h1

Reflexiones en la magistratura constitucional

29 julio, 2010

 

Estimados amigos:

Las reflexiones contenidas en los diversos ensayos que conforman este blog apuntan a poner de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su momento perfiló Montesquieu en el siglo XVIII.

Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez de la entonces novísima Revolución Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y debía ceñirse al  rol de aplicador.  Más aún, si el juez de la Revolución apreciaba un conflicto en la mera aplicación de la ley, debía ceñirse al procedimiento denominado “referé legislativo”,  el cual consistía en la necesaria y obligatoria remisión del expediente al legislador a fin de que, planteado el conflicto de aplicación entre normas y hechos, fuera el mismo creador de la norma-regla, esto es el legislador, quien definiera la precisa solución del conflicto jurídico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisión si excedía de alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolución y sus escenarios posteriores, ya existía la percepción de que el juez no podía decirlo todo en la solución de las controversias jurídicas.  Cambaceres ya se persuadía de esta realidad y de la imposibilidad de “decirlo todo” y postulaba que había necesidad de aplicar una interpretación más amplia.

En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del Estado Democrático y Social de Derecho, perfilando entre líneas la existencia de un Estado neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto.  Hoy  el Derecho es una ciencia y el juez defiende los derechos fundamentales en la  percepción de que en el Estado neoconstitucional existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción, no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica de la norma y finalmente asumimos un rol prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario a lo que proclama Eugenio Buligyn, que los jueces crean derecho y  no sólo crean reglas al interior de los procesos.

Es en esta nueva centuria que vía control difuso  el juez puede inaplicar una ley si ésta colisiona con el principio de supremacía normativa de la Constitución. A  su vez, la interpretación del juez constitucional hogaño goza de preferencia frente al mecanismo de interpretación autentica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario mecanismo  de defensa de los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carácter relevante entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del frío silogismo, como diría García Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo un capítulo en la argumentación constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que postulan las libertades públicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en ese orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos visualizar en el nuevo contexto de argumentación hoy, que los derechos fundamentales pueden presentar una gradación a fin de esclarecer en cuál nivel se ven afectados, situación que a su vez no se presentaba con la norma jurídica, cuando ésta representaba sólo un valor absoluto para la teoría del positivismo jurídico.

Resulta válido preguntarnos respecto a lo señalado: ¿cuál es el rol que hoy día les compete a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial que identifica a esa tarea de dimensión amplia que significa la defensa de los derechos fundamentales en los Estados, así como de los derechos humanos en el plano jurídico supranacional.

En virtud a ello pretendemos poner de relieve el rol distinto que hoy les compete a los jueces en el Estado Constitucional. En tal orden de ideas, creemos que la famosa polémica de los años treinta, entre Hans Kelsen, quien desconfiaba de labor de los jueces, y Karl  Schmitt, quien proponía la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado nítidamente a favor de éste último en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisión aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a la separación de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragón con el aporte del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea de que, en defensa de la Constitución, sus actos de interpretación constitucional, puedan prevalecer, vía interpretación, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

En el orden de ideas señalado, es válido interrogarnos hasta dónde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo relevante en el Estado de Derecho. Atrás queda el oscurantismo de la Edad Media en el cual la tarea de decisión se traducía en la única voluntad del monarca de impartir justicia conforme a su libre arbitrio. Queda atrás, de manera marcada, también, el rol del juez como escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y sólo la ley era el punto de partida, la consecución y el destino de llegada de las decisiones jurídicas, para trascender a otro escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrás, de la misma forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresión sustantiva de la Teoría Pura del Derecho, debía expresar un blindaje en la aplicación del derecho. Hoy esos esquemas han quedado definitivamente atrás cuando hogaño referimos, con énfasis, la relevancia de los axiomas como expresión de los principios, valores y directrices que representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporáneos, marcadamente Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveración que hacemos respecto a los valores axiológicos representa un cambio de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen representó una separación estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto de partida la Declaración Universal de los Derechos  Humanos de 1948, advertimos una reconciliación sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones  relevantes de esta idea también se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artículos 19 y 20, los cuales enuncian la existencia del Estado Democrático y Social así como la prohibición de regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas características se ven reforzadas con la Constitución  francesa de 1958, la Constitución de España de 1978, la Constitución colombiana de 1991, y las Cartas Fundamentales de Perú de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las colisiones entre principios y derechos fundamentales.

Podemos apreciar, en conclusión, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho, que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de “simple operador” de la ley y que su rol hoy asume una dimensión sustancialmente diferente. Advertimos, en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan  extremos opuestos  y  que las diferencias de roles exigen pues un análisis como el que sumariamente hemos efectuado.

Edwin Figueroa Gutarra

estudiofg@yahoo.com

h1

Statement: International Association of Constitutional Law Condemns the Dismissal of Academics in Turkey

17 febrero, 2017

Blog of the IACL, AIDC

The following is a statement issued by the International Association of Constitutional Law (français plus bas).

On 7 February 2017, the Turkish government issued an emergency decree dismissing 330 academics in Turkey from their jobs, without due process. Among these was Prof Ibrahim Kaboğlu, a former member of the Executive Committee of the International Association of Constitutional Law (IACL). Prof Kaboğlu is a world-renowned Professor of constitutional law; the former head of the Turkish Human Rights Advisory Council; a Lawyer at the Istanbul Bar; a columnist for BirGun Daily; the former head of the International Human Rights Centre of the Istanbul Bar; and the President of the Association of Research on Constitutional Law.

The IACL strongly condemns the dismissal of Prof Kaboğlu without any element of due process, and without any evidence that could associate him with the failed coup of 15 July 2016, or any kind of terrorist activity…

Ver la entrada original 856 palabras más

h1

Call for Papers: Fifth Stellenbosch Annual Seminar on Constitutionalism in Africa

15 febrero, 2017

Blog of the IACL, AIDC

The Organisers of the Stellenbosch Annual Seminar on Constitutionalism in Africa (SASCA) are pleased to announce the call for papers for the Fifth Stellenbosch Annual Seminar on Constitutionalism in Africa (SASCA 2017) which will be held in Stellenbosch (South Africa) from Tuesday 19 September to Friday 22 September 2017.

The deadline for submitting proposals is 28 February 2017.

Organisers

SASCA 2017 will be jointly organised by the Institute for International and Comparative Law in Africa (ICLA) of the Faculty of Law, University of Pretoria, and the Stellenbosch Institute for Advanced Study (STIAS) in partnership with the South African Research Chair in Multilevel Government, Law and Policy (SARChI) at the Dullah Omar Institute, University of the Western Cape and the Konrad Adenauer Stiftung Rule of Law Program for Sub-Saharan Africa.

Theme

The theme for this seminar is “Corruption and constitutionalism in Africa: Revisiting control measures and strategies.” For a detailed…

Ver la entrada original 232 palabras más

h1

Analysis: A Vote of Confidence for the German Democratic Order — The German Federal Constitutional Court Ruling on the Application to Ban the National Democratic Party

9 febrero, 2017

Blog of the IACL, AIDC


stefan-theil

Stefan Theil is a PhD candidate in Law at the University of Cambridge. Post originally published on the UK Constitutional Law Association blog.

On 17 January 2017, the German Federal Constitutional Court (FCC) ruled on the application of the German Federal Council to find that the far right National Democratic Party of Germany (NPD) unconstitutional pursuant to Article 21 para. 2 of the German Basic Law. This constituted the second such party ban application against the NPD after the initial attempt in 2001 had failed on procedural grounds, chiefly due to the involvement of domestic intelligence agency informants in the higher echelons of the party. Having been assured that these informants were no longer operating, the most recent application passed the admissibility hurdle, but was ultimately not successful on the substance: the FCC found that while the NPD was clearly determined to undermine and abolish key features of the free…

Ver la entrada original 1.406 palabras más

h1

XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México D.F. 01-03 de febrero 2017

3 febrero, 2017

Estimados amigos:

Se lleva a cabo en estos días en México D.F., el XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, evento que a juicio nuestro constituye la reunión más importante en habla hispana en materia constitucional.

La reunión a que aludimos se denomina “Trayectoria y porvenir del constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a la Constitución de Querétaro en su centenario” .

Entre otros temas, han de abordarse:

Constitución y Estado laico; Constitución y orden jurídico internacional; Constitución, desarrollo, ciencia y ambiente; Corrupción y otros vicios institucionales; Federalismo, regionalismo y municipalismo; Elecciones, partidos políticos y calidad de la democracia

También Garantías y eficacia de los derechos humanos; Gobierno local y democracia; Justicia, equidad y derechos sociales; Reforma y cambio de las Constituciones; Constitución y régimen de gobierno.

Se incluyen diversos homenajes la Constitución de Querétaro.

El Programa integral puede ser visto en http://www.iberoconstitucional2017.unam.mx/programa/

Mas información al respecto puede visualizarse en http://www.iberoconstitucional2017.unam.mx/

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

h1

Analysis: Una historia interminable — la relación entre España y Catalunya

31 enero, 2017

Blog of the IACL, AIDC

foto-sept-2014

By Associate Professor Argelia Queralt Jímenez. Argelia Queralt Jiménez holds a PhD in Law and is associate professor in Constitutional Law at the Faculty of Law of the Universitat de Barcelona.

El pasado día 14 de diciembre el Tribunal Constitucional (TC) español dictó una Providencia por la que se acordaba tramitar el incidente de ejecución de sentencia presentado por la Abogacía del Estado en relación con varios apartados de la Resolución 306/XI del Parlament de Cataluña, a saber, los capítulos sobre el “Referéndum” y “Proceso Constituyente” (Título I sobre “El futuro político de Cataluña”). Esta Resolución suponía, según el Abogado del Estado, un incumplimiento de la STC 259/2015 y otras Resoluciones dictadas por el TC en anteriores incidentes de nulidad. Este es el penúltimo acto del creciente desencuentro político entre la Generalitat de Catalunya y el Gobierno del Estado, acompañado de otros poderes estatales, que vivimos en España.

Ver la entrada original 1.047 palabras más

h1

Analysis: What Next? Legislative Authority for Triggering Article 50

30 enero, 2017

Blog of the IACL, AIDC

jeff-king

Jeff King is a Professor of Law at the Faculty of Laws, University College London. Post originally published on the UK Constitutional Law Association blog.

The UK Supreme Court judgment in Miller v Secretary of State for Exiting the European Union on the morning of 24 January 2017 made it clear that an Act of Parliament is required for a notice under article 50(2) of the Treaty of the European Union. The Government and Opposition should now state their positions clearly on the form of such an Act without delay.  So far, there has been little such discussion. This post (originally published on 8 November 2016 and reposted here for convenience) suggests form, content and conditions for such legislation that neither challenge the result of the 23 June 2016 referendum nor the Government’s stated timelines for giving notice.

The Form of Legislation

Bringing forward the Great Repeal Bill and trying…

Ver la entrada original 4.898 palabras más

h1

Jueces constitucionales. PDF

23 enero, 2017

jueces-constitucionales-pdf

 

Contenidos.  

Introducción. 1. Un esbozo de la noción de juez constitucional. 2. Razones para una justicia constitucional especializada. 3. Jueces constitucionales y órganos de gobierno. 4. Jueces constitucionales y Tribunal Constitucional: una relación de equilibrio. 5. ¿Todos los jueces son constitucionales? 6. Rol relevante del Poder Judicial en la justicia constitucional especializada. 7. Efectos de la ausencia de jueces constitucionales. 8. Casos especiales de justicia constitucional especializada. 9. Una visión de la materia constitucional en el Derecho Comparado.  A modo de conclusión

Blog of the IACL, AIDC

a network of constitutionalists from countries throughout the world

Pensamientos de Derecho Constitucional

Retos del constitucionalismo en el siglo XXI