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Reflexiones en la magistratura constitucional

29 julio, 2010

 

Estimados amigos:

Las reflexiones contenidas en los diversos ensayos que conforman este blog apuntan a poner de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su momento perfiló Montesquieu en el siglo XVIII.

Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez de la entonces novísima Revolución Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y debía ceñirse al  rol de aplicador.  Más aún, si el juez de la Revolución apreciaba un conflicto en la mera aplicación de la ley, debía ceñirse al procedimiento denominado “referé legislativo”,  el cual consistía en la necesaria y obligatoria remisión del expediente al legislador a fin de que, planteado el conflicto de aplicación entre normas y hechos, fuera el mismo creador de la norma-regla, esto es el legislador, quien definiera la precisa solución del conflicto jurídico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisión si excedía de alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolución y sus escenarios posteriores, ya existía la percepción de que el juez no podía decirlo todo en la solución de las controversias jurídicas.  Cambaceres ya se persuadía de esta realidad y de la imposibilidad de “decirlo todo” y postulaba que había necesidad de aplicar una interpretación más amplia.

En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del Estado Democrático y Social de Derecho, perfilando entre líneas la existencia de un Estado neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto.  Hoy  el Derecho es una ciencia y el juez defiende los derechos fundamentales en la  percepción de que en el Estado neoconstitucional existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción, no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica de la norma y finalmente asumimos un rol prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario a lo que proclama Eugenio Buligyn, que los jueces crean derecho y  no sólo crean reglas al interior de los procesos.

Es en esta nueva centuria que vía control difuso  el juez puede inaplicar una ley si ésta colisiona con el principio de supremacía normativa de la Constitución. A  su vez, la interpretación del juez constitucional hogaño goza de preferencia frente al mecanismo de interpretación autentica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario mecanismo  de defensa de los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carácter relevante entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del frío silogismo, como diría García Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo un capítulo en la argumentación constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que postulan las libertades públicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en ese orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos visualizar en el nuevo contexto de argumentación hoy, que los derechos fundamentales pueden presentar una gradación a fin de esclarecer en cuál nivel se ven afectados, situación que a su vez no se presentaba con la norma jurídica, cuando ésta representaba sólo un valor absoluto para la teoría del positivismo jurídico.

Resulta válido preguntarnos respecto a lo señalado: ¿cuál es el rol que hoy día les compete a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial que identifica a esa tarea de dimensión amplia que significa la defensa de los derechos fundamentales en los Estados, así como de los derechos humanos en el plano jurídico supranacional.

En virtud a ello pretendemos poner de relieve el rol distinto que hoy les compete a los jueces en el Estado Constitucional. En tal orden de ideas, creemos que la famosa polémica de los años treinta, entre Hans Kelsen, quien desconfiaba de labor de los jueces, y Karl  Schmitt, quien proponía la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado nítidamente a favor de éste último en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisión aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a la separación de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragón con el aporte del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea de que, en defensa de la Constitución, sus actos de interpretación constitucional, puedan prevalecer, vía interpretación, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

En el orden de ideas señalado, es válido interrogarnos hasta dónde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo relevante en el Estado de Derecho. Atrás queda el oscurantismo de la Edad Media en el cual la tarea de decisión se traducía en la única voluntad del monarca de impartir justicia conforme a su libre arbitrio. Queda atrás, de manera marcada, también, el rol del juez como escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y sólo la ley era el punto de partida, la consecución y el destino de llegada de las decisiones jurídicas, para trascender a otro escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrás, de la misma forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresión sustantiva de la Teoría Pura del Derecho, debía expresar un blindaje en la aplicación del derecho. Hoy esos esquemas han quedado definitivamente atrás cuando hogaño referimos, con énfasis, la relevancia de los axiomas como expresión de los principios, valores y directrices que representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporáneos, marcadamente Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveración que hacemos respecto a los valores axiológicos representa un cambio de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen representó una separación estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto de partida la Declaración Universal de los Derechos  Humanos de 1948, advertimos una reconciliación sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones  relevantes de esta idea también se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artículos 19 y 20, los cuales enuncian la existencia del Estado Democrático y Social así como la prohibición de regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas características se ven reforzadas con la Constitución  francesa de 1958, la Constitución de España de 1978, la Constitución colombiana de 1991, y las Cartas Fundamentales de Perú de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las colisiones entre principios y derechos fundamentales.

Podemos apreciar, en conclusión, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho, que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de “simple operador” de la ley y que su rol hoy asume una dimensión sustancialmente diferente. Advertimos, en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan  extremos opuestos  y  que las diferencias de roles exigen pues un análisis como el que sumariamente hemos efectuado.

Edwin Figueroa Gutarra

estudiofg@yahoo.com

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El derecho canónico en la formación del jurista. Carlos Ramos Núñez. PDF

21 febrero, 2019

Estimados amigos:

En las reseña que hacemos de artículos de sumo interés del suplemento JURIDICA, encontramos uno intitulado ” El derecho canónico en la formación del jurista”, de Carlos Ramos Núñez, profesor y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú.

Sin duda, el derecho canónico y sus postulados de defensa del Derecho natural son temas angulares de la historia de la argumentación jurídica. Es precisamente esa concepción historicista natural del derecho una de las simientes del pensamiento jurídico, hoy superada ampliamente, a modesto juicio nuestro, por las tesis del constitucionalismo contemporáneo, y sin embargo, no podemos dudar de su valor histórico. Más aún, son esas referencias de derecho natural y canónico, sus aspectos históricos, facetas de la argumentación, etc, elementos que dan base a nuestra primera novela jurídica, la cual esperamos poder lanzar a mediados de este año. Oportunamente haremos el anuncio.

Adjuntamos el artículo en mención.

El derecho canónico en la formacion del jurista. Carlos Ramos

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra  

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Robert Alexy, el filósofo de la argumentación jurídica. José Avila Herrera. PDF

19 febrero, 2019

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Estimados amigos:

Entre algunas muy valiosas lecturas del suplemento JURÍDICA del diario oficial El Peruano, que sale todos los martes, encontramos una intitulada “Robert Alexy, el filósofo de la argumentación jurídica”, artículo del Dr. José Avila Herrera, Doctor en Filosofía del Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú.

La reseña del autor sobre las ideas de Alexy es un ordenado análisis de las ideas del profesor alemán, cuyas obras han servido de base para nuestros cursos de Argumentación Jurídica en la Academia de la Magistratura, desde las ideas de un constitucionalismo moderado, hasta los criterios de representación argumentativa, pasando por las ideas de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad.

La publicación corre inserta en el Nro. 662, publicado el 17 de octubre de 2017, pp. 6-8

Robert Alexy, el filósofo de la argumentación jurídica. José Avila

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sala Penal Especial Corte Suprema. Confirma que carece de efectos jurídicos indulto a Alberto Fujimori

18 febrero, 2019

Estimados amigos:

El caso del indulto al ex Presidente Fujimori siempre despierta renovado interés de la academia dada la magnitud del proceso que incluso fue objeto de examen por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto que ya antes abordamos en este blog. En efecto, la Corte IDH, vía examen de convencionalidad, derivó el asunto al Poder Judicial de Perú para que dirimiera la legalidad y constitucionalidad del citado beneficio

En esta oportunidad, nos permitimos adjuntar la resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema que a su vez confirma la resolución del juez supremo de investigación preparatoria, Hugo Núñez Julca, quien en octubre de 2018 declaró que carecía de efectos jurídicos la Resolución Suprema que otorgaba el referido indulto.

Adjuntamos el respectivo fallo y recomendamos su atenta lectura.

Corte Suprema Sala Penal Especial Caso Fujimori Indulto sin efecto

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencias constitucionales penales. Confirmación de prisión preventiva. Caso 14983–2018–28–1708–JR–PE–01

15 febrero, 2019

Estimado amigos:

El día de hoy colgamos la parte pertinente de un fallo que confirma la prisión preventiva de dos personas en un caso de robo agravado. Los insertos corresponden solo a la parte de fundamentación constitucional y todas estas resoluciones son expedidas en el marco de labores de la Sala Penal Vacacional del Distrito Judicial de Lambayeque durante el mes de febrero de 2019.

  1. En consecuencia, de la valoración conjunta de los agravios expresados por los abogados defensores, tenemos que sus argumentaciones formuladas en audiencia oral, incluso agotado el debate probatorio en observancia irrestricta del derecho al debido proceso, no resultan enteramente suficientes para desvirtuar la medida de prisión preventiva contra los ahora apelantes, y será exigible que se desarrollen nuevos actos de investigación a fin de hacer viable, si correspondiere, la pretensión formulada de revocatoria de la prisión preventiva dispuesta por el juzgador. 
  1. Es importante complementar la procedencia de la prisión preventiva dispuesta, señalando el cumplimiento de los manifestaciones centrales que fija San Martín Castro[1] respecto a la prisión preventiva, como mecanismo de la justicia penal: 1. Su absoluta jurisdiccionalidad; 2. Su patente excepcionalidad y no obligatoriedad; 3. La vigencia plena de principios transversales, de jerarquía constitucional; y 4. Su provisionalidad y temporalidad. 
  1. En relación al primer item y en relación a ambos imputados, se cumple el requisito de absoluta jurisdiccionalidad, en cuanto un juzgado penal, con las atribuciones que la Constitución y la ley le facultan, hace uso de su potestad de valoración para concluir que el ilícito de robo agravado descrito merece, por ahora, una restricción de la libertad de ambos apelantes, dada la incriminación de los mismos, a partir de la sindicación uniforme de la agraviada. 
  1. En un segundo plano, es importante poner de relieve la patente excepcionalidad y no obligatoriedad de esta medida, en cuanto conforme a lo que ha señalado el Tribunal Constitucional sobre la materia,[2] los órganos jurisdiccionales deben considerar extraordinaria esta medida y no validarla como una disposición de aplicación regular. En efecto, solo la incidencia grave del delito acotado, el peligro procesal que los imputados por ahora representan y la prognosis de pena que el juzgador prevé al respecto, justifican la regla de la excepcional prisión preventiva dispuesta. Al respecto, podemos asumir que la medida aplicada cumple el requisito de aprobar un necesario control de convencionalidad. 
  1. De la misma forma, se cumple la vigencia plena de principios transversales, de jerarquía constitucional, entre ellos los de presunción de inocencia y dignidad de la persona humana. En relación al primero, se infringe en forma leve y por tanto constitucionalmente relevante, la presunción de inocencia de los imputados, dada su participación fáctica en los hechos materia de imputación. Esto no representa, en modo alguno, un veredicto anticipado de culpabilidad sino una gravosa restricción de la libertad individual, mas solo a través de una fundamentación incriminatoria suficiente, a partir de la relevancia de los hechos materia de imputación. 
  1. Respecto al segundo derecho fundamental enunciado- dignidad de la persona humana- igualmente podemos afirmar una afectación legítima media de dicho derecho, en cuanto solo una suficiente incriminación, así como una decisión jurisdiccional apoyada en razones de premisas fácticas y normativas, puede justificar, reiteramos de modo excepcional, la privación de libertad. Son pues requisitos que se cumplen en este caso. 
  1. Por último, se cumple el requisito de provisionalidad y temporalidad, en cuanto si la imputación decayera al surgir nueva prueba en el proceso, o de ser el caso, si se produjese una exculpación por parte del juzgador, sea por la infundabilidad de la pretensión o porque surgiese duda razonable, el mandato podrá cambiar a comparecencia restringida o simple, de ser idóneo, necesario y estrictamente proporcional. Por otro lado, la temporalidad igualmente es satisfecha en cuanto el juzgador ha fijado un plazo de prisión preventiva- nueve meses- plazo al cabo del cual, si no hubiese sentencia condenatoria, habrá de ser exigible, de pleno derecho, la libertad de los procesados.

[1] SAN MARTIN CASTRO, César. Ponencia presentada en el VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú. Abril de 2018.

[2] 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia. Fundamento jurídico 37

En esta línea de razonamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la aplicación de la prisión preventiva “debe tener carácter excepcional, limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática” (Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr. 106; Caso Acosta Calderón v. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005, párr. 74; Caso García Asto y Ramírez Rojas v. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párr. 106; Caso López Álvarez v. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, párr. 67; Caso Servellón García y otros v. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre de 2006, párr. 88; Caso Yvon Neptune v. Haití, Sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 107; Caso Bayarri v. Argentina, Sentencia de 30 de octubre de 2008, párr. 69; Caso Barreto Leiva v. Venezuela, Sentencia de 17 de noviembre de 2009, párr. 121). En la misma inteligencia, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos establecen que “[e]n el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso” (Regla 6.1).

 

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Sentencias constitucionales penales. Improcedencia de beneficio penitenciario. Caso 11989-2017-51-1706

14 febrero, 2019

Estimados amigos:

Hoy colgamos la parte pertinente – fundamentación constitucional- de una resolución de Sala que deniega un beneficio penitenciario en un caso de producción, tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos.

10. Es pertinente poner de relieve, en esta fundamentación denegatoria del beneficiario penitenciario solicitado, la posición asumida por el Tribunal Constitucional, ya reseñada supra, respecto a la naturaleza de esta figura jurídica. Sobre dicho aspecto, el supremo intérprete de la Carta Fundamental incide en que estas peticiones no constituyen, propiamente, derechos fundamentales, sino se trata de derechos expectaticios. Esta diferencia es importante pues, en propiedad, la sola presentación de este pedido implica el ejercicio del derecho fundamental de petición pero esta solicitud se agota con su solo ejercicio.

11. La acotación anterior nos remite, en consecuencia, a un ejercicio de discrecionalidad fundamentado por parte del juzgador. A este efecto, reiteramos, no basta la sola presentación de informes técnicos favorables a favor del solicitante, sino importa la valoración fundamentada del juez respecto al pedido de un beneficio penitenciario. Advirtamos que aquí se le confiere al juzgador el ejercicio de una valoración discrecional, y he aquí que importa contraponer este tipo de discrecionalidad frente a lo que representa cualquier otra manifestación de subjetividad. Esta última implica una motivación sin bases argumentativas por parte del juzgador, e implica un rango de irracionalidad argumentativa así como una ausencia de razonabilidad y proporcionalidad, situaciones que derivan en una falta total de motivación. 

12. Por el contrario, en la denegatoria de un beneficio penitenciario, el juez recurre a una discrecionalidad fundamentada, figura que, a juicio nuestro, exige tres condiciones: 1) valorar motivadamente la naturaleza del delito cometido; 2) examinar las consecuencias dañosas de los bienes jurídicos afectados por el agente; y 3) fundamentar la previsión que hace el mismo juez de que el solicitante no vaya a cometer nuevo delito. En consecuencia, no se trata de una denegatoria subjetiva, lineal ni plana, sino de un ejercicio discrecional que a su vez recurre sistemáticamente a razones que van a fundamentar la improcedencia de la pretensión. Aquí se materializa la idea que parte de Hans Reichenbach respecto a que el juzgador, al emitir una decisión, hace una apuesta racional conociendo bien las leyes de la probabilidad, aseveración que hace el filósofo alemán aludido como parte de sus contribuciones a la teoría de la probabilidad y de las interpretaciones filosóficas de la relatividad. 

13. En consecuencia, la denegatoria de un pedido como el solicitado, cumple la condición de ser una respuesta racional –que bien puede llamarse apuesta- pero que enfáticamente es, ante todo, una posición jurisdiccional. Y el conocimiento de las leyes de la probabilidad apunta a un conocimiento de la normativa aplicable al caso, en tanto la resolución de casos penales parte de la noción inicial de conocimiento del juez respecto de las reglas y premisas normativas. A esto debe sumarse, en congruencia con lo afirmado, una experticia respecto a las consecuencias de la decisión.

14. En la denegatoria que examinamos, resulta un aspecto sustantivo, en un primer orden de la exigencias planteadas en el considerando décimo segundo de esta decisión, la valoración que realiza el juez respecto de la gravedad del delito cometido: producción, tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos, lo que supone el cumplimiento de la primera condición referida supra. En segundo término, las consecuencias dañosas de los bienes jurídicos afectados por el agente se expresan en la existencia de una parte agraviada- el Estado- parte a favor de la cual se dispone una reparación civil para compensar las consecuencias de los ilícitos ocurridos. Por último y cumpliéndose la tercera exigencia, reviste importancia la previsión que haga el mismo juez de que el solicitante no vaya a cometer nuevo delito, y es aquí que la naturaleza propia de los ilícitos acaecidos genera un cálculo de probabilidades de que la parte solicitante del beneficio aún no se encuentra en condiciones de acceder al pedido realizado.  

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencias constitucionales penales. Confirmación de condena por hurto agravado. Caso 11723-2013-31-1706-JR-PE-01

13 febrero, 2019

Estimados amigos:

Incluimos la parte pertinente de un fallo referido a una sentencia condenatoria por hurto agravado, en cuanto se refiere al análisis de los derechos fundamentales concernidos.

En consecuencia, un veredicto de culpabilidad, como decidimos en este caso, no infringe los derechos fundamentales del sentenciado, más aún si nos referimos a cuestiones iusfundamentales tan relevantes como la presunción de inocencia y la libertad individual, bienes jurídicos que en este caso soportan una afectación precisamente legítima por la consumación gravosa de las cuestiones fácticas que han sido relatadas y detalladas supra.     

Lo afirmado nos debe llevar a concluir que un bien jurídico tan valioso como la presunción de inocencia se ve quebrantado en forma, modo y rango suficientes como para adoptar esta Sala Penal Vacacional una posición condenatoria, dada la configuración, subsunción y probanza del tipo penal acotado, en este caso, hurto agravado, en tanto y en cuanto resulta que deviene el condenado, a través de esta sentencia de segunda instancia, en autor de los hechos imputados y, por tanto, en sujeto que debe soportar la carga persecutoria de la conducta imputada.

El referido quebrantamiento de la presunción de inocencia, por otro lado, conduce en forma igualmente legítima a la afectación suficiente del derecho fundamental a la libertad individual, en tanto la condena penal efectiva resulta una medida idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto, en relación a la privación de libertad que sufre el ahora sentenciado.

Desde esta perspectiva, se consuma un efecto de las relaciones iusfundamentales entre ciudadanos de un Estado Social y Democrático de Derecho, premisa que parte de la Ley Fundamental de Bonn en el año 1949, en cuanto el Estado no puede afectar el contenido esencial de un derecho fundamental, como el derecho a la libertad individual en este caso, salvo el caso de vulneración grave, ostensible y manifiesta de otro bien jurídico protegido, como en este caso sucede, respecto de la agraviada, respecto de su derecho a la propiedad, en este caso específico, en su variante de hurto agravado como figura que afecta la propiedad.

Es de concluirse, por tanto, que el presente proceso ha sido llevado en forma regular, suficiente y respetuosa respecto de los derechos fundamentales del afectado, y que este órgano jurisdiccional resulta legitimado, por la Constitución y la ley, para concluir que la sanción penal que confirma constituye una respuesta congruente con todo lo actuado a lo largo del proceso, tanto desde la contribución de las premisas fácticas como de las premisas normativas.       

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra  

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Sentencias constitucionales penales. Omisión de asistencia familiar. Conversión de pena efectiva a prestación a servicios a la comunidad. Caso 5603-2018-25-1706-JR-PE-04

12 febrero, 2019

Estimados amigos:

Materializando el aviso de colgar nuestras resoluciones a partir de los fallos emitidos en la Sala Penal Vacacional que presidimos en este mes de febrero de 2019, adjuntamos los considerandos de la parte pertinente de la decisión, en las cuales el suscrito ha sido ponente, solo en cuanto compete a la parte de la fundamentación que consideramos de orden iusfundamental.

El caso en mención corresponde a una conversión de pena efectiva a prestación a servicios a la comunidad en razón de que el sentenciado había cumplido con el pago del íntegro de la obligación. Sin embargo, dadas diversas sentencias previas con pena suspendida ( no efectiva), el juez había aplicado 3 años 5 meses de pena efectiva.

2.7.- Debemos poner énfasis, de otro lado, en la importancia que reviste para efectos del presente caso, que el condenado hubiera cumplido con el pago de la obligación dineraria puesta a cobro, y a este respecto, el decisorio de la sentencia reconoce el pago de la obligación en forma taxativa. Bajo esta pauta, hemos de afirmar que uno de los propósitos esenciales indirectos de este tipo de procesos, como sucede en el ilícito de la omisión de asistencia familiar, es el cumplimiento de una obligación económica de origen alimentario, situación que merece mayor sustentación, conforme pasamos a describir. 

2.8. Desde una perspectiva principal, este delito sanciona a la parte que incumple un deber, aspecto que también merece entenderse como una protección a la parte agraviada en cuanto se lesiona el bien jurídico que la familia representa, y de allí que sea imponible una condena penal. Sin embargo, es menester también asumir que hay un componente económico determinante para la configuración de este delito, y ello reside en el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, situación que provoca abandono tanto moral como material de la familia por parte del imputado, y de ahí la justificación persecutora por parte del Estado a través del Ministerio Público.

2.9. A pesar de lo sustentado, el pago de la obligación alimentaria, a pesar de no hacer desparecer totalmente el efecto dañoso del incumplimiento, sí resarce en parte la falta de retribución económica a los agraviados, premisa que nos conduce a afirmar que la lesión grave al derecho fundamental a la protección de la familia, como sucede con la omisión de asistencia familiar si se pagare la obligación, disminuye proporcionalmente su efecto dañoso, y ya no estamos frente a una afectación manifiestamente grave del contenido esencial de dicho derecho, sino frente a una afectación de orden medio, si aludimos a la teoría de la ponderación entre derechos fundamentales que propone Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel en Alemania.

2.10. Por otro lado, resulta cierto otro aspecto relevante: ¿cómo cumplir con las obligaciones alimentarias hacia los agraviados si el imputado es recluido en prisión? Aquí advertiríamos dos escenarios: si el incumplimiento de la obligación es total, consideramos que la actividad sancionadora y punitiva del Estado se justifica. Sin embargo, un segundo escenario es que, en ese contexto de persecución penal, el obligado cumpla parcial o totalmente con la obligación, situación que, de suyo, implica otro tratamiento penal, ya no de orden gravoso, sino que asuma entender el contexto de las cosas como la aplicación de los principios pro homine y de dignidad de la persona humana, principios de argumentación que reconducen el debate jurídico dejando de lado la inflexibilidad de las reglas y dando oportunidad a la aplicación de los principios.  

2.11.- Por tanto, se justifica de este modo una decisión jurisdiccional que revoque la pena efectiva aplicada y disponga su reconversión a prestación de servicios a la comunidad, sin perjuicio de exhortar al sentenciado para que a futuro cumpla con sus obligaciones alimentarias en el tiempo, plazo y modo establecidos, pues de por medio se encuentra una obligación económica de orden alimentario que es impostergable, ineludible e inaplazable.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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