Razonando lógico- jurídicamente ¿Un problema de construcción?

 

Razonando lógico- jurídicamente ¿Un problema de construcción?

 

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

SUMILLA

 

 

1. Introducción 2. Planteamiento del problema 3. Desarrollo. 3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente? 3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático. 3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación. 3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente?  3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación. 3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función. 3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial. 3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la actividad interpretativa 3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes? 3.10. Clasificación de los criterios de interpretación. 3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional. 3.12. Ponderación y proporcionalidad. 3.12.1 Técnica de la ponderación 3.12.2 El principio de proporcionalidad 3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico. 3.14. Situaciones complejas. 3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial. 3.16. Consideraciones finales.  4. Conclusiones

 

1. Introducción

Hans Reichenbach[2] hacía una interesante delimitación conceptual, a propósito del objeto del razonamiento jurídico, como disciplina, a través de la siguiente reflexión: “El juez es un jugador racional que hace una apuesta conociendo bien las leyes de la probabilidad”. La frase es muy rica en su significado contextual, dado que efectivamente la tarea de razonar desde una óptica jurídica implica de suyo y siempre, adoptar una posición determinada, dando la razón a una de las partes involucradas en un conflicto o a ninguna de ellas. Si bien es cierto que en estricto el juez no es un jugador, en abstracto sí tiene esa condición al optar por una apuesta cuya atingencia final es efectivamente trabajar las probabilidades con las cuales ha de finalizar la controversia en cuestión.

El presente ensayo hace una apuesta en el sentido de Reichenbach, en la premisa de señalar algunas reflexiones recogidas en el discurso del análisis de distintos estudios académicos y operativos, producto de la convicción por la necesidad de potenciar al máximo la propuesta de que el juez, hoy en día, refuerce el rol de motivador racional de sus decisiones, en razón de que éstas, finalmente, al decidir un conflicto, son de relevancia para los ciudadanos de un Estado que ha devenido en necesariamente constitucional.

La sentencia judicial constituye la decisión con la cual el juzgador pone fin a un conflicto de intereses. Resulta exigible, por imperativo constitucional, motivar adecuadamente dicha decisión jurisdiccional. Por otro lado, el juez cumple un deber al motivar racionalmente su decisión, mas ¿cuál es la extensión de ese deber?, ¿estamos ante un problema de construcción? A ello se orienta este ensayo en la premisa de definir, a modo de propuesta, cómo construimos un razonamiento jurídico de solución a los conflictos de orden legal suscitados en el seno de una comunidad y que de suyo exige respuestas impostergables por parte de los decisores racionales, en este caso, los jueces.      

 

 

2. Planteamiento del problema

El razonamiento lógico- jurídico plantea un reto central al magistrado en el desarrollo de sus labores. Desde la exigencia del deber de motivación, contemplada en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución del Estado, el juez debe asumir la tarea insoslayable de definir una solución al problema que se le exige resolver.

Esta tarea, sin embargo, no es sencilla, dado que requiere un contexto de preparación, entrenamiento y adquisición de fortalezas para efectos de cumplirse eficientemente la labor asignada por la Nación: razonar idóneamente. La interrogante que se genera a la fecha, luego del surgimiento de las modernas teorías de la argumentación jurídica en los años 50 del siglo XX,  es: ¿basta un buen conocimiento de la norma y los hechos suscitados en un conflicto para resolver el problema, cumpliendo su deber el magistrado al expedir una decisión sencilla, sin mayores pretensiones de rigor, motivando solo con el binomio de herramientas norma- hechos, su decisión?, ¿ o es necesario un esquema de construcción, producto del desarrollo de competencias, fortalezas y habilidades técnico- jurídicas, como propugna hoy la disciplina del razonamiento jurídico, y materializarlas como tales en el desarrollo de las sentencias?. ¿Estamos entonces frente a un problema de construcción? La respuesta a esta problemática será planteada en el presente ensayo a efectos de perfilar un desarrollo constitucional basado en la exigencia conceptual de la motivación.   

 

3. Desarrollo

3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente?

El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción de enunciados. Para su análisis, debemos ceñirnos a una premisa previa: ¿debemos acaso los jueces razonar jurídicamente? Debemos definir, como una primera idea, qué es el razonamiento jurídico. Y al respecto, debemos manifestar, coincidiendo con Ricardo León[3],  que “es la capacidad de calificar jurídicamente hechos que generan controversias legales con la finalidad de resolverlas sobre bases jurídico- objetivas con validez legal, lógica y racional”.

Desde Recasens Siches[4] tenemos, interpretativamente, que una primera propuesta de razonamiento de la conducta en general, la constituía trasponer la valla del logos matemático, es decir, la inveterada costumbre de tener por formulada la solución de un problema sobre la base de un silogismo jurídico, en donde las premisas principales estaban constituidas por la norma jurídica y las premisas factuales estaban representadas por los hechos adyacentes al problema. Finalmente, la conclusión era entendida como la decisión jurídica a aplicar por parte del juzgador.

Este esquema tuvo vigencia durante mucho tiempo hasta que la complejidad de los problemas jurídicos dio lugar a otra necesidad: la de sentar las soluciones de los conflictos jurídicos sobre bases más técnicas, más reales, mejor trabajadas  fundamentalmente, es decir, con mejor motivación. De allí que la disciplina del razonamiento jurídico, desde la teoría inicial de Theodor Viehweg, a partir de mediados del siglo pasado, nos fue introduciendo en la necesidad de desarrollar con más técnica el razonamiento jurídico, trascendiendo el nuevo reto mucho más allá de lo que simplemente constituía una expresión problemática de reflexión con relación a la Filosofía del Derecho, y representando ello mucho más que un simple problema de ordenamiento de ideas respecto a las previsiones iniciales del significado de la norma jurídica en las pautas que manejaba un curso vital como la Teoría General del Derecho.

Es de este modo que el razonamiento jurídico va asumiendo los caracteres de una disciplina mucho más compleja y va superando el complejo esquema conceptual de construir solo una exigencia de motivación proposicional- premisa mayor, premisas factuales y conclusión- para transformarse en un sistema de pautas exigibles a los jueces y con razón, también, a los abogados, en su calidad de propulsores del planteamiento de la pretensión, más aún cuando los abogados mismos constituyen, como diría Luis Martí, “los defensores de la razón y la civilización”.

A su vez, razonar jurídicamente constituye, de la misma forma, a través de su eje final – la motivación- un fundamento de legitimación de los jueces y así lo entiende Marina Gascón[5], quien señala que: “merced a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, la motivación cobra una dimensión político- jurídico garantista de tutela de derechos.”  

 

3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático

La teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio nos plantea una primera señal de introducción en la solución de los conflictos[6]. Plantea el autor italiano que todo sistema jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad, coherencia y plenitud.

Dice Bobbio que el ordenamiento jurídico debe gozar de unidad, como característica central, en razón de que todas las normas, sin excepción, le deben sujeción a la Constitución, respecto de la cual forman un concepto integral. Refiere Bobbio que el sistema jurídico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada país es uno solo. En otros términos, conforme incluso recoge el Tribunal Constitucional peruano, no existen islas ni zonas exentas de control constitucional, en atención a que todas las normas quedan sujetas a un control de constitucionalidad, sin que pueda argüirse una zona de exención. La reflexión aquí se orienta a que el ordenamiento jurídico constituye una masa compacta de decisiones normativas que están predeterminadas en una unidad indisoluble de la cual no se pueden sustraer.

Bajo el criterio de coherencia, Bobbio nos lleva al escenario en el cual no puede haber incompatibilidades reales en la solución de conflictos, y de existirlas, debemos entender que las mismas son aparentes por cuanto existen métodos de solución de controversias respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar técnicamente antinomias. El ordenamiento jurídico, como un todo coherente, significa que tiene armonía interna, más allá de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conflicto determinado podrán configurarse incompatibilidades entre normas pero objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento jurídico, tendremos que recurrir a los criterios de solución de conflictos de las antinomias, los cuales considera el autor de Turín son sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar.

Dichos criterios son lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lex specialis derogat generalis. A través de ellos, entendemos que de existir incompatibilidad, a modo de ejemplo, entre la norma superior- digamos la Constitución – y la norma inferior- un Decreto Legislativo- primará evidentemente la norma superior, esto es, la Constitución, a excepción, claro está, de una condición especial de recurrencia, es decir, un conflicto en el cual, a modo de ejemplo, un derecho constitucional afectado no sea absoluto en su extensión y aplicación, y sea prevalente aplicar una norma inferior que prevea una subsunción normativa directa, caso en el cual, en modo excepcional prevalece una norma especial que bien puede asumir la condición de inferior en el rango legislativo.

A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto normativo cronológico, lo que podemos igualmente entender bajo el supuesto de que la norma posterior fijará nuevas condiciones de regulación que dejarán sin efecto los supuestos normativos de la norma primigenia.

Por último, la norma especial podrá prevalecer sobre la norma general en ciertas condiciones dadas, en las cuales la norma general no pueda establecer una situación general contextual de aplicación a un caso específico, supuesto que sí estaría abordando la norma especial.

Los supuestos señalados por Bobbio son solo referenciales dado que, conforme reconoce Rafael Asis de Roig[7], “los métodos de solución de conflictos son muchos y no están sujetos a un criterio de prevalencia de uno respecto de otro”. Es el juez quien deberá determinar cuál es el criterio aplicable en base a su preparación, conocimiento y aptitudes.

Finalmente, el estudioso italiano señala que es también la plenitud una característica inherente al ordenamiento jurídico. De la plenitud se empieza a hablar en la época medieval en la tradición románica que consideraba, en primer lugar, que el derecho romano era el único derecho que existía, y en segundo lugar, que el derecho romano estaba íntegramente recogido en el “Corpus Iuris”. La plenitud alcanza la categoría de dogma con el positivismo estatista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que tienen su origen en el Código Civil de Napoleón. 

Bobbio parte de la premisa de que no puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las hubiere, ellas igualmente resultan aparentes en la medida que no puede haber una zona de vacío en un sistema. En efecto, si ante un conflicto determinado el juez no encuentra solución al problema, no puede alegar el juzgador la no solución del conflicto por ausencia de la norma aplicable. Será necesario, en tal caso, recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente, en nuestro caso, a los principios que se inspiran en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive extranjera, si ello fuere necesario. En resumen, para Bobbio el ordenamiento jurídico con plenitud hermenéutica significa que siempre será posible encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque no esté escrita en los textos.

Apreciamos entonces, globalmente, que el ordenamiento jurídico constituye un ente filosófico- existencial, diríamos sistemático para ceñirnos a nuestra disciplina, en el cual las tres características anotadas- unidad, coherencia y plenitud– manifiestan continuamente sus expresiones aplicativas, guiando al juez en su decisión, al menos en fase inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales.

 

3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación

La experiencia de algunos años en la práctica judicial y la docencia, nos ha permitido ir perfilando un bosquejo de los ejes esenciales del razonamiento jurídico. Cierto es que existen muchos autores que formulan distintas proyecciones del íter  procedimental exigible para arribar a la conclusión correcta una vez que nos encontramos frente al conflicto jurídico. Es así que existe una profusa bibliografía en este tema mas, dada la naturaleza del ensayo que pretendemos perfilar, buscamos orientar a través de este estudio, cuando menos una formulación inicial de la base del razonamiento jurídico en su expresión formulativa y en tal virtud, creemos que el juez, al iniciar el estudio del problema a resolver, debería inicialmente estar convencido de acudir a un razonamiento lógico que evite decisiones manifiestamente contradictorias, vale decir, infracciones sustanciales a las reglas de la lógica, a fin de encontrar una decisión que sea esencialmente coherente.

Una vez definido, a grandes rasgos, el esquema lógico, deberá optar por una argumentación idónea, es decir, deberá recurrir a las proposiciones argumentativas que pretendan construir, paso a paso, la solución del problema que se le plantea. Para Manuel Atienza[8], la argumentación constituye la forma sustancial de resolución de conflictos y desde la tribuna de la Universidad de Alicante, esboza un enfoque de la evolución de la argumentación jurídica como disciplina autónoma.

Muy bien, tenemos un esquema  lógico y argumentos que sirven de base para nuestras proposiciones. Tiene lugar entonces, sobre lo anteriormente desarrollado, la exigencia de una adecuada interpretación no solo de la norma jurídica aplicable al caso concreto sino también de los hechos concernientes al caso. Al respecto, es prudente señalar que durante mucho tiempo, la exigencia interpretativa tuvo lugar, a modo de lugar común, sobre las normas jurídicas como tales. Es decir, bastaba la interpretación jurídica correcta de la norma para llegar a una conclusión idónea.

La evolución del razonamiento jurídico como disciplina nos ha permitido constatar que la mera interpretación de la norma, resulta manifiestamente insuficiente. Y tal como lo propone Marina Gascón[9], la interrelación de los hechos resulta tan o más importante que la interpretación de la norma, dado que los hechos constituyen el insumo procesal fundamental al cual ha de recurrir el juzgador para posicionar su decisión.

Gascón va aún más allá de la simple posición de considerar los hechos como materia a interpretar. La autora española refiere inclusive que el juez debe analizar todos y cada uno de los hechos a fin de materializar motivadamente su decisión, a diferencia de lo que convencionalmente la norma le exige al juez, es decir, inclinarse por estimar una valoración conjunta y razonada de los medios probatorios a efectos de explicar su decisión. Gascón desaprueba este esquema totalizante de la apreciación conjunta, proponiendo motivar cada uno de los hechos concurrentes al caso.

Existe, según podemos apreciar, una diferencia sustancial entre la interpretación conjunta y razonada de los hechos aportados por las partes en el proceso y la exigencia detallada, minuciosa y exigente planteada por Gascón para el desarrollo de la decisión. En tanto el sistema de Gascón resulta una valoración minuciosa de todas las premisas factuales aportadas al proceso, el sistema propuesto por el legislador involucra una visión conjunta, es decir, destacando los hechos más relevantes que dan lugar a la fundamentación de la decisión final. Sobre esto, volveremos más adelante.

Por último, constituyendo la esencia de todo el devenir intelectual de los pasos formulados en esta secuencia que denominaríamos “ejes del razonamiento jurídico idóneo en sede judicial”, tenemos que la motivación, como expresión final de la decisión, va a representar la suma y ratio final, de todas las fases previas, a efectos de lograr el juez una legitimación de sus decisiones. Como solía decir el mismo Ferrajoli[10], “la base para el uso del poder del Juez reside en la aceptabilidad  de sus decisiones”, y es a ello a donde debe apuntar el trabajo del juez en su fase motivacional, dado que una decisión judicial, por más discutible que fuera para la sociedad en general, se habrá ceñido a su deber de motivar dentro del Estado Constitucional si adopta un esquema idóneo no solo de justificación interna y externa de sus premisas, sino de lógica, argumentación e interpretación eficaces.

En suma, entonces, apreciamos una problemática esencialmente de construcción en el razonamiento jurídico. No resulta sencillo para el juez lograr el uso de todas las herramientas disponibles si no existe un entrenamiento previo y formativo adecuado e idóneo en el tema. Y a ese propósito se han orientado diversas expresiones de autores e instituciones vinculadas al quehacer intelectual y de formación de los jueces.

A nivel nacional, la Academia de la Magistratura ha implementado como curso base el módulo de razonamiento jurídico, siendo la primera de las disciplinas que abordan los Programas de Formación de Aspirantes PROFA así como los de Ascenso. A su vez, las Universidades han recogido la inquietud por la importancia de esta disciplina y han establecido como curso autónomo la disciplina de razonamiento jurídico, entre ellas, la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo en Lambayeque.

A nivel internacional, la Universidad de Alicante, en España, viene dictando anualmente en España el curso de Argumentación Jurídica, el cual resulta abierto para los estudiosos de esta disciplina y representa una especialización en la tarea de argumentar adecuadamente y de la forma más conveniente. Su propulsor, Manuel Atienza, quien dictó unas Conferencias en Lima en marzo de 2008, ha desarrollado extensamente el campo de la argumentación jurídica en el contexto iberoamericano. Dicho autor refiere[11], a propósito de los requerimientos para una buena argumentación, que “las razones deben estar hábilmente presentadas y deben resultar persuasivas, al menos para un auditorio de seres razonables, pero, sobre todo, tienen que ser buenas razones.”

Hechas unas descripciones referenciales de los ejes secuenciales del razonamiento jurídico, proyectemos ahora nuestro estudio a un análisis más profundo de estos ejes. En rigor, no son propiamente etapas. No podríamos argüir, no es nuestra intención, que haya una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el razonamiento jurídico. Muchas veces encontramos estrecha interrelación entre estas fases y he ahí el conflicto en construcción al que aludimos anteriormente. En consecuencia, tengamos presente que este ensayo esboza, en forma liminar, una construcción perfectible de lo que implica razonar en sede judicial.

 

3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? 

Desde la etapa aristotélica en la cual el silogismo representaba la fórmula simple de plantear una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, hubo de transcurrir varias centurias para ubicarnos en los albores de la Revolución Francesa.   Montesquieu[12], en “L´ésprit des lois”, pareció entender, asimilando la fórmula aristotélica, que el juez debía solo recurrir a graficar una fiel expresión  de la ley, para lo cual el decisor debía convertirse en “la bouche de la loi”, (o “la boca de la ley”). Si bien dicha expresión hoy en día resulta manifiestamente peyorativa, la explicación científica para el fenómeno temporal que involucraba la época de Montesquieu, atendía fundamentalmente a que el juez no debía exceder el margen de lo que la ley significaba para el contexto de solución de un conflicto. Y más aún, si el juzgador excedía lo que quería decir la ley, entonces se arriesgaba inclusive a ir a prisión.

Sucedía, efectivamente, que si el juez no encontraba solución al problema, debía aplicar el llamado referé legislativo, el cual constituía una expresión de consulta procedimental, a través del cual el juez hacía la consulta respectiva al legislador a efectos de que este último pudiera explicar lo que quería decir la ley y a su vez, delimitar los criterios con los cuales se podía dar por solucionado un conflicto. Dichos contextos representaban el período en el cual era manifiesta la subordinación del Poder Judicial al Poder Legislativo. Hoy, en cambio, resultaría inadmisible, en la vigencia de un Estado Constitucional, que un juez que goza de  autonomía pudiera consultar al Congreso, cuál pudiera ser el sentido explicativo de una norma determinada.

Pero bien, ¿qué representó en realidad la Revolución Francesa en la expresión de evolución del razonamiento jurídico?, ¿acaso no cambiamos del tiranismo de la expresión muda y silenciosa del silogismo jurídico a la materialización despótica de la consagración del poder de un  nuevo tirano, en este caso, los directores, asambleas y luego post- emperadores de la Revolución? La Revolución Francesa, según Ortega y Gasset, fue la expresión de un racionalismo exaltado: matar al príncipe y sustituir su reinado por el imperio  de los principios racionales.

Cambeceres[13], al presentar su proyecto a la Convención Nacional y apreciar el dictado de poder del nuevo silogismo, se da cuenta de la imposibilidad de que el legislador pudiera “decirlo todo” y afirmaba “preverlo todo es una imposible pretensión”. Y efectivamente, ello sucede así pues por más control que pudieran imponer los directores de la Revolución, resultaba inconcebible, en realidad, que toda causa compleja pudiera derivarse a conocimiento del legislador vía referé legislativo, o que tuviera que admitirse que todos los conflictos pudieran tener solución en la norma jurídica como tal.

He aquí que se produce una crisis del sentido lógico de solución del conflicto jurídico post- revolucionario. La lógica, si bien nos permitía guiar nuestras inferencias iniciales a través de un pulcro sistema aristotélico de premisas y conclusión, y si bien consagraba en la Revolución Francesa y el Código Napoleónico, un  dictado de poder de la norma, objetivamente, frente a los conflictos complejos, resultaba manifiestamente insuficiente para la solución de esas controversias.

En un enfoque moderno respecto a la crisis de la lógica con relación al Derecho, Alchourron[14] precisa que “la lógica no puede decirnos cómo mejorar nuestras habilidades argumentativas, solo puede mostrar si nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas en nuestros razonamientos”.

Señala León Pastor[15]: “La lógica, en tanto ciencia formal, no se preocupa por la verdad material de las premisas, sino solo de su validez formal. La lógica debe ser respetada pero su satisfacción no es condición suficiente para que el razonamiento sea jurídicamente correcto sino que solo sea una condición necesaria.”

Atienza acota[16]: “la lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (Lógica y Matemática), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico.”

En conclusión, la lógica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos. La lógica deductiva, por tanto, no permite ni siquiera establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento.

 

3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación 

Dentro de la secuencia del análisis lógico del razonamiento jurídico existe un fenómeno importante a explicar, y como tal, resulta relevante su delimitación, a efectos de que en el ejercicio lógico a desarrollar, diferenciemos en qué medida, en la indicada valoración lógica, los contextos de descubrimiento y justificación, van a relacionar nuestras ideas sobre el esclarecimiento de la incertidumbre jurídica a dilucidar.

¿Cuándo existe contexto de  descubrimiento? Releyendo las ideas que expresa Manuel Atienza[17], podemos inferir que el contexto de descubrimiento no necesita una justificación o explicación. En vía de ejemplo, podemos manifestar que al juez no le van a exigir, dentro del análisis del problema, por qué escogió tal o cual interpretación. Es decir, si existe un conflicto a resolver, no a va a requerírsele al juzgador por qué optó por determinada posición.

Sucede lo mismo en el análisis científico moderno: el contexto de descubrimiento va a implicar, en el estudio de un fenómeno,  que el estudioso opte por adoptar una determinada posición en el objetivo de dar una explicación a una teoría determinada. Y sobre tal manifestación, no le es exigible una explicación justificatoria. Atienza refiere que respecto de este tipo de contexto, se descubre o sostiene una solución jurídica para un determinado conflicto y es aplicable a todas las disciplinas. 

Distinto es el fenómeno respecto al contexto de justificación. Aquí el juzgador va a resultar exigido para determinar las razones por las cuales expresa su decisión en tal o cual sentido. Atienza[18] se refiere al mismo como “aquel en el cual se pasa a dar razones que fundamentan una decisión judicial tomada, inculcándola a una cuestión de aceptarla o rechazarla. Aquí la diferencia sustancial con el contexto de descubrimiento reside en que en el contexto de justificación, el juez va a necesitar fundamentar su decisión, explicando cuál es la justificación para expresar el fallo en el sentido que el mismo ha adoptado. “

Como podemos inferir, a primera vista, el problema es mucho mayor en razón de que la sentencia judicial, involucra de suyo que el juez explique las razones que le han permitido arribar a la conclusión expresada. En consecuencia, la decisión final debe ser justificada a través de premisas determinadas, en tanto que adoptar la premisa, como paso previo, nos remite a un contexto de descubrimiento, a mérito del cual no resulta exigible la explicación o justificación de la razón o motivos que condujeron a adoptar una posición.

Otro ejemplo sencillo es aquel en el cual existe un problema de discernimiento de derechos fundamentales respecto a una pretensión de amparo que resulta fundada. Al juez no se le va a requerir por qué adoptó como solución al problema los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, sino cuál es la justificación interna y externa que esboza para determinar la adopción de dichos principios como parte de resolución del conflicto.

En vía conceptual, debemos entonces concluir que la justificación interna se refiere a la lógica interna del razonamiento y la justificación externa hace referencia a la corrección material de cada una de las premisas empleadas en el razonamiento.

La justificación externa, además, debe cimentarse necesariamente con el auxilio de las reglas de la lógica, lo cual evita la irracionalidad de la decisión.

Son a su vez exigencias de la justificación externa, según Carlos Matheus[19]:

1)           “ Que se proporcione un armazón organizativo- racional a la resolución judicial;

2)           Que las razones sean explícitas, existentes, suficientes y congruentes;  

3)           Que la justificación sea completa.”

Ahora bien, ¿Cuáles son las pautas para formular un silogismo?

Debemos seguir, según Matheus, los siguientes pasos:

1)       “Verificar la corrección material de las premisas (justificación externa);

2)       La premisa mayor debe ser siempre una norma primaria, con estructura supuesto- consecuencia;

3)       La premisa mayor debe ser solo una norma;

4)       La premisa mayor debe ser redactada en sentido positivo;

5)       La premisa menor debe ser solo un “hecho”;

6)       Si el hecho probado se subsume en el supuesto de la norma, opera el silogismo.”

En el contexto del proceso, señala el maestro Taruffo[20], “entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estándares de elección de la descripción del hecho que se enuncia: la relevancia jurídica y la relevancia lógica del hecho del cual se habla.  La relevancia jurídica deriva del hecho de la calificación del hecho según la norma que se le aplique, a los efectos de la decisión. La relevancia lógica caracteriza aquellos hechos que no son jurídicamente calificados por norma alguna pero que, sin embargo, pueden entrar en el proceso en la medida en que, a través de su conocimiento, se pueden extraer conclusiones  útiles para demostrar la verdad o falsedad de un hecho jurídicamente calificado.”

 

3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función

La argumentación, parafraseando a Atienza[21], contribuye a que los juristas sean más conscientes de su propio quehacer, esto dentro de una faceta descriptiva de la argumentación. Así mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a  concluir cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles. Pero ¿qué se argumenta? Según el maestro español, significa exponer las premisas, normativas o no, de una inferencia práctica, es decir, de un razonamiento cuya conclusión es una norma. Nos dice, también, que no es posible estudiar la argumentación jurídica aisladamente, sin ninguna atención a la razón práctica.

Atienza es reiterativo respecto a que la argumentación jurídica nos va servir para resolver conflictos de envergadura compleja. Y en efecto, prevemos que es así. Los casos sencillos no nos van a exigir más allá de la aplicación de la subsunción como procedimiento de resolución directa.

Lo anterior quiere implicar que si el caso puesto en nuestro conocimiento no es complejo, bastará que hallemos la solución al conflicto en el sentido previsiblemente literal de la norma jurídica. A modo de ejemplo, si tenemos que resolver un  conflicto de reajuste pensionario por afectación de derechos fundamentales, resultará muy sencillo determinar cuál es la fecha de la contingencia y partir de la misma, determinar si al amparista le corresponde el reajuste de su pensión. Vale decir, si la contingencia del afectado ocurrió dentro del período de vigencia de la norma beneficiaria de un reajuste de pensión, por ejemplo la Ley 23908, bastará a este efecto determinar solo la fecha de la contingencia y ello nos relevará de un mayor análisis.

Pero, ¿qué sucede si un problema jurídico está caracterizado por la concurrencia de numerosas premisas factuales y si llegan a concurrir muchas normas jurídicas para resolver el conflicto? Es aquí, según Atienza, donde tiene lugar la intervención y utilidad de la teoría de la argumentación jurídica para definir, de otra forma, cuáles  han de ser las herramientas conceptuales más idóneas para dar solución al conflicto. Y así el juez tendrá que enfrentar una serie de variables complejas, requerirá acudir a las herramientas estándares del razonamiento jurídico para hallar la solución al conflicto y de seguro, quizás deberá adentrarse en el campo de solución de conflictos si observa que existen aristas complejas en la solución del problema; para ello, resultará necesario optar por técnicas interpretativas más exigentes, aplicando inclusive, de ser necesario, métodos interpretativos más complejos.

El producto de estos estándares no se resume sino en una argumentación suficiente, válida e idónea que ya no necesita solo del concurso de los abogados en la formulación de la pretensión, sino que va a requerir medir todas las destrezas y fuerzas del juez para hallar una solución equilibrada, justa y razonable al problema. Debemos valorar aquí el rol que cumple el abogado en atención a que, si el mismo materializa su deber de formular ordenadamente su pretensión, si desarrolla una capacidad argumentativa que no solo recurra al esquema persuasivo, sino al mapa conceptual del conocimiento suficiente y profundo de los hechos, entonces la tarea motivadora del juez se beneficia enormemente, dado que ante una argumentación insoslayablemente buena, y sobre todo fundamentada en el derecho y la prueba aportada, no le queda al decisor racional sino conceder tutela respecto de la pretensión propuesta.

Contrario sensu,  si la pretensión resulta en extremo débil y en adición a ello, no hay mayor carga probatoria, además de insuficiente argumentación, el juez, cumpliendo su deber constitucional, deberá avocarse al conocimiento de los hechos, examinando la concurrencia de normas y principios bajo el principio iura novit curia, y deberá expresar en decisión razonada, la solución al conflicto.

Sobre este particular, es conveniente diferenciar, conforme señala Guastini[22], que en tanto la intervención del abogado respecto a la solución del conflicto es de valoración, elección y decisión, y fundamentalmente de persuasión, la tarea del juez difiere por cuanto representa una actividad de conocimiento.

En efecto, el abogado valorará la dimensión de solución del problema de su patrocinado desde la óptica de atender a la defensa de la posición de su cliente, a lo cual debemos agregar que ello es razonablemente legítimo. A su turno, el abogado deberá construir la argumentación que va a sustentar mejor la posición de su cliente y de seguro, propiamente no resulte razonable invocar las razones que desmerecen su defensa. Finalmente, la tarea del defensor es también de decisión dado que deberá proyectar una posible solución al problema de su defendido desde la perspectiva de cuál es la mejor solución aplicable al caso.

Distinto es, en cierto modo, el rol que concierne al juez, a quien le compete básicamente una actividad de conocimiento en la medida que sin perjuicio de lo importante que pueda resultar la actividad persuasiva del abogado, al decisor racional le corresponde un estudio imparcial y detallado de las pruebas aportadas así como de la procedencia de la pretensión.

Toda actividad de conocimiento, la cual podemos también entender como averiguar el verdadero significado de las leyes, se aleja de una actitud valorativa per se. Los jueces, sin embargo, en cierto modo hacemos una valoración de los argumentos concurrentes para la solución del problema, mas ella se encuentra racionalmente guiada por una actitud imparcial, muy distinta al interés del abogado por poner de manifiesto los intereses que conciernen más a la opción de su cliente.

En consecuencia, resulta esencial que el juez desarrolle una labor de examen del problema sobre la base de que su decisión en modo alguno podrá implicar una conducta parcial hacia una de las partes y si acaso decidiere que una de ellas tuviere la razón y encontrare consistencia respecto de sus argumentos, entonces deberá justificar idóneamente por qué adoptó esa posición.

 

3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial

Bajo otra perspectiva, existen diversas posiciones con relación a las teorías de la argumentación jurídica. Desde los cultores formalistas, que representaban los fríos silogismos, pasando por las posiciones realistas, donde el razonamiento jurídico tenía que ver con las ideologías, las emociones y las corazonadas, una especie de decisionismo norteamericano y realismo inglés, las teorías de la argumentación jurídica atraviesan la valla de la voluntad divina, a través del iusnaturalismo hasta llegar a las técnicas de persuasión o invención.

Entre otras teorías, Viehweg[23] pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradición jurídica compartida, etc. Y aún cuando García Amado le critica a Viehweg su vaguedad, pluriformidad e indefinición metodológica, es innegable el gran valor anticipatorio de la teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.

En tanto, Chaim Perelman[24] rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman pretendió construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil.

La retórica, según Perelman, es el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia.

Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador,  el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio o universal es ambigua.

Recasens Siches, a su vez, rechaza la aplicación de la lógica al derecho, fuertemente influido por las teorías del realismo norteamericano. Apela, en último término, al logos de lo razonable. Propone una lógica razonable opuesta a la lógica de lo racional, una lógica de lo humano, diferente de la lógica de lo tradicional. Afirma que hasta el momento de su aplicación, “las leyes son siempre una obra inconclusa” y se muestra favorable a los postulados del realismo norteamericano.

Para Ortega y Gasset, por otro lado, “razón es toda acción intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio del cual topamos con lo trascendente”.

En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación  jurídica: de Robert Alexy[25] y de Neil MacCormick[26], las cuales perfilan en conjunto, una referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho.

La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. Así, conforme señala Matheus[27], mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la Argumentación Jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización, entre otras ideas. 

 

3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la actividad interpretativa

Preguntémonos previamente: ¿Es necesaria la interpretación? Martínez y Fernández[28], alegan que existe una necesidad de la interpretación por las siguientes razones:

1)       “ Muchos conceptos jurídicos no están definidos en la ley;

2)       Las leyes solo contienen principios y líneas generales de regulación;

3)       El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lógica matematizante que conduzca a resultados indiscutibles;

4)       El principio “ in claris non fit interpretatio” hoy es rechazado tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial;

5)       Si el texto contradice la finalidad de la institución, será preciso interpretarlo.”

Con estas pautas los autores mencionados pretenden significar una problemática de la interpretación por dos razones sustanciales. De un lado, nunca existe una interpretación correcta, definitiva y válida para todos los casos y en cualquier momento; y bajo otras perspectivas, ese carácter problemático justifica la existencia de la figura del juez.

Ya reseñamos algunas ideas a este respecto en forma previa. Ahora pretendemos internalizar un tanto más la labor de interpretación que concurre como paso necesario en un esquema de razonamiento jurídico eficazmente llevado a cabo.

En efecto, la tarea de interpretación tiene lugar una vez que hemos recurrido a un examen de la lógica concurrente al caso, y tan pronto como hemos desarrollado las premisas básicas de una debida argumentación. A través de ésta, hemos seleccionado las ideas base para la solución del problema. Una vez que se produce esta acumulación de insumos necesarios, corresponde asumir la compleja labor interpretativa que nos va a significar, fundamentalmente, determinar el nivel de implicancia de la norma concurrente al caso con el fin determinar si ocurre, de modo real, evidente y palpable, que esa norma es la que corresponde como mecanismo de solución al problema que nos compete resolver. Si la norma es aplicable, por consiguiente el esquema de subsunción nos resultará sumamente beneficioso, en atención a que los hechos expresados en la premisa factual podrán ser subsumidos, vale decir insertados, en la norma, si recurrimos a una expresión gráfica de la norma que se pone a nuestra consideración.

¿Y si no fuera posible la tarea de subsunción? En tal caso, será necesario recurrir a los métodos de autointegración o heterointegración del derecho, en la medida que habrá que recurrir a la aplicación de los principios generales de derecho o a la doctrina nacional o extranjera, como ya anteriormente, grosso modo, hemos referido.   

La labor interpretativa resulta sumamente importante dado que nos remite también a la confrontación de la quaestio juris y la quaestio facti.  Respecto a la primera cuestión- o cuestión de derecho- tendremos como formulada la misma, cuando el juzgador debe analizar la extensión de la concurrencia de la norma aplicable al caso.

Usualmente los fallos judiciales han optado por conferir importancia al tema de la quaestio juris, dada la naturaleza de trascendencia de la norma aplicable al caso en aras de resolver un conflicto. Sin embargo, el examen de la quaestio facti– o la cuestión de los hechos – ha cobrado una relevancia extraordinaria a partir de las investigaciones de Marina Gascón[29] en la medida que se deduce, a partir de lo expresado en este mismo estudio, la necesidad inevitable, a efectos de una decisión cabalmente íntegra de la cuestión legal y fáctica, de analizar la dimensión de los hechos concurrentes en el problema.

Marina Gascón nos recuerda que el juzgador, al destacar solo la interpretación de la norma, ha abandonado el examen de la quaestio facti, y que ha contribuido a abrir una zona de “discrecionalidad en cuanto a los hechos, o soberanía virtualmente incontrolada e incontrolable que ha sido pasada por alto por la mayoría de los juristas. “ Esta cita resulta sumamente precisa, entonces, en el examen que abordamos, en atención a que hace explícito que el examen de los juristas ha sido usualmente insuficiente respecto del análisis de la cuestión fáctica o quaestio facti.

En ese orden de ideas, solo a partir de una interpretación integral, es decir, de la norma jurídica aplicable y de los hechos probados, vale decir de las pruebas contextualmente relevantes, podremos decir que el fallo reúne y goza de las características mismas que implican una correcta motivación.

Requejo Pagés[30], al hacer un símil de la interpretación, concibe el sistema jurídico como una “red de distribución de agua. El juez, a su juicio, no puede añadir nada. Según su parecer, si el producto con el que se encuentra, adolece de algunas insuficiencias, debe remitirlo al laboratorio de análisis químicos   (Tribunal Constitucional). Quien clora las aguas no es el Juez, que abre la llave, sino el legislador que decide la composición del líquido contenido en el depósito.”

Bajo otra pauta, acota Engisch[31], sobre este mismo tema: “si queremos estudiar el pensamiento jurídico en la aplicación de la ley a las situaciones concretas de la vida, es aconsejable considerar el proceso de la aplicación de la ley, allí donde se da en su forma más pura.”

Finalmente, ¿basta interpretar o ello también es una tarea de suyo compleja? La interpretación, objetivamente se ve enfrentada a un serie de problemas aplicativos: indeterminación, vaguedad, ambigüedad, etc., es decir, variantes del análisis que nos pueden conducir a significados profusos, muy vagos y hasta confusos. Ángeles Rodenas[32] señala, en relación a los riesgos que amenazan la interpretación, que “no es posible llegar a una comprensión completa de la indeterminación del derecho sin una comprensión adecuada del problema, de la derrotabilidad de las normas jurídicas.”

A esto debemos sumar que no solo el problema de derrotabilidad asalta la debida coherencia de una buena interpretación, sino también problemas de ambigüedad semántica, sintáctica y pragmática, conforme señala Guastini[33].

 

3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes?

La interpretación, en su fase aplicativa, va a exigir el uso de determinados criterios cuyas características son fundamentalmente de definiciones esquemáticas.

Como cuestión previa debemos determinar: ¿se trata de métodos o criterios? Nos inclinamos, de acuerdo con  la definición que esboza Rafael Asis de Roig[34], por saber que se trata de criterios, en atención a que sin ser rigurosamente científicos, los criterios constituyen pautas orientativas sobre las cuales no hay un sentido de prevalencia total de uno sobre otro. En efecto, los criterios podrían concurrir juntos o bien de modo único, esa definición será ejercitada por el intérprete.

Un apunte de referencia y que conviene rescatar desarrolla la tesis de Roig, es el referido a criterios y metacriterios. Asis de Roig[35] señala que el criterio general es la perspectiva principal que se adopta a la hora de interpretar un enunciado normativo, tanto al inicio de esta tarea como en su resultado. A su vez, los metacriterios son opciones, puntos de partida o perspectivas de utilización del criterio general. Algunos metacriterios son presupuestos del criterio general.

En forma previa al desarrollo de los criterios, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configuración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig[36] se ha  inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema.

Otra cuestión relevante, según sea de origen, es la concerniente a las relevancias específicas que condicionan el valor de la interpretación, entre las cuales señala:

a)          “El lenguaje jurídico. En este aspecto se puede presentar problemas sintácticos, lógicos y semánticos;  

b)          Carácter de la interpretación, la cual puede ser problemática y dialéctica;

c)          Marco de desenvolvimiento. Se respeta en este aspecto una serie de reglas;

d)          Aspecto valorativo. Aparecen las valoraciones del intérprete.”

Desarrollaremos, siguiendo a Asis de Roig, los enunciados previamente señalados.

Lenguaje jurídico: No solo hay un tipo de lenguaje especializado sino también se utilizan  términos ambiguos, vagos y emotivos que rehuyen la interpretación.

Los problemas que se presentan son:

–          Sintácticos: se refieren a la conexión de las palabras en la estructura del enunciado normativo.

–          Lógicos: concernientes a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un mismo contexto.

–          Semánticos: derivan del significado de las palabras o de los enunciados.

Carácter de la interpretación: La interpretación siempre deberá ser, siguiendo a Asis de Roig, problemática y dialéctica. Es decir, el juez, al resolver un conflicto, no está usualmente frente a una situación de compatibilidades y afinidades. Por el contrario, siguiendo a Bobbio, el juez usualmente enfrenta incoherencias del ordenamiento jurídico, y será necesario buscar una solución ante la antinomia producida.

Marco de desenvolvimiento: En la interpretación existe una serie de reglas y presunciones que no tienen por qué estar presentes en otros ámbitos. Se debe respetar una serie de reglas. Debemos ceñirnos, en este aspecto, a que la subsunción siga siendo suficiente para la solución del problema. Si sucede que la premisa factual puede ser incorporada, como ya señalamos, dentro de la premisa normativa, entonces el problema se soluciona sin mayor complejidad, dado que es propio del esquema de la subsunción, encontrar una solución al conflicto a través de los criterios de solución en el ordenamiento jurídico.

Aspecto valorativo: A la hora de interpretar aparecen también  las valoraciones del intérprete, quien tiene que elegir entre posibles significados. Tiene lugar la característica polisémica del lenguaje dado que una palabra puede tener varios significados a la vez y si nos remitimos a la situación en especial de una norma, es posible encontrar que la misma, en apariencia clara y no sujeta a contradicciones, pueda encontrar distintos significados por parte de varios intérpretes.

En este aspecto valorativo concurren: de un lado, una indeterminación lingüística del derecho. Ya Ángeles Rodenas[37] refería que la indeterminación supone que puede haber casos en los cuales no es posible identificar qué es lo que el derecho requiere debido a problemas de lenguaje mediante el que éste se expresa; de otro lado, concurren problemas de ambigüedad, los cuales igualmente pueden ser delimitados en los siguientes términos: a) ambigüedad semántica: afecta los términos( por ejemplo, juez latinoamericano, es decir, ¿ a un juez de qué nacionalidad se refiere?); b) ambigüedad sintáctica, la cual afecta a la estructura lógica de los enunciados, es decir, al modo en que las palabras están conectadas entre sí; y c) ambigüedad pragmática, la cual se produce cuando un enunciado puede cumplir diferentes usos o funciones del lenguaje, sin que del contexto sea posible esclarecer de qué uso se trata; y , d) finalmente, concurrirán problemas de vaguedad, en la medida que no se afecta a los términos sino a los conceptos.

 

3.10. Clasificación de los criterios de interpretación

Abordar un criterio de interpretación significa adoptar una posición de solución del conflicto que debemos resolver. El esquema que enfrenta el juez, al solucionar un conflicto, no es sencillo en su fase de determinación: estamos frente a  una incertidumbre jurídica que exige una respuesta del decisor y para ello, se nos proporcionan un conjunto de hechos o premisas factuales que sirven de insumo principal para determinar la norma aplicable.

Entonces, de un lado, tenemos los hechos producidos, a los cuales también podemos llamar las pruebas aportadas y de otro lado, existe la recurrencia a una justificación formal a fin de dar respuesta a la disyuntiva producida. Cabe interrogarnos entonces: ¿le asiste la razón a  la parte demandante o a la parte demandada? Y, ¿bajo cuáles premisas normativas o normas debemos dar solución al conflicto suscitado? Es aquí donde la aplicación de la norma tiene lugar. Sin embargo, conforme sostiene bien Asis de Roig, la aplicación de la norma es un proceso que no puede dejar de lado el carácter de fortalecimiento que le asigna al razonamiento jurídico la argumentación misma del proceso. Argumentación, aplicación e interpretación se convierten, consecutivamente, en procesos símiles que no se van a separar tan estrictamente el uno el otro, en atención a que todos ellos implican un proceso de construcción de la decisión.

Desde el siglo XIX, Savigny, como propulsor de la Escuela Histórica del Derecho, cuyo logro más acentuado fue su grandiosa sistematización del derecho romano, planteó cuatro criterios orientativos para la solución de los conflictos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

A su turno, Asis de Roig, considera los siguientes criterios de solución de conflictos, a los cuales también denomina criterios de clasificación: gramatical, contextual o sistemático, histórico, intencional o teleológico y sociológico. Acota este autor, ya lo hemos referido, que no existe regla alguna que nos indique cuándo debe prevalecer un criterio  sobre otro y que la adopción de un criterio interpretativo exige siempre ir acompañada de una determinada argumentación.

Efectuemos un análisis breve de cada uno de los criterios interpretativos aportados por Asis de Roig[38]:

1. Criterio gramatical: exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras. Es un criterio promovido por la corriente del literalismo.

Este método presupone:

a)       Ningún elemento en el texto legal carece de significado;

b)        A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en distintos contextos;

c)       Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario.

Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de  asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo, que si el artículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro( premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja.

2. Criterio sistemático. A través de él, las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el  ordenamiento.

Son subcriterios que integran el criterio sistemático:

a)           El criterio de la coherencia. Busca que se evite la contradicción de una norma con otras. Sin embargo, si concurre una antinomia, ella habrá de ser resuelta aplicando los criterios de solución jerárquico, cronológico o de especialidad, u otros, de corresponder.

b)           Criterio de conformidad con la Constitución. Es decir, la interpretación debe hacerse teniendo en cuenta la Carta Magna. Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que habrá una excepción a este criterio si un derecho fundamental no resulta absoluto.

c)           Criterio de conservación de normas y de continuidad del ordenamiento. Señala la necesidad de agotar todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. Este criterio es propio de los procesos de inconstitucionalidad en los cuales el Tribunal Constitucional, antes de expulsar una norma del ordenamiento jurídico, busca agotar todas las interpretaciones posibles de la misma. Solo cuando se han agotado todas las interpretaciones posibles de compatibilidad con la Constitución, entonces la norma queda fuera del ordenamiento jurídico como tal.

d)           Criterio de plenitud. Está relacionado con el criterio de conservación y coherencia. Involucra de suyo eliminar todas las lagunas posibles del ordenamiento, dado que éste debe denotar una visión de plenitud en el cual las lagunas son eliminadas a través de los métodos de autointegración y heterointegración.

e)           Criterio de la no redundancia. Supone que entre las interpretaciones posibles de una disposición, se elija una que no implique una repetición del legislador. Consiste en un tipo de criterio susceptible de ser considerado también como criterio consecuencialista.

f)            Criterio del lugar material. El significado de una disposición se hace depender del lugar que ocupa en el ordenamiento. Este es un argumento sedes materiae. En este caso, hay una vinculación jerárquica normativa que nos indicará que, en términos regulares, prevalecerá la norma de mayor rango.

g)           Criterio apagógico. Se apoya en el argumento ab absurdum. No puede darse un significado a una norma, provocando consecuencias absurdas.  En vía de ejemplo, si la norma constitucional programática concede el derecho de vivienda a los ciudadanos de un país, no podrá exigirse, imperativamente, que el Estado otorgue un bien inmueble a determinada familia que no goza de este bien.

h)           Criterio analógico: Exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta otros enunciados similares ya interpretados.

i)              Criterio de equidad. La equidad constituye un concepto filosófico- jurídico y representa un desideratum  en la aplicación del derecho. En cualquier caso, es un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Valga acotar que la equidad representa efectivamente una vinculación estrecha con el sentido de justicia que el juez adopte. Una solución equitativa, entre otras opciones, se podrá alejar del sentido positivista de solución del conflicto, algunas veces podrá evidenciar ausencia del principio de legalidad y otras, implicar una profunda convicción del sentido humanista del juez.  

j)             Criterio del precedente y de la autoridad. Una norma debe ser interpretada atendiendo a la interpretación ya realizada de la misma por otro decisor jurídico. En este caso, las decisiones emitidas por el juez lo vinculan, dado que si resolvió determinado conflicto en una forma, es previsible que un conflicto muy similar, lo resuelva de la misma forma. Como excepción, se prevé que el juez podrá cambiar de criterio justificando al efecto la razón por la cual varía de posición.

k)           Criterio de la ordenación. Aquí operan los criterios jerárquico, de especialidad y cronológico que se utilizan en la solución de antinomias.

Ahora bien, todos los criterios enunciados son en realidad subcriterios del criterio sistemático, también denominado comparativo. Nos animamos a afirmar que este criterio es uno de los más utilizados por el juez en razón de que los conflictos que a diario suceden en su despacho, implican una sucesión y vinculación de las normas, respecto de las cuales el juzgador deberá hallar un sentido de concordancia.

Distinto es el procedimiento con el criterio gramatical en el cual el proceso de subsunción no reviste mayor complejidad pues el problema, en su expresión fáctica, se inserta en el contenido de la disposición normativa. En el método sistemático, como su nombre lo señala, el juez habrá de sistematizar, comparar y determinar la relación de concordancia existente entre una y otra norma del ordenamiento jurídico, estableciendo el nivel de relación que debe determinar.

Así, en vía de ejemplo, en un conflicto jurídico en el cual se pretenda determinar y esclarecer una situación de propiedad que las partes invocan y en el cual una de ellas no tiene la calidad de propietario sino de poseedor, el juez deberá establecer un nivel de concordancia entre la norma que realmente a una de las partes le confiere la calidad de poseedora- artículo 896 del Código Civil- y la condición de propietaria que le asiste a la otra- según el artículo 923 de la norma acotada- optando por resolver que a una de ellas le asiste el derecho de propiedad por falta de probanza de pretensión en la otra, la cual solo podrá ser calificada como poseedora. En ese orden de ideas, el juez deberá comparar las instituciones de la posesión y la propiedad para concluir, dadas las características aplicables del dispositivo pertinente, que solo a una de ellas le asiste el derecho de propiedad.

3. Criterio histórico. Las normas deben interpretarse a tenor de  los antecedentes históricos y legislativos. Existen 2 sub criterios al respecto:

a) Criterio histórico estricto. Exige tener en cuenta los antecedentes históricos del enunciado;

b) Criterio de la voluntad o psicológico. Se averigua la voluntad del autor del enunciado (exposición de motivos, preámbulos). A modo de ejemplo, cuando por ejemplo pretendemos determinar la validez de una contratación laboral modal máxima- cuyo plazo de 5 años ha sido establecido por el artículo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral- debemos remitirnos a la Exposición de Motivos de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo 728.

Dicha Exposición de Motivos señala que un contrato que exceda los 5 años, se desnaturalizará si la contratación excede dicho plazo y el sustento que al respecto brinda, consiste en que un término como el acotado, resulta suficientemente razonable para que el empleador pueda evaluar si el trabajador sujeto a contrato modal, es una persona útil para la organización empresarial.

El razonamiento es puntual: si en 5 años el trabajador ha producido lo suficiente para la organización y denota ser una persona de competencias, aptitudes y perfiles óptimos, entonces merece ser incorporado dentro de la planilla de servidores estables de la institución. En caso contrario, tendrá que optarse por el cese del servidor y para ello, el empleador no podrá renovar mas allá de los 5 años, dado que en tal caso, se configuraría una desnaturalización de la contratación y el servidor pasará a ser trabajador de planilla.

4. Criterio intencional o teleológico. Exige que la interpretación atienda al espíritu y finalidad de la norma.

El criterio teleológico se desglosa en cinco tipos:

a)        Criterio teleológico estricto y de racionalidad. Exige que la interpretación del enunciado se haga atendiendo a su finalidad y se apoya en el argumento teleológico;

b)        Criterio de razón mayor;

c)        Criterio de la naturaleza de las cosas;

d)        Criterio de la justicia;

e)        Criterio del contrapeso y de la razonabilidad. Este criterio exige que la interpretación  se haga atendiendo a los valores y bienes constitucionales.

5. Criterio de la realidad social (sociológico). Exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento. Conforme decía Ortega y Gasset, el Derecho queda reducido a un mero hecho social.

El criterio de la realidad social ha merecido una especial atención en diversas facetas académicas: en el año 2004 la Academia de la Magistratura consideró como Módulo de Estudio en el Programa de Formación de Aspirantes, uno denominado “Contexto socio-económico de la Magistratura” [39]y uno de los criterios centrales de dicho curso, fue precisamente que el juez pudiera ver más allá de su decisión, que pudiera contextualizar cuál era el panorama que subyacía a la dación de la decisión y cuáles implicancias generaba en el contexto social su decisión. La plataforma de ejecución del curso fue muy buena en la medida que el objetivo era precisamente destacar, como ahora lo reiteramos, la trascendencia social de la decisión del juez.

Un caso materia de análisis, peculiar por su contenido, precisamente fue el promovido por un juez en Arequipa, a propósito del caso Aerocontinente. La normatividad de entonces fijaba restricciones para la inversión extranjera en líneas aéreas nacionales. Para entonces, la línea nacional ya no se encontraba en condiciones operativas normales y sin embargo, interpuso un proceso judicial para efectos de que, vía medida cautelar, se determinara la suspensión de operaciones de su directo competidor, LAN, de origen extranjero, por haber excedido los inversionistas extranjeros de ésta, el margen del 20% autorizado para la operaciones de líneas aéreas en suelo nacional.

El juez, en ejercicio de sus atribuciones y siguiendo el tenor de la norma, dispuso, vía medida cautelar, la suspensión de operaciones de LAN en todo el territorio al haberse infringido el principio de legalidad en límites de inversión extranjera. La consecuencia inmediata fue efectivamente la suspensión de operaciones a nivel nacional y el colapso del traslado de pasajeros por vía aérea, en razón de que los mismos no se podían transportar dada la ausencia de oferta de Aerocontinente por los múltiples problemas económicos que la aquejaban y por otro lado, por la suspensión de operaciones de LAN.

La situación de crisis del transporte aéreo se trasladó a todos los noticieros de televisión, dándose cuenta de la situación de imposibilidad del traslado de pasajeros en todos los aeropuertos del país. El colapso fue general dado que se paralizó el transporte aéreo de turistas- una fuente de ingresos preciada para el país, así como se detuvo abruptamente el tráfico nacional de pasajeros en todos los demás niveles. ¿Qué hacer entonces? El Gobierno fue muy expeditivo en buscar una solución al conflicto y de inmediato, apenas producido el grave problema, emitió un Decreto de Urgencia que permitía en forma extraordinaria regularizar las inversiones extranjeras en líneas aéreas nacionales, permitiendo, consecuentemente, la normalización del tráfico aéreo en modo inmediato. Con tal medida, el transporte aéreo prestado por LAN, volvió a operar normalmente y el conflicto desapareció. 

No dudamos que el juez se ciñó a la normatividad general que disponía un límite de inversión económica en actividades nacionales estratégicas. Sin embargo, nos queda la duda de la constitucionalidad de la disposición del Poder Ejecutivo al disponer, vía Decreto de Urgencia, una regularización que contradecía propiamente los fines estratégicos de inversión nacional. Sin embargo, ¿hizo bien el juez en disponer una medida cautelar que disponía la suspensión del trafico aéreo frente a un grave colapso a nivel nacional?

Si sustentamos la posición del juez en el criterio de literalidad, encontramos una justificación más que suficiente para la viabilidad de la medida dispuesta. Sin embargo, si observamos acuciosamente el criterio de la realidad social, entonces nos percatamos de las consecuencias adversas de la decisión en consideración a que el perjuicio directo fue para miles de ciudadanos, y para la sociedad en su conjunto, por la paralización del tráfico aéreo en todas sus formas respecto de la única entidad prestadora del servicio. En nuestra modesta opinión, el juez no observó las consecuencias sociales de su decisión al dejar de lado el bien jurídico del derecho de tránsito, cuyo contenido constitucionalmente protegido precisamente confiere a toda persona el derecho a trasladarse sin restricciones por el país entero.

Mas, volviendo a la idea del ejemplo antes graficado, creemos que sin perjuicio de la intervención del Gobierno en el caso en mención, y de la desnaturalización que involucró la regulación de una norma atendiendo a circunstancias sociales específicas, así como a la emisión de un dispositivo teniendo en cuenta sujetos concretos, y más aún que la disposición del juez, apelada por cierto, debía ser objeto de una decisión por parte de una Sala Superior, el criterio de solución del problema pudo adoptar una visión sistemática de solución del conflicto. En tal sentido, pudo realmente tenerse en cuenta, de un lado, la norma jurídica restrictiva de inversión límite en actividades empresariales estratégicas; de otro lado, bien pudo considerarse la extensión del derecho constitucional al libre tránsito por parte de todos los ciudadanos en general.

Apreciado el contexto sistemático de concurrencia de varias normas, pudo el juez inaplicar una norma ordinaria frente a un bien constitucional de mayor rango. Entonces, si optaba el decisor por aplicar el subcriterio de conformidad con la Constitución, la solución al conflicto pudo centrarse en no amparar la pretensión de Aerocontinente y denegar la admisión a trámite de la medida cautelar. En conclusión, el escenario social sí pudo constituir una variable a tener en cuenta y el conflicto producido, bien pudo revertir una solución distinta a la producida en su momento.

Sin perjuicio de lo expuesto, ¿debe  el juez siempre observar la realidad social en la decisión de los conflictos? No lo creemos así pues la antípoda o conclusión por cierto apagógica respecto de lo enunciado, lo constituye que exista presión de la prensa para resolver en determinado sentido. Y he aquí un grave problema para todo juez, a nivel nacional, cual es la enorme presión que suelen ejercer, en algunas ocasiones, distintos medios de comunicación respecto de procesos judiciales concretos. El juez, frente a tales vicisitudes, debe mantenerse imparcial, rechazando las presiones que se pudieran ejercer en su contra. En modo alguno involucra un criterio sociológico de resolución de conflictos que el decisor racional pueda tener en cuenta que si falla de un modo determinado, la prensa desatará una campaña de desprestigio o manifiesta oposición.    

 

3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional

Esbozados ya los criterios de interpretación en general, el presente ensayo no podría aspirar a ser completo si no abordamos algunas ideas sobre la interpretación constitucional.

Las reglas de formulación del silogismo usualmente resultan suficientes para los conflictos que necesitan de la definición de la aplicación de una norma determinada. Producidos los hechos, ya hemos visto, el juez deberá determinar la norma aplicable al caso y podrá solucionar el conflicto vía subsunción. A su vez, hemos observado, de igual forma, que si existen lagunas o manifestaciones antinómicas, habrá que recurrir a los criterios de plenitud (vía autointegración y heterointegración) o de solución de antinomias y el conflicto podrá ser resuelto. Sin embargo, ¿qué sucede, en sede constitucional, cuando no obstante los criterios de solución y subcriterios respectivos, resultan insuficientes? A continuación desarrollaremos un poco más la idea.

Los conflictos en materia constitucional revisten cierto nivel de complejidad. Unas veces serán solucionados vía subsunción si no son complejos y su solución se determina con la aplicación de una subsunción puntual. Sin embargo, ¿cómo determinar la solución de una controversia compleja en sede constitucional cuando no hay, en forma directa, reglas aplicables, o cuando el esquema silogístico resulta manifiestamente insuficiente?

Al respecto, Carlos Bernal Pulido[40], desarrollando las premisas esbozadas por Robert Alexy, considera que los principios no tienen una estructura similar a la de las normas.

Son propiamente los principios, sigue inclusive el Tribunal Constitucional peruano, los criterios que permitan resolver las contradicciones en sede constitucional cuando no concurran normas aplicables y de los que se desprenda la necesidad objetiva de recurrir a otra metodología de solución de problemas constitucionales, dada la calidad de los bienes y derechos fundamentales en pugna. El Tribunal desarrolla el esquema de aplicación de principios en un conocido caso de prevalencia de derechos constitucionales[41], relativo al Jurado Nacional de Elecciones, bajo la siguiente descripción:

 

“§4. Principios de interpretación constitucional

 

12.  Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son^[42]:

 

a)       El principio de unidad de la Constitución^[43]: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

 

b)       El principio de concordancia práctica^[44]: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias

disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).

 

c)       El principio de corrección funcional^[45]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de

interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

 

d)       El principio de función integradora^[46]: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como

válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.

 

e)       El principio de fuerza normativa de la Constitución^[47]: La interpretación constitucional debe encontrarse

 orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

 

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142º y 181º de la Constitución.”

Si desarrollamos un paralelo con las pautas antes trabajadas, vamos a encontrar una similitud de formas con el carácter de unidad que propone Norberto Bobbio respecto del ordenamiento jurídico y el criterio sistemático desarrollado por Asis de Roig, con los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, respectivamente, siendo los fundamentos los mismos aunque distinto el campo de aplicación que corresponde.

En efecto, del carácter de unidad del ordenamiento jurídico se desprende la idea de un bloque en el cual se subsumen todas las normas del ordenamiento, formando un sistema que expresa coherencia por la ausencia de incompatibilidades reales y de plenitud dado que no hay vacío alguno en el esquema. A su vez, la posición del Tribunal Constitucional respecto del principio de unidad de la Constitución nos va a referir la idea de un todo sistemático y armónico.

De otro lado, la coincidencia es más que evidente en cuanto al criterio sistemático y el principio de concordancia práctica, dado que en ambos casos, se busca optimizar la interpretación. La concordancia, como lo señala el Tribunal, no busca sacrificar contenidos constitucionales, al igual que el criterio sistemático no tiene por objeto restarle validez y eficacia a una norma determinada. Sin embargo, de la comparación de las normas y de la visualización de contenido en su faceta aplicativa ordinaria y constitucional, el intérprete debe optar por la prevalencia de uno de los contenidos, sin sacrificar la expresión normativa o constitucional de la norma que resulta inaplicada.

Al respecto, Luis Castillo Córdova[48] manifiesta una posición crítica respecto a invocar la “prevalencia” de un derecho fundamental sobre otro, proponiendo, en contrario, un método “armónico” de resolución de conflictos. Alega que todos los derechos fundamentales están en igual posición y que no puede prevalecer uno sobre otro. Volveremos sobre este tema más adelante al referir algunos enunciados de interés sobre la ponderación.   

 

3.12. Ponderación y proporcionalidad

Siendo compleja una controversia constitucional, no bastará algunas veces recurrir solo a los principios. En temas realmente complejos y de concurrencia de derechos fundamentales, resultaría algunas veces necesario recurrir a sistemas más trabajados de resolución de conflictos.

 

3.12.1. Técnica de la ponderación

La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[49]: “Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…)/ (A su vez) los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”

Prosigue el mismo autor: “Dworkin  señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se  establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso concreto. (…) La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La  estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “

Por la ley de la ponderación, según Bernal Pulido[50], asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso. Ejemplo: en un  caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso. 

 

En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete.

El Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado en varias de sus sentencias la técnica de la ponderación. Una sentencia emblemática al respecto es la referida al caso Magaly Medina[51], proceso de habeas corpus en el cual se construye propiamente cómo trabaja la ponderación. Resultaba necesario, en tal caso, determinar el peso de derechos fundamentales, uno de ellos referido a la vida privada de una persona y el otro derecho fundamental, referido a la libertad de información. ¿Cómo determinar la prevalencia de uno sobre otro derecho? El Tribunal Constitucional refiere:  

“§4. La ponderación entre la información y la vida privada

40.  Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución.

 

Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos).( Énfasis agregado)

 

4. a. La razonabilidad de la medida

41.  La razonabilidad es un estándar de control (…) Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.

 

4. a.i. El juicio de adecuación

42.  A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (…)

 

4. a.ii. El juicio de necesidad

 44.  El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.

 

Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada

 

 (…) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal^[52][32]

 

Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso. 

 

4. a.iii. El juicio de proporcionalidad

50.  A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada.(…)  

Apreciada y valorada la fundamentación que antecede, respecto de la cual hemos tenido que hacer un necesario ejercicio de sumilla, podemos concluir que efectivamente el esquema de ponderación propuesto por Carlos Bernal Pulido, sobre la idea base de Robert Alexy, es en gran medida asumido por el Tribunal Constitucional peruano, para el cual el ejercicio de ponderación implica la prevalencia de un derecho sobre otro. Y a su vez, la ponderación exige juicios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad a través de los cuales podamos determinar cuál es el criterio valorativo concurrente, a fin de hacer prevalecer un derecho sobre otro.

Enunciábamos, líneas atrás, que Luis Castillo Córdova[53] resulta ser crítico de la fórmula de la ponderación, poco oportuna según su análisis, al referirnos a derechos fundamentales que prevalecen unos sobre otros, brindándonos ello la idea de que un derecho resulta ser menor a otro. Acota que ello no es así, dada la condición de nivel de igualdad de los derechos fundamentales. Por el contrario, Castillo Córdova alega que debe existir un método de armonización de los derechos fundamentales, partiendo de la premisa de que si todos los derechos fundamentales son iguales, no puede contextualizarse la minusvaloración de unos frente a otros en la ponderación, como lo define el Tribunal.

Consideramos, con prudencia, que el ejercicio de ponderación que desarrolla el Tribunal Constitucional resulta ser adecuado en la medida que no se produce una infravaloración de un derecho fundamental respecto de otro. No creemos que ello suceda. Sí nos parece que se produce un juicio de valoración del juez constitucional, a efectos de que uno de los derechos fundamentales, sin perder su esencia, contenido y vigencia, deba ceder ante el resultado de la ponderación que efectúe el intérprete constitucional. La ponderación genera que, efectivamente, se conceda mayor peso a un derecho fundamental respecto de otro, pero no resulta en modo alguno limitativa de la vigencia del derecho fundamental con menor peso ponderativo, ni resulta tampoco conculcado. 

 

3.12.2. El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad es otra técnica de resolución de conflictos cuando involucra actuaciones del poder público. De suyo, exige que sea un ente público quien resulte emplazado dado que la proporcionalidad implica, objetivamente, que haya una actuación pública que haya excedido los márgenes de una debida proporción. En cierta forma, se acerca al brocardo del tertium comparationis, (o tercio de comparación) que aplica el Tribunal Constitucional, precisamente para medir el exceso en las actuaciones del poder público, refiriéndose en su caso a un esquema referencial de desigualdad en el cual existe, como término de medición, una comparación de otra conducta que sí es adecuada y proporcional. Y en tal sentido, si observamos, vía principio de proporcionalidad, el exceso de actuación de un organismo público, por su referente comparativo que implica una debida actuación constitucional, entonces habrá que determinar, al estimarse la demanda, la inaplicabilidad de la norma a la parte recurrente o la expulsión de dicha norma del ordenamiento, si concurre una causal de incompatibilidad manifiesta con los principios que enuncia nuestra Lex Legum.

A este respecto, el caso Calle de las Pizzas desarrolla un interesante esbozo de aplicación del principio de proporcionalidad[54]. En dicho proceso se discutía, centralmente y vía amparo, si resultaba válida la Ordenanza de la Municipalidad de Miraflores, la cual había fijado restricciones a los horarios de atención de los negocios ubicados en las calles San Ramón y Figari, conocidas como la Calle de las Pizzas, en el distrito de Miraflores.

Existían dos derechos fundamentales en pugna: de un lado, el derecho del Municipio de Miraflores a regular los horarios de atención de los restaurantes ubicados en la indicada calle, a los cuales se les había restringido el horario de atención hasta las 2 a.m. los fines de semana, cuando antes era irrestricta la atención. A su vez, concurría el derecho de los vecinos al descanso, dado el ruido que se producía como consecuencia del funcionamiento de los negocios hasta altas horas de la madrugada. De otro lado, los afectados invocaban su derecho al trabajo. Transcribimos las notas esenciales de la decisión en los términos siguientes:

 

“§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II 

34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.

 

35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los concurrentes.

 

36 En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.

 

37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

 

38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

 

39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.

 

40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.

 

41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).

 

42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que “Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.”^[55][1]

 

43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes términos:

 

“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”

 

Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve^[56][2], escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil^[57][3]. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción.

 

44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.”

Observamos, al igual que en la ponderación, que los juicios de idoneidad y necesidad siguen resultando necesarios, primando una acotación sustancial: en la ponderación, unas veces el tercer juicio de valoración, resulta siendo de proporcionalidad y en la técnica del principio de proporcionalidad, el tercer y último juicio resulta ser el juicio de ponderación. Aparentemente existe una contradicción y ello podría llamar a confusión, mas consideramos que el desarrollo jurisprudencial del propio supremo intérprete de la Constitución, irá determinando  el contexto de aplicación real, vía una correcta delimitación de las técnicas de ponderación y proporcionalidad.

En resumen, en sede constitucional apreciaremos la concurrencia de principios de interpretación y técnicas de resolución de conflictos de derechos fundamentales, suponiendo los mismos una optimización en la decisión a adoptar. En esencia, hasta aquí hemos descrito la interpretación a grandes rasgos. Ahora pasemos a analizar algunos conceptos base sobre motivación.        

 

3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico

La motivación de la decisión judicial constituye el paso final en las tareas del decisor racional, es decir, el juez. Sin embargo, debemos atender a un aspecto importante: es una tarea final en los pasos esenciales que sigue el razonamiento jurídico mas no en el esquema procedimental concerniente a la comunicación de la decisión judicial. En efecto, a la etapa de motivación, le debemos sumar la necesidad de comunicar la decisión a las  partes a fin de que éstas ejerzan su derecho respecto a la decisión final. Se impugnará la misma si la resolución es de primer o segundo grado, en los casos en los cuales corresponda, o bien se deberá recurrir a la etapa propia de ejecución de sentencia, si se trata de una decisión que pone fin al conflicto judicial.

Pero, ¿qué implica la motivación como tal?  Ignacio Colomer al referirse a los requisitos respecto del juicio de derecho[58], señala hasta tres requisitos, los cuales pasamos a detallar:

I)                    “ La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento;

II)                  La motivación debe respetar derechos fundamentales;

III)                Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas  que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone  en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris.”

La justificación de la decisión, prosigue el autor mencionado, debe cumplir con las operaciones que integran una aspiración racional del sistema de fuentes, entre las cuales encontramos las siguientes:

1)         La selección de la norma a aplicar. Es decir, el juez no goza de libertad absoluta sino que se encuentra contenido por diversos límites: a) que la norma seleccionada sea vigente y válida. Bajo esta pauta, el juez debe comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento (validez formal) y verificar su constitucionalidad y legalidad      (validez material); b) Que la norma seleccionada sea adecuada a las circunstancias del caso. El límite esencial es el respeto de la congruencia exigida a toda resolución jurisdiccional. En todo caso, la motivación debe ser conforme al objeto del proceso diseñado por las partes.

2)        Correcta aplicación de la norma. En este aspecto los jueces deben realizar un control de legitimidad respecto a la aplicación en contra de la norma. La finalidad de este control es verificar que la aplicación de las normas al caso concreto es correcta y conforme a derecho. El control de legalidad, acota Colomer, es estático, en cuanto se encarga de analizar la norma al margen de su posible aplicación. Este control verifica la vigencia de la norma y que su contenido no contradiga la norma constitucional. El control de legitimidad, es un control dinámico, persigue verificar que la aplicación de las normas de respaldo de la decisión, se realice conforme a derecho. Este control garantiza que el uso de la motivación de una norma convincente y válida sea conforme a derecho.

3)        Válida interpretación de la norma. La interpretación viene a ser el mecanismo utilizado por el juez para dar significado a la norma previamente seleccionada.

Diez Picasso[59] nos refiere el concepto de “operación total”, a través del cual no se puede decidir primero cuál es la norma que se va a aplicar y después someterla a una interpretación puesto que también para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla previamente, pues existe una íntima interrelación entre la interpretación y aplicación de las normas.

El esquema graficado por Colomer con relación a la motivación, nos resulta muy práctico en el desarrollo de la decisión  final. Si en su momento analizamos las implicancias lógicas del problema y si luego delimitamos las variables argumentativas respectivas así como cumplimos con desarrollar la interpretación de la norma y hechos aplicables al caso concreto, por la motivación, estamos en condición de expresar nuestra decisión a través de un armazón organizativo-racional de las razones que nos inclinan a estimar o desestimar una pretensión.

 

3.14. Situaciones complejas

A partir del examen desarrollado en los acápites anteriores, es pertinente señalar, atendiendo a todo lo reseñado: ¿y cuándo puede el juzgador equivocarse al desarrollar el análisis del problema? Son innumerables las situaciones que pueden involucrar un análisis incorrecto o insuficiente de los hechos, según a continuación expresamos.

Una sentencia actual del Tribunal Constitucional[60] resume gran parte de los conflictos de motivación y nos permite gráficamente visualizar las distintas incompatibilidades que pueden generarse a partir de una indebida motivación. 

7.       “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

 

Así, en el Exp. N. º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzáles Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:

 

a)      Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

b)      Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. 

c)      Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. 

Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la  fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d)      La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.  

e)  La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.  

f)       Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia  opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también  al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal. 

 

La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la arbitrariedad

1. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que “El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”. 

En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.

Como podemos observar, no bastará manejar solo las herramientas que nos permitan una adecuada delimitación lógica del problema, ni es suficiente argumentar, interpretar y motivar racionalmente. Por el contrario, será necesario igualmente conocer cuándo podemos incurrir en manifiestas contradicciones abiertas al esquema técnico procedimental del razonamiento jurídico.

La sentencia antedicha reúne muchas de estas contradicciones manifiestas en el desarrollo del debido razonamiento jurídico del juzgador, llevándonos a afirmar que los problemas que se susciten, a partir de un razonamiento jurídico incompleto o incorrecto, serán siempre una barrera que el juez deberá buscar evitar.

Un problema bien enfocado y correctamente decidido, será siempre una causal de legitimación de la tarea de los jueces ante la sociedad. Por el contrario, de existir manifiestas deficiencias en la debida motivación, no solo ello creará un problema, a nuestro juicio, de deslegitimación, sino que inclusive la tarea será mayor para los órganos jurisdiccionales de rango superior, en la medida que la cantidad de revocatorias y nulidades será necesariamente mayor respecto del juez cuya decisión, en la aplicación del principio de pluralidad de instancias, es objeto de examen.

De allí la enorme importancia que reviste tomar conciencia de que el razonamiento jurídico nos ofrece múltiples herramientas para una mejor aplicación del derecho y fundamentalmente para alcanzar el logro de paz social y justicia.

 

 

3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial

Definidos varios esquemas de análisis hasta este punto, creemos que es posible adoptar, con algunos aportes propios, el esquema que sugiere Prieto Sanchís[61], como pasos a seguir para un adecuado razonamiento en sede judicial, bajo las pautas siguientes:

a)       Una primera aproximación a los hechos del caso. Merece mención, según el autor, que los hechos deben ser apreciados con desconfianza. En efecto, el juez debe cerciorarse de la validez de los hechos alegados, una vez que verifique su idoneidad. Aquí funciona una expresión de imparcialidad.  

b)       Selección del material jurídico aplicable, El razonamiento normativo supone la calificación jurídica de los hechos concurriendo, de un lado, el supuesto de hecho de la norma, y de otro, su consecuencia jurídica, vale decir, la regulación que dispone la norma;

c)       Interpretación de los textos jurídicos aplicables. El juez individualiza la norma y la aplica a los hechos del caso. De surgir problemas, optar el decisor por emplear métodos y principios de interpretación normativa;

d)       Subsunción de los hechos establecidos en el caso al interior del material jurídico interpretado. Corresponde aquí determinar cuál es la premisa mayor concurrente (la norma jurídica), las premisas menores aplicables (hechos y pruebas) y la conclusión. Para obtener la conclusión, debemos asumir que los hechos determinados pueden ser insertados dentro de la norma jurídica invocada;  

e)       Elucidación de la decisión tomada a la luz del sistema jurídico en su conjunto;

f)        Comunicación de la decisión y su justificación. La comunicación judicial supone el correcto empleo de los signos de puntuación, procurando dividir un párrafo por idea y una idea por párrafo. El uso del lenguaje debe ser claro y específico. El estilo adecuado y la organización del texto, según Prieto Sanchís, son condiciones que garantizan un razonamiento cuidadoso y una redacción adecuada de resoluciones.  

 

3.16. Consideraciones finales

Lo expuesto hasta aquí en los acápites anteriores nos lleva a reafirmar nuestro problema inicial: ¿es el razonamiento jurídico un problema de construcción? ¿Infringe su deber el juez que no motiva más allá de lo estrictamente necesario?

El problema de construcción que hemos pretendido esbozar en este ensayo se refiere fundamentalmente a la necesidad de acudir a las herramientas que brinda una disciplina en auge como lo es el razonamiento jurídico, hoy de mayoritaria aceptación en todos los escenarios intelectuales iberoamericanos y europeos.

En realidad, partimos de la convicción de que el juez debe fundamentar su decisión en el mejor modo posible y si existe una implementación y aplicación intensa de las herramientas de solución a este respecto, los beneficiarios no solamente somos los jueces sino también, la sociedad en su conjunto. Para ello, la raíz del procedimiento motivacional de la decisión, reside en la necesidad de difundir las herramientas que permitan al juzgador imbuirse de la premisa de que no solo resulta exhortativo motivar mejor, sino que resulta un imperativo categórico, conforme alguna vez invocaba Kant, que se adopte como regla de decisión, la plasmación de una intensa actividad formativa de la disciplina del razonamiento jurídico como tal.

Este propósito se inscribe, por consiguiente, en el contexto real de que no basta, diríamos autocríticamente, un buen razonamiento jurídico, sino resulta necesario y hasta muy importante, optar por el uso de un estilo adecuado de comunicación. En efecto, los jueces debemos dejar ese estilo decimonónico de comunicación compleja, caracterizado por el uso excesivo de latinazgos y redundantes formas solemnes, y adoptar un  estilo de comunicación sencillo, adecuado, óptimo y sobre todo, que goce de claridad. De allí entonces la importancia complementaria de una adecuada redacción pues ella permitirá la plasmación de un adecuado razonamiento jurídico. Podemos entonces señalar un binomio eficaz: un buen razonamiento jurídico, acompañado de una buena redacción, da lugar a una comunicación eficaz y eficiente  de la decisión judicial.       

 

4. Conclusiones

Conforme concluye Atienza[62], refiriéndose a los criterios de validez de la teoría y la práctica, “lo que habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (menos teórica)  del Derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema” ¡la enseñanza del Derecho ha de ser más práctica!”, tendría que figurar este otro: “¡no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de la buena teoría- jurídica- es la argumentación!”.

Hecha esta precisión, nuestras conclusiones procurarán ser prácticas sobre los criterios base de que proponemos un esquema de construcción respecto a las herramientas procedimentales que debe utilizar el juez en el desarrollo de sus decisiones y nos expresamos en el sentido siguiente:  

1. La exigencia de motivación prescrita por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución plantea un reto para los jueces: motivar más y mejor, lo que se traduce en razonar jurídicamente en forma eficiente y eficaz.

2. El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción para el juez. El realismo o el decisionismo, como teorías del Derecho, suelen alejarse del núcleo de un buen razonamiento, y ceden ante un esquema mejor trabajado desde mediados del siglo pasado, cuando hacen su aparición las primeras teorías modernas de la argumentación jurídica.

3. La construcción del razonamiento jurídico implica para el juez el manejo de 4 ejes esenciales: la lógica, la argumentación, la interpretación y la motivación.

4. La lógica hoy denota insuficiencia para un razonamiento jurídico con sindéresis. Nos guía, es cierto, sobre una base primigenia de silogismos jurídicos. Sin embargo, resulta manifiestamente insuficiente, tratándose de problemas complejos cuya exigencia de razonamiento plantea la utilización de herramientas mejor trabajadas como las técnicas de interpretación.

5. La argumentación conlleva un manejo eficiente de razones que van a sustentar la solución del problema jurídico que el juez debe resolver. Brindar argumentos involucra proveer de razones al juzgador para la adopción de la decisión de solución de una incertidumbre jurídica.

6. La interpretación de la norma y los hechos resulta un eje esencial del razonamiento jurídico. Implica desentrañar el contenido de la norma y determinar si se subsumen los hechos dentro del supuesto normativo.

7. La motivación constituye un deber ineludible del juez. Su basamento no es solo constitucional sino integral, en atención a que, bajo la perspectiva de un Estado Constitucional, el juez  se debe a su comunidad como ciudadano responsable de una alta función pública, a su nación como representante de un Poder del estado y a la humanidad por los deberes contraídos a través de los Tratados de Derechos Humanos.

8. La lógica, la argumentación, la interpretación y la motivación constituyen ejes del razonamiento jurídico. No son en estricto etapas en razón de que entre todas ellas, existe una muy estrecha interrelación. Sin embargo, a efectos de describir mejor las fases del razonamiento jurídico, conviene distinguir sus campos de acción.

9. La subsunción jurídica constituye un esquema de construcción simple que permite brindar soluciones a los problemas jurídicos sencillos. A su vez, frente a las controversias jurídicas complejas, se hacen exigibles, vía un razonamiento jurídico más exigente, medios de solución más complejos: los principios, los criterios de interpretación y las técnicas de interpretación. Hoy en día, en sede constitucional, la ponderación y la proporcionalidad representan técnicas de interpretación que el Tribunal Constitucional aplica en sus fallos.    

10. El juez, no obstante el uso de herramientas de solución de conflictos, se ve permanentemente enfrentado a incurrir en trasgresiones a un correcto razonamiento jurídico. Así, enfrenta diversos problemas de motivación, entre otros, los siguientes: inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa, motivación insuficiente y motivación sustancialmente incongruente.

11. La Academia de la Magistratura ha promovido en los últimos años, con acierto, una difusión más intensa de los cursos de razonamiento jurídico. Esta propuesta debe continuar en atención a que el mayor reto de los jueces, hoy en día, es cumplir el deber de motivar mejor, principalmente, y para ello, es exigible desarrollar destrezas en el manejo de la lógica, recurrir  a buenos argumentos e interpretar, con amplitud, las normas y los hechos concurrentes al caso.

12. Un Poder Judicial eficiente y eficaz debe tener como premisa la inversión sostenida en la permanente capacitación de sus integrantes. En dicha forma, podemos promover un Estado con más justicia social, de rostro más humano y más orientado al cumplimiento de los derechos humanos que exige la aldea global.  

 

Publicado como Ponencia internacional en PROJUSTICIA. http://www.projusticiafamiliar.org/projusticia/mundial/Ponencias/PonenciaXVI.pdf, 2009.

 

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[1]Juez Superior Titular Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Doctor en Derecho Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Universidad San Martín de Porres Cátedra Area Constitucional.

[2] REICHENBACH, Hans. “El resurgimiento de la Filosofía Científica”. Universidad de California. EE.UU. 1954.

[3] LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento PAP. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 7.

[4] RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980. Pág. 190

[5] GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Motivación de los Hechos”. En “Los Hechos en el Derecho”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, Barcelona 1999. Pág. 189

[6] BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960.  En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. Pág. 95.

[7] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas”. “La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995. Pág. 177.

[8] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 28

[9] GASCON ABELLÁN, Marina. Op. cit. Pág. 194

[10] FERRAJOLI, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías” en “Derechos y garantías: la ley del más  débil.” Madrid, Trotta. 2da edición. 2001. Pág. 26

[11] ATIENZA, Manuel. “10 consejos apresurados”. En Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. XXVII. No. 3, Lima. Palestra Editores, marzo de 2008. Pág. 198-199. En “Manual de Redacción de resoluciones judiciales”, preparado por Ricardo León Pastor. Academia de la Magistratura y JUSPER. Lima 2008. Pág. 32.

[12] MONTESQUIEU, Barón de. Charles-Louis de Secondat. “El Espíritu de Las Leyes”. Francia, 1748.

[13] RECASENS SICHES, Luis. Op. cit. Pág. 196.

[14] ALCHOURRON, Carlos. “Sobre Derecho y Lógica” Materiales Razonamiento Jurídico. Noveno Curso Programa de Capacitación para el Ascenso PCA marzo 2008. Academia de la Magistratura. Pág. 10.

[15] LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 58.

[16] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 43.

[17] ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pág. 32.

[18] ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pág. 33

[19] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes PROFA. II nivel. Lima, 2004.   

[20] TARUFFO, Michelle. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En Razonamiento Jurídico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. AMAG marzo 2008. Pág. 76

[21] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 28.

[22] GUASTINI, Riccardo. “Problemas de interpretación”.  Programa de Formación de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005. Pág. 121.  

[23] VIEHWEG, Theodor. “Topik und Jusrisprudenz”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 71.    

[24] PERELMAN, Chaim. “La nueva Retórica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 87.

[25] ALEXY, Robert. “La Teoría de la Argumentación Jurídica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 227.

[26] MACCORMICK, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 167

[27] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.   

[28] MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. “Curso de Teoría del Derecho y  Metodología Jurídica”. En “La Interpretación Jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG 1999. Compilación de Ricardo León Pastor. Pág. 55 

[29] GASCON ABELLAN, Marina. “Los Hechos en el Derecho”. Op. cit. Pág. 189. 

[30] REQUEJO PAGÉS, Juan Luis.” Jurisdicción e independencia judicial”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989. Pág. 111

[31] ENGISCH, Karl. “El problema de la subsunción”.  En “Introducción al pensamiento jurídico”.  Ed. Guadarrama. Pág. 63

[32] RODENAS, Ángeles. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”.  En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA. Pág. 63.

[33] GUASTINI, Ricardo. “Problemas de Interpretación”. Op. cit. Pág. 123

[34] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995, Pág. 177.

[35] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 204.

[36] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 177

[37] RODENAS ANGELES. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”.  En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA. Pág. 63.

[38] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 182

[39] Contexto Socioeconómico de la Magistratura VI CURSO PROFA. AMAG 2004

[40] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. Pág. 87.

[41]  STC ° 5854-2005-Pa/TC. PIURA. Caso  Pedro Andrés Lizana Puelles

[42] Cfr. HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, Pp. 45-47.

[43] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3.

[44] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15.

[45] Este Principio se presenta en cada ocasión en la que el Tribunal delimita las competencias que la Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (Vg. La Reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI —Acumulados—).

[46] Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5.

[47] Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.

[48] CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edición, 2006. Pág. 245.

[49] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.

[50] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.

[51] STC N.° 6712-2005-HC/TC. Lima. Caso Magaly Jesús Medina Vela y  Ney Guerrero Orellana.

[52]    Schneider (State Interest Analysis in Fourteenth Amendment ‘Privacy’ Law), Cit. Por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El Derecho a la Intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, Año XLVIII, N. º14 (Ene. – mar. 1998). Pág. 92.

[53]   CASTILLO CORDOVA, Luis. Op cit. Pág. 246.

[54] STC N. º 007-2006-PI/TC, Lima. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.

 [55] STC 8726-2005-PA/TC, Fundamento N. º 22.

[56]Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, Fundamento N. º 35, Recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, P. 60.

[57]Ibíd.

[58] COLOMER, Ignacio. «  La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003. Pág. 241.

[59] DIEZ PICASSO, Luis. “Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho”. 3ra edición. Barcelona, 1993, pág. 241.

[60] STC EXP. N. ° 00728-2008-PHC/TC. LIMA. Caso Giuliana Llamoja Hilares

 [61] PRIETO SANCHÍS, 1987. Citado por Ricardo León Pastor en “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 20.

[62] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 18

Pluralismo, tolerancia y apertura como valores en la libertad de expresión

 

PLURALISMO, TOLERANCIA Y APERTURA COMO VALORES BASE EN LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

                                                                                                                                 Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

INTRODUCCIÓN. I.  LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS CONTENIDOS.  Una aproximación a los contenidos de la libertad de expresión. Valores de la libertad de expresión.  Pluralismo. Tolerancia. Apertura. II.  AVANCES Y RETROCESOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO RESPECTO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. ¿Hacia dónde va la libertad de expresión? Avances saludables en libertad de expresión. Audiencias temáticas. Mayor protección normativa. Importante desarrollo jurisprudencial. Situaciones de retroceso a salvar. Atentados a la libertad de expresión en general. Asesinatos de periodistas. Cierre de medios de comunicación. Impunidad de agresores. Reflexión final: ¿Podemos pautear la libertad de expresión? Necesario colofón   

 

Una democracia funcional es la máxima garantía de orden público

 y la existencia de una sociedad democrática

se basa en la piedra angular del derecho a la libertad de expresión

CIDH

 

INTRODUCCIÓN

Desde que hacia las 17.30 horas del 14 de julio de 1789, la guardia del Palacio de La Bastilla capitulaba frente a unos 50,000 ciudadanos parisinos que habían logrado antes extraer unos 40,000 fusiles de Les Invalides, el Museo de Armas de Francia, y con ello se generaba un nuevo capítulo en la historia contemporánea enarbolándose los nuevos valores revolucionarios de “Libertad, igualdad y fraternidad”[2], mucho ha transcurrido en el escenario de la libertad de expresión de los ciudadanos. Aquel trinomio angular para los revolucionarios franceses, bien puede hoy entenderse, en el derecho a expresarse de los ciudadanos, como un trípode al que hemos querido denominar, a modo de título de este ensayo, “Pluralismo, tolerancia y apertura”.

Con esta singular propuesta, creemos trasvasar el devenir histórico, desde un Estado Legislativo cuyo control estático de las normas supone el criterio interpretativo de que la ley es el punto de partida y llegada de la lectura de los derechos fundamentales de los ciudadanos, hasta los albores de un Estado Constitucional, latente desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948, que hoy, vía control dinámico de las conductas de los Estados en materia de derechos humanos, es la fiel expresión mejorada del punto de encuentro de una nueva percepción de los derechos de las personas, entendidos hoy como derechos prevalentes en los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales.

Es relevante admitir, en estos 50 años de reposicionamientos de los estándares en los derechos humanos, que mucho se ha avanzado con la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH y con la propia determinación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, como órganos de decisión de las controversias jurídicas respecto al veraz cumplimiento de los Estados parte, respecto de los derechos contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos. El haz de derechos protegidos por estos órganos hito en el sistema interamericano de derechos humanos, marca la pauta del principio de progresividad, es decir, tienden por su naturaleza a mayores niveles de protección y no actúan en clave desmejorativa.

En ese contexto de avances, conquistas y espacios en el Volksgeist[3] de los pueblos que habitan el hemisferio bajo los alcances de la Convención Americana, la libertad de expresión desempeña un rol pluriactivo, esto es, muchos otros derechos se encuentran en directa imbricación con la libertad de expresión para su pleno ejercicio si y solo si, están dadas las bases democráticas para que las personas puedan expresarse libremente y sin restricciones, sin más limitaciones que aquellas contempladas por el artículo 13 de la Convención y los instrumentos adyacentes que constituyen un bloque de defensa de derechos esenciales como lo representa la libertad de expresión.

No es nuestro objetivo solo esbozar una proclama axiológica y teleológica de la libertad de expresión.  Aspiramos a mucho más. Nuestro ensayo pretende elaborar un reenfoque de la libertad de expresión desde los valores base que dan nombre a nuestro estudio. Es con los sentidos interpretativos amplios del pluralismo, tolerancia y apertura, todos ellos en el seno de una sociedad democrática, que podemos sugerir nuevos estándares a tener en cuenta por parte de los Estados signatarios de la Convención Americana, cuando del examen de los conflictos que involucran afectaciones a este derecho se trata.

En ese propósito, juega un papel clave central la orientación jurisprudencial que ya en muchos fallos emblemáticos ha asumido la Corte Interamericana, así como las posiciones cuasi-jurisdiccionales que ha enarbolado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus alegatos ante la Corte. En términos de Víctor Abramovich, pretendemos que los países del hemisferio se “aten al mástil” de los valores de la libertad de expresión para un redimensionamiento de este derecho ancla en el sistema interamericano. Y en ello corre paralelo un concepto matriz: solo a través de una plena democracia, podrán coexistir un pluralismo de espíritu amplio hacia todas las posiciones de expresión en el seno de los países americanos, una marcada tolerancia respecto de aquellas posiciones que en nombre de la democracia ejercen su derecho a expresarse libremente, y por último, una exigible apertura que ha de subyacer en la puerta de ingreso a los ordenamientos jurídicos nacionales, bajo el aura del principio de progresividad. En ese sentido, defender el thelos o esencia de la democracia, en atención a su significado ético, se convierte en el insumo básico de nuestro derecho a un pleno ejercicio de la libertad de expresión. En adición a ello, la libertad de expresión es plenamente compatible con los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIDH, en razón de que se inscribe en la finalidad principal de impedir la arbitrariedad en el ejercicio de la libertad de expresión, al tiempo que limita al dominio de los Estados sobre los individuos, restringiendo el ejercicio y control de este derecho solo a supuestos predeterminados.  Bajo esta premisa, el DIDH deviene en la base virtual sobre la cual se van a asentar los valores de la libertad de expresión para su plena aplicación en el sistema interamericano.

Grosso modo,  desarrollamos en este ensayo nuestra percepción de en qué forma debemos caracterizar la aplicación de la libertad de expresión en nuestros países y sobre cuáles valores base ha de sustentarse. De esta forma, aludimos a los caracteres más representativos de en cuáles formas de acción podemos entender la existencia del pluralismo en las sociedades democráticas. Igualmente, hasta dónde debe llegar la tolerancia desde la perspectiva axiológica de entender la libertad de expresión como valor prevalente. Adicionalmente, identificamos apertura y progresividad de modo estrecho para una mejor comprensión de la libertad de expresarse. A continuación, sin ser exhaustivos por razones de espacio, pretendemos describir los ítems en los cuales identificamos avances sustantivos respecto a la libertad de expresión así como áreas de carencia en las cuales aún es necesario trabajar con perseverancia. 

Nuestra contribución es por cierto sencilla. Sin embargo, nuestros objetivos son ambiciosos: calar profundamente en la mente de los ciudadanos y reposicionar la libertad de expresión como uno de los principales valores del sistema interamericano.        

 

I.  LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS CONTENIDOS

Una aproximación a los contenidos de la libertad de expresión

La libertad de expresión es un derecho ancla en el sistema interamericano. El artículo 13[4] de la Convención Americana de Derechos Humanos fija los estándares a partir de los cuales se van a desarrollar los demás instrumentos del sistema. Resulta importante, a partir de una lectura interpretativa amplia del artículo en mención, determinar los contenidos materiales de la libertad de expresión así como fijar los únicos supuestos de excepción.

Diversos instrumentos del sistema interamericano nos permiten inferir un avance sustantivo en la libertad de expresión, en vía de desarrollo normativo como jurisprudencial. En el rubro de normas jurídicas, coadyuva plenamente la Declaración de Chapultepec[5] cuando alude que “una prensa libre es condición fundamental para que las sociedades resuelvan sus conflictos, promuevan el bienestar y protejan su libertad. No debe existir ninguna ley o acto de poder que coarte la libertad de expresión o de prensa, cualquiera sea el medio de comunicación.” El propósito es de necesaria correlación: la libertad de expresión no puede ser ejercida si no existe el derecho a una prensa libre a través de la cual materializar la facultad a expresarse libremente. La prensa libre, por cierto, es un sinónimo de plena democracia.      

La Declaración de Principios de la Libertad de Expresión[6] contiene, a juicio nuestro, una de las definiciones mejor logradas de este derecho supranacional, y se refiere a ella en el modo siguiente. “la libertad de expresión, en todos sus formas, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”. En tanto derecho fundamental, la libertad de expresión tiene un contenido esencial inatacable, al cual el legislador no tiene acceso para regular en contrario a este derecho. De otro lado, la vinculación entre libertad de expresión y  plena democracia, es muy estrecha en tanto ésta es condición para la plena realización de este derecho y aquella representa una consecuencia de una democracia respetuosa de los derechos humanos.   

En relación a los contenidos de la libertad de expresión, Loretti[7] precisa un contexto de amplio alcance cuando señala: “Se enfatiza el alcance universal del derecho a la libertad de expresión, tanto para quienes difunden como para quienes reciben”. En rigor, el sujeto beneficiario no es solo quien comunica y ejerce su derecho a expresarse con plena libertad, sino también quien recibe esa información. A partir de esta premisa, podemos constatar que el haz de derechos protegidos por la libertad de expresión es considerable, en tanto que para que otros derechos fundamentales[8] sean ejercidos a plenitud, constituye requisito previo que exista libertad de expresión.  

De cara entonces a la existencia del derecho a la libertad de expresión así como de otras libertades subyacentes y que son albergadas por esta libertad prevalente, se contrapone la necesaria contrastación entre democracia y libertad, las cuales constituyen un binomio indisoluble[9]. Sin esa necesaria simbiosis se produce una anomia de la sociedad, una restricción in extremis para la vida democrática de un país. Un Estado sin libertad de expresión genera el reinado de la arbitrariedad y promueve una homogeneidad ideológica in peius antes que una constelación de valores de todo orden. La libertad en sentido general, cuando es promovida, se une al progreso, se hermana con el orden y se asocia al desarrollo de la institucionalidad de los Estados.

Renglón aparte merece también un estudio de las funciones de la libertad de expresión dentro del criterio de valores asignado. Conforme al Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008[10] “la importancia de la libertad de expresión se deriva, entre otras razones, de su triple función en el sistema democrático (…). En primer lugar, se trata de uno de los derechos individuales que de manera más clara refleja la virtud que acompaña- y caracteriza los seres humanos: la virtud única y preciosa de pensar el mundo desde nuestra propia perspectiva; (…) en segundo lugar, la Comisión y la Corte Interamericana han subrayado en su jurisprudencia que la importancia de la libertad de expresión dentro del catálogo de los derechos humanos, se deriva también de su relación estructural con la democracia (…); finalmente, la jurisprudencia interamericana ha explicado que la libertad de expresión es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales.”

La reflexión que antecede es en conjunto demostrativa de la estrecha vinculación entre libertad de expresión y democracia, juicio de valor que es angular en el sistema interamericano. Sin una vívida democracia, es muy poco lo que se puede avanzar en la procura existencial de los ciudadanos y en ausencia de ella, se consolidan los regímenes autoritarios y arbitrarios, en tanto no existe medio alguno de racionalización del ejercicio del poder desde la perspectiva de la información plena. Regresamos, en caso de ausencia de la libertad de expresión, al Machtstaat[11] pues no existen pesos y contrapesos en el Estado de Derecho y el soberano se convierte en dictador pues ningún medio estaría en condiciones de informar sobre los asuntos que en abstracto, deberían ser conocidos por los ciudadanos.

 

Valores de la libertad de expresión

No podemos entender el contenido conceptual de la libertad de expresión como derecho humano de orden prevalente y por su naturaleza insita, como derecho fundamental,  si no asociamos esta facultad a un contenido axiológico jurídico. Como señala Gregorio Peces Barba[12], el contenido de los derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” En esa definición del maestro madrileño, el contenido jurídico es vinculado al sentido preceptivo de la libertad de expresión en tanto los Estados están obligados a observar sin restricciones, salvo las permitidas por el ordenamiento interamericano, la plena aplicación de la libertad de expresión. En tanto, en su contenido axiológico, existe un componente de eticidad, es decir, de indudable vinculación al sentido de dignidad de la persona. Solo a través del reposicionamiento del valor dignidad respecto a este derecho de plena expresión, podemos albergar entonces los valores de pluralismo, tolerancia y apertura, los cuales dan un contenido de “vida” al derecho a la libertad de expresión.

 

Pluralismo

La coexistencia de distintas tendencias constituye un valor matriz de la libertad de expresión. En efecto, es a través de distintas posiciones, opiniones y expresiones que el pluralismo, como componente axiológico de la libertad de expresión, adquiere carta de ciudadanía en el Estado Democrático y Social de Derecho, cuya expresión tangible podemos denominar hoy Estado Constitucional, y más aún Estado de Derechos Humanos, en atención al valor que ya representa para todos los Estados del ordenamiento interamericano, la vinculatoriedad de la Convención Americana y sus instrumentos coadyuvantes en la defensa de los derechos humanos. En esa línea de ideas, la fuerza resolutiva de las decisiones jurisprudenciales de la Corte Interamericana, ya no constituyen solo el referente jurisprudencial de un órgano de justicia supranacional, sino representan el punto de inflexión para una materialización de todos los derechos humanos y en especial, el derecho a la libertad de expresión.

El sentido de pluralismo que asignamos como valor base de la libertad de expresión se asocia indisolublemente a la vigencia de los medios de prensa. Ellos resultan un insumo vital para el ejercicio pleno de este derecho prevalente. En esa línea de ideas, acota la Declaración de Chapultepec[13]: “Sin medios independientes, sin garantías para su funcionamiento libre, sin autonomía en su toma de decisiones y sin seguridades para el ejercicio pleno de ella, no será posible la práctica de la libertad de expresión. Prensa libre es sinónimo de expresión libre.”

La libertad de expresión exige pues la coexistencia de distintas posiciones, inclusive conflictivas respecto de este derecho. Y surge una cuestión frontal: ¿inclusive debe coexistir dentro de ese espíritu de pluralismo, aquella prensa que ejerce un periodismo incompatible con las reglas de la ética y la moral? Prima facie, existe el derecho a informar y en ello están involucrados todos los instrumentos internacionales vigentes que pretenden crear conciencia de un espíritu de plena difusión de las ideas. Sin embargo, el ejercicio coherente de la libertad de expresión solo puede ser objeto de restricciones, conforme invoca el artículo 13 de la Convención Americana, a través del sistema de responsabilidades ulteriores, de un lado, y por otro, siempre que los contenidos de expresión se asociaren a condiciones de ofensa al derecho a la moral, en cuanto concierna a la protección de la niñez y la adolescencia, y contra aquellas acciones que incitaren a favor de la guerra y que promuevan políticas de odio. Estos filtros son sustanciales para un contexto de restricciones y nos llevan, en el sentido de un pluralismo real, a que todos los demás supuestos de aplicación de la libertad de expresión, tengan cabida en los Estados que conforman el sistema interamericano.        

La Declaración de Chapultepec desarrolla una serie de conceptos relevantes sobre  pluralismo[14] y señala:” En la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, etc. de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por solo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas, ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático.”

Inferimos, en atención a lo expuesto, que la carencia de pluralidad distorsiona el sentido real de la libertad de expresión pues reduce el debate de ideas a un estándar mínimo, de suyo incompatible con las líneas directrices normativas y jurisprudenciales del sistema interamericano de derechos humanos.    

En atención a la pauta descrita, adquiere plena vigencia la premisa establecida en el caso Ivcher Bronstein[15] en el sentido de la exigencia de “fortalecer el funcionamiento de sistemas democrático pluralistas y deliberativos mediante la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y expresiones de toda índole”. Debemos acotar, de igual forma, que la jurisprudencia ha enfatizado que “la función democrática de la libertad de expresión la convierte en condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación personal y colectiva”[16].

¿Qué implica entonces el pluralismo en relación a la libertad de expresión? Que no apliquemos distingos de ningún orden respecto a las fuentes informativas, que admitamos que todos los ciudadanos, medios de comunicación e instituciones de todo tipo tengan libertad de informar, y que podamos entender que solo a través del pluralismo puede existir una libertad de expresión plena.

 

Tolerancia

El contenido axiológico de la tolerancia exige de suyo, respecto a la libertad de expresión, además de la coexistencia de posiciones que representa el pluralismo, una manifiesta percepción de aceptación en el sentido de que todos los contenidos, opiniones, posiciones que involucren las facultades de plena manifestación de expresión de los ciudadanos, no merezcan mayor restricción que las contempladas por la normativa internacional[17] y la jurisprudencia de la Corte Interamericana[18].  

Es importante advertir que representa una posición plenamente compartida la cuestión de que la tolerancia supone la eliminación sustantiva de toda censura previa, consagrándose en su lugar el sistema de responsabilidades ulteriores. Aquí adquiere relevancia, dentro de la necesaria apertura que el derecho a la libertad de expresión exige, que los Estados parte del sistema interamericano, adopten como criterio regulador que no pueden asumir posiciones de intolerancia frente a los contenidos informativos y que en razón a ello, consagren controles previos a la libertad de expresión, o en su caso, mecanismos materiales de censura previa frente a manifestaciones en curso de la libertad de expresión, es decir, a producir restricciones cuando se viene ejerciendo la libertad de expresar o informar.

La tolerancia nos induce a una actitud permisiva bien entendida, a efectos de admitir todos los contenidos sobre libertad de expresión, en la perspectiva de que una plena democracia alberga todo tipo de manifestaciones, cuidando que el rigor de las excepciones se manifieste solo en la responsabilidad ulterior de quien informó con real malicia[19], excluyendo, por su propio contenido peyorativo, los procesos penales de responsabilidad en casos de libertad de expresión, y en su lugar, categorizando los procesos de responsabilidad civil. En este aspecto, la Opinión Consultiva OC- 585 fija contenidos determinados de restricción a la libertad de expresión[20], en función a los cuales se definen las únicas situaciones de restricción a esta libertad ancla.   

La tolerancia también comprende[21] “no obstaculizar el libre debate de ideas y opiniones (para) un efectivo desarrollo del proceso democrático”, es decir que desde Alaska a Tierra del Fuego, el derecho a la libertad de expresión es de naturaleza irrestricta y los Estados no deben juzgar la evolución de este derecho como un pasivo en sus políticas de derechos humanos, sino como un activo del devenir democrático que precisamente beneficia a ciudadanos, Estados e instituciones en su libre derecho a expresar las ideas que conciernen al medio donde habitan.   

Pero vayamos más allá aún. Hasta la información errónea goza de sustento[22] en cuanto a su admisibilidad en los escenarios democráticos. Podríamos bien conjeturar respecto a que las distorsiones informativas no deban gozar de apoyo informativo. Sin embargo, el valor tolerancia auspicia la plena difusión de la libertad de expresión, restringiendo los matices de difusión solo a supuestos clausus taxativamente predeterminados. Sobre este supuesto se pronuncian los Antecedentes de la Declaración de Principios[23] en el sentido siguiente: “(…) en base a la doctrina sobre reporte fiel, la reproducción fiel de información no da lugar a responsabilidad, aún en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona.  Las bases de  esta doctrina se encuentran en la necesidad de la libertad de expresión e información para la existencia de una sociedad democrática.  Dentro de un sistema democrático, el debate debe ser fluido y amplio.  La publicidad de la información proveída por terceros no debe verse restringida por la amenaza de responsabilidad al informador simplemente por reproducir lo manifestado por otro.  Esto implica una restricción innecesaria que limita el derecho de las personas a estar informadas.” Las premisas aludidas son sin duda valiosas pues podemos inferir, con meridiana claridad, que la información errónea no debe ser objeto de restricción, aún si inclusive la fuente resulta equivocada. Si alguien informó incorrectamente, el ejercicio del derecho de réplica es una potestad abierta y manifiesta, esto es, la información errada no puede generar, bajo ningún concepto, restricciones en la libertad de expresión.    

La tolerancia abarca, de igual forma, una realidad sensible respecto a los funcionarios públicos, atendiendo a la condición especial de quienes asumen una responsabilidad en funciones del Estado. Vale decir, por la naturaleza especial de sus tareas, los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio de la opinión pública y por tanto, a los estándares de examen de sus funciones en cuanto a la libertad de informar se trata. A este respecto, la Declaración de Chapultepec prescribe[24]:” Ningún medio de comunicación o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad o formular críticas o denuncias contra el poder público”.

Una interrogante válida podría expresarse en el sentido siguiente: ¿no causamos acaso una discriminación peyorativa cuando aludimos a que los funcionarios públicos deben estar más expuestos al examen de la opinión pública con relación a otras profesiones respecto de las cuales no existe este requerimiento más exhaustivo de examen? Debemos advertir que se trata de una discriminación positiva, es decir, de una condición permisible en el sistema interamericano, en tanto debemos aludir al carácter especial de funciones en el sector público. El ciudadano que accede a una función pública, per se admite tácitamente una valoración especial de sus responsabilidades e implícitamente acepta un mayor rigor en cuanto a sus tareas de suyo particulares se refiere. En atención a ello, el funcionario público debe ser tolerante respecto a la indagación pública sobre su labor y la regla de tolerancia se constituye en un supuesto angular respecto a sus funciones, las cuales conciernen a todos los ciudadanos, en tanto el funcionario público trabaja en beneficio de un colectivo o comunidad de personas. Naturalmente, las excepciones solo pueden estar representadas por trasgresiones manifiestas a su derecho al honor, siempre que existan condiciones de responsabilidad ulterior y de modo congruente con los supuestos predeterminados por ley.

La tolerancia implica, de otro lado, que los países del sistema interamericano acepten el activismo de las instituciones de derechos humanos en la defensa de la libertad de expresión. Parafraseando a Viviana Krsticevic, el “abordaje” de los derechos humanos, en términos de estrategia, representa una fórmula de defensa amplia de los derechos de los ciudadanos y como tal, debe ser parte de la conducta de tolerancia de los Estados que la defensa de derechos como la libertad de expresión, admita todo tipo de estrategias en defensa de la libertad de expresarse, de informar y ser informados. Los Estados tienden, muchas veces, a no ser congruentes con las actividades de entidades no gubernamentales a favor de la libertad de expresarse, y con ello se producen conductas antidemocráticas. En ese sentido, es necesario que las entidades de defensa de los derechos humanos puedan desarrollar, con plena libertad, sus actividades de defensa y estén facultadas para fijar libremente las estrategias de litigio que estimen convenientes, identificando los actores del sistema, las consideraciones políticas y las realidades jurídicas necesarias en lo que respecta a la organización de defensa de la libertad de expresión de las personas. Los Estados no pueden pues ser intolerantes con las actividades de defensa de los organismos de derechos humanos.   

Una reflexión de fondo adicional: si defendemos abiertamente la libertad de expresión, ¿corresponde avalar aquellas actitudes, que en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, afectan la honra de las personas, conforme hemos adelantado liminarmente supra? ¿Podría acaso inferirse que el sistema interamericano, con la fuerza de sus instrumentos normativos y la vinculatoriedad de sus decisiones jurisprudenciales, pudiera acaso ubicarse en la orilla de avalar, convalidar y proteger aquellos actos que lesionan un bien jurídico tan preciado como lo es el derecho al honor?  Ciertamente que no, pues constituye un sofisma que la libertad de expresión pudiera constituir un derecho absoluto. Por el contrario, las excepciones al ejercicio pleno de la libertad de expresión están predeterminadas normativamente[25] y al respecto, el Poder Judicial en los países del hemisferio representa un segmento base fundamental, en tanto es en el Derecho Interno de los países donde se agota la jurisdicción para una observancia plena de la libertad de expresión. En ese orden de ideas, los estándares de nuestro derecho prevalente, han de significar contrapesos frente a los posibles excesos en los tribunales nacionales. Eso es vital: en tanto los jueces constitucionales de los países miembro del sistema, manejen mejor los estándares de observancia y respeto por la libertad de expresión, mayor será el efecto de irradiación de este derecho y mayor la concientización hemisférica por la plena aplicación de este derecho.    

En ese plano de reflexión, coincidiendo con Rodrigo Uprimny, una plena libertad de expresión, conocidos sus adecuados estándares, coadyuva a que los jueces tomen decisiones más garantistas, en tanto se refuerza el sistema de protección en su conjunto de los derechos vinculados a este derecho prevalente. De la misma forma, una observancia irrestricta de este derecho permite interiorizarnos en el concepto de que la Comisión y la Corte lleguen a los jueces antes que intentar que lleguen casos al sistema interamericano. Así logramos una redefinición de los tribunales de justicia y logramos armonizar las Constituciones de los países con los Tratados del sistema de protección. Como diría Víctor Abramovich, con estas acciones “acomodamos a los pasajeros con el orden constitucional”.

El valor tolerancia nos dice, en suma, que resulta condición esencial para la plena libertad de expresión, la necesaria predisposición de todos los actores del sistema interamericano para asumir como expresiones en democracia, todo tipo de contenidos informativos, a excepción de los fijados por el artículo 13 de la Convención Americana.  

 

Apertura

El sentido teleológico de la apertura, en un contexto de plena aplicación del derecho a la libertad de expresión, exige asumir un sentido de progresividad material. Humberto Nogueira Alcalá[26] refiere a este respecto: ““Los derechos fundamentales (…) una vez incorporados al ordenamiento, son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio de progresividad.”

Nuestra propuesta de apertura involucra que progresivamente la consagración del derecho a la libertad de expresión propenda hacia la permisividad de contenidos conceptuales y procedimentales de mayor alcance, esto es, a que las situaciones de restricción al ejercicio de este derecho, sean cada vez menores o sumamente excepcionales.

La evolución histórica de este derecho en el sistema interamericano nos brinda una descripción congruente con el sentido de apertura que proponemos como estandarte axiológico de la libertad de expresión. A su turno, la existencia de regímenes totalitarios y de por sí restrictivos, generaron innumerables mecanismos de censura previa, fundamentalmente de orden administrativo. La irrupción de los regímenes democráticos, en forma posterior, aupados al contenido de amplia irradiación[27] de los derechos humanos, fue restringiendo la censura previa, acogiendo el sentido de responsabilidad ulterior previsto por el artículo 13 de la Convención Americana. En ese trayecto tuvo lugar, inclusive, la despenalización paulatina del tipo legal de desacato en muchos ordenamientos jurídicos del sistema interamericano. Más aún, existe una marcada tendencia[28] a que las opiniones, cual fuera su procedencia, no sean susceptibles de querellas o procesos penales de injuria, difamación y calumnia, sino que materialmente se consagre solo un procedimiento de responsabilidad civil que a su vez se ciña a determinados barómetros taxativamente descritos en forma previa por las leyes de la materia. En definitiva, la aplicación de un nuevo modelo procesal penal[29] en el continente, exige que solo cierto tipo de procesos penales relevantes lleguen a juicio oral, correspondiendo desestimar en el camino a aquellos procedimientos que no reúnen la condición de trascendentes para una decisión penal de fondo.       

Podemos observar, en el sentido de los argumentos expuestos, que la apertura es un sendero de ida y no de retorno. La progresividad que caracteriza este derecho consagra en definitiva mecanismos de mayor apertura conforme evoluciona el sistema interamericano. La apertura resulta pues un valor clave pues la evolución del derecho a la libertad de expresión, materialmente traduce que las acciones de los Estados, vayan abriendo senderos de observancia y respeto por la libertad de expresión, y que en forma progresiva manejen estándares de mayor aplicabilidad.

La apertura que resulta implícita en un contexto de libertad de expresión plena exige, de la misma forma, una estrecha vinculación con los principios de transparencia y publicidad. A este respecto, nos dicen los Antecedentes sobre la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión[30]: “Este derecho cobra aún mayor importancia por encontrarse íntimamente relacionado al principio de transparencia de la administración y la publicidad de los actos de gobierno. El Estado, en este sentido, se constituye como un medio para alcanzar el bien común. Dentro de este contexto, el titular de la información es el individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos públicos. El principio de transparencia lo que demanda es una posición servicial de la Administración, aportando aquella documentación que hubiera sido previa, correcta y claramente solicitada, en la medida en que no se encuentre temporalmente excluida del ejercicio del derecho.”  De esta reflexión nacen, en ejercicio de esa necesaria transparencia, los derechos de acceso a la información pública, como premisa base en un Estado Democrático, y de autodeterminación informativa, como la facultad de que los contenidos en registros de orden informativo, sean veraces y se ajusten a la realidad. Ambos derechos constituyen el ámbito de protección del proceso de habeas data[31].  

La apertura como mecanismo base aplicativo de la libertad de expresión implica, por contraste natural, ser confrontada con su contexto opuesto: situaciones de no apertura o restricción, es decir, circunstancias en las cuales, a raíz del desarrollo jurisprudencial del artículo 13 de la Convención Americana, podamos identificar, con suficiencia y objetividad, escenarios de impedimentos formales y materiales a la libertad de expresión.

Un instrumento que por excelencia desarrolla el ámbito de restricciones excepcionales a la libertad de expresión, como hemos inferido liminarmente supra, es la Opinión Consultiva 0C-585, relativa a la Colegiación Obligatoria de Periodistas[32], instrumento en el cual se establece[33]: “El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,

b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean » necesarias para asegurar » los mencionados fines. (…)”.

Los presupuestos materiales señalados constituyen una extraordinaria herramienta para que los ámbitos opuestos a la apertura en el ejercicio de la libertad de expresión, sean estrictamente predeterminados. Más aún, de la lectura de las exigencias para que prospere la validación de una restricción a la libertad de expresión, extraemos una referencia evidente al principio de proporcionalidad[34], en tanto la intervención en la esfera del derecho a la libertad de expresión, requiere la acreditación de una medida idónea para el cumplimiento de un fin adecuado. De otro lado, exige que la medida de restricción impuesta sea la menos gravosa, pues de no haberse aplicado la vulneración menos grave, entonces deviene excesivo el impedimento formulado. A su turno, la ponderación implica que a mayor grado de intervención de un derecho opuesto a la libertad de expresión, tanto mayor debe ser la satisfacción de este último derecho. De ahí que en una forma aplicativa de pesos y contrapesos (checks and balances), podamos concluir que bajo un criterio de jerarquía móvil y en las condiciones “x. y, z” un derecho fundamental prevaleció sobre otro. Nótese aquí la aseveración precisa en el sentido de que no se trata de que un derecho humano sea más importante que otro, sino de la prevalencia condicionada casuística de un derecho sobre otro.       

Adicionalmente, es pertinente advertir que [35]“La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituye una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.” En estricto, la no exigencia de colegiación para el oficio de periodista resulta de alcance distinto en relación a otras profesiones y es a través del concepto de progresividad en la apertura, que es necesario ponderar que la libertad de informar adquiere un status especial en la jurisprudencia interamericana y que todos los ciudadanos están en plena libertad de ejercer su derecho a la libertad de expresión y de modo especial, los periodistas, para quienes solo existe como restricción el conjunto de supuestos esbozados por el artículo 13 de la Convención Americana.    

Apertura y progresividad resultan, a tenor de lo expresado líneas arriba, en dos valores intrínsecamente vinculados en tanto todos los signos materiales de progresividad en el derecho a la libertad de expresión- mayor existencia de medios de prensa, libertad de contenidos en general como medios de expresión, entre otros- exigen que las sociedades “abran” sus políticas de aceptación a la libertad de expresarse.

Los valores a que aludimos- pluralismo, tolerancia y apertura– representan, en nuestra propuesta, las pautas de acción mínimas de la libertad de expresión para su desarrollo pleno en el sistema interamericano. Dichos contenidos axiológicos son esencialmente realizables en los regímenes democráticos, en la medida que la democracia es la base de un Estado de Derechos Humanos, concepción nuestra a través de la cual consideramos la sustancial vinculatoriedad que el sistema interamericano representa para todos los actores del espacio continental.      

 

II.  AVANCES Y RETROCESOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO RESPECTO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

¿Hacia dónde va la libertad de expresión?

Sin duda podemos aseverar que la libertad de expresión va hacia estándares de plena aplicación. La experiencia aplicativa en el sistema interamericano nos dice, con consistencia, que existen avances sustantivos en la consolidación de una progresividad plena, cada vez en mayor grado, de la libertad de expresión. Sin embargo, frente a políticas de observancia de este derecho, coexisten igualmente actitudes aún hostiles hacia el pluralismo, así como actitudes de poca tolerancia hacia la plena aplicación de este derecho, y por último, existen acciones y omisiones ausentes, en términos de apertura, hacia los contenidos de amplitud que exige la libertad de expresión.    

Pasemos revista, entonces, a un glosario de ideas sumilla, a modo de balance, no exhaustivo pero sí referencial, sobre los avances y retrocesos en materia de libertad de expresión. 

 

Avances saludables en libertad de expresión

No podemos negar que existe un importante camino avanzado por el sistema interamericano en materia de libertad de expresión. Aún falta mucho más por trabajar y sistematizar.  No obstante ello, es pertinente mencionar algunos de los sólidos avances en cuanto concierne a la evolución positiva de la libertad de expresión, optando por referirnos solo a un reducido conjunto de pasos en firme, de los muchos que por cierto existen.  

 

Audiencias temáticas

Las audiencias temáticas impulsadas por la Relatoría de la Libertad de Expresión representan un esfuerzo importante por poner al día este derecho prevalente en el ordenamiento interamericano. Así lo señala Lilia Ramírez[36] cuando manifiesta: “Ciertamente, ayuda mucho que mediante audiencias temáticas y periódicas (cada seis meses), la CIDH tenga la posibilidad de analizar los principales problemas de derechos humanos de los países integrantes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y que escuche en estos foros tanto a los que demandan la violación o mayor atención de un derecho fundamental, como a los gobiernos e instituciones estatales que son los que deberían encargarse de su tutela, y cuya labor de garantía se encuentra cuestionada ante el pedido de audiencia.”

Sustantivamente, las audiencias temáticas sobre libertad de expresión, coadyuvan mucho a que los Estados y la CIDH encuentren en la exposición frecuente de temas vinculados a este derecho, puntos en común, la mejor de las veces, y en otras tantas, procedan a diagnosticar qué es lo que no se está trabajando bien. Y el barómetro de esto último reside en los casos puntuales que son materia de denuncias por acciones hostiles contra la libertad de expresarse. Estas audiencias resultan entonces importantes diagnósticos pues a partir de las mismas, los Estados parte del sistema interamericano, están en condiciones de verificar cuáles son las falencias relevantes en la defensa de esta libertad prevalente por la expresión. 

 

Mayor protección normativa

Es menester precisar que contamos con herramientas tuitivas para una plena aplicación de la libertad de expresión, inclusive superando los estándares que ostenta el sistema intereuropeo. Conforme señala Felipe Gonzáles[37]” La Corte ha asumido expresamente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos es más protectora de la libertad de expresión que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, observando que “[l]a comparación hecha entre el artículo 13 [de la Convención Americana] y las disposiciones relevantes de la Convención Europea (artículo 10) y del Pacto (artículo 19) demuestra claramente que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana, fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de las ideas”.

La cita de Gonzáles es precisa en términos comparativos puntuales y arroja una conclusión de suyo valedera: el sistema interamericano ha trabajado mucho más un perfil normativo tutelar de la libertad de expresión. En ese orden de ideas, los ciudadanos de los Estados parte del continente gozamos en abstracto de herramientas mejor diseñadas en su ámbito de protección.

En adición al artículo 13 de la Convención Americana, conforme ya hemos antes advertido, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, los Antecedentes de la misma y la Declaración de Chapultepec, permiten que tanto los Estados del sistema así como la Relatoría de la Libertad de Expresión en su función de apoyo a la CIDH, puedan contar con herramientas principistas que suponen un extraordinario conjunto de mandatos de optimización en defensa de los ciudadanos del sistema.  

 

Importante desarrollo jurisprudencial

Carlos Ayala Corao, en diversas conferencias magistrales, al invocar a Evan Hughes, a quien le atribuye la máxima “The Constitution is what the judges say what it is” (La Constitución es lo que los jueces dicen que es), alude con igual versación al concepto clave bifronte de existencia de los frentes nacionales e internacionales de defensa de los derechos humanos.

Los primeros parten de la premisa de que los derechos fundamentales son protegidos a través de sus Cartas Constitucionales, las cuales son fuente interpretativa en los conflictos en el Derecho Interno. Pero es en el frente internacional en donde con mayor énfasis se acopla una sólida valla jurisprudencial de fallos distintos que en conjunto forman un bloque de vinculatoriedad[38] para los casos de libertad de expresión que conozca el sistema y ello corresponde a decisiones de la Corte IDH que han marcado la ruta interpretativa en el tema de la libertad de expresión. 

En forma breve y relevante, creemos importante destacar las líneas argumentativas de los casos que han emblematizado el desarrollo de la libertad de expresión en nuestro continente:

En el caso Olmedo Bustos v. Chile[39], caso la Última Tentación de Cristo, la Corte destacó que no se podía aplicar mecanismos de censura previa a raíz de una película que solo expresaba una concepción abstracta de ciertas tradiciones cristianas y que la censura administrativa constituía una forma de afectación de la libertad de expresión. En cuanto al caso Ivcher Bronstein v. Perú[40], la posición de la Corte consistió en que existió violación de la libertad de expresión del señor Ivcher, al habérsele cancelado la nacionalidad administrativamente, fuera de plazo y sin fundamento, con el propósito de excluirlo de la dirección de su canal, el cual venía informando críticamente sobre la actuación del gobierno de entonces.  

A su turno, en el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica[41], destacaron los argumentos de protección fiel en un diario costarricense local de determinadas afirmaciones  publicadas en la prensa europea, que aludían a la reputación de un funcionario diplomático natural de Costa Rica, destacado en Bélgica. La Corte asumió que la reproducción de una información no significa la comisión de un delito y que la condena penal impuesta al afectado, violaba su libertad de expresión. En el fallo Ricardo Canese v. Paraguay[42], la Corte determinó que existía violación del derecho a la libertad de expresión del señor Canese, al haber sido éste condenado por el delito de difamación, a raíz de declaraciones que tuvieron lugar en la contienda electoral paraguaya de 1992.

El caso Palamara Iribarne v. Chile[43] enfatiza que se produjo igualmente afectación de la libertad de expresión al confiscarse la obra escrita del señor Palamara por parte del gobierno militar chileno, a raíz de sus críticas al Servicio de Inteligencia del país sureño. La Corte entendió que se produjo una seria afectación a la libertad de expresión pues el tema tratado en el libro era de orden público.

Un importante desarrollo argumentativo del principio de proporcionalidad tiene lugar en el caso Kimel v. Argentina[44]. El señor Kimel había publicado un libro en el cual criticaba la actuación de un juez argentino, a raíz del asesinato de unos religiosos durante la dictadura militar, atribuyéndole lenidad en su intervención. La Corte declaró que Kimel fue afectado en su derecho a la libertad de expresión, al haber sido condenado a un año de prisión y a una indemnización a raíz de sus críticas. Lo relevante del caso es la aplicación al caso concreto de los estándares de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a fin de destacar que no hubo excesos en la actividad informativa de Kimel.   

 

Situaciones de retroceso a salvar

Los pasivos en libertad de expresión aún son muchos. No es motivo de satisfacción señalar que aún subsisten fuertes carencias en el sistema de protección de la libertad de expresión. Sin embargo, la referencia a ellos nos sirve para interiorizar el mensaje de que es estas líneas donde debemos trabajar. Veamos algunos segmentos representativos.  

 

Atentados a la libertad de expresión en general

Las afectaciones materiales contra la libertad de expresión se materializan en atentados de diverso orden y alcance. Conforme al punto 4 de la Declaración de Chapultepec, “el asesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, la intimidación, la prisión injusta de los periodistas, la destrucción material de los medios de comunicación, la violencia de cualquier tipo y la impunidad de los agresores, coartan severamente la libertad de expresión y de prensa. Estos actos deben ser investigados con prontitud y sancionados con severidad. “No podemos aquí sino lamentar la extensa lista de atentados contra la libertad expresión en todas sus formas[45], guiados por impedir que los medios de prensa cumplan su labor. Las preguntas clave son: ¿Es contrario a la democracia, la pluralidad de medios? ¿Hacia dónde nos lleva esa intolerancia? ¿ Por qué cerrar la apertura informativa?  

 

Asesinatos de periodistas

Los casos más álgidos de atentados contra la libertad de expresión, están representados por graves ataques en los cuales muchos periodistas han perdido la vida, convirtiendo esta profesión en una de las más riesgosas del mundo.  

Los instrumentos normativos se han preocupado por advertir las obligaciones de los Estados frente a los asesinatos de periodistas y así los Antecedentes de la Declaración de Chapultepec[46] señalan: “Conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos de derecho internacional, los Estados tienen el deber de investigar de manera efectiva los hechos que ocasionaron el asesinato de periodistas y sancionar a sus autores.  La Corte Interamericana ha sostenido que la investigación: Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad busque efectivamente la verdad”.

A juicio nuestro, los casos de asesinatos de periodistas representan, como indicamos supra, los casos más graves de afectación a la libertad de expresión pues constituyen vulneraciones materiales al derecho a la vida. El asesinato para acallar una voz de protesta es un delito pluriofensivo pues no solo restringe la libertad de expresión, sino arrebata al ser humano el bien jurídico más preciado: la vida. En el ámbito interamericano, muy a pesar nuestro, México tiene la tasa más alta de asesinatos de hombre de prensa. Entre 1995 y 2005, 20 periodistas fueron asesinados en dicho país: En 2006, ocurrieron 9 asesinatos y hubo 1 desaparecido; en 2007, 3 asesinatos y 3 desapariciones; y en 2008, 4 asesinatos y 1 desaparición.[47]

 

Cierre de medios de comunicación

Los cierres administrativos de medios de comunicación se producen de modo muy sutil en tanto, en una suerte de monitoreo, no se suelen renovar las licencias de operatividad de estaciones de radio y televisión, sin razones aparentes. Ello se produce en función a la línea informativa de los medios de prensa, según sea crítica o no de las políticas de gobierno de los Estados. El cierre de Radio Caracas Televisión RCTV[48] es emblemático por el contexto mediático de cierre. De igual forma, la situación de presión contra Globovisión de Venezuela, es preocupante pues a pesar de las medidas cautelares a su favor[49], diversas agresiones privadas no han cesado.  Adicionalmente, en el país llanero, con fecha 31 de julio de 2009 se produjo el cierre de 34 emisoras, las cuales debieron cesar sus transmisiones de modo inmediato. Los motivos no fueron explícitos.  

 

Impunidad de agresores

El contexto de impunidad de las agresiones contra ciudadanos, periodistas y medios de prensa en el ejercicio de su libertad de expresión, es igualmente preocupante. La impunidad puede advertirse de dos formas: o no se ejecutan investigaciones debidas en estos casos de lesa agresión a la libertad de expresarse, o si se producen enjuiciamientos, éstos no concluyen dentro de plazos razonables. Múltiples ejemplos de estas situaciones[50] se reproducen en el Informe 2008 de la Relatoría de la Libertad de expresión y la cantidad de casos que solo en el 2008 han ocurrido, nos persuaden de la urgente necesidad de reposicionar el concepto de sanción oportuna. En caso contrario, cierto es aquel adagio que reza “justicia que tarda, no es justicia”.     

 

Reflexión final: ¿Podemos pautear la libertad de expresión?

En este segmento que con propiedad llamaríamos el quehacer de una larga conclusión nos corresponde interrogarnos, a este nivel de nuestro estudio, si podemos manejar estándares de libertad de expresión a modo de un catálogo de pautas para los Estados parte en general, las instituciones públicas y privadas vinculadas a la libertad de expresión y en forma sustancial, para los jueces de derechos humanos que forman parte del sistema interamericano.

Nos aventuramos a una respuesta plenamente positiva en la medida que la interiorización de la libertad de expresión como derecho ancla y pluriactivo del ordenamiento interamericano, representa el necesario engranaje para la plena aplicación de otros derechos subyacentes a la facultad de expresar nuestras ideas.      

Resulta sumamente ambicioso hablar de un pauteo de la libertad de expresión. Sin embargo, procuremos ubicarnos en el plano de los imperativos categóricos kantianos, estrechamente vinculados a la moral, e imaginemos que los Estados parte del sistema interamericano asumen estándares operativos para una plena materialización de la libertad de expresión. ¿Es ello irrealizable? Creemos que, a riesgo de terquedad, si bien no podemos en estricto sustentar reglas procedimentales, sí podemos aludir a un conjunto de pautas de acción para una mejor aplicación de los estándares de la libertad de expresión, sentido valorativo en el cual nuestras propuestas de pluralismo, tolerancia y apertura asumen un sentido protagónico.

En consecuencia, dichas pautas de acción pueden ser esbozadas en la siguiente forma: 

1. La implementación del derecho a la libertad de expresión en el Derecho Interno de los países del sistema interamericano es una exigencia impostergable y en esa línea de ideas,  los valores matrices son pluralismo, tolerancia y apertura.  
2. Las acciones por la libertad de expresión deben concebir la existencia de un doble frente: los frentes nacionales, en donde debe promoverse entre los jueces nacionales un adecuado conocimiento de los estándares jurisprudenciales de la Corte y las decisiones cuasi.-jurisdiccionales de la Comisión, para su aplicación en el Derecho Interno de los países, a fin de crear un activismo judicial ponderado. A su turno, el frente internacional resulta subsidiario por naturaleza. Es en este último donde se han producido avances sustantivos y materiales respecto a la libertad de expresión y corresponde seguir trabajando en ello.   
3. El control de convencionalidad en relación a los estándares de la libertad de expresión, debe significar la concientización de la vinculatoriedad de los fallos jurisprudenciales de la Corte Interamericana. A este respecto, la operatividad y el control de adecuación deben fijar como valores ancla los sentidos interpretativos más importantes en el sistema interamericano sobre libertad de expresión, asumiendo como previsión el aforismo anglosajón “Good cases make good law” (los buenos casos hacen buenas decisiones).    
4. La labor de todos los actores del sistema interamericano debe apuntar a un trípode de acciones para la defensa de la libertad de expresión: recopilar todos los casos de afectación a este derecho, diagnosticar las vulneraciones producidas en cada caso y recomendar a los Estados, las acciones necesarias a tomar para evitar se repitan las agresiones. La Relatoría de la Libertad de Expresión cumple estos roles idóneamente pues anualmente recopila las agresiones a la libertad de expresión, país por país, resumiendo  y al mismo tiempo diagnosticando qué se debe hacer al respecto. En adición a ello, se producen continuas audiencias temáticas en diversos Estados para un contacto directo con los actores del sistema, entre ciudadanos, entidades no gubernamentales y Estados. Estos mecanismos deben continuar.
5. Igualmente, juega un rol fundamental la previsión de una mayor difusión de la libertad de expresión en todos los ámbitos educativos y ésta es tarea vital de los Estados, los cuales desde los niveles iniciales de educación hasta las más altas esferas de formación, deben implementar una cultura de los derechos humanos en su sentido más amplio. Si esos ciudadanos se forman en una cultura de respeto irrestricto por los derechos humanos en general y de la libertad de expresión en particular, creemos que habrá menos atentados y agresiones a la libertad de expresión. Las herramientas normativas ya existen. Igualmente, una frondosa jurisprudencia tuitiva constituye una pléyade de conceptos tutelares de la libertad de expresión. El reto es concienciar a más ciudadanos de ese requerimiento histórico que implique aplicar, ejercer y vivir la libertad de expresión día a día.

 

Necesario colofón    

El trajín de vivir día a día el sistema interamericano en sus múltiples expresiones, desde las aulas universitarias en las cuales los derechos humanos antes que una asignatura son una vivencia profundamente axiológica, o bien a través de las controversias jurídicas vinculadas a los derechos fundamentales en las cuales los casos judiciales son patrocinados en el objetivo de lograr la tutela de la justicia, o en su caso, si se vivencia el sistema de trabajo de defensa de los derechos humanos en los pasillos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington D.C. o en los estrados de la Corte Interamericana en San José, son vivencias que nos persuaden de que la tarea de defensa de los derechos humanos antes que una ocupación es un compromiso de fidelidad con la esencia de nuestra condición de personas. Y en ese horizonte tutelar, la libertad de expresión juega un rol de derecho humano protector base, por los múltiples derechos humanos conexos que se cobijan bajo su seno y sin cuyo manto de protección, solo constituirían expresiones de buena intención, mera inspiración de los legisladores e intérpretes, sin espíritu ni vocación de concreción material.

Reafirmamos pues que el pluralismo, la tolerancia y la apertura, como valores base de la libertad de expresión, constituyen el plexo axiológico sobre el cual ha de desarrollarse la libertad de expresión. Se trata de una exigencia histórica, sin la cual el sistema interamericano no cumpliría su función tutelar. En atención a ello, no basta la proclama moral de nuestro ensayo al proponer un trinomio de valores, sino un espíritu de acción para conducir a buen puerto la realización plena de la libertad de expresión. En ello se resume nuestro compromiso con la historia de los derechos humanos.    

Seamos concientes, por último, de que la tarea de defensa de la libertad de expresión es un contexto permanente de idas y venidas, de pasos firmes en defensa de este derecho tutelar, y de indeseados retrocesos que nos toca combatir. Advirtamos pues que ese “eterno retorno”, generado per se y en cual la vida de las personas es fugacidad, nacimiento, duración y muerte, involucra una lucha permanente y sin término por la defensa de la libertad de expresión. Nuestra lucha entonces ha de ser hoy, mañana y siempre.    

Publicado en Revista virtual IPSO JURE No. 9. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Mayo 2010

 

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[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura.  Docente Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Becario Aula Iberoamericana, La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. 

[2] Originalmente la divisa era ¡Liberté, égalité, fraternité ou la morte ! (Libertad, igualdad, fraternidad o la muerte!)

[3] Del alemán Volk (pueblo) y Geist (espíritu). Es un concepto propio del nacionalismo romántico, que consiste en atribuir a cada nación unos rasgos comunes e inmutables a lo largo de la historia. Así podríamos proponer la libertad de expresión como un valor ahistórico, anterior y superior a las personas, y por tanto, parte de la naturaleza vívida del sistema interamericano.

[4] Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

[5] Adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión celebrada en México, D.F., el 11 de marzo de 1994.

[6] Durante el año 2000 la Relatoría de la Libertad de Expresión trabajó en la elaboración de un proyecto de Declaración de Principios de este derecho. Finalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó dicho proyecto en su 108 período ordinario de sesiones en octubre de dicho año.

[7] LORETTI, Damián. Aplicación de los principios de libertad de expresión del artículo 13 de la convención Americana sobre Derechos Humanos. En Víctor Abramovich, Alberto Bovino, y Christian Curtis (eds) La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local. CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 968.

[8] Nominalmente podemos señalar, entre otros, el derecho a la igualdad, la libertad de credos, de creación intelectual.   

[9] Cfr .Declaración de Chapultepec. Preámbulo.

[10] Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2008. Pág. 120.

[11] “Estado bajo el régimen de la fuerza”, es decir, el Estado absoluto característico del siglo XVII.

[12] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. Pág. 37.

[13] Declaración de Chapultepec. Preámbulo.

[14] Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 12, párrafo 55.

[15] CIDH. Alegatos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronstein v. Perú. Párr. 143.

[16] Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-585. Párr. 70.

[17] El artículo 13 de la Convención, como hemos señalado supra, fija como exclusiones la protección moral de la niñez y la adolescencia, la propaganda a favor de la guerra y la apología del odio.

[18] Resultan casos emblemáticos para la consolidación de la jurisprudencia sobre libertad de expresión, en orden cronológico, los casos La Última Tentación de Cristo- Olmedo Bustos y otros v. Chile; Ivcher Bronstein v. Perú; Herrera Ulloa v. Costa Rica; Ricardo Canese v. Paraguay; Palamara Iribarne v. Chile; y Kimel v. Argentina.  De igual forma, la Opinión Consultiva OC- 585, sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas.

[19] En la doctrina de la real malicia, es necesario demostrar la mala fe de quien informa irresponsablemente, subordinado a valores que presentan ostensible conflicto con la libertad de expresión. Si no existe demostración suficiente de la real malicia del sujeto activo informante, no deben aplicarse supuestos de restricción a la libertad de expresión. 

[20] Vid infra 32 

[21] Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Preámbulo.

[22] Cfr. Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 7. Párrafo 35.

[23] Cfr. Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 10. Párrafo 49.

[24] Declaración de Chapultepec. Artículo 10.

[25] Vid supra 16.

[26] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La interpretación constitucional de los derechos humanos. Ediciones Legales. Lima, 2009.  Pág. 57.

[27] La doctrina alemana asigna un sentido de “Ausstrahlungswirkung” al efecto de irradiación de las normas constitucionales sobre todo el ordenamiento jurídico. Esta figura es plenamente aplicable a los derechos humanos, en tanto valores supranacionales.

[28] Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Párr. 64.

[29] Sujeto a rasgos adversariales y en el cual, los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción constituyen los valores base del nuevo sistema penal. 

[30] Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 4, párrafo 18.

[31] Los derechos de acceso a la información pública y la autodeterminación informativa gozan de protección constitucional en países como Brasil y Perú, en procesos constitucionales autónomos predeterminados para la tutela de dichos derechos. 

[32] Consulta formulada por el Gobierno de Costa Rica, en el sentido de si existe pugna o no pugna o contradicción entre la colegiatura obligatoria como requisito indispensable para poder ejercer la actividad de periodista. 

[33] Opinión Consultiva 0C-585. F.J.39.

[34] Método interpretativo que comprende los subexámenes de idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto, respecto de las restricciones a los derechos humanos. Su aplicación jurisprudencial es amplia pues comprende fallos tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos( caso Kimel v. Argentina) así como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunales Constitucionales alemán y español y la gran mayoría de Cortes Constitucionales de Latinoamérica.  

[35] Cfr. Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Artículo 6.

[36] RAMIREZ VARELA, Lilia. Libertad de Expresión en Perú ante la CIDH: El doble estándar y la aplicación selectiva de los controles gubernamentales. En Informativo Justicia Viva. Perú. 05 de noviembre de 2009.

[37] GONZÁLEZ MORALES, Felipe Censura judicial y libertad de expresión: sistema interamericano y derecho chileno. En GONZALES, Felipe. Ed. Libertad de Expresión en Chile. Universidad Diego Portales, Santiago.2006. Pág. 10

[38] Por oposición al concepto tradicional de bloque de constitucionalidad

[39] Corte IDH, caso Olmedo Bustos. Sentencia de 05 de febrero de 2001. Serie C. No. 73.

[40] Corte IDH, caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 06 de febrero de 2001. Serie C. No. 74.

[41] Corte IDH, caso Herrera Ulloa. Sentencia de 02 de julio de 2004. Serie C. No. 107.

[42] Corte IDH, caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C. No. 111.

[43] Corte IDH, caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C. No. 135.

[44] Corte IDH, caso Eduardo Kimel. Sentencia de 02 de mayo de 2008. Serie C. No. 177.

[45] Vid. Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Págs. 22 a 118.

[46] Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 9, párrafo 40.

[47] Vid. Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Págs. 79 a 80.

[48] Televisora cerrada el 27 de mayo de 2007, después de 53 años ( sic!!!)  en el aire.

[49] Corte IDH. Resolución del 29 de enero de 2008. Medidas provisionales respecto de la República Bolivariana de Venezuela. Asunto de la Emisora de Televisión “Globovisión”

[50] Vid. Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Págs. 22 a 118.

La labor de interpretación constitucional es por excelencia una tarea que compete a los jueces constitucionales. Página en construcción

La tarea interpretativa de la Constitución genera conflictos intra-poderes.  Sin embargo, ello no es óbice para apostar por un afianzamiento del concepto razonable de equilibrio e intra-control de poderes.

Hoja de vida

 

HOJA DE VIDA

 

DATOS PERSONALES

Nombres y Apellidos  : Edwin Vilmer Figueroa Gutarra        

Teléfono fijo                : 0051|-74481680

Teléfono celular          : 979465199

E-mail                         : estudiofg@yahoo.com

Lugar de nacimiento    : Lima-Perú

 

Puesto de trabajo actual: Juez Superior Titular Sala Constitucional, Distrito Judicial de Lambayeque. Leonardo Ortiz 155, Chiclayo.

                                                      

RESUMEN ACADEMICO 

 

  

RUBRO I: DOCENCIA

Cursos dictados en el extranjero

Profesor visitante del Doctorado en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín, Colombia. Curso “Estado y Derechos Humanos”, mayo 2010.   

  

Cursos dictados en la Academia de la Magistratura AMAG:

– Razonamiento Jurídico. Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. 1er y 2do. nivel.  Agosto 2010. Sede Lima.

– Razonamiento Jurídico. Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. 1er y 2do. nivel.  Julio 2010. Sede Lambayeque.

– Redacción Jurídica. Programa de Formación de Aspirantes PROFA XIV. 1er y 2do. nivel.  Junio 2010. Sede Lambayeque.

– Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes PROFA XIV. 1er y 2do. nivel.  Junio 2010. Sede Piura

– Taller de Especialización “La argumentación jurídica y la motivación de las resoluciones judiciales” Programa de Actualización y Perfeccionamiento PAP.  Cerro de Pasco, días 18 y 19 de junio de 2010.

–  Taller de Especialización: “La Constitución, el razonamiento y la argumentación constitucional”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento PAP.  Huánuco, días 28, 29 y 30 de mayo de 2010.

– Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes PROFA XII 1er y 2do. nivel.  Abril 2009. Sede Lambayeque

– Razonamiento Jurídico. Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. 2do. nivel. Décimo Primer Curso Ascenso. Marzo 2009. Sede Lambayeque

– Derecho Constitucional. Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. 2do. Nivel (Vocales Superiores). Décimo Curso Ascenso. Julio 2008. Sede Cusco

– Redacción Jurídica. Programa de Formación de Aspirantes PROFA XI 1er. nivel (Jueces) Junio 2008. Sede Piura

– Razonamiento Jurídico. Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. 1er nivel. Noveno Curso Ascenso. Marzo 2008. Sede Lambayeque

– Gestión de Despacho Judicial. Programa de Formación de Aspirantes PROFA VII. 1er. nivel (Jueces) Diciembre 2006. Sede Trujillo

– Razonamiento Jurídico: Programa de Formación de Aspirantes PROFA VII 2do nivel (Vocales Superiores) 2006. Sede Lambayeque

–  Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes PROFA VII 1er nivel (Jueces). 2005. Sede Lambayeque

 

Docencia universitaria pregrado

– Universidad Particular San Martín de Porres. Filial Lambayeque. Cátedra: Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Jurisprudencia Constitucional.  

–  Profesor invitado Diplomados Derecho Constitucional Universidades Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Nacional de Trujillo y Nacional de Piura.

  

Docencia universitaria Post Grado

– Profesor de la Maestría Constitucional Universidad Nacional de Trujillo. Curso Derecho Procesal Constitucional. 

  

Docencia internacional

– Profesor visitante del Doctorado en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín, Colombia.

 

RUBRO II: GRADOS Y TITULOS

  

2.1. MAESTRIA           :          

Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Especialidad: Derecho Constitucional y Gobernabilidad.

Estudios en curso desde agosto 2009.

  

2.2. DOCTORADO       :          

Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Años: .2004-2005. Ingreso en Primer Puesto

Concluido ( )     Con título (X)

2009 (11.11.2009) Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho “La irrenunciabilidad de derechos en materia laboral. Su vinculación al tema de la predictibilidad”.

  

2.3. MAESTRIA           :          

Universidad: San Martín de Porres. Especialidad: Derecho del Trabajo. Años: 1991-1992

Concluido ( )     Con título (X)

2008 (24.04.2008) Tesis para optar el grado de Maestro en Derecho “Enfoques constitucionales del despido arbitrario. Nueva jurisprudencia regulatoria”.

  

2.4. PRE – GRADO      :          

– Universidad Particular San Martín de Porres. Años 1983-1988. 

– 1989 (12.09.89) Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas con el tema “Estudio Comparativo de los Sistemas de Negociación Colectiva: a nivel de empresa y por rama de actividad”

– 1991 (17.01.91) Incorporación al Colegio de Abogados de Lima. Registro del Colegio de Abogados de Lima: 15648

             

RUBRO III: ESTUDIOS Y CAPACITACIÓN

Estudios con Diplomados, Certificados y Constancias         

 

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Conferencia Internacional “LA DESCENTRALIZACIÓN, LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA Y SU PROYECCIÓN A AMÉRICA LATINA” realizada en la ciudad de Lima, el 01 de marzo de 2010, dirigida a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque y La Libertad, transmitida en la modalidad de video a as sedes de Arequipa, Cusco y Lambayeque, con una duración de 2 horas y 30 minutos lectivas.

Conferencia Internacional “COMPARTIENDO EXPERIENCIAS CON LATINOAMÉRICA: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS”, realizada en la ciudad de Lima, el 11 de febrero de 2010, dirigida a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque y La Libertad, transmitida en la modalidad de video a as sedes de Arequipa, Cusco y Lambayeque, con una duración de 2 horas lectivas.

Conferencia Internacional “LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EN LOS PROCESOS PENALES REFORMADOS DE EUROPA Y AMÉRICA” realizada en la ciudad de Lima, el 04 de febrero de 2010, dirigida a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque y La Libertad, transmitida en la modalidad de video a as sedes de Arequipa, Cusco y Lambayeque, con una duración de 2 horas lectivas.

Conferencia Magistral “EFICIENTISMO PROCESAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA”,  realizada en la ciudad de Chiclayo, el 30 de noviembre de 2009, dirigida a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque y La Libertad, con una duración de 02 horas lectivas.

Taller de Especialización“CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”,  realizada en la ciudad de Chiclayo, los días 27,28 y 29 de noviembre de 2009, dirigido a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque, La Libertad, Piura y San Martín, con una duración de 16 horas lectivas.

Conferencia Magistral“LA CONSTITUCIONALIZACION DEL PROCESO PENAL PERUANO”,  realizada en la ciudad de Chiclayo, el 25 de setiembre de 2009, dirigida a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque y La Libertad, con una duración de 02 horas lectivas.

Conferencia “HERMENÉUTICA, ARGUMENTACIÓN JURIDICA Y RAZONAMIENTO JUDICIAL”,  realizada en la ciudad de Lima,  el 31 de agosto, 01 y 02 de setiembre de 2009, dirigida a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público, transmitida en la modalidad de video a la sede Lambayeque, con una duración de 12 horas lectivas.

Conferencia Especializada “EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”, realizado en la ciudad de Chiclayo, el 27 de noviembre de 2008,  dirigido a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público,  con una duración de 02 horas lectivas.

Conferencia “EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES”,  realizada en la ciudad de Lima,  el 3º de octubre de 2008, dirigida a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque,  transmitida en la modalidad de video a la sede Lambayeque, con una duración de 12 horas lectivas.

Curso de Especialización “DERECHO ORGÁNICO”, dictado bajo la modalidad de cursos a distancia, del 28 de setiembre al 29 de noviembre de 2008, con un total de 80 horas lectivas. Nota: 17.40.

Curso de Especialización “INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL”, dictado bajo la modalidad a distancia en el marco de la XV convocatoria de cursos a distancia, del 14 de setiembre al 07 de diciembre de 2008, con un total de 80 horas lectivas. Nota: 16.00

Videoconferencia “GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO”, realizado en la ciudad de Lima el 28 de noviembre de 2008,  dirigido a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque, con una duración de 04 horas lectivas.

Curso de Capacitación “REDACCIÓN JURÍDICA”, para Magistrados del Poder Judicial. Lambayeque, del 13 de setiembre al 22 de noviembre de 2008.

Videoconferencia” MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL”, realizado en la ciudad de Lima el 29 de agosto de 2008, transmitido a sedes, con una duración de 4 horas lectivas.

Videoconferencia “MEDIDAS CAUTELARES”, realizado en la ciudad de Lima el 25 de julio de 2008,  dirigido a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque, con una duración de 04 horas lectivas.

Conferencia Magistral “EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”, realizado en la ciudad de Lima el 15 de julio de 2008,  dirigido a magistrados y auxiliares del Poder Judicial y Ministerio Público,  transmitido a sedes mediante videoconferencia, con una duración de 04 horas lectivas.

Taller de Especialización “DERECHOS FUNDAMENTALES QUE COMPONEN EL DEBIDO PROCESO”. La Libertad. 11 al 13 de julio de 2008, con una duración de 16 horas lectivas.

Seminario- Taller “LA ESCENA CRIMINAL”,  realizado en la ciudad de Chiclayo el 08 y 09 de julio de 2008, dirigido a magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque, con un duración de 8 horas lectivas.

Conferencia Magistral: “EL GENERO Y SUS IMPLICANCIAS EN EL ACCESO A LA JUSTICIA”, realizado en la ciudad de Chiclayo, el 03 de julio de 2008, con una duración de 04 horas lectivas.

Videoconferencia” EL NUEVO MODELO PROCESAL  PENAL: JUZGAMIENTO”, realizado en la ciudad de Lima el día 25 de junio de 2008, transmitido a sedes, con una duración de 4 horas lectivas.

Seminario Taller “DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO” realizado en la ciudad de Chiclayo, dirigido a magistrados y auxiliares del Poder Judicial y Ministerio Público de Lambayeque, con una duración de 4 horas lectivas.

Videoconferencia” EL NUEVO MODELO PROCESAL  PENAL: ETAPA INTERMEDIA”, realizado en la ciudad de Lima el día 30 de mayo de 2008, transmitido a sedes, con una duración de 4 horas lectivas.

Seminario Especializado I: “ANÁLISIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”, realizado en la ciudad de Chiclayo, el 22 de mayo de 2008, con una duración de 04 horas lectivas.

Videoconferencia” EL NUEVO MODELO PROCESAL  PENAL: INVESTIGACIÓN PREPARATORIA”, realizado en la ciudad de Lima el día 28 de abril de 2008, transmitido a sedes, con una duración de 4 horas lectivas.

Curso de Especialización “ DERECHOS HUMANOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, dictado bajo la modalidad a distancia en el marco de la XIV convocatoria de cursos a distancia para Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público a nivel nacional, del 19 de abril al 28 de junio de 2008.  

Taller de Especialización videoconferencia “FUNCIÓN RESOLUTIVA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES Y LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL”, realizado en la ciudad de Lima, el día 04 de diciembre de 2007, transmitido a sedes, con una duración de 4 horas lectivas.

Taller de Especialización “ EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL”, realizado en la ciudad de Chiclayo, los días 09, 10 y 11 de noviembre de 2007, con una duración de 15 horas lectivas.

Conferencia Internacional “PROBLEMATICA CONSTITUCIONAL EN LA JURISDICCIÓN: NOTAS SOBRE EL CASO ESPAÑOL”,  realizado en la ciudad de Lima el 12 de setiembre de 2007, con una duración de 1 hora lectiva.

Curso de Formación Especializada “ NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL”, dictado bajo la modalidad presencial para Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, del 02 de junio al 15 de diciembre de 2007, con una duración de 264 horas lectivas.

Conversatorio videoconferencia “ SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS PROMULGADOS AL AMPARO DE LAS FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 29009”, realizado en la ciudad de Lima el 05 de noviembre de 2007, transmitido a sedes, con una duración de 4 horas lectivas.

Videoconferencia” DEBIDO PROCESO”, realizado en la ciudad de Lima, el día 25 de octubre de 2007, transmitido a sedes, con una duración de 3 horas lectivas.

Curso de Especialización “DERECHO DE FAMILIA”, dictado bajo la modalidad a distancia en el marco de la XIII convocatoria de cursos a distancia para Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público a nivel nacional, junio a agosto de 2007, con una duración de 80 horas activas.

Seminario Internacional videoconferencia “JUSTICIA JUVENIL”, realizado en la ciudad de Lima el 10 de julio de 2007, con una duración de 3 horas lectivas.

Seminario Taller “INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS TRIBUTARIAS” realizado en la ciudad de Chiclayo, los días 17 y 18 de mayo de 2007, con una duración de 6 horas lectivas.

Seminario Internacional “LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y SUD DESAFÍOS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN”, realizado en la ciudad de Lima el 23 de febrero de 2007, con una duración de 5 horas lectivas.

Curso de Especialización “ DERECHO TRIBUTARIO: PRINCIPIOS GENERALES”, dictado bajo la modalidad a distancia en el marco de la XII convocatoria de cursos a distancia para Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público a nivel nacional, llevado a cabo del 24 de setiembre al 03 de diciembre de 2006, con un total de 80 horas lectivas. Nota: 17.30  

Curso de Especialización “ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, dictado bajo la modalidad a distancia en el marco de la XI convocatoria de cursos a distancia para Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público a nivel nacional, llevado a cabo del 22 de abril al 2 de julio de 2006, con un total de 80 horas lectivas. Nota: 16.

 Curso de Especialización: “FORMACIÓN DE FORMADORES” Academia de la Magistratura. Ciudad de Chiclayo- Perú. Noviembre 2005

Participante XVI CURSO HABILITANTE DE CAPACITACIÓN PARA EL ASCENSO. 01 al 15 de marzo de 2005. Calificación: Sobresaliente

Discente 2do nivel (Vocalía Superior) en el VI PROFA de la Academia de la Magistratura período octubre 2004- junio  2005, con una duración de 200 horas lectivas. Calificación: 16.44

 

DIPLOMADOS

– Agosto- diciembre 2008 Diplomado en Alta Dirección y Gerencia para el sector Justicia, Universidad de Piura en convenio con el Banco Mundial. Lima, con un total de 67 sesiones académicas.

– Setiembre – octubre 2008: Diplomado en Derecho Comercial, en convenio entre la Corte Suprema de Justicia y el Instituto de Formación Bancaria IFB, llevado a cabo en la ciudad de Chiclayo, con un total de 60 horas académicas.

– Febrero- marzo 2004: Diplomado en Administración en Recursos Humanos, Legislación Laboral y Previsional. Colegio de Abogados de Lima.

– Noviembre 2003: Conciliación Extrajudicial. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas  APECC Lima

– Octubre 2003: Arbitro del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Lima

– Abril- mayo 2003: Diplomado en Función Jurisdiccional. Colegio de Abogados de Lima

  

SEMINARIOS INTERNACIONALES

IV Congreso Iberoamericano de COOPERACIÓN JUDICIAL, llevado a cabo en Cartagena de Indias, Colombia, los días 23 a 25 de noviembre de 2010 por la RED LATINOAMERICANA DE JUECES REDLAJ.   

“EL RESPETO Y LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA INTERAMERICANO”, llevado a cabo el 16 de abril de 2010 en el Colegio de Abogados de Lima. 

X Congreso Iberoamericano de DERECHO CONSTITUCIONAL, llevado a cabo en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la ciudad capital los días 16 a 19 de setiembre de 2009. 

Congreso Internacional XXI JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO PROCESAL, llevadas  cabo en la Universidad de Lima, en la ciudad capital los días 16, 17 y 18 de octubre de 2008.  

Curso Internacional “EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN”, impartido por el Dr. Manuel Atienza Rodríguez, de la Universidad de Alicante, llevado a cabo en la ciudad de Lima del 03 al 07 de marzo de  2008.

  

RUBRO IV: EXPERIENCIA PROFESIONAL

            4.1. Experiencia Profesional

Nombre de la Institución: Poder Judicial

            Descripción Desde Enero 2011: Juez Superior Sala Constitucional de Lambayeque

– Enero a diciembre 2010: Juez Superior Primera Sala Penal de Lambayeque.

– Agosto de 2007 a diciembre 2009: Vocal Superior Titular  de la Sala Constitucional de Lambayeque.

– Enero- agosto 2007, Vocal de la Primera Sala Civil de Lambayeque.

– Año 2006, Presidente de Sala Mixta de Jaén.

– Año 2005, 2do. Vocal de la Sala Mixta de Jaén.

Nombre de la Institución: Poder Judicial           

            Descripción

Director de la Escuela de Formación de Auxiliares: 2011

Jefe Unidad Académica años 2007-2008.

Nombre de la Institución: Revista de Derecho IPSO JURE. Órgano académico informativo virtual de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

            Descripción

Director Fundador año 2008

Dirección electrónica:

http://www.pj.gob.pe/cortesuperior/Lambayeque/Presidencia/documentos/REVISTA%20VIRTUAL%20IPSO%20JURE.pdf

Nombre de la Institución: Revista de Derecho CIRCULAR LABORAL EMPRESARIAL

             Descripción

Director Fundador años 1994-2004

Nombre de la Institución: Alcoholes del Norte y Derivados S.A. ANDESA  

            Descripción

– Asesor Legal Externo años 1996-2004

– He sido asesor de otras empresas e instituciones entre los años 1990 y 2005 hasta mi nombramiento como Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque

 

RUBRO V:       PARTICIPACION EN CERTAMENES ACADEMICOS

PONENTE/CONFERENCISTA/PANELISTA:

 

– PONENCIAS Eventos Nacionales e internacionales

 – Ponencia internacional “LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ” llevada a cabo el 27 de noviembre de 2010 en la Escuela de Post Grado de la Universidad Libre de Bogotá, Colombia.

– Ponencia “EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES”, llevada a cabo los días 19 y 20 de noviembre de 2010 en la Escuela de Post- Grado de la Universidad Nacional de Piura.  

– Ponencia “DEBATE SOBRE LA CARTA DEMOCRÁTICA INTERAMERICANA” llevada a cabo el 11 de noviembre de 2010 en la ciudad de Chiclayo, bajo el auspicio de la Comisión de Solidaridad, Desarrollo y Justicia COSDEJ y la National Endowment for Democracy NED.  

– Ponencia “LA IMPROCEDENCIA DE PROCESOS CONSTITUCIONALES” llevada a cabo el 04 de noviembre de 2010 en la ciudad de Chiclayo, realiz en la ciudad de Chiclayo, en la ciudad de Chiclayo, ada por el Programa de Actualización y Perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura de la sede Lambayeque, con una duración de 3 horas lectivas.  

– Ponencias “LA ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL” y “PRECEDENTES JUDICIALES”, llevadas a cabo el día 15 de octubre de 2010 en Huaraz, conferencia realizada por el Centro de Investigaciones del Poder Judicial, y dirigidas a magistrados y auxiliares de la Corte Superior de Justicia de Huaraz.    

– Ponencia taller “ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL” llevada a cabo los días 24 y 25 de setiembre de 2010 en la ciudad del Cusco, realizada por la Corte Superior de Justicia del Cusco.  

– Ponencia “LA PONDERACIÓN COMO MÉTODO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL” llevada a cabo el 10 de setiembre de 2010, realizada por la Academia de la Magistratura  en la sede Lima, dirigida a magistrados y auxiliares del Poder Judicial y Ministerio Público, transmitida por video- conferencia a las sedes de Lambayeque, Cusco y Arequipa, con una duración de 3 horas lectivas.  

– Ponencia “LA POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN”, llevada a cabo el 03 de setiembre de 2010, realizada por la Corte Superior de Justicia de Piura, dirigida a magistrados y auxiliares de la Corte Superior de Justicia de Piura, abogados y estudiantes de derecho.  

– Ponencias “LA ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL” y “PRECEDENTES JUDICIALES”, llevadas a cabo los días 02 y 03 de setiembre de 2010 en Huánuco, conferencias realizadas por el Centro de Investigaciones del Poder Judicial, y dirigidas a magistrados y auxiliares de las Cortes Superiores de Justicia de Huánuco y Pasco.   

 – Ponencia “PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL” llevada a cabo el 05 de agosto de 2010 en el Diplomado de Especialización en Derecho Procesal General: constitucional, civil, laboral y contencioso administrativo”, organizado por la Escuela de Formación y Capacitación de Auxiliares Jurisdiccionales de la Corte Superior  de Justicia de Lambayeque.  

– Ponencia “DIMENSIONES DEL ESTADO NEOCONSTITUCIONAL”, llevada a cabo el 03 de agosto de 2010 en la Corte Superior de Justicia del Santa, en el marco de las actividades celebratorias por el Día del Juez.

– Ponencia “SOCIEDAD CIVIL PODER POLITICO Y DEMOCRACIA” llevada a cabo el 30 de abril de 2010 en la ciudad de Chiclayo, bajo el auspicio de la Comisión de Solidaridad, Desarrollo y Justicia COSDEJ y la National Endowment for Democracy NED.  

– Ponencia “CONSTITUCIÓN Y DD.HH.”, llevada a cabo el 08 de abril de 2010  en el marco del Curso Taller de Inducción para Jueces de Paz de Lambayeque, Ferreñafe y Llama, organizado por la Oficina Descentralizada de Apoyo a la Justicia de Paz, organizado por la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.  

– Ponencia “DEBERES Y DERECHOS DEL CIUDADANO”, llevada a cabo el 12 de marzo de 2010 en la ciudad de Chiclayo,  bajo el auspicio de la Comisión de Solidaridad, Desarrollo y Justicia COSDEJ y la National Endowment for Democracy NED.  

– Ponencia “EL CONTROL CONSTITUCIONAL DEL PLAZO RAZONABLE”, llevada a cabo el 24 de febrero de 2010 en la ciudad de Jaén, conferencia dictada en el marco de actividades de capacitación de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.    

– Ponencia “EL CARÁCTER EXCEPCIONAL Y LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL HABEAS CORPUS” llevada a cabo el 03 de diciembre de 2009 en la ciudad de Piura, conferencia auspiciada por la Universidad de Piura, el Ministerio Público de Piura y el Taller de Ciencias Penales José Gonzáles López.    

– Ponencia réplica “LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES”, llevada a cabo el 26 de noviembre de 2009 en la ciudad de Chiclayo, conferencia en vía de réplica de la beca en Cádiz, España, julio 2009, auspiciada por el Consejo General del Poder Judicial de España.   

– Ponencia “PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES”, llevada a cabo el 24 de noviembre de 2009 en la ciudad de Chiclayo, en el marco de las actividades de capacitación del Servicio Civil de Graduandos en Derecho SECIGRA, de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.  

– Ponencia “DERECHOS FUNDAMENTALES”, llevada a cabo el 17 de noviembre de 2009 en la ciudad de Chiclayo, en el marco de las actividades académicas por el XIII aniversario del Módulo Corporativo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.  

– Ponencia “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, RAZONABILIDAD, LEGALIDAD Y ACTIVIDAD LIMITADORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”, llevada a cabo el 16 de noviembre de 2009 en el Colegio de Abogados de Lambayeque, con un total de 4 horas lectivas.   

– Ponencia “PRECEDENTES VINCULANTES”, llevada a cabo el 22 de octubre de 2009 en la localidad de Monsefú, Chiclayo, Lambayeque, con motivo del 121 aniversario de la comunidad, en coordinación con el juzgado de Paz Letrado de Monsefú, con un total de 2 horas lectivas.   

– Ponencia “NEOCONSTITUCIONALISMO Y PONDERACIÓN JUDICIAL”, llevada a cabo el 19 de agosto de 2009 en la ciudad de Chachapoyas, con motivo del 67 aniversario de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, dirigida a magistrados y trabajadores del Poder Judicial y del Ministerio Público, con un total de 2 horas lectivas.   

– Ponencia “EL PROCESO DE AMPARO Y HABEAS CORPUS”, en la Conferencia organizada por el Programa de Actualización y Perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, llevada a cabo el 13 de agosto de 2009 en la ciudad de Chiclayo, dirigida a magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público., con un total de 3 horas lectivas.   

– Ponencia réplica “SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS”, llevada a cabo el 08 de julio de 2009 en la ciudad de Chiclayo, conferencia en vía de réplica de la beca en DD.HH. en la Washington College of Law, American University.  

– Ponencia “DERECHO LABORAL PÚBLICO EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU-JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL”, llevada a cabo el 19 de junio de 2009 en la ciudad de Chiclayo, en el marco de desarrollo del Diplomado de Especialización en Derecho Administrativo Y Contencioso Administrativo de la Universidad Pedro Ruiz Gallo.  

– Ponencia “LA MOTIVACIÓN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL”, llevada a cabo el 17 de mayo de 2009 en la ciudad de Bagua Grande, con ocasión del aniversario institucional de creación del Ministerio Público sede Bagua.  

– Ponencia “PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL”, llevada a cabo el 16 de abril de 2009, en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en la ciudad de Chiclayo, organizado por los Juzgados Transitorios de la provincia de Lambayeque con motivo de su primer aniversario.   

– Ponencia “MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO”, llevada a cabo el 26 de marzo de 2009 en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Pedro Ruiz Gallo, en la localidad de Lambayeque, evento organizado por la Asociación Jurídica “Justicia y Verdad”.  

– Ponencia “ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL”, llevada a cabo el 25 de marzo de 2009 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en la ciudad de Chiclayo, organizado por la Asociación de Magistrados de Lambayeque.  

– Ponencia “LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS NORMAS DEL EMPLEO PÚBLICO”, llevada a cabo el 23 de marzo de 2009 en la ciudad de Chiclayo, organizado por el Sindicato Unitario de Trabajadores Administrativos de Centros Educativos e Institutos Superiores de la Región Lambayeque.

– Ponencia “EL ESTADO Y LOS OTROS SERVICIOS PÚBLICOS”, llevada a cabo el 07 de noviembre de 2008 en la ciudad de Chiclayo, organizado por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Lambayeque.  

– Ponencia “MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL”, llevada a cabo el 27 de setiembre de 2008 en la ciudad de Chiclayo, con motivo del aniversario del Sindicato de Trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.  

– Ponencia “RELACIONES DE LOS JUECES DE PAZ CON OTRAS AUTORIDADES”, llevada a cabo el12 de setiembre de 2008 en el Encuentro Taller para fortalecer las relaciones entre Jueces de Paz y Autoridades, organizado por la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz ODAJUP en la localidad de Oyotún, Lambayeque.  

– Ponencia “PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD EN SEDE CONSTITUCIONAL”, llevada a cabo el 31 de julio de 2008 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.  

– Ponencia “VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL”, llevada a cabo el 28 de mayo de 2008 en la ciudad de Jaén, en el marco del seminario “Temas de Derecho Procesal Civil”.  

– Ponencia “INTERPRETACIÓN JURÍDICA”, llevada a cabo el 16 de mayo de 2008 en la ciudad de Bagua Grande, con ocasión del aniversario institucional de creación del Ministerio Público sede Bagua.  

– Ponencia “ SITUACIÓN DE LA ESPECIALIDAD CIVIL” en el Primer Encuentro entre Magistrados y sociedad civil, representando el suscrito la especialidad civil, llevado a cabo el 14 de agosto de 2007 en el Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque. 

– Ponencia “ANÁLISIS DE LA SENTENCIA 206-2005-PA/TC”- amparos laborales- en el Primer Seminario Taller de Derecho Constitucional dirigida a los trabajadores del Poder Judicial, ponencia llevada a cabo el 24 de octubre de 2007, en la Sala de Derecho Constitucional de Lambayeque.

– Ponencia “TEMAS DE DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO”, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y abogados de Jaén, ponencia llevada a cabo el 22 de noviembre de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

– Ponencia “ EL NUEVO CONTEXTO CONSTITUCIONAL DE LOS PROCESOS DE AMPARO LABORALES”, llevada a cabo el 19 de octubre de 2006, en el Auditorio del Hospital de Apoyo de Bagua, con motivo del V aniversario de creación del Módulo Básico de Justicia de Bagua, Distrito Judicial de Amazonas.

– Ponencia “LABOR DEL JUEZ: UN TRABAJO CIENTÍFICO SOCIAL PARA SU COMUNIDAD”, llevada a cabo el 04 de octubre de 2006, en el Auditorio de la Universidad de Cajamarca, Jaén.

– Conferencia “CONTEXTO SOCIOECONÓMICO DEL DERECHO LABORAL”, realizada el 12 de julio de 2006 en la ciudad de Jaén, con motivo del 4to. aniversario de creación de la filial de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de Chiclayo.

– Ponencia “RAZONAMIENTO JURÍDICO”, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial de Jaén, llevada a cabo el 11 de enero de 2006, en la Sala Mixta de Jaén.

 

– PANELISTA Eventos Nacionales

– Panelista “ SITUACIÓN DE LA ESPECIALIDAD CONSTITUCIONAL” en el Segundo Encuentro entre Magistrados y sociedad civil, representando el suscrito la especialidad constitucional, llevado a cabo el 25 de setiembre de 2008 en el Colegio de Ingenieros de Lambayeque. 

  

EVENTOS PRINCIPALES ORGANIZADOS COMO JEFE DE UNIDAD ACADÉMICA BAJO EL AUSPICIO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

Conferencia “LA PRUEBA DE OFICIO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO”, a cargo de la Dra. Diana Ramírez Carvajal (Universidad de Medellín, Colombia), llevada a cabo el 20 de noviembre de 2008, en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Conferencia Taller “INTERPRETACIÓN, RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”, a cargo del Dr. Carlos Matheus López (Universidad Católica), llevada a cabo el 06 de setiembre de 2008, en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Conferencia “EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO”, a cargo del Dr. Carlos Hakansson Nieto, (Universidad de Piura), llevada a cabo el 18 de abril de 2008, en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Taller de Capacitación en el nuevo Código Procesal Penal “AUDIENCIAS PREVIAS AL JUICIO, PRISIÓN PREVENTIVA”, a cargo del Dr. Víctor Burgos Mariños( Corte de Justicia de La Libertad),   llevado a cabo el 11 de abril de 2008, en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Conferencia “TRATADO DE LIBRE COMERCIO, SISTEMA DE JUSTICIA Y ARBITRAJE”, a cargo del Dr. Carlos Ruska Maguiña, llevada a cabo el 08 de febrero de 2008, en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Seminario “TEMAS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL”, a cargo de Relatores y Secretarios de Salas Superiores, llevado a cabo el 23 de enero de 2008 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Connferencia “SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ”, a cargo del doctor Gerardo Eto Cruz llevada a cabo el 01 de agosto de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

 

Conferencia “PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL”, a cargo del doctor Francisco Carruitero Lecca (Universidad Católica), llevada a cabo el 27 de julio de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Conferencia “ESTADO Y DELINCUENCIA ORGANIZADA”,  a cargo de Carlos Flores Pérez (México), llevada a cabo el 21 ce julio de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 

Conferencia “CRIMEN ORGANIZADO”, a cargo de Samuel Gonzáles Ruiz (México), llevada a cabo el 12 de julio de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Conferencia “LEY DEL MERCADO DE VALORES”, con participación de funcionarios de la CONASEV, llevada a cabo el 04 de julio de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Conferencia “PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL”, a cargo de Magistrados del Poder Judicial de Lambayeque, llevada a cabo el 22  de junio de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Seminario “ÉTICA PERIODÍSTICA E INDEPENDENCIA JUDICIAL”, a cargo de Magistrados de Lambayeque, llevado a cabo el 13 de junio de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Seminario “TEMAS ACTUALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL”, a cargo de Magistrados de Lambayeque,  llevado a cabo el 09 de mayo de 2007 en la Universidad de Cajamarca sito en Plaza de Armas de  Jaén, Cajamarca.

Seminario “PROCESOS CONSTITUCIONALES”, a cargo de Magistrados de Lambayeque, llevado a cabo el 11 de abril de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Seminario “MEDIOS PROBATORIOS”, a cargo de Magistrados de Lambayeque, llevado a cabo el 28 de marzo de 2007, en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Seminario “MEDIDAS CAUTELARES”, a cargo de Magistrados de Lambayeque, llevado a cabo el 14 de marzo de 2007 en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Seminario Taller para Magistrados “LIDERAZGO ÉTICO EN LA MAGISTRATURA”, a cargo del Dr. Tito Díaz Santisteban, llevado a cabo el 10 de marzo de 2007 en la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo.

Seminario “NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL: ALCANCES Y PROBLEMÁTICA”, a cargo de Magistrados de Lambayeque, llevado a cabo el 31 de enero de 2007 en el Auditorio de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

EVENTOS ORGANIZADOS EL AÑO 2006 COMO PRESIDENTE DE LA SALA MIXTA DE JAÉN

– Videoconferencia “DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS”, a cargo del Dr. José Palomino Manchego, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y abogados de Jaén, llevada a cabo el 27 de diciembre de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

– Videoconferencia “MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL”, a cargo del Dr. Ernesto Lechuga Pino y otros, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y abogados de Jaén, llevada a cabo el 06 de diciembre de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

– Videoconferencia “TEMAS DE DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO”, a cargo del Dr. Mario Pasco Cosmópolis, miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y abogados de Jaén, llevada a cabo el 22 de noviembre de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

– Videoconferencia “ALCANCES DEL DEBIDO PROCESO”, a cargo del Dr. Carlos Mesía Ramírez, Magistrado del Tribunal Constitucional, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y abogados de Jaén, llevada a cabo el 08 de noviembre de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

– Videoconferencia “DERECHO ADMINISTRATIVO”, a cargo del Dr. Juan Carlos Morón Urbina, Profesor Principal de la Academia de la Magistratura, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y abogados de Jaén, llevada a cabo el 25 de octubre de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

– Seminario “LABOR DEL JUEZ: UN TRABAJO CIENTÍFICO SOCIAL PARA SU COMUNIDAD”, llevado a cabo el 04 de octubre de 2006, en el Auditorio de la Universidad de Cajamarca, con asistencia de trabajadores del Poder Judicial de Jaén, abogados y público en general.

– Presentación del libro “TEMAS DE DERECHO LABORAL”, autor Edwin Figueroa Gutarra, ceremonia llevada a cabo el 12 de junio de 2006, en el Auditorio de la Universidad de Cajamarca.

– Videoconferencia “ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, a cargo del Dr. Fidel Rojas Vargas, Profesor de la Academia de la Magistratura, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y Ministerio Público de Jaén, llevada a cabo el 07 de junio de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

–  Seminario “RONDAS CAMPESINAS: ALCANCES JURÍDICOS Y SOCIALES”, llevado a cabo el 12 de abril de 2006, en el Auditorio de la Universidad de Cajamarca, con asistencia de trabajadores del Poder Judicial de Jaén, abogados y público en general.

– Videoconferencia “ DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL”, a cargo del Dr. Luis Sáenz Avalos, Asesor del Tribunal Constitucional, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y Ministerio Público de Jaén, llevada a cabo el 03 de mayo de 2006, en la Sala Mixta de Jaén.

– Videoconferencia “IMPLEMENTACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL”, a cargo del Dr. Pablo Talavera Elguera, Vocal Superior del Distrito Judicial de Lima, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial y Ministerio Público de Jaén, llevada a cabo el 15 de marzo de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

– Videoconferencia “RAZONAMIENTO JURÍDICO”, a cargo del Dr. Eduardo Hernando Nieto, profesor principal de la Academia de la Magistratura, dirigida a los trabajadores del Poder Judicial de Jaén, llevada a cabo el 11 de enero de 2006 en la Sala Mixta de Jaén.

RUBRO VI: PRODUCCIÓN CIENTÍFICA

INVESTIGACIONES JURIDICAS

– “¿Límites a la justicia constitucional? Ponencia ganadora del tercer lugar en el Concurso de Investigaciones Jurídicas 2009, organizado por la Academia de la Magistratura.

– “Problemas de motivación y jurisprudencia constitucional” GACETA CONSTITUCIONAL No. 20. Agosto 2009. Págs. 125-145.  Versión web: http://jquesnay.wordpress.com/problemas-de-motivacion-en-sede-constitucional/

– “Razonando lógico jurídicamente, ¿un problema de construcción? Ponencia internacional PROJUSTICIA. http://www.projusticiafamiliar.org/projusticia/mundial/Ponencias/PonenciaXVI.pdf, 2009.

– “Una visión científica sobre la extinción de la relación laboral”  REVISTA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA- Normas Legales. Tomo 340 setiembre 2004.

– “Inspecciones Laborales a cargo de SUNAT” REVISTA JURIIDCA DEL PERÚ No. 57 Edición julio- agosto 2004. Págs. 271 a 278.

– “Reglamento Interno de Trabajo” REVISTA DOXA NORMAS LEGALES. Págs. 301 a 312. Edición agosto 2004.

– “El despido nulo” REVISTA  DOCTRINA,  JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA. Normas Legales abril 2004

– “Terminación de la relación laboral por causas objetivas”. REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ marzo 2004

– “Despido vinculado a la conducta del trabajador”. REVISTA  DOCTRINA,  JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA. Normas Legales febrero 2004

– “Actos de Hostilidad equiparables al despido” REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ enero 2004.

COMISIONES DE ESTUDIO

Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Laboral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima año 2004

 

PUBLICACIONES

ENSAYOS

– “Dimensiones del Estado neoconstitucional” GACETA CONSTITUCIONAL No. 30. Junio 2010. Págs. 303-312. 

–  “Pluralismo, tolerancia y apertura como valores base de la libertad de expresión” Revista virtual IPSO JURE No. 9. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Mayo 2010.  Dirección web:

http://www.pj.gob.pe/cortesuperior/Lambayeque/documentos/IPSO_JURE_25-05-10%20NUEVA.pdf

– “¿Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elasticidad en sede constitucional. GACETA CONSTITUCIONAL No. 28. Abril 2010. Págs. 121-142. 

– “El control constitucional del plazo razonable” GACETA CONSTITUCIONAL No. 27. Marzo 2010. Págs. 130-143. 

– “Los grados de vulneración de los derechos fundamentales. Teoría y práctica” GACETA CONSTITUCIONAL No. 25. Enero 2010. Págs. 313-324. 

–  “La constitucionalidad de las leyes” Revista virtual IPSO JURE No. 8. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Febrero 2010.  Dirección web:

Haz clic para acceder a REVISTA%20VIRTUAL%20IPSO%20JURE%20N°%208%20FEBRERO%202010.pdf

–  “El razonamiento jurídico en perspectiva” Revista virtual IPSO JURE No. 7. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Noviembre 2009.  Dirección web:

Haz clic para acceder a REVISTA%20VIRTUAL%20IPSO%20JURE%20N°%207%20-%20NOVIEMBRE%202009.pdf

–  “Algunas reflexiones sobre el sistema interamericano de DD.HH. retos y exigencias actuales”. Revista virtual IPSO JURE No. 6. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Agosto 2009.  Dirección web: http://www.pj.gob.pe/cortesuperior/Lambayeque/documentos/REVISTA%20VIRTUAL%20IPSO%20JURE%20Nº%206%20DIA%20DEL%20JUEZ%202009.pdf

– “Ponderación y proporcionalidad. Un esbozo como técnicas de interpretación constitucional. Criterios jurisprudenciales.” GACETA CONSTITUCIONAL No. 13. Enero 2009. Págs. 131-145.

– “Argumentación, motivación y redacción judicial.” REVISTA DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA. INFORMACIÓN INSTITUCIONAL Y DOCTRINA. No. 3. Noviembre 2008. Págs. 25- 31.

–  “Cultura organizacional en el Despacho Judicial” REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ. Setiembre- octubre  2005.

– “Acceso a la jurisdicción laboral”. REVISTA NORMAS LEGALES. ANALISIS JURIDICO. Marzo 2005. Tomo 346.

– “Jurisprudencia constitucional sobre rebaja de remuneraciones” REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA No. 44. Edición octubre 2004.  

– “ Análisis del hecho fundante básico y la norma fundante básica en los artículos 22 y 23 de la Constitución Política de 1993 ”  REVISTA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA- Normas Legales. Tomo 339 agosto 2004.

– “El efecto restitutorio en el amparo laboral”  REVISTA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA- Normas Legales. Tomo 338 julio 2004.  

– “Aplicación de contratos modales” REVISTA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA- Normas Legales mayo  2004.

– “La acción de amparo en materia laboral” REVISTA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA- Normas Legales marzo 2004. Págs. 61 a 67.  

– “¿Despido por menor productividad?” REVISTA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA- Normas Legales enero 2004.

– “¿Reducción de Sobrecostos Laborales?” REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ  diciembre 2003.

– “¿Desregulaciones laborales?” REVISTA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y ACTIVIDAD JURÍDICA- Normas Legales  noviembre 2003.

LIBROS

“LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES. ENFOQUE CONSTITUCIONAL, DOCTRINARIO Y COMPARADO”.  Editorial San Marcos. Lima, 2010. 

“DESPIDO ARBITRARIO. ESTUDIO CONSTITUCIONAL, COMPARADO Y JURISPRUDENCIAL” Editorial San Marcos. Lima, 2009. 

“TEMAS DE DERECHO LABORAL”. Editora Nororiente. Jaén, 2006.

“MANUAL APLICADO DE DERECHO LABORAL” Librería y Ediciones Jurídicas. Lima, 2004.

“COMPENDIO DE EXPRESIONES Y REFRANES EN ESPAÑOL, TRADUCIDO AL INGLES, FRANCES Y ALEMAN”. Lima, 1988.

REVISTAS Y DIARIOS

– “La improcedencia de procesos constitucionales”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 330, 23  de noviembre de 2010.

– “Comunicación jurídica y optimización”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 328, 09 de noviembre de 2010.

– “Razonabilidad y justicia”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 326, 26 de octubre de 2010.

– “La razonabilidad en sede constitucional”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 324, 12 de octubre de 2010.

– “Los jueces en el Estado constitucional”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 317, 24 de agosto de 2010.

– “Escenarios contradictorios a una debida motivación”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 313, 27 de julio de 2010.

– “Principios del Estado neoconstitucional”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 307, 15 de junio de 2010.

– “Argumentación constitucional”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 304, 25 de mayo de 2010.

– “¿Deben delimitarse las funciones del Tribunal Constitucional?”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 302, 11de mayo de 2010.

– “El principio de proporcionalidad en sede constitucional”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 298, 13 de abril de 2010.

– “El deber de motivar”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 295, 23 de marzo de 2010.

– “Los criterios interpretativos”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 292, 02 de marzo de 2010.

– “La actividad interpretativa”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 284, 05 de enero de 2010.

– “Teorías de la argumentación jurídica”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 277, 17 de noviembre de 2009.

– “Importancia de la argumentación jurídica”. Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 274, 27 de octubre de 2009.

– “Contextos de descubrimiento y justificación”–  Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 272, 13 de octubre de 2009.

– “Insuficiencia de la lógica jurídica”–  Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 270, 29 de setiembre de 2009.

– “Razonamiento jurídico judicial: lógica, argumentación, interpretación y motivación”–  Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 267, 08 de setiembre de 2009.

–  “Implementación de los Derechos Humanos en el Derecho Interno«, Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 263, 11de agosto de 2009.

–  “Bobbio y el ordenamiento jurídico” Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 251, 19 de mayo de 2009

–  “Principios de interpretación constitucional” Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 248, 28 de abril de 2009

–  “El Derecho: ¿arte o ciencia?” Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 243, 24 de marzo de 2009

–  “Ponderación constitucional” Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 239, 24 de febrero de 2009

–  “El abogado y la argumentación jurídica” Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 227, 02 de diciembre de 2008

–  “Calidad y Redacción Judicial” Diario oficial “El Peruano”, Jurídica No. 215, 09 de setiembre de 2008

–  “La figura del Juez” Diario oficial “El Peruano”  31 de julio de 2008

–  “Reconversión de procesos constitucionales” Diario oficial “El Peruano”  08 de julio de 2008

–  “Acceso a la justicia: tarea pendiente”. Diario oficial “El Peruano”  11 de mayo de 2007.

–  “Acceso a la jurisdicción laboral” Diario oficial “El Peruano”  25 de abril de 2005.

–  “El proceso de cumplimiento en materia laboral” Revista HECHOS Y DERECHOS diciembre 2004.

–  “TLC exige régimen de fiscalización razonable” Diario oficial “El Peruano”  12  de setiembre de 2004

–  “Multas en la inspección de trabajo. Nuevos criterios” Revista HECHOS Y DERECHOS setiembre 2004.

–  “Contratación extra- laboral” Revista HECHOS Y DERECHOS agosto 2004.

–  “El efecto restitutorio en el amparo laboral”.  Diario oficial “El Peruano”  08 de agosto de 2004.

–  “Connotaciones laborales en el Código Procesal Constitucional” Revista HECHOS Y DERECHOS julio 2004.

–  “Nuevas figuras procesales en materia de amparo” Diario oficial “El Peruano”  28 de julio de 2004

–  “Balance de desafiliación de AFPs” Revista HECHOS Y DERECHOS No. 21 junio 2004.

–  “Implicancias laborales del Tratado de Libro Comercio”  Revista HECHOS Y DERECHOS No. 20 mayo  2004

– “La impugnación del despido en la legislación peruana” Revista HECHOS Y DERECHOS No. 19 abril  2004

–  “Alcances sobre la Ley Marco del Empleo Público”. Revista HECHOS Y DERECHOS No. 18 marzo 2004

–  “Trabajadores participan en utilidades de empresas”. Diario oficial “El Peruano”  12 de marzo de 2004

– “Nueva Ley General de Trabajo” Revista HECHOS Y DERECHOS No. 17 febrero 2004.

– “En debate el aumento de las indemnizaciones” Diario oficial “El Peruano”  22 de febrero de 2004

– “Acciones de amparo garantizan derechos” Diario oficial “El Peruano”  08 de febrero de 2004

– “Régimen legal de la mujer trabajadora” Diario oficial “El Peruano”  11 de enero de 2004

– “Alcances legales de la gratificación” Diario oficial “El Peruano”  02 de diciembre de 2003

– “Contratos laborales especiales: contrato trabajo a tiempo parcial y convenio de remuneración integral” Diario oficial “El Peruano”  06 de noviembre de 2003

– “Hostigamiento del empleador” Diario oficial “El Peruano”  30 de abril de 2003.

– “Indemnización laboral por daños y perjuicios”. Diario oficial “El Peruano”  07  de marzo  de 2003.

– “Trabajadores de dirección y confianza”. Diario oficial “El Peruano”  10 de enero de 2003.

– “Elaboración de un Reglamento Interno de Trabajo”. Diario oficial “El Peruano”  27 de junio de 2002.

– “Multas menos onerosas por infracciones laborales”.Diario oficial “El Peruano” 05 de abril del 2002.

– “Contratación laboral” Diario oficial “El Peruano”. 04 de marzo del 2002.

– “La actividad corporativa legal entre Perú y Estados Unidos”. Diario oficial “El Peruano”. 18 de febrero del 2002.

– “Fin de la relación laboral por causas objetivas” Diario oficial “El Peruano”. 11 de mayo de 1999.

– “Reglamento Interno de Trabajo “. Diario oficial “El Peruano”. 24 de junio de 1998

– “Protección laboral al trabajador: La inspección laboral “. Diario oficial “El Peruano “. 13 de febrero de 1997.

–  “Nuevas regulaciones en el Trabajo de los Profesionales”. Diario oficial “El Peruano” .06 de noviembre de 1996.

– “El Contrato de Trabajo de los Profesionales “Artículo publicado en el diario oficial “El Peruano”  05 de octubre de 1995.

RUBRO VII: OTROS

IDIOMAS

– Mayo 2009. Examen de suficiencia idioma alemán. Universidad Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque: Calificación: 16/20.

– Marzo 2009. Examen de suficiencia idioma inglés, Escuela de Posgrado Programa de Idiomas Extranjeros de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Calificación: 17/20.  

– Marzo 2009. Examen de suficiencia idioma francés. Escuela de Posgrado Programa de Idiomas Extranjeros de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Calificación: 17/20. 

– Setiembre 2007: Examen de suficiencia idioma inglés. Universidad Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque, setiembre 2007: 86/100

– 2004: Examen de suficiencia idioma inglés. Universidad Nacional Mayor de San Marcos Escuela de Lingüística. Calificación: 16/20. 

– Noviembre 2003- febrero 2004: Estudios de quechua. Biblioteca Nacional del Perú. Nivel intermedio.

– 1998: Estudios de portugués en el Centro Brasiliense  Juscelino Kubistschek. 6 meses

– 1989-1991: Estudios de italiano en el Instituto Italiano de Cultura (grado: “Corsi di Lingua e Cultura Italiana”) Escritura, lectura y nivel de comunicación buenos.

– 1986-1989: Estudios de alemán en el Instituto de alemán Goethe (grado: “Mittelstufe Prüfung”).  Escritura, lectura y nivel de comunicación buenos.

– 1983-1986: Estudios de francés en la Alianza Francesa de Lima (grado: “Diplôme de Paris”) Escritura, lectura y nivel de comunicación buenos.

– 1978-1981: Estudios de inglés en el Instituto Cultural Peruano Norteamericano (grado: “Post-Grade Courses in English”).  Escritura, lectura y nivel de comunicación buenos.

BECAS

– Agencia Española de Cooperación Internacional AECID y Consejo General del Poder Judicial de España. Curso “La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados”. Montevideo, Uruguay, del 25 al 29 de octubre de 2010, en representación del Poder Judicial de Perú.

– Aula Iberoamericana 2009. Curso “La Constitucionalidad de las leyes”, Cádiz, España, del 13 al 17 de julio de 2009, en representación del Poder Judicial de Perú.

– Washington College of Law, American University,  en la ciudad de Washington, EE.UU., del 25 de mayo al 12 de junio de 2009. Participación en el curso Specialized Human Rights Program 2009 en calidad de becario de la Universidad San Martín de Porres.  

 – Intercambio de Grupo de Estudios (“Group Study Exchange” por su denominación en inglés) en la ciudad de Portland, Estado de Oregon, Estados Unidos, del 28 de abril  al 28 de mayo del 2,000, beca auspiciada por Rotary International. Actividad: Involucramiento en el sistema judicial y académico norteamericano.

 – Intercambio de Grupo de Estudios (“Group Study Exchange” por su denominación en inglés) en la ciudad de Sacramento, Estado de California, Estados Unidos, del 13 de mayo al 13 de junio de 1996, beca auspiciada por Rotary International. Actividad: Involucramiento en el sistema judicial y académico norteamericano.

MÉRITOS Y RECONOCIMIENTOS

– Profesor Honorario de la Universidad de Huánuco. 02 de setiembre de 2010.

– Tercer premio a nivel nacional en el Concurso de investigaciones Jurídicas Academia de la Magistratura. Ceremonia de premiación llevada a cabo el 21 de julio de 2010 en la ciudad de  Lima.

– Premio Excelencia Judicial categoría Vocales Superiores año 2008, convocado por la Presidencia de la Corte Suprema a nivel nacional. Resolución Administrativa 036-2009-P-PJ de fecha 26 de enero de 2009.

– Huésped ilustre de la Municipalidad de Oyotún, Lambayeque, al haber participado como expositor del tema “Los Jueces de Paz y su relación con otras autoridades” con fecha 12 de setiembre de 2008.

– Felicitación de Presidencia de Corte 2008 por iniciativa del proyecto de revista virtual IPSO JURE, como órgano informativo académico de la institución.

– Reconocimiento y felicitación de Municipalidad Provincial de Jaén 2006 por aporte intelectual con la publicación del libro Temas de Derecho Laboral.

MEMBRESIAS

 – Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional

 – Miembro de la Red Latinoamericana de Jueces REDLAJ.

 

Chiclayo, 2010

 

Decisiones jurisdiccionales en materia constitucional. Página en construcción

Perú no solo impulsa la existencia de la jurisdicción constitucional. Hoy la existencia de jueces constitucionales plasma una competencia constitucional especializada y en tal sentido, existen órganos jurisdiccionales cuya competencia es exclusiva para procesos sobre derechos fundamentales.

Actividad docente universitaria y de capacitación.

A nivel pre-grado, post grado en distintas universidades del país y en la Academia de la Magistratura AMAG. esta actividad abarca las mterias de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Jurisprudencia Constitucional, respecto a derechos fundamentales, y de otro lado, los cursos de Argumentación Jurídica que venimos impulsando prevalentemente a nivel de la AMAG en el propósito de que vayamos progresivamente levantando el estándar no solo de las resoluciones de los jueces del Poder Judicial sino en el objetivo también alcanzable de que los abogados y los estudiantes sean conscientes de la importancia de que sus demandas, alegatos sean expresión de una argumentación racional, razonable y coherente.  

Nuestro objetivo en esta categoría incluye la referencia a clases, conferencias dictadas y experiencias docentes en general así como actividades de capacitación.

A nivel universitario incluimos las Universidades de San Martín de Porres, en pregrado; Universidad Nacional de Trujillo y Universidad Nacional de Piura, en Post Grados y Diplomados, y a nivel Doctoral, la Universidad de Medellín, Colombia.

A nivel de capacitación profesional, incluimos las actividades de los Programas de Capacitación para el Ascenso PCA, de Actualización y Perfeccionamiento PAP y de Fomación de Aspirantes PROFA de la Academia de la Magistratura.

Por último, hemos de reseñar las experiencias formativas en general a nivel de la Cooperación Española, pues ellas representan una base de capacitación para una mejor gestión no solo de orden docente sino a través de la propia magistratura.

Reflexiones en la magistratura constitucional

 

Estimados amigos:

Las reflexiones contenidas en los diversos ensayos que conforman este blog apuntan a poner de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su momento perfiló Montesquieu en el siglo XVIII.

Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez de la entonces novísima Revolución Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y debía ceñirse al  rol de aplicador.  Más aún, si el juez de la Revolución apreciaba un conflicto en la mera aplicación de la ley, debía ceñirse al procedimiento denominado “referé legislativo”,  el cual consistía en la necesaria y obligatoria remisión del expediente al legislador a fin de que, planteado el conflicto de aplicación entre normas y hechos, fuera el mismo creador de la norma-regla, esto es el legislador, quien definiera la precisa solución del conflicto jurídico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisión si excedía de alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolución y sus escenarios posteriores, ya existía la percepción de que el juez no podía decirlo todo en la solución de las controversias jurídicas.  Cambaceres ya se persuadía de esta realidad y de la imposibilidad de “decirlo todo” y postulaba que había necesidad de aplicar una interpretación más amplia.

En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del Estado Democrático y Social de Derecho, perfilando entre líneas la existencia de un Estado neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto.  Hoy  el Derecho es una ciencia y el juez defiende los derechos fundamentales en la  percepción de que en el Estado neoconstitucional existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción, no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica de la norma y finalmente asumimos un rol prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario a lo que proclama Eugenio Buligyn, que los jueces crean derecho y  no sólo crean reglas al interior de los procesos.

Es en esta nueva centuria que vía control difuso  el juez puede inaplicar una ley si ésta colisiona con el principio de supremacía normativa de la Constitución. A  su vez, la interpretación del juez constitucional hogaño goza de preferencia frente al mecanismo de interpretación autentica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario mecanismo  de defensa de los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carácter relevante entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del frío silogismo, como diría García Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo un capítulo en la argumentación constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que postulan las libertades públicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en ese orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos visualizar en el nuevo contexto de argumentación hoy, que los derechos fundamentales pueden presentar una gradación a fin de esclarecer en cuál nivel se ven afectados, situación que a su vez no se presentaba con la norma jurídica, cuando ésta representaba sólo un valor absoluto para la teoría del positivismo jurídico.

Resulta válido preguntarnos respecto a lo señalado: ¿cuál es el rol que hoy día les compete a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial que identifica a esa tarea de dimensión amplia que significa la defensa de los derechos fundamentales en los Estados, así como de los derechos humanos en el plano jurídico supranacional.

En virtud a ello pretendemos poner de relieve el rol distinto que hoy les compete a los jueces en el Estado Constitucional. En tal orden de ideas, creemos que la famosa polémica de los años treinta, entre Hans Kelsen, quien desconfiaba de labor de los jueces, y Karl  Schmitt, quien proponía la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado nítidamente a favor de éste último en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisión aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a la separación de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragón con el aporte del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea de que, en defensa de la Constitución, sus actos de interpretación constitucional, puedan prevalecer, vía interpretación, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

En el orden de ideas señalado, es válido interrogarnos hasta dónde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo relevante en el Estado de Derecho. Atrás queda el oscurantismo de la Edad Media en el cual la tarea de decisión se traducía en la única voluntad del monarca de impartir justicia conforme a su libre arbitrio. Queda atrás, de manera marcada, también, el rol del juez como escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y sólo la ley era el punto de partida, la consecución y el destino de llegada de las decisiones jurídicas, para trascender a otro escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrás, de la misma forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresión sustantiva de la Teoría Pura del Derecho, debía expresar un blindaje en la aplicación del derecho. Hoy esos esquemas han quedado definitivamente atrás cuando hogaño referimos, con énfasis, la relevancia de los axiomas como expresión de los principios, valores y directrices que representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporáneos, marcadamente Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveración que hacemos respecto a los valores axiológicos representa un cambio de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen representó una separación estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto de partida la Declaración Universal de los Derechos  Humanos de 1948, advertimos una reconciliación sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones  relevantes de esta idea también se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artículos 19 y 20, los cuales enuncian la existencia del Estado Democrático y Social así como la prohibición de regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas características se ven reforzadas con la Constitución  francesa de 1958, la Constitución de España de 1978, la Constitución colombiana de 1991, y las Cartas Fundamentales de Perú de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las colisiones entre principios y derechos fundamentales.

Podemos apreciar, en conclusión, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho, que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de “simple operador” de la ley y que su rol hoy asume una dimensión sustancialmente diferente. Advertimos, en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan  extremos opuestos  y  que las diferencias de roles exigen pues un análisis como el que sumariamente hemos efectuado.

Edwin Figueroa Gutarra

estudiofg@yahoo.com