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Sentencias constitucionales penales. Control difuso

13 agosto, 2010

 

PRIMERA SALA PENAL DE LAMBAYEQUE

 

 

EXPEDIENTE NÚMERO: 2248-2000

PROCESADO: ……………………………….

AGRAVIADO:……………………………….

DELITO: ESTAFA

VOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA 

Resolución número: cinco

Chiclayo, dos de agosto del dos mil diez

 

AUTOS y VISTOS; en la audiencia pública, por mayoría de conformidad con lo opinado por el señor Representante del Ministerio Público; y, CONSIDERANDO, además:

PRIMERO: Que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos (QUINTANO) o la renuncia del Estado al ius puniendi en razón a que el tiempo trascurrido borra los efectos de la infracción y apenas si existe memoria social de la misma (DÍAZ ROCA).[1]

SEGUNDO: Que el Código Penal sustantivo precisa que una de las causales de extinción penal es la de la prescripción; sin embargo, considera supuestos también en los que esta se suspende y el tiempo trascurrido no se computa para los efectos del plazo correspondiente, como es de verse del artículo 84 del Código Penal.

TERCERO: Que la ley 26641 que norma la contumacia, también dispone la suspensión de los términos de prescripción, cuando se ha declarado la contumacia de los acusados, en virtud que, tal estado se produce cuando los mismos rehuyen el juzgamiento, en la búsqueda de eludir la acción penal.

CUARTO: Que si bien es cierto el Supremo Intérprete de la Constitución ha indicado reiteradamente que, la mantención del proceso penal ad infinitum en virtud de la norma antes invocada, vulnera el derecho al plazo razonable del proceso y resultaría inconstitucional en tal sentido su aplicación; también es cierto que, el mismo tribunal constitucional ha indicado que en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva, orientación que se funda en la necesidad d que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre, jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica y que la propia actividad del interesado (como consecuencia de su renuncia a presentarse ante el órgano judicial competente) la que ha dilatado hasta el momento la duración del proceso penal llevado en su contra, de lo que se desprende que no se ha vulnerado los derechos constitucionales alegados.[2]; es decir, cuando es el propio acusado quien evita concurrir al proceso, a pesar de haber sido convocado para ello, no existe violación constitucional si se suspenden los plazos prescripción en aplicación de la ley materia de examen; que, en el caso de autos el acusado Millones Jacinto fue requerido para la diligencia de lectura de sentencia y con su actitud de inconcurrencia ha generado la extinción del plazo del proceso, por lo que no existe violación alguna y por ello, la suspensión de los plazos de prescripción, en el presente caso, no genera violación constitucional, si con mayor razón, y demostrando su intención de rehuir el juzgamiento, ya había deducido anteriormente la excepción de prescripción, la que le fue rechazada por resolución del veinte de setiembre del dos mil siete, como se observa a folios cuarenta y tres.

CONFIRMARON por mayoría, el auto apelado que corre copiado a folios 48, su fecha ocho de enero del dos mil diez, que Declara INFUNDADA la excepción de prescripción deducida por ………………….., en el proceso que se sigue por el delito de estafa en agravio de ……………………; y los devolvieron.-

 

SRS.

GARCIA RUIZ

SECLEN NUÑEZ DEL ARCO


[1]http://foro.uned-derecho.com/index.php.action=diccionario

[2] Hhp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04352-2009-HC.html.- Página del Tribunal Constitucional

 

 

VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR FIGUEROA GUTARRA

 

RESOLUCIÓN Nro.  

En Chiclayo, a los 06 días del mes de julio de 2010, el magistrado Figueroa Gutarra emite el siguiente voto en discordia:  

 

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por ……………………….. contra el auto de fecha 08 de enero de 2010, que declara infundada la excepción de prescripción deducida por el acusado.  

 

ANTECEDENTES

Por petición de fecha 09 de julio de 2009, el procesado ahora apelante deduce excepción de prescripción (p. 45-47) y acota que fue denunciado el 25 de octubre de 1999.

En su decisión impugnada el juez declara infundada la prescripción en razón de que el procesado ha sido declarado reo contumaz y que a mérito de la Ley 26641, ésta suspende los plazos de prescripción en forma expresa.

La impugnación formulada (p. 50-54) señala que:

1)     El A-quo ha tomado como único fundamento de su decisión que el Juez ha declarado contumaz al procesado mediante resolución número 29 y que habiendo mediado la declaración expresa de la Ley 26641 en el sentido de que se suspenden los plazos de prescripción, corresponde declarar fundada la petición;

2)     Señala, adicionalmente, que algunas Salas Superiores han aplicado control difuso respecto a la Ley 26641 y que no puede aplicarse una norma inconstitucional, pues no debe aplicarse una suspensión indefinida de los plazos prescriptorios;

3)     Que según el Pleno Jurisdiccional Superior Regional Penal de Moquegua, llevada a cabo con fecha 14 y 15 de octubre de 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado al Estado peruano que la Ley 26641 no sea aplicada en ningún caso judicial peruano, pues atropella los derechos humanos;

Finalmente el señor Fiscal Superior emite opinión (p. 84-85) en el sentido de que debe confirmarse la resolución impugnada, pues así lo enuncia expresamente la Ley 26641.  

 

§ FUNDAMENTOS

 

§ La ponderación de los derechos fundamentales

1. La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[1]: “Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…)/ (A su vez) los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”

2. Prosigue el mismo autor: “Dworkin  señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se  establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso concreto. (…) La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La  estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “

3. Por la ley de la ponderación, según Bernal Pulido[2], asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un  caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso. 

4. En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete.

 

§ El principio de proporcionalidad

5. Cuando la resolución de conflictos ha involucrado intervención estatal en los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha considerado la aplicación de la técnica de la proporcionalidad, también denominada del principio de proporcionalidad.  ¿Y por qué dicha denominación? El desarrollo jurisprudencial sustentado por el Tribunal, ha estimado que la proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida, obedece a la condición de excesos por parte de un sujeto en la relación procesal, es decir, de desigualdad de acciones de una de ellas en su condición de poder público. A este respecto, el conflicto entre particulares parte de la premisa, no siempre material, de igualdad de condiciones. Las partes procesales, en principio, son iguales ante la ley. Sin perjuicio de ello, ¿y si una parte abusa de su posición de ente estatal y en ejercicio de sus atribuciones, comete infracciones contra los derechos fundamentales del ciudadano? En tal situación, tiene lugar, a fin de frenarse los excesos del caso, la aplicación del principio de proporcionalidad.

6. En el caso de la calle de las Pizzas[3], emblemático de la aplicación jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el Municipio de Miraflores impone restricciones de horario a los negocios de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso por parte de los vecinos, frente a la invocada afectación del derecho al trabajo, por parte de los comerciantes. Este caso permite una ilustración didáctica de cómo viene resolviendo el Tribunal Constitucional en materia de proporcionalidad.

7. De igual forma, en el caso Magaly Medina, relativo a la aplicación de ponderación[4] en sede penal, la ponderación revista la aplicación procedimental de los subexámenes de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

8. Conforme apreciamos, existen similitudes entre el procedimiento descrito por Bernal Pulido y Robert Alexy[5], y el método operativo- procedimental que aplica el Tribunal Constitucional. Este último considera relevante, al igual que veremos más adelante, al analizar el principio de proporcionalidad, el desarrollo de un examen de idoneidad y necesidad de la situación o norma que es objeto de un examen de constitucionalidad.

9. Por la idoneidad o adecuación, asume el supremo intérprete un juicio de valoración a efectos de determinar si la acción o norma analizada, cumple un fin útil y no resulta incompatible con enunciados constitucionales. Si tal conducta o disposición no llega a satisfacer el juicio de idoneidad a aplicar en este método de la ponderación, devendrá inconstitucional o inaplicable si se trata de un proceso de tutela de derechos fundamentales.

10. De la misma forma, el juicio de necesidad involucra que no exista otra medida o acción menos gravosa que aquella sujeta a control de constitucionalidad. Por ende, si existiere una acción u opción menos gravosa, querrá ello implicar que la conducta o disposición materia de análisis, implicará un exceso de acción incompatible con los fines constitucionales del derecho que se pretende defender. De la misma forma, si la norma sujeta a examen de tutela resultara por demás gravosa y se hubiera podido prever por parte del emplazado una medida menos onerosa o de afectación, ello significa que no se aprobará la acción o medida en el necesario examen de necesidad, y por lo tanto, se declarará fundada la demanda. La sentencia, observamos entonces, será estimatoria, siempre que no prospere uno de los exámenes que efectúa el juez constitucional.

11. Sin embargo, no perdamos de vista, en este examen, que es exigible una concurrencia copulativa de los juicios de idoneidad, necesidad y en este caso de ponderación, de un juicio denominado de proporcionalidad. Vale decir, si la acción o norma, sujetas al examen de valoración respectivo, no llegaran a satisfacer el requerimiento de idoneidad, en consecuencia, ya no será necesario desarrollar los otros juicios del examen ponderativo. En tal caso, la acción o norma caerán en el desarrollo del análisis y devendrán violatorios de derechos constitucionales.

12. El juicio de proporcionalidad, según observamos, forma parte del examen de ponderación. Ello no nos debe llevar a confusión. Se trata de una pauta metodológica que aplica nuestro supremo intérprete y únicamente nos remite a una determinación de la dosis de razonabilidad concurrente al caso. 

13. Esta referencia a la proporcionalidad, o ponderación en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: de un lado, aquel que se  encuentre en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y de otro lado, aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate. El primero de estos debe ser por lo menos, justificado con relación a la segunda.

 

§El control difuso como poder- deber en la interpretación constitucional

14. El artículo 138[6] de la Constitución del Perú consagra el control difuso como un poder-deber del juez y a este respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado jurisprudencialmente[7] en la proyección argumentativa de que no puede admitirse la vulneración de la Constitución por parte de normas que incumplen el requisito de legitimación con relación a la Carta Fundamental. En ese orden de ideas, es obligación del juez, en defensa de los principios de fuerza normativa y  de supremacía normativa de la Constitución[8], declarar inaplicables las normas que contravienen, de forma relevante, los postulados de nuestra Norma Normarum.

 

§  Análisis del caso concreto 

15. El conflicto sometido a conocimiento del suscrito implica una manifiesta contraposición entre dos normas: la norma- regla que invoca el juez de fallo respecto a la aplicabilidad[9] de la Ley 26641 y el principio del debido proceso que fluye del artículo 139 inciso 3 de la Norma Fundamental, en tanto vencido el plazo de prescripción de un delito, corresponde declarar el archivamiento de un proceso, a condición de ser satisfechos los requisitos de rigor exigidos por el supremo intérprete de la Constitución.

16. En efecto, si el plazo de prescripción del delito sub judice, precisado incluso por la A-quo en 9 años[10] según el artículo 83 del Código Penal, ya ha vencido, desde el cómputo de la ocurrencia de los hechos antijurídicos, esto es, el 25 de octubre de 1999[11], entonces, a la fecha de la petición de prescripción- 09 de julio de 2009- ya había transcurrido un plazo más que suficiente respecto de los 9 años exigidos por la norma sustantiva penal.

17. Sin perjuicio de este análisis subsuntivo, es menester señalar que a criterio de este magistrado, tiene lugar la aplicación del principio de proporcionalidad, como expresión procedimental de la ponderación de intereses, a fin de determinar si la Ley 26641 es aplicable al caso concreto y a efectos de verificar, si en el caso concreto, ella vulnera o no la Constitución y resulta inaplicable al caso concreto. En tal sentido, procederemos al desarrollo de los 3 subexámenes exigidos por la jurisprudencia constitucional.

18. Examen de idoneidad: Siguiendo las pautas de ponderación fijadas por el Tribunal Constitucional, podemos formularnos la siguiente interrogante: ¿resulta idóneo que el legislador regule la figura de la contumacia? A juicio nuestro la respuesta es positiva, pues se cumple el fin constitucional legítimo de combatir las acciones antijurídicas que lesionan bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. En consecuencia, se produce un accionar del Estado frente al delito, el cual es necesario combatir a fin de lesionar bienes jurídicos protegidos.

19. Examen de necesidad: ¿Era necesario que la Ley 26641 fijara la suspensión de los plazos de prescripción de los delitos para asegurar la lucha contra la impunidad? ¿O había una medida menos gravosa? En nuestra posición, pudo el legislador adoptar medidas menos onerosas y no estrictamente fijar la suspensión de los plazos de prescripción. En tal sentido, una reiteración de las órdenes de contumacia y un reforzamiento de la vigilancia policial, bien pudieron cumplir el fin de asegurar la lucha contra el crimen.

20. Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación: Aún cuando la técnica constitucional nos dice que los requisitos de la ponderación son concurrentes y si en uno estos subexámenes cae el juicio de constitucionalidad y por lo tanto ya no es necesario proseguir las valoraciones de proporcionalidad, es menester dejar en claro la importancia del examen valorativo de este último test de proporcionalidad. En tal sentido, aplicando la escala de gradación triádica de Robert Alexy, la vulneración o afectación del principio de sanción de las conductas antijurídicas, esto es, la potestad punitiva del Estado frente al delito, llega a presentar, en este examen, una vulneración media, en tanto que el grado de satisfacción del principio del debido proceso resulta elevado. En consecuencia prevalece, bajo las condiciones fácticas señaladas y siempre bajo el brocardo de jerarquía móvil enunciado por Prieto Sanchís[12], la ponderación del principio del debido proceso,  como manifestación de la tutela jurisdiccional, es decir, la satisfacción del principio debido proceso resulta mayor frente al principio de persecución punitiva.

21. Por consiguiente, la Ley 26641, sometida al principio de proporcionalidad, no cumple el requisito de necesaria compatibilidad con la Constitución y por ende, debe ser inaplicada al caso concreto del actor.

22. Los juicios valorativos antes enunciados llevan a concluir que vía la aplicación del principio de proporcionalidad, debe estimarse la pretensión formulada y acogerse la prescripción solicitada a través de la interpretación constitucional del principio de proporcionalidad. Sin embargo, estimo que concurre al caso de autos, también como manifestación de la potestad de juez constitucional que el suscrito representa, la aplicación de la figura del control difuso que enuncia el artículo 138 de nuestra Lex Legum

23. En efecto, es pertinente señalar que verificadas las exigencias de rigor previstas por la jurisprudencia constitucional[13], se cumplen los siguientes lineamientos:

a) El objeto de impugnación del apelante es respecto de un acto que constituye la aplicación de una norma considerada inconstitucional, esto es, la Ley 26641 que suspende sine die el término de prescripción de la acción penal.  

b) La norma a inaplicar- Ley 26641- tiene una relación directa, principal e indisoluble con la resolución de este caso, es decir, es relevante en la resolución de la controversia pues ella contraviene los términos de prescripción enunciados por el artículo 80 del Código Penal.  

c) La norma a inaplicar resulta evidentemente incompatible con la Constitución, aún luego de haberse procurado interpretar la misma con la Constitución. A este efecto, no hay otro medio de lograr su compatibilidad con la Carta Magna.

24. A mérito del examen de control difuso señalado, estimo que prevalece el criterio de que no puede someterse a una persona a una persecución penal sin término que viene a ser el sentido interpretativo de la Ley 26641.

25. A juicio del suscrito, tanto la aplicación del principio de proporcionalidad como la invocación del control difuso, desvirtúan el sentido interpretativo de este fallo que pudiera advertirse desde la óptica de la justicia penal ordinaria en el sentido de que estuviéramos fallando contra el texto expreso y claro de la ley. En efecto, el interpretativismo textualista resulta hoy una figura ajena a la interpretación constitucional en la medida que los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica[14], nos advierten de la necesidad de someter a control constitucional aquellas normas que resulten incompatibles con los principios, valores y directrices que consagra nuestra Ley de Leyes. En rigor, las leyes no pueden resultar absolutas pues de ser así, ello representaría una expresión de positivismo radical, tendencia hoy ajena a la argumentación en sede constitucional. En tal sentido, considero que no se configura infracción funcional alguna en la aplicación del principio de proporcionalidad y la figura del control difuso.

26. Finalmente, es menester rescatar, respecto a este caso concreto, la invocación de la fórmula Radbruch[15] respecto al conflicto entre la justicia y el derecho positivo extremadamente injusto, en la medida que representa un falso derecho la persecución sine die de un delito y frente a esta situación, el juez penal, a su vez también juez de Derechos Fundamentales, debe inaplicar aquellas normas manifiestamente incompatibles con la Carta Magna. A tal efecto, considero que esta decisión representa una tercera vía entre el positivismo de la Ley 26641 y la idea de corrección de justicia desde la perspectiva del Derecho Constitucional y del principio lex injusta non est lex.

27. En vía complementaria de la idea anterior, conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[16], “Justice must not only be done: it must also be seen to be done”( la justicia no solo debe ser ejercida, sino también parecer que se ejerce), es de inferir entonces que resulta necesario identificar las vulneraciones a los derechos fundamentales y desestimar las mismas cuando infringen el espíritu de la Lex Legis. A tal efecto, justicia formal respecto a este caso concreto, solo implicaría circunscribirme a confirmar la resolución materia de impugnación y a juicio del suscrito, ello resulta notoriamente insuficiente.

28. Como bien señala Engisch[17], entonces, debe existir un ir y venir de la mirada judicial “desde las normas a los hechos y desde los hechos a las normas” y en ello se traduce mucho de la ponderación, la cual examina cuestiones fácticas a la luz de las normas constitucionales y a su vez, compatibiliza éstas también en su directa imbricación con los hechos.

 

DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, el voto del suscrito, impartiendo justicia a nombre de la Nación y de conformidad con el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución es por:

1. REVOCAR el auto apelado y REFORMÁNDOLO, que se DECLARE FUNDADA la prescripción solicitada por el procesado.

2. En consideración a la aplicación de control difuso dispuesta, con la consiguiente inaplicación de la Ley 26641 al caso concreto, DISPONE elevar en consulta la presente decisión a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema para los fines a que se contrae el artículo 3 de la Ley 28237, Código Procesal Constitucional.

Publíquese y notifíquese.

Ss.

FIGUEROA GUTARRA


[1] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. Pág. 87.

[2] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.

[3] STC N. º 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.

§4.2 Análisis de proporcionalidad ii

37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.

[4] STC 6712-2005-HC/TC 

4. a.i  El juicio de adecuación

42.  A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (…)

4. a.ii. El juicio de necesidad 

44.  El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.

Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada

 (…) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal[4]

Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso. 

4. a.iii. El juicio de proporcionalidad

 50.  A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. (…)

[5] Vid. ALEXY. Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004. Pág. 60.

[6] Constitución del Perú. Artículo 138

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo  proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 

[7] STC 01383-2001-AA/TC  Caso Luis Rabines Quiñones F.J. 16

La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas (…) constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138º, segundo párrafo de la Constitución. (…) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos:

  1. Que (…) el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (…) .
  2. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.
  3. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse interpretado de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 

[8] Supuesto emblemático desde la decisión del juez Marshall en el leading case Marbury vs. Madison de 1802.

[9] Vid. p. 49

[10] Vid. p. 43 parte in fine F.J. 4

[11] Vid. p. 12

[12] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 5, 2001.

[13] Vid. supra F.J. 4

[14] Cfr. STC  5854-2005-2005-PA/TC caso Lizana Puelles F.J. 12.

[15] Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo.  El juez constitucional en el siglo XXI. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 10, julio- diciembre 2008,  p- 260

[16] TEDH. Caso Delcourt v. Bélgica, sentencia de 17 de enero de 1970, párrafo. 31.

[17]  ENGISCH, Karl. Logische Studien zur Gesetzesanwendung. 2da edición, Heidelberg, 1960. P. 15.

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