Archive for 31 agosto 2010

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Ponderación constitucional

31 agosto, 2010

 

 

PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL

 

La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[1]: “Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”

Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se  establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución para el caso concreto.(…) La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La  estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “.  

Por la ley de la ponderación, asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un  caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso. 

En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una postura por parte del intérprete.

En el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional, el caso Magaly Medina[2] resulta interesante: en un proceso penal de habeas corpus se desarrolla, con ciertas variantes, el esquema que proponen Bernal Pulido y Robert Alexy, en cuanto suponen un juicio de adecuación o idoneidad, de necesidad(a fin de determinar si no existieron medidas menos gravosas que la conducta o norma objeto de acción constitucional), y finalmente un examen denominado de proporcionalidad. El Tribunal aplica ponderación al confrontarse dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad frente al derecho a la información, prevaleciendo el primero. Veamos:

“4. a.i. El juicio de adecuación: A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo ( …)

4. a.ii. El juicio de necesidad: El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.

Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada  (…) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal[3].

4. a.iii. El juicio de proporcionalidad: A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada.(…).

A grandes rasgos, la ponderación aún espera mayor desarrollo jurisprudencial. La crítica a esta técnica, de igual forma, denota fuerza en la medida que desvirtúa que haya derechos prevalentes, cuando el principio de unidad de la Constitución supone un plano de igualdad para todos los derechos fundamentales. No obstante ello, la ponderación constituye un referente de importancia para nuestro ordenamiento y al mismo tiempo, una guía metodológica para el esclarecimiento de las controversias difíciles. 

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 239, El Peruano, 24 de febrero de 2009 

 


[1] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. Pág. 87.

[2] STC N.° 6712-2005-HC/TC. LIMA. Caso MAGALY JESÚS MEDINA VELA Y NEY GUERRERO ORELLANA

 [3]  Schneider (State interest analysis in Fourteenth amendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El derecho a la intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, año XLVIII, N.º 14 (ene. – mar. 1998). p. 92.

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El abogado y la argumentación jurídica

26 agosto, 2010

 

 EL ABOGADO Y LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA

 

El abogado (del latín advocatus, es decir, “el llamado para auxiliar”), como diría Luis Martí, “el defensor de la razón y la civilización”, constituye, desde Cicerón, un baluarte para la defensa de los derechos de la persona. Es el jurisconsulto quien tramonta el oscurantismo de las Edades Antigua y Media, en las cuales el poder se concentraba en una sola persona, la del Rey, como afirma Luis XIV “L´etat c´est moi” (“El Estado soy yo”), hasta desarrollar una participación activa en la configuración del moderno Estado Social y Democrático de Derecho, el cual nace con la Ley Fundamental de Bonn en 1949, trasuntando hasta el Estado neoconstitucional de hoy, máxima expresión de los derechos fundamentales.

La defensa en los procesos involucra una forma de apostolado. Un patrocinio responsable involucra una identificación plena de la causa que va ser defendida. Podrán surgir mil y un obstáculos para el ejercicio de auxilio del derecho del cliente y sin embargo, la mística profesional hace posible rescatar la pretensión justa para mediar ante el Juez en el propósito de obtener una decisión adecuada.

De igual forma, el abogado se exige a sí mismo desarrollar un esquema de razonamiento jurídico que ha de exponer al Juez. En un esquema de corrección lógica, el abogado debe asumir convicción de la fuerza de su pretensión, escarbar en el silogismo de su petición a plantear, y desarrollar una lógica de argumentos que debe asumir no sólo una técnica persuasiva sino también, una forma facilitadora del conocimiento de la posición ante el decisor, pues no olvidemos que mientras el abogado valora, elige y decide cuáles argumentos han de servir a su posición, al Juez le incumbe asumir una posición de conocimiento objetivo de la pretensión, por sobre la persuasión que busque el abogado.

El abogado debe asumir el análisis de la quaestio facti y quaestio juris de su pretensión en forma congruente, basando las premisas factuales en una debida subsunción en las proposiciones normativas que invoca. Parafraseando a Hans Reichenbach, el abogado es efectivamente un estudioso de la pretensión de su cliente, y hace una apuesta racional del derecho de su patrocinado, conociendo bien las leyes de la probabilidad. El jurisconsulto debe armar su propia teoría del caso y asumir la convicción de que la causa puede ser ganada.

Superada pues esta valla deontológica inicial, corresponde trazar una ruta argumentativa necesaria, no bastando a este efecto una tarea retórica perelmaniana ni una tópica argumentativa al estilo Viehweg, sino de conocimiento profundo de la pretensión que incoa. Tendrá que argumentar de tal forma que su defensa supere problemas de ambigüedad o vaguedad, tan común hoy en día en demandas que no gozan de la suficiencia probatoria necesaria.

Argumentada convenientemente la causa, el abogado no deberá descuidar que una vez expuestos los hechos, igual importancia merezca la interpretación que deberá efectuar de las normas que invoca, pues debe atender a que la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia. Como decía Asis de Roig, no hay reglas de interpretación estrictas, no hay criterios orientativos que prevalezcan unos sobre otros. Todo caso merecerá un estudio minucioso de su prevalencia y deberá dejarse de lado el principio in claris non fit interpretatio, pues las pretensiones denotan siempre un margen de complejidad y es allí donde el abogado, el primer guardián de la ley, debe interpretar no solo la norma que lo ampara sino, haciendo un reexamen argumentativo, deberá interpretar también los hechos que favorecen el derecho de su defendido, debiendo establecer esa importante relación entre prueba y verdad de la que nos habla el maestro Taruffo.  

En tal sentido, desarrolladas las etapas argumentativa e interpretativa, podrá el abogado, figurativamente, dejar servida la mesa para que el Juez pueda motivar su decisión, incumbiendo a este último una “operación total”, que en términos de Diez Picasso, implica un ejercicio de análisis dada la íntima interrelación entre interpretación y aplicación de la norma, más aún cuando la globalidad del proceso de aplicación de la norma, se desarrolla como un todo en la mente del Juzgador, quien debe ejecutar simultáneamente las facetas de selección, interpretación y aplicación de la norma.

Menudos retos pues esperan entonces a todo aquel que asume con convicción, mística y dedicación la defensa de una causa. La abogacía implica, pues, un profundo estudio de cada caso a asumir y el resultado, si bien puede no resultar taxativamente siempre en un honorario, sí podrá significar la satisfacción de una tarea cumplida, pues alcanzar la justicia, redunda en la más profunda identificación del ser humano consigo mismo. Como decía una cita iluminadora de Voltaire: “Yo hubiera querido ser abogado pues es la más bella profesión del mundo”.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 227,  El Peruano,  02 de diciembre de 2008 

 

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Calidad y redacción judicial

25 agosto, 2010

 

CALIDAD Y REDACCIÓN JUDICIAL

 

 

Desde la premisa aristotélica del silogismo identificado en una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, la teoría de la argumentación jurídica se ha sustentado en identificar a la norma jurídica en la premisa mayor, los hechos en la premisa menor y la decisión aplicada al caso como la conclusión. Chaim Perelman ya establecía en la década de 1960 que el Derecho no es sólo pues aplicación de la lógica sino del poder persuasivo de la argumentación llamada por él “ nueva retórica”. Es en ese orden de ideas que la argumentación tiene su correlato en una motivación suficiente para transmitir correctamente su decisión y he aquí que el Juez adquiere relevancia al convertirse en la persona responsable de comunicar la decisión. Como señala Marina Gascón Abellán, en una sociedad moderna, la justificación o motivación tiende a verse como el fundamento mismo de la legitimidad de los Jueces y es de esta forma que la motivación cobra una dimensión político-jurídico garantista, de tutela de derechos y de allí que la base para el uso del poder del Juez resida en la aceptabilidad de sus decisiones, pues el Juez, al comunicar su decisión, debe proporcionar un armazón organizativo racional a su resolución judicial y que las razones que brinda sean explícitas, válidas, suficientes y concluyentes, es decir, brindar resoluciones con calidad.

En el sistema judicial peruano, la calidad de las resoluciones ha pasado a ser un parámetro de calificación a través de los procesos de ratificación de Magistrados. Antes, los procesos de ratificación de Jueces y Fiscales no contaban con la referencia de evaluación sobre la calidad de las decisiones judiciales. Hoy, se pretende identificar, dentro del rubro idoneidad, la calidad de la decisión judicial y dicha tarea corre, técnicamente, a cargo de un especialista designado por el Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de opinar técnicamente sobre cuán idóneo resulta ser el Juez en sus sentencias, o los Fiscales en sus respectivos dictámenes. Se exige, de este modo, presentar en el proceso de ratificación, 14 resoluciones, a razón de dos por año, y correspondientes a los 7 años de ejercicio, tiempo que abarca el proceso de ratificación, a efectos de valorar la calidad de las resoluciones, constituyendo ello un referente permanente en los nuevos procesos de ratificación.  

Entre los criterios referentes a calidad expuestos por las resoluciones de ratificación del CNM desde el año 2005, tenemos los siguientes:

–         Correcta comprensión del problema jurídico

–         Claridad expositiva

–         Conocimiento del Derecho

–         Adecuada valoración de los medios probatorios ofrecidos durante el proceso (que se ajusten a la normativa señalada y que expresen con toda claridad la solución de los conflictos resueltos)

–         Adecuado relato de los hechos.

–         Consideraciones de derecho y conclusión de cada caso.

–         Congruencia y racionalidad en cuanto a la tesis que se postula y decisión que se adopta en el fallo.

–         Seguridad en la sustentación

–         Adecuado análisis valorativo de las pruebas actuadas

–         Citas de jurisprudencia vinculante o doctrina pertinente a los casos por tratarse.

–         Adecuada estructura

–         Resoluciones debidamente fundamentadas

–         Posición crítica y analítica en la valoración de las pruebas

–         Solidez en la argumentación

–         Justa apreciación de los medios probatorios ofrecidos durante el proceso

–         Exposición ordenada de los hechos

–         Que las normas aplicadas a las soluciones de cada uno de los casos sean las pertinentes.

–         Buena redacción, conocimiento jurídico, afán de justicia, sensibilidad social y búsqueda de la verdadera justicia.

Una conclusión trascendente respecto a estos caracteres viene a ser objetivamente que si vamos a exigir como sociedad civil que las resoluciones gocen de estas características, entonces incentivamos una mejora cualitativa en la tarea de los decisores jurisdiccionales. En dicha forma, desarrollamos una sana competencia pues los Magistrados van a ponderar mejor sus decisiones si los procesos de ratificación van a incluir estos segmentos de calificación de análisis de calidad.

A su turno, las herramientas de gestión para que los Magistrados puedan desarrollar destrezas en dichos rubros, vienen siendo a su vez desarrolladas por la Academia de la Magistratura, la cual en su calidad de órgano de formación y capacitación en todos los niveles de la Magistratura, ha estructurado la implementación de Módulos de Redacción Jurídica a nivel nacional, a efectos precisamente de lograr una mayor claridad expositiva por parte de los Magistrados en sus resoluciones e ir abandonando la excesiva metáfora, el indebido uso de latinazgos y la complejidad argumentativa. En ese horizonte, qué duda cabe que la eficiencia y eficacia de las decisiones judiciales se verá fortalecida, objetivo al cual apunta la sociedad civil en pleno y en el cual, todos nos encontramos involucrados.

 

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 215, El Peruano,  09 de setiembre de 2008

 

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La figura del juez

23 agosto, 2010

LA FIGURA DEL JUEZ

 

¿Cuán importante resulta poner hoy de relieve la figura del juez? Creemos que mucho. Estimamos que hoy se ha superado largamente la tarea del Juez de Montesquieu cuya única potestad era ser “ la bouche de la loi”( la voz de la ley), para hoy asumir la posición de un Juez intérprete, creador de reglas e innovador bajo la potestad del iura novit curia, mas evidentemente sujeto al Estado Constitucional, el cual bajo la óptica de Luigi Ferrajoli, privilegia el respeto irrestricto de los derechos fundamentales de la persona vía su positivización. Atrás quedó la figura de que si el Juez se apartaba de la ley, podía ser inclusive encarcelado por no respetar el sentido estricto de la norma.

En su momento,  la Francia napoleónica y la elevación de la ley a categoría única de expresión de los derechos de los ciudadanos, significaron una seria restricción de toda potestad del Juez, quien si inclusive dudaba respecto a la aplicación de la ley, quedaba obligado a la aplicación del denominado referé legislativo, mecanismo a través del cual si no era directamente aplicable una ley a un caso concreto, entonces el Juez debía remitir el proceso al legislador, a fin de que éste se pronunciara sobre el sentido estricto que se le debía dar a la norma. Así la ley solo significaba la transposición trasnochada de la concepción del logos matemático a la realidad.

Pretendemos privilegiar la posición de un Magistrado creador e innovador de la ley, el cual frente a las antinomias y lagunas del ordenamiento jurídico, debe asumir la posición activa de dar solución concreta a los problemas a través de los métodos de resolución de las incompatibilidades  de las normas y de ser el caso, aplicando los mecanismos de autointegración y heterointegración contra los vacíos de la norma, resolviendo lagunas en la solución de conflictos vía los principios generales del derecho, o aplicando doctrina.

Conforme sustenta con fuerza Eugenio Buligyn, los Jueces aún no creando estrictamente derecho, sí somos creadores de reglas al interior de los procedimientos y ello conlleva una doble trascendencia: sustantiva, pues el Juez es realmente intérprete de la norma, y adjetiva, en razón de que a los procesos, por más complejos que sean, les asiste una necesaria solución. Es decir, aún siendo las normas derrotables, entendiendo esta figura como configuración de excepciones en la aplicación de la norma, el Juez debe buscar una solución objetiva al conflicto, vía la expresión de una decisión concreta.

Y dicha decisión en el Estado Constitucional actual, está rodeada de todas las garantías que conciernen al debido proceso. En un Estado que privilegia a la Lex Legum como norma de normas, el debido proceso está pues conformado por derechos fundamentales cuya observancia resulta ineludible, entre ellos: el contenido constitucional mismo del debido proceso, el control constitucional de la investigación preliminar, el derecho a contar con el tiempo y los medios suficientes para la preparación de la defensa, el derecho a la defensa y asistencia letrada, el derecho fundamental a la tutela cautelar, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, el derecho a la prueba e interdicción de la prueba ilícita, el derecho a la cosa juzgada, el derecho a no ser sancionado y procesado dos veces por el mismo delito y el derecho a la efectividad de la ejecución de las sentencias. Dichas garantías en conjunto son también un límite objetivo a los excesos del Juez y por tanto, el decisor racional debe ser respetuoso de las reglas constitucionales. Como decía Hans Reichenbach, el Juez podrá ser un jugador racional que hace una apuesta conociendo bien las leyes de la probabilidad, mas su sentido democrático y constitucional traducido en reglas esenciales de labor diaria, le instarán a respetar los derechos de las personas al decidir sobre sus causas.  Consecuentemente, el Juez no puede excederse en sus decisiones. El Juez creador entonces interpreta e innova pero las garantías antes referidas actúan como elementos de filtro que permiten deducir e inferir con validez si una decisión es equilibrada y se ajusta a derecho. Así el Juez debe motivar adecuadamente sus decisiones, y le es exigible respetar los límites de una adecuada justificación interna y externa, es decir, debe aplicar la lógica en sus resoluciones y debe evitar ante todo decisiones contradictorias. A su vez, el Juez debe proceder a desarrollar un correcto ejercicio de argumentación jurídica, interpretando la norma a través de métodos que se sujeten al Estado Constitucional. Finalmente, debe tener lugar una debida motivación de sus decisiones para que las partes interesadas en un proceso judicial, sepan que el Juez ha trabajado correctamente y ha ceñido su decisión a los principios fundamentales de un Estado Constitucional. A ello apunta la figura del juez hoy.

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en El Peruano el 31 de julio de 2008 

 

 

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8. Artículos El Peruano

20 agosto, 2010

 

 LA RECONVERSIÓN DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

 

 

La declaración de improcedencia en sede constitucional constituye una decisión inhibitoria que alude directamente a la inviabilidad de determinar una decisión de fondo en vista de haberse omitido requisitos procedimentales necesarios. En tal sentido, una pretensión incorrectamente planteada y que a su vez es declarada improcedente, deberá ser reencausada en otra vía. Sin embargo, no obstante esta regla general, a tenor de la sentencia, N.° 07873-2006-PC/TC, Lima, caso Juan Felix Tueros del Risco contra la Oficina de Normalización Previsional, el Tribunal Constitucional, ponderando el principio iura novit curia, previsto en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, norma no sólo tutela la eficacia de los derechos sustantivos, sino también los adjetivos, dispone que una demanda que fue planteada como proceso de cumplimiento merezca, en atención a los factores contributivos de edad avanzada del amparista y la búsqueda real de la protección de derechos como fundamento básico del proceso constitucional, un pronunciamiento de fondo estimatorio en vía de amparo, exigiéndose para tal concesión de tutela los siguientes requisitos:

–          Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales (tanto el amparo como el hábeas data y el cumplimiento son tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece para el primero en el artículo 51º del Código Procesal Constitucional, y se extiende para los otros dos en los artículos 65º y 74º del mismo cuerpo normativo).

–          Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante (sólo se podrá admitir la conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida por el juzgador a través de la sentencia que va a emitir).

–          Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto (que, siguiendo el contenido del artículo 9º del Código Procesal Constitucional, no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el mismo que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda).

–          Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien se estaría yendo en contra del cauce normal de un proceso, la autonomía procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de proceso, además de los principios de dirección judicial del proceso, pro actione y economía procesal, previstos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, autoriza canalizar la búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través de la judicatura constitucional).

–          Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo (es cierto que la búsqueda natural de protección a quienes reclaman el resguardo de un derecho a través de un proceso constitucional, hace que éste se convierta en un proceso de tutela urgente, toda vez que se consideran improcedentes las demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal como lo expresa el artículo 5º, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, pero en los casos de reconversión se hace necesario que el caso no sea sólo apremiante, sino además que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento que ha quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la sentencia del Expediente N.º 2763-2003-AC/TC).

–          Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que si el Juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese a que existe un error en la tramitación de la demanda, debe ordenar su conversión, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del Expediente N.º 0249-2005-PC/TC).  

Precisa el supremo intérprete de la Constitución que sólo cuando concurran copulativamente tales requisitos, el Colegiado se encontrará autorizado para reconducir a una vía procedimental más acorde con la petición del recurrente y dejar de lado el proceso inicial. En el caso en comento, como señalamos, se reconvirtió un proceso de cumplimiento a uno de amparo, al cumplirse a cabalidad las condiciones antes señaladas, declarándose fundada la demanda.

La reflexión de fondo que este caso de doctrina jurisprudencial nos merece es que en sede constitucional el derecho puede ser objeto de innovación en mayor grado, lo cual nos trae a colación el viejo dilema de Eugenio Bulygin: ¿ Los Jueces crean derecho? Creemos que las reglas interpretativas en Derecho Constitucional, las cuales se regulan por los principios pro homine y de interpretación dinámica de la Constitución, permiten una margen más amplio de lectura interpretativa, a diferencia de otras ramas del derecho, en las cuales el principio de legalidad impone sus márgenes decisorios más acentuadamente.      

 

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en El Peruano 08 de julio de 2008 

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Sentencias constitucionales laborales

17 agosto, 2010

 

SALA LABORAL DE LAMBAYEQUE

 

EXPEDIENTE NÚMERO: 2005-186  

DEMANDANTE: DANIEL SERNA RODAS    

DEMANDADO: MAX SALUD

MATERIA: NULIDAD DE DESPIDO

VOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

 

RESOLUCION NÚMERO:

 

En Chiclayo a los 15 días del mes de diciembre de 2008, el suscrito emite el siguiente voto en discordia:  

 

ASUNTO

Son materia de grado:

1. El auto número 5, de folios 248, expedido en la audiencia única de fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandante, contra el cual interpone recurso de apelación el abogado patrocinador de la emplazada.

2. La sentencia de folios 1039 a 1060, de fecha 11 de agosto de 2008, expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la cual DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas contra el Instituto de Alta Calidad  de Atención a la Salud Max Salud, sobre nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con reponer al demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano Dentista de la Clínica Max Salud Balta, que desempeñaba hasta antes de su cese invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su vez con abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo demás que contiene.  

 

FUNDAMENTOS

§ Sobre el despido nulo

1. Una interpretación sistemática del despido nulo nos lleva a una primera reflexión de concluir en los efectos de inexistencia que determina la doctrina laboral sobre el despido mismo. No sucede lo mismo con la objetividad existencial per se del despido arbitrario, en el cual prima el libre albedrío del empleador para dar por extinguida la relación laboral; o bien del despido indirecto, el cual adquiere relevancia jurídica a partir de las causales de hostilidad equiparables al despido. Tampoco, a su vez, del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza de extinción del vínculo laboral, razón por la cual su falta de causalidad sólo va a determinar un efecto resarcitorio directo.

2. El despido nulo, por el contrario, conlleva a una tutela restitutoria en la medida que no existe una actitud resarcitoria inmediata de índole económica, lo que sí se configura al término del proceso, en ejecución de sentencia, al solicitarse el abono de remuneraciones devengadas. En esta forma de despido los efectos integrales de restitución se expresan en una estabilidad real, al preverse la readmisión del trabajador, circunstancia gravitante que no opera en ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de despido así como una predeterminación de circunstancias concurrentes que tipifican el despido nulo, acarrean que aún contra la voluntad del empleador, el trabajador sea repuesto por voluntad propia en su empleo.

3. La crítica del empleador respecto a que esta forma de despido implique una forma de estabilidad absoluta se formula en la media que se traslada al ámbito del trabajador la potestad de reincorporarse a sus labores habituales, al término de la acción judicial por despido nulo. El planteamiento del problema entonces es claro: ¿Implica el despido nulo una inexistencia del despido? ¿Estamos frente a una forma de estabilidad absoluta cuya configuración es de cargo del propio trabajador? En  realidad, aún cuando haya discrepancia del empleador respecto a la reposición, no es sino el trabajador quien decide la viabilidad o no de la readmisión. No obstante este escenario en el cual el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restricción general en la medida que su ámbito de aplicación se reduce a las causales enumeradas taxativamente en el artículo veintinueve de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL y ampliaciones restrictivas de cargo de otras leyes.

4. Esta previsión legal implica un esfuerzo de numerus clausus en comparación al esquema abierto que preveía la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, instrumento normativo que bajo el esquema procedimental de las acciones por calificación de despido, examinaba todo despido carente de causa o argumento válido de fondo, o forma, infundado o improcedente, respectivamente. Entonces, el legislador delegaba al Juez la facultad de calificar  si en el acto de despido se configuró o no una circunstancia lesiva del derecho del trabajador, de conservar su puesto de trabajo asignándole al empleador ilicitud en su proceder, y reservándose al trabajador, conforme hemos señalado, la potestad de decidir, en ejecución de sentencia, si se  reincorporaba a sus labores habituales.

5. Es importante la acotación de una reducción significativa del conjunto de causales de despido nulo en comparación al régimen abierto del sistema de calificación de otros tipos de despido. No obstante ello, han mediado incorporaciones extraordinarias a la categoría de génesis del despido nulo por discriminación a causa de padecer sida, por presentar alguna forma de discapacidad y por el caso del trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamiento sexual.

6. Fijando conceptos,  todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o forma, sólo podrá generar una tutela resarcitoria expresada en una compensación económica. Sin embargo, los esquemas cambiantes del Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la medida que las tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una clara objeción al artículo treinta y cuatro de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restándole eficacia al despido arbitrario en razón de su condición de acto de trasgresión de derechos fundamentales contemplados por la Constitución como la libertad de trabajo. El TC agrega que [1]“en la vía de amparo no se cuestiona ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de los derechos constitucionales”.

7. Carlos Blancas señala con certeza al referirse a los motivos de nulidad del despido que en éste [2] “existe una causa pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por implicar la vulneración de los derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilícita”.

8. Resulta importante entonces delimitar sobre cuáles conceptos y variables debemos trabajar la determinación del despido nulo: 1) El despido nulo involucra un cuestionamiento radical a la decisión de extinción del vínculo laboral por parte del empleador, restándole eficacia a la decisión extintiva de éste; 2) El despido nulo se caracteriza porque doctrinalmente acusa una causal de ilicitud, es decir, deviene en ilícita la decisión del empleador de extinguir el vínculo laboral; 3) La calificación del despido nulo es cerrada, de tal modo que sólo un conjunto reducido de causales ameritan esta decisión; 4) La decisión  de readmisión efectiva es de cargo del trabajador, lo que matiza una forma de estabilidad absoluta, es decir, sin opción para el empleador de acusar discrepancia. 

 

§ Delimitaciones conceptuales

9. Habiéndose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse en la vía de amparo, la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas denomina afectación de [3] “los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo”. En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder [4] “limitado y reglado”. Este resultado es obtenido al someter a calificación del juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en el empleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despido arbitrario.

10. Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto en relaciones laborales de que [5]“la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos”.

11. A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional [6] se genera en los tres casos siguientes:

“A) Despido nulo. Previsto en el artículo veintinueve de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942); B) Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo veintidós de la Constitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demás conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique; y C) Despido fraudulento. Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que “el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos veintidós y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica…”

 

§ Causales específicas

12. El sistema cerrado de calificación del despido nulo delimita en el artículo veintinueve de la LPCL las siguientes causales:

A) La afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales, causal precisada en el inc. “a” que tiene estrecha relación con el inc. “b” que prevé la aplicación de despido nulo por ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad. Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institución de rango en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y que garantiza la Constitución de 1993 en su artículo 28 inciso 1, previéndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio democrático. Esta declaración se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilización en el Derecho del Trabajo. En el plano internacional, esta política de protección se sustantiviza en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23 inciso 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (artículo 22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8). En el ámbito regional, la libertad de asociación con fines entre otros “laborales y sociales”, goza de reconocimiento por el artículo dieciséis de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A nivel de la Organización Internacional del Trabajo OIT, tenemos el Convenio 87 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación y el Convenio 98 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, ambos ratificados por el Perú. En forma complementaria, existe el Convenio 135 sobre representantes de los trabajadores, aunque no ratificado por el Perú.

13. La causal de despido nulo descrita en los acápites “a” y “b” revela  una conducta con animus dolendi  de parte del empleador de afectar el derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida como un derecho humano o fundamental. La afiliación a un sindicato significa el ejercicio estricto de un derecho de incorporación del trabajador, lo cual la doctrina reconoce, a decir de Blancas como [7]“libertad positiva”; a su vez, ejercer la opción de desvincularse de la organización sindical, es una facultad que la doctrina  reconoce como “libertad negativa”.

14. El acto discriminatorio del empleador, reconoce Ojeda, puede ocurrir [8] “en el momento genético” de la relación laboral, esto es, al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento “funcional”, es decir, durante la relación laboral. La libre afiliación también involucra, conforme al Convenio 87 de la OIT, el beneficio taxativo de trabajadores y empleadores “de constituir las organizaciones que consideren convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art. 2do.). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su artículo segundo prescribe: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización”. El Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo R-TUO-LFE, DS 001-96-TR, precisa los conceptos temporales de procedencia del despido nulo en dos modalidades: tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los 30 días anteriores a la realización del proceso electoral hasta 30 días después de concluido éste; y tratándose de representantes de los trabajadores, hasta 90 días después de haber cesado en el cargo. En ambos casos, la protección sólo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta última precisión resulta trascendente en tanto delimita el ámbito de aplicación del despido nulo para los incisos “a” y “b” analizados pues los restringe al fuero sindical y no a otra clase o grupos de trabajadores.

15. Esta interpretación nos remite al concepto de fuero sindical para una concepción más integral: el artículo treinta de la LRCT precisa que el fuero comprende a la totalidad de los miembros del Sindicato cuando éste se encuentra en formación, desde la solicitud de su registro hasta tres meses después, pero en los organismos sindicales constituidos, ampara únicamente a los miembros de la Junta Directiva, así como los delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar los cargos a los que corresponde la protección. Gozan también de protección los delegados de los trabajadores en empresas que no tengan el número requerido de estos para constituir un sindicato y los representantes en la negociación colectiva.

16. Se desprende pues de esta aclaración que las circunstancias descritas en el inciso “b” del artículo 29 de la LPCL, vinculadas a la condición de ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad, se une indisolublemente al plano de la esfera sindical, no configurándose despido nulo si no existe un régimen de fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las categorías de despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de cargo de éste demostrar que la causa invocada por el empleador está viciada de nulidad.

17. A modo de cita jurisprudencial sobre despido nulo ante acciones de carácter gremial sindical, tenemos que [9]“el haber despedido al actor por haber promovido las actividades, respecto de la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria de la organización sindical( constituyendo éstas acciones de carácter gremial sindical), amerita que la conducta del empleador se encuentre comprendida dentro de lo que establece el inciso a) del artículo 29 del DS 003-97-TR; entendiéndose que no pueden ser motivo para su despido, bajo sanción de nulidad de éste”.

18. B) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. La prerrogativa del derecho de acción por un debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional, constituye una garantía constitucional prevista en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio de esta facultad reviste el carácter de irrestricta en el sentido de que no existan más limitaciones a su desarrollo que aquel límite natural que fija la jurisdicción. En esa línea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitación del ejercicio de este derecho del trabajador. Un reclamo del trabajador, ejercido de modo legítimo, excluye las opciones que la ley sanciona como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho colectivo: la huelga propiamente dicha declarada ilegítima, la paralización intempestiva, la paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento, o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstrucción de ingreso al centro de trabajo. En el plano individual, la restricción natural la constituye un reclamo falto de fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el despido a declarar nulo involucra animus del empleador de reprimir la presentación de una queja o participar en un proceso contra éste. La causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial. El artículo 47 del R-TUO-LFE agrega a este razonamiento que se configura la nulidad del despido si se acredita que la queja o reclamo está precedida de “actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. “

19. En el plano internacional, diversos instrumentos ratifican este derecho fundamental como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos ocho y diez) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo catorce) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos ocho y veintiuno). A este efecto, la ley no sólo prevé el ejercicio del derecho del trabajador a cuestionar las decisiones del empleador sino ha establecido una estructura de materialización de emplazamientos, expresados en la potestad de acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo así como ante el poder jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados de Trabajo, las Salas Laborales y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan el ejercicio concreto de definición de una discrepancia formal empleador-trabajador.

20. A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el Convenio No. 158 de la OIT en su artículo 5 prescribe que “no podrá constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”. Ferro Delgado delimita el contexto del reclamo señalando:[10] ”la queja directa ante el empleador queda fuera del ámbito de protección de la norma. Así el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario, quedará excluido de la protección”.  Ciertas particularidades tienen relevancia en relación a esta causal de despido nulo. De este modo, el resultado de la queja o acción judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para distinguir la declaración de nulidad del despido. De igual modo, adquiere relevancia que la queja o reclamo del trabajador tenga relación directa con un derecho laboral o conexo a esta materia. A modo de ejemplo, una acción de amparo por tratarse de la afectación de derechos constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, sí tendrá relevancia para que se declare nulo el despido. En el ámbito temporal, por otro lado, esta causal de despido nulo sólo podrá invocarse hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Existe, finalmente, un requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente reclamante. No configurará despido nulo, precisa Blancas, que el trabajador afectado alegue haber sido víctima del despido y que sea el Sindicato quien entable la acción respectiva. Bajo esta premisa, resulta exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la acción por despido nulo.

21. C) Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. La represión de los actos de discriminación goza de una sólida base normativa: la Constitución de 1993 en su artículo 2 inc. 2 señala objetivamente la “prohibición de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole.” El artículo 26 inciso 1 exige, igualmente, que en la relación laboral debe respetarse el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación”.

22. El Convenio 158 de la OIT en su artículo 5 inciso “d” precisa, en el plano internacional, entre los motivos que no pueden justificar la terminación de la relación laboral, los sgtes. “la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”. Constituye otro esfuerzo normativo al Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, el cual define la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades  o de trato en el empleo y la ocupación”. Del mismo modo, de la lectura del artículo 2 inciso 2 de la Constitución se desprenden dos conceptos centrales: el principio de igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibición de discriminación. [11]“Analíticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra “, asignando un matiz de definición, el artículo cuarenta y ocho del R-TUO-LFE, establece que se considera discriminatoria “una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores”

23. D) El embarazo si el despido se produce durante el período de gestación, o los 90 días posteriores al parto. La OIT ha considerado a través de los Convenios 6 y 103 la base internacional de protección laboral de la maternidad fijando una licencia mínima de doce semanas. El Convenio ciento cincuenta y ocho complementa esta tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por maternidad. La LPCL originalmente convino en un régimen de protección por espacio de noventa días posteriores y anteriores al parto (sumando 6 meses), y doblaba el período de beneficios del pre y post-natal de cuarenta y cinco días cada uno (tres meses en total). La Ley 27185, del 18 de octubre de 1999, consolida un período de mayor protección contra el despido nulo, globalizando el período total de un año, lapso en el cual el empleador se ve impedido de despedir si la causal de separación es el estado de maternidad de la mujer trabajadora. Esta restricción normativa no impide la extinción de la relación laboral si la causal de despido obedece a otra razón o si concluye un período de contratación a plazo fijo. Esto nos lleva a que aún encontrándose la trabajadora en estado de gestación, procede la resolución del contrato de trabajo a plazo fijo. En tal caso, la continuación de la relación laboral sólo obedecería al acuerdo de partes de extender la misma. Sucede regularmente en casos de gestación cuyo período de contratación va a vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el empleador opte por extender la vigencia del contrato de trabajo sólo por el período que falta para concluir el lapso de protección maternal, atendiendo al hecho administrativo que este período extraordinario es de cargo de la seguridad social vía subsidio. Por tanto, no se afecta el patrimonio del empleador. Sí resulta exigible, para la procedencia de esta acción, que el estado de embarazo haya sido notificado oportunamente por la trabajadora a su empleador de modo formal. Si el empleador despide en la ignorancia plena del estado de gravidez, no resulta amparable la causal de despido nulo bajo esta modalidad.

24. E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual. Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razón de establecerse criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los derechos del trabajador: así tenemos que por Ley 26626 constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida. No se sanciona el hecho de por sí objetivo de adolecer de esta enfermedad sino la discriminación implícita en despedir al trabajador por esta causal. Distinto escenario será despedir a este trabajador víctima de sida por menor productividad si su enfermedad no le permite el desarrollo normal de sus tareas. Las causales de despido nulo se extienden al trabajador que es separado por razones de discapacidad (Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y es despedido por esta causa (Ley 27942).

 

§ Efectos del despido nulo: la reposición laboral

25. No obstante las corrientes de desregulación internacional que han caracterizado modificaciones sustanciales en el andamiaje de nuestra legislación laboral, una de sus instituciones tradicionales ha mantenido la fortaleza de su integridad aunque reducidas las causales que dan lugar a ella: la reposición laboral, también denominada readmisión, reintegro, reposición o reinstalación. En la medida que se ha implementado una necesaria flexibilización de las rigideces que caracterizaban a nuestro Derecho del Trabajo, de igual forma fue criterio del legislador conservar la eficiencia jurídica de una figura que significa la opción de respuesta al acto incausado del empleador de ejecutar un despido viciado de nulidad. ¿Por qué de nulidad y no de arbitrariedad? Aún cuando la diferencia puede ser sutil, nuestro sistema legal diferencia el despido arbitrario  o ad nutum como lo conoce la doctrina- laboral, y cuya reparación se circunscribe al ámbito estrictamente patrimonial, del despido nulo, el cual se caracteriza por acarrear, facultativamente, la opción de reposición.

26. Estas acepciones deben remitirnos, consecuentemente, a dos escenarios distintos si del efecto de un despido se trata. El empleador afrontará, en el caso del despido arbitrario, la contingencia de una sanción económica y deberá admitir como contingencia factible un desmedro patrimonial que conlleva una escala de una y media remuneración ordinaria mensual por cese de servicios hasta el límite de doce remuneraciones. En el caso del despido nulo, la contingencia principal es la reposición, deviniendo en un panorama más reducido de causas eficientes pero mucho más extenso en efectos, dado que en caso el Juez de Trabajo falle a favor del trabajador, la consecuencia inmediata será, si el trabajador opta por ello en ejecución de sentencia, la reposición del mismo en su puesto de trabajo.

27. Pero no es ésta la única contingencia objetiva: el empleador también se verá obligado a abonar los sueldos caídos (generados y no cobrados) entre la fecha de despido y el término en que se ejerce la opción de reposición, así como los intereses legales imputables a dichos sueldos caídos, así como las costas que genere el juicio respectivo. ¿Qué implica entonces una reposición? Américo Plá precisa que “la medida más enérgica y eficaz es la readmisión del trabajador. Constituye la forma natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilícito se le quiere quitar sus efectos. Si el despido intentó terminar el contrato de trabajo y si le quiere quitar eficacia  a este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo continúa como si ese despido no se hubiera producido”.

28. Entre los sistemas de reposición existentes figuran aquellos que exigen la aceptación del empleador o del juzgador para que el trabajador sea repuesto. Nuestro sistema legal opta por la decisión o elección a cargo del trabajador, resultado irrelevante si el empleador conviene o no en la ejecución de la reposición. Llega a configurarse la reposición como un mandato de fuerza, del cual el empleador no se puede sustraer. El Tribunal Constitucional explica el concepto de reposición en el exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de setiembre de 2002 al resolver favorablemente la acción de amparo interpuesta por trabajadores sindicalizados de Telefónica, señalando: “La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al  momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio  inválido por inconstitucional”.

29. Debemos concluir poniendo de relieve que la negativa del empleador al mandato de reposición, deviene en la configuración de un ilícito penal tipificado por el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, siendo pasible de una sanción penal por delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. El aspecto punitivo de una oposición al mandato de reposición se agrava inclusive en la vía administrativa laboral, al prescribir el artículo cuarenta y dos de la LPCL que el empleador que incumpla el mandato de reposición sufrirá una multa cuyo importe se incrementará sucesivamente en treinta por ciento del mandato original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial.

30. La institución laboral de la reposición puede remitirnos pues al concepto de “propiedad del empleo” que usa Francisco de Ferrari. Y el razonamiento aplicado es técnicamente correcto en tanto que las causales de reposición se remiten en el sistema peruano, por ausencia forzada de oposición del empleador, a que el trabajador opte por su reincorporación. Esta decisión de elección se remonta en sus orígenes a la doctrina laboral alemana, la cual reconoce, a juicio de Vincent, la reintegración del asalariado a su puesto de trabajo. Las tendencias de flexibilización han jugado un rol importante en la reducción de las causales de reposición a unas pocas categorías pero no han evitado la concepción de que el trabajador  debe continuar en su empleo si su despido es socialmente injustificado en el plano de las causales alegadas.

 

§ Análisis del caso concreto

31. Hechas las necesarias delimitaciones conceptuales para ubicarnos en el contexto real del despido nulo y avocados al fondo del asunto, debemos señalar que en relación a la apelación conferida a folios 248, SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA, respecto de la resolución que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante, resulta menester  precisar que el fallo de la A-quo se ha sujetado a ley, en la medida que no causa convicción el argumento invocado por la parte actora en el sentido de que en vista de haber existido un pronunciamiento administrativo de terminación colectiva de trabajo, que nunca se configuró el despido de la afectada. En efecto, es propiamente el pronunciamiento de fondo, en el caso de autos, el que determinará el nivel de configuración bien del despido nulo o bien de la terminación colectiva de contratos de trabajo. Por tanto, corresponde confirmar el auto expedido.

32. En relación al fondo del asunto es menester señalar como premisas de la sentencia estimatoria de autos los siguientes criterios principales: a) Que la terminación colectiva de contratos de trabajo de los servidores de la demandada, ha quedado sin efecto conforme fluye en autos a folios 1032, alegándose respecto de este extremo que la Segunda Sala Civil ha confirmado a su vez la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de las 2 resoluciones administrativas que aprobaban la terminación de contratos de trabajo, entre los cuales figuraba la ahora demandante; b) Que al declararse la nulidad de las resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo, se concluye que ésta inobservó normas de rango constitucional y legal, afectando gravemente el debido proceso; c) Que están probados una serie de actos hostilizatorios en contra del actora y del Sindicato conformado en la empresa Max Salud, conforme al detalle enunciativo del considerando décimo quinto de la apelada, acciones que a su vez han tenido lugar como reacción del empleador frente a la decisión de los trabajadores de conformar un Sindicato al interior del centro laboral; d) Que la causal de despido por afiliación a una entidad sindical se encuentra debidamente probada, por lo cual resulta estimatoria la demanda.

33. A su turno, la apelación de folios 1064 a 1089 fija como agravios principales los siguientes:

a) Que la sentencia es extra petita al declarar nulos actos administrativos así como por denotar una motivación aparente y por transgredir el principio de no contradicción;

b) A su vez, por amparar el fuero sindical del trabajador accionante, no obstante que no acredita ser dirigente sindical;

c) Que no se ha pronunciado sobre todos los puntos controvertidos;

d) Que la A-quo ha motivado su decisión en un proceso que no tiene la calidad de cosa juzgada y confundir la naturaleza jurídica del proceso de nulidad de despido;

e) Que se ha procedido correctamente a la extinción del contrato de trabajo por cese colectivo;

f) Que el proceso contencioso administrativo a que hace alusión la A-quo no ha sido objeto de una debida revisión por parte del Juez Civil;

g) Que la acción de nulidad de despido no es la vía correspondiente para cuestionar una resolución administrativa para revisar el procedimiento de cese colectivo; h) Que no se ha diferenciado debidamente “sostenibilidad” y “estado de ganancias y pérdidas”; e i) Que no se ha valorado debidamente la contratación de personal y la apertura del servicio de odontología.

34. Es menester precisar que se hace necesario emitir un pronunciamiento de fondo en vista de que en el presente proceso se han expedido hasta 4 sentencias y las 3 primeras han sido declaradas nulas. Bajo esta pauta, es imprescindible estimar o desestimar la pretensión, de acuerdo a la prueba aportada y en tal sentido, este Ad-quem considera que la A-quo ha cumplido con satisfacer en exceso los requerimientos formulados por el órgano funcional superior. Delimitada dicha premisa, debemos orientar nuestra fundamentación al análisis de fondo.

35. El extremo angular a definir en esto actuados consiste en determinar si la extinción del vínculo laboral del servidor Daniel Serna Rodas se produce como consecuencia de su afiliación al denominado Sindicato de Trabajadores de Max Salud. Delimitada tal cuestión, estamos en condiciones de amparar o desestimar la pretensión de autos. Las demás circunstancias- factores coadyuvantes o propiamente configuraciones de obiter dicta, es decir, argumentos complementarios- servirán para atenuar o reforzar la decisión del juzgador.   

36. Para este Ad-quem no resulta convincente que la extinción del vínculo laboral del actora se hubiera producido como consecuencia, exclusivamente, de un proceso administrativo de terminación colectiva de contratos de trabajo por cuanto y sí, por el contrario, por su condición de dirigente sindical, por cuanto:

a)  La decisión administrativa de cese de contratos, entre los cuales figuraba el del actor, se produce en forma inmediatamente posterior a la conformación del Sindicato de Trabajadores de la demandada. En efecto, la conformación del ente gremial tuvo lugar el diecisiete de abril de dos mil cuatro, en tanto que la Resolución Subdirectoral de terminación laboral se produce con fecha 12 de agosto de 2004;

b) A esto se suman diversos actos, que pueden ser calificados de hostilizatorios, los cuales son detallados in extenso en el considerando décimo quinto de la apelada, acciones cuya relación con la conformación del Sindicato es directa, en la medida que se imputa a los dirigentes sindicales, cuestiones de orden inclusive penal. A este respecto, este órgano jurisdiccional se encuentra en condiciones de establecer un nexo causal entre dichos actos hostilizatorios y la conformación del Sindicato, concluyendo que el proceder de la emplazada ocurre como consecuencia de la decisión gremial de los trabajadores de Max Salud de conformar su institución sindical;

c) El cese del demandante, por otro lado, sucede en su condición de integrante del ente gremial conformado, de donde podemos inferir, silogísticamente, que el despido del actor tiene lugar como consecuencia directa de su afiliación sindical, conforme concluye la A-quo en su decisión que pone a fin a la instancia.

37. Es necesario, de la misma forma, desestimar los agravios formulados por la parte apelante, en los términos siguientes: a) Respecto a que la sentencia sea extra petita al declarar nulos actos administrativos así como por denotar una motivación aparente y por transgredir el principio de no contradicción, debe sustentar este Ad-quem que, verificado un escrupuloso análisis de los actuados, no se configuran los supuestos omisivos acotados: de un lado, no se declara nulo acto administrativo alguno por cuanto no es propiamente ésta potestad del Juez Laboral. Lo que la A-quo efectúa es un acto de convicción respecto a la decisión de segunda instancia de avalar la decisión del Juez Civil de dejar sin efecto los actos administrativos de aprobar la terminación colectiva de contratos, entre los cuales figura, por extensión, el del actor; de otro lado, si bien es cierto que entenderíamos que ha habido interposición de recurso de casación, ésta no es verificada fehacientemente dentro de este proceso a la vez que, este Ad-quem entiende se configura la prevalencia del derecho fundamental al trabajo, vía su expresión de contenido constitucionalmente protegido, cual es la reposición en caso de despido nulo, frente al derecho a la pluralidad de instancias que ostenta la demandada. En este orden de ideas, este Ad-quem pondera, vía tesis conflictivista, que prevalece el derecho al trabajo antes que la efectivización del principio de pluralidad de instancias, más aún si estamos frente a una decisión de fondo, en tanto que la casación ocurre respecto a un análisis sustancial de forma y debido proceso.      

38. Con relación al agravio b), referido a que se ha amparado el fuero sindical del trabajador accionante, no obstante que no acredita ser afiliado sindical, debemos advertir que tal afirmación igualmente no causa convicción. La pregunta medular es: ¿goza de protección al fuero sindical un trabajador que ha participado en la conformación de éste y cuya institución sindical se ha disuelto posteriormente? La respuesta a esta interrogante tiene relación estrecha con el ámbito de causalidad del despido. En el caso de autos, si bien es cierto que a folios cuarenta y dos, obra que se declara de oficio la nulidad e insubsistencia del Registro Sindical de los trabajadores de Max Salud, de otro lado queda claro para este Ad-quem que el acto de hostilización y consecuente despido del actor, se ha producido como efecto directo de su incorporación al ente gremial, conforme al considerando trigésimo sexto de esta decisión. Más aún, el despido se produce una vez conformado el Sindicato y por tanto, la relación de causalidad se configura al tener el accionante la calidad de integrante de la entidad gremial. Que ésta se hubiera disuelto con posterioridad, no enerva la existencia de la causal de despido, al momento de su configuración temporal.  

39. Señala la emplazada, de la misma forma,  que la A-quo no se ha pronunciado sobre todos los puntos controvertidos así como que ha motivado su decisión en un proceso que no tiene la calidad de cosa juzgada y confunde la naturaleza jurídica del proceso de nulidad de despido. Este Ad-quem manifiesta, igualmente, su falta de certeza respecto a la procedencia de estos dos agravios: de un lado, la A-quo sí se ha pronunciado, en dos de las tres sentencias emitidas, por amparar la causal de existencia de despido nulo como consecuencia de la afiliación del actor al Sindicato, y ésta es la tesis final de la sentencia, con la cual concuerda este Ad-quem. Por otro lado, la no existencia de cosa juzgada en el proceso contencioso-administrativo a que hace referencia la emplazada, no constituye un factor decisivo para no hacer una ponderación de derechos, como hemos desarrollado en la parte in fine del considerando trigésimo sétimo de esta decisión.   

40. En relación a que se ha procedido correctamente a la extinción del contrato de trabajo por cese colectivo así como que el proceso contencioso administrativo a que hace alusión la A-quo no ha sido objeto de una debida revisión por parte del Juez Civil, ambos argumentos quedan desestimados de plano en tanto que la extinción administrativa ha sido dejada sin efecto por el mismo Poder Judicial, hasta donde se ha realizado la valoración de derechos en el plano constitucional. Por otro lado, el Juez Civil y la Sala revisora son órganos autónomos y en ejercicio de sus atribuciones, han procedido a determinar la nulidad de las decisiones administrativas, precisamente por no ajustarse las mismas al debido procedimiento administrativo.

41. En relación a que la acción de nulidad de despido no es la vía correspondiente para cuestionar una resolución administrativa para revisar el procedimiento de cese colectivo, debemos aseverar que el ejercicio de la acción, en su plano subjetivo, es potestad del propio accionante, quien está facultado a optar por el medio procesal que satisfaga su requerimiento de tutela procesal efectiva. Y es propiamente a través del proceso que la pretensión será o no objeto de tutela. A este respecto, el cuestionamiento administrativo efectivamente no puede ser objeto de un proceso de nulidad de despido, mas sí puede ocurrir que en el acervo probatorio del actor se ofrezca como prueba una decisión de segunda instancia, en materia civil, que deja sin efecto una terminación colectiva de contratos de trabajo por afectar el debido procedimiento administrativo.

42. Respecto a que no se ha diferenciado debidamente “ sostenibilidad” y “estado de ganancias y pérdidas”, ( entendemos esto en el ámbito judicial), así como que no se ha valorado debidamente la contratación de personal y la apertura( entendemos cese) del servicio de odontología, estimamos que estos factores, los primeros, se subordinan a la decisión judicial de nulidad de la resolución administrativa de terminación colectiva de contratos de trabajo, siguiendo el brocardo  jurídico “ lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En efecto, las objeciones administrativas de diferenciación de términos quedan sin lugar a análisis si existe desaprobación judicial del acto administrativo, como sucede en el caso de autos. Igual suerte corren los siguientes argumentos de objeción, en tanto la contratación de personal, diríamos con propiedad, de extinción de contratos, así como el cierre del servicio de odontología, si bien es cierto constituyen atribuciones de la demandada, tales acciones deben enmarcarse dentro de un marco de observancia y respeto por los derechos fundamentales de la persona, lo cual no sucede en el caso de autos.

43. En conclusión, queda acreditado para este Ad-quem que el acto de extinción de la relación laboral por parte de Max Salud hacia el accionante Daniel Serna Rodas se subsume dentro de la figura del despido nulo, en la medida que éste se ha producido y generado como consecuencia de la afiliación del mismo al Sindicato de la empresa. Por tanto, procede concederle tutela en esta vía laboral, declarando nulo el despido producido.   

 

DECISIÓN:

POR ESTAS CONSIDERACIONES MI VOTO es por:

1. CONFIRMAR el auto número 5, de folios 248, expedido en la audiencia única de fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandante, contra el cual interpone recurso de apelación el abogado patrocinador de la emplazada;

2. CONFIRMAR la sentencia de folios 1039 a 1060, de fecha 11 de de agosto de 2008, expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la cual DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas contra el Instituto de Alta Calidad  de Atención a la Salud Max Salud, sobre nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con reponer al demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano Dentista de la Clínica Max Salud Balta, que desempeñaba hasta antes de su cese invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su vez con abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo demás que contiene.

Ss.

FIGUEROA GUTARRA


[1] Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Llanos Huasco.

[2] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, 1981.

[3]  BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 282.

[4]  MARTIN VALVERDE, Antonio. “Derecho del Trabajo”. Editorial Tecnos. 1981.

[5]  Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Llanos Huasco.

[6]  Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Llanos Huasco.

[7]  BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit.

[8] OJEDA AVILES, Antonio. “Derecho Sindical”.7ma. edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1995.

[9] Casación No. 1675-98. HUAURA. Pedro Rosales Romero con Empresa Agroindustrial Paramonga, sobre nulidad de despido.

[10] FERRO DELGADO. Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. Themis. Revista de Derecho  No. 34. Lima 1991.

[11]  RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. PUC. Fondo Editorial. Lima, 1991.

h1

Sentencias constitucionales penales. Control difuso

13 agosto, 2010

 

PRIMERA SALA PENAL DE LAMBAYEQUE

 

 

EXPEDIENTE NÚMERO: 2248-2000

PROCESADO: ……………………………….

AGRAVIADO:……………………………….

DELITO: ESTAFA

VOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA 

Resolución número: cinco

Chiclayo, dos de agosto del dos mil diez

 

AUTOS y VISTOS; en la audiencia pública, por mayoría de conformidad con lo opinado por el señor Representante del Ministerio Público; y, CONSIDERANDO, además:

PRIMERO: Que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos (QUINTANO) o la renuncia del Estado al ius puniendi en razón a que el tiempo trascurrido borra los efectos de la infracción y apenas si existe memoria social de la misma (DÍAZ ROCA).[1]

SEGUNDO: Que el Código Penal sustantivo precisa que una de las causales de extinción penal es la de la prescripción; sin embargo, considera supuestos también en los que esta se suspende y el tiempo trascurrido no se computa para los efectos del plazo correspondiente, como es de verse del artículo 84 del Código Penal.

TERCERO: Que la ley 26641 que norma la contumacia, también dispone la suspensión de los términos de prescripción, cuando se ha declarado la contumacia de los acusados, en virtud que, tal estado se produce cuando los mismos rehuyen el juzgamiento, en la búsqueda de eludir la acción penal.

CUARTO: Que si bien es cierto el Supremo Intérprete de la Constitución ha indicado reiteradamente que, la mantención del proceso penal ad infinitum en virtud de la norma antes invocada, vulnera el derecho al plazo razonable del proceso y resultaría inconstitucional en tal sentido su aplicación; también es cierto que, el mismo tribunal constitucional ha indicado que en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva, orientación que se funda en la necesidad d que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre, jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica y que la propia actividad del interesado (como consecuencia de su renuncia a presentarse ante el órgano judicial competente) la que ha dilatado hasta el momento la duración del proceso penal llevado en su contra, de lo que se desprende que no se ha vulnerado los derechos constitucionales alegados.[2]; es decir, cuando es el propio acusado quien evita concurrir al proceso, a pesar de haber sido convocado para ello, no existe violación constitucional si se suspenden los plazos prescripción en aplicación de la ley materia de examen; que, en el caso de autos el acusado Millones Jacinto fue requerido para la diligencia de lectura de sentencia y con su actitud de inconcurrencia ha generado la extinción del plazo del proceso, por lo que no existe violación alguna y por ello, la suspensión de los plazos de prescripción, en el presente caso, no genera violación constitucional, si con mayor razón, y demostrando su intención de rehuir el juzgamiento, ya había deducido anteriormente la excepción de prescripción, la que le fue rechazada por resolución del veinte de setiembre del dos mil siete, como se observa a folios cuarenta y tres.

CONFIRMARON por mayoría, el auto apelado que corre copiado a folios 48, su fecha ocho de enero del dos mil diez, que Declara INFUNDADA la excepción de prescripción deducida por ………………….., en el proceso que se sigue por el delito de estafa en agravio de ……………………; y los devolvieron.-

 

SRS.

GARCIA RUIZ

SECLEN NUÑEZ DEL ARCO


[1]http://foro.uned-derecho.com/index.php.action=diccionario

[2] Hhp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04352-2009-HC.html.- Página del Tribunal Constitucional

 

 

VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR FIGUEROA GUTARRA

 

RESOLUCIÓN Nro.  

En Chiclayo, a los 06 días del mes de julio de 2010, el magistrado Figueroa Gutarra emite el siguiente voto en discordia:  

 

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por ……………………….. contra el auto de fecha 08 de enero de 2010, que declara infundada la excepción de prescripción deducida por el acusado.  

 

ANTECEDENTES

Por petición de fecha 09 de julio de 2009, el procesado ahora apelante deduce excepción de prescripción (p. 45-47) y acota que fue denunciado el 25 de octubre de 1999.

En su decisión impugnada el juez declara infundada la prescripción en razón de que el procesado ha sido declarado reo contumaz y que a mérito de la Ley 26641, ésta suspende los plazos de prescripción en forma expresa.

La impugnación formulada (p. 50-54) señala que:

1)     El A-quo ha tomado como único fundamento de su decisión que el Juez ha declarado contumaz al procesado mediante resolución número 29 y que habiendo mediado la declaración expresa de la Ley 26641 en el sentido de que se suspenden los plazos de prescripción, corresponde declarar fundada la petición;

2)     Señala, adicionalmente, que algunas Salas Superiores han aplicado control difuso respecto a la Ley 26641 y que no puede aplicarse una norma inconstitucional, pues no debe aplicarse una suspensión indefinida de los plazos prescriptorios;

3)     Que según el Pleno Jurisdiccional Superior Regional Penal de Moquegua, llevada a cabo con fecha 14 y 15 de octubre de 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado al Estado peruano que la Ley 26641 no sea aplicada en ningún caso judicial peruano, pues atropella los derechos humanos;

Finalmente el señor Fiscal Superior emite opinión (p. 84-85) en el sentido de que debe confirmarse la resolución impugnada, pues así lo enuncia expresamente la Ley 26641.  

 

§ FUNDAMENTOS

 

§ La ponderación de los derechos fundamentales

1. La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[1]: “Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…)/ (A su vez) los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”

2. Prosigue el mismo autor: “Dworkin  señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se  establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso concreto. (…) La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La  estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “

3. Por la ley de la ponderación, según Bernal Pulido[2], asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un  caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso. 

4. En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete.

 

§ El principio de proporcionalidad

5. Cuando la resolución de conflictos ha involucrado intervención estatal en los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha considerado la aplicación de la técnica de la proporcionalidad, también denominada del principio de proporcionalidad.  ¿Y por qué dicha denominación? El desarrollo jurisprudencial sustentado por el Tribunal, ha estimado que la proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida, obedece a la condición de excesos por parte de un sujeto en la relación procesal, es decir, de desigualdad de acciones de una de ellas en su condición de poder público. A este respecto, el conflicto entre particulares parte de la premisa, no siempre material, de igualdad de condiciones. Las partes procesales, en principio, son iguales ante la ley. Sin perjuicio de ello, ¿y si una parte abusa de su posición de ente estatal y en ejercicio de sus atribuciones, comete infracciones contra los derechos fundamentales del ciudadano? En tal situación, tiene lugar, a fin de frenarse los excesos del caso, la aplicación del principio de proporcionalidad.

6. En el caso de la calle de las Pizzas[3], emblemático de la aplicación jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el Municipio de Miraflores impone restricciones de horario a los negocios de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso por parte de los vecinos, frente a la invocada afectación del derecho al trabajo, por parte de los comerciantes. Este caso permite una ilustración didáctica de cómo viene resolviendo el Tribunal Constitucional en materia de proporcionalidad.

7. De igual forma, en el caso Magaly Medina, relativo a la aplicación de ponderación[4] en sede penal, la ponderación revista la aplicación procedimental de los subexámenes de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

8. Conforme apreciamos, existen similitudes entre el procedimiento descrito por Bernal Pulido y Robert Alexy[5], y el método operativo- procedimental que aplica el Tribunal Constitucional. Este último considera relevante, al igual que veremos más adelante, al analizar el principio de proporcionalidad, el desarrollo de un examen de idoneidad y necesidad de la situación o norma que es objeto de un examen de constitucionalidad.

9. Por la idoneidad o adecuación, asume el supremo intérprete un juicio de valoración a efectos de determinar si la acción o norma analizada, cumple un fin útil y no resulta incompatible con enunciados constitucionales. Si tal conducta o disposición no llega a satisfacer el juicio de idoneidad a aplicar en este método de la ponderación, devendrá inconstitucional o inaplicable si se trata de un proceso de tutela de derechos fundamentales.

10. De la misma forma, el juicio de necesidad involucra que no exista otra medida o acción menos gravosa que aquella sujeta a control de constitucionalidad. Por ende, si existiere una acción u opción menos gravosa, querrá ello implicar que la conducta o disposición materia de análisis, implicará un exceso de acción incompatible con los fines constitucionales del derecho que se pretende defender. De la misma forma, si la norma sujeta a examen de tutela resultara por demás gravosa y se hubiera podido prever por parte del emplazado una medida menos onerosa o de afectación, ello significa que no se aprobará la acción o medida en el necesario examen de necesidad, y por lo tanto, se declarará fundada la demanda. La sentencia, observamos entonces, será estimatoria, siempre que no prospere uno de los exámenes que efectúa el juez constitucional.

11. Sin embargo, no perdamos de vista, en este examen, que es exigible una concurrencia copulativa de los juicios de idoneidad, necesidad y en este caso de ponderación, de un juicio denominado de proporcionalidad. Vale decir, si la acción o norma, sujetas al examen de valoración respectivo, no llegaran a satisfacer el requerimiento de idoneidad, en consecuencia, ya no será necesario desarrollar los otros juicios del examen ponderativo. En tal caso, la acción o norma caerán en el desarrollo del análisis y devendrán violatorios de derechos constitucionales.

12. El juicio de proporcionalidad, según observamos, forma parte del examen de ponderación. Ello no nos debe llevar a confusión. Se trata de una pauta metodológica que aplica nuestro supremo intérprete y únicamente nos remite a una determinación de la dosis de razonabilidad concurrente al caso. 

13. Esta referencia a la proporcionalidad, o ponderación en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: de un lado, aquel que se  encuentre en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y de otro lado, aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate. El primero de estos debe ser por lo menos, justificado con relación a la segunda.

 

§El control difuso como poder- deber en la interpretación constitucional

14. El artículo 138[6] de la Constitución del Perú consagra el control difuso como un poder-deber del juez y a este respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado jurisprudencialmente[7] en la proyección argumentativa de que no puede admitirse la vulneración de la Constitución por parte de normas que incumplen el requisito de legitimación con relación a la Carta Fundamental. En ese orden de ideas, es obligación del juez, en defensa de los principios de fuerza normativa y  de supremacía normativa de la Constitución[8], declarar inaplicables las normas que contravienen, de forma relevante, los postulados de nuestra Norma Normarum.

 

§  Análisis del caso concreto 

15. El conflicto sometido a conocimiento del suscrito implica una manifiesta contraposición entre dos normas: la norma- regla que invoca el juez de fallo respecto a la aplicabilidad[9] de la Ley 26641 y el principio del debido proceso que fluye del artículo 139 inciso 3 de la Norma Fundamental, en tanto vencido el plazo de prescripción de un delito, corresponde declarar el archivamiento de un proceso, a condición de ser satisfechos los requisitos de rigor exigidos por el supremo intérprete de la Constitución.

16. En efecto, si el plazo de prescripción del delito sub judice, precisado incluso por la A-quo en 9 años[10] según el artículo 83 del Código Penal, ya ha vencido, desde el cómputo de la ocurrencia de los hechos antijurídicos, esto es, el 25 de octubre de 1999[11], entonces, a la fecha de la petición de prescripción- 09 de julio de 2009- ya había transcurrido un plazo más que suficiente respecto de los 9 años exigidos por la norma sustantiva penal.

17. Sin perjuicio de este análisis subsuntivo, es menester señalar que a criterio de este magistrado, tiene lugar la aplicación del principio de proporcionalidad, como expresión procedimental de la ponderación de intereses, a fin de determinar si la Ley 26641 es aplicable al caso concreto y a efectos de verificar, si en el caso concreto, ella vulnera o no la Constitución y resulta inaplicable al caso concreto. En tal sentido, procederemos al desarrollo de los 3 subexámenes exigidos por la jurisprudencia constitucional.

18. Examen de idoneidad: Siguiendo las pautas de ponderación fijadas por el Tribunal Constitucional, podemos formularnos la siguiente interrogante: ¿resulta idóneo que el legislador regule la figura de la contumacia? A juicio nuestro la respuesta es positiva, pues se cumple el fin constitucional legítimo de combatir las acciones antijurídicas que lesionan bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. En consecuencia, se produce un accionar del Estado frente al delito, el cual es necesario combatir a fin de lesionar bienes jurídicos protegidos.

19. Examen de necesidad: ¿Era necesario que la Ley 26641 fijara la suspensión de los plazos de prescripción de los delitos para asegurar la lucha contra la impunidad? ¿O había una medida menos gravosa? En nuestra posición, pudo el legislador adoptar medidas menos onerosas y no estrictamente fijar la suspensión de los plazos de prescripción. En tal sentido, una reiteración de las órdenes de contumacia y un reforzamiento de la vigilancia policial, bien pudieron cumplir el fin de asegurar la lucha contra el crimen.

20. Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación: Aún cuando la técnica constitucional nos dice que los requisitos de la ponderación son concurrentes y si en uno estos subexámenes cae el juicio de constitucionalidad y por lo tanto ya no es necesario proseguir las valoraciones de proporcionalidad, es menester dejar en claro la importancia del examen valorativo de este último test de proporcionalidad. En tal sentido, aplicando la escala de gradación triádica de Robert Alexy, la vulneración o afectación del principio de sanción de las conductas antijurídicas, esto es, la potestad punitiva del Estado frente al delito, llega a presentar, en este examen, una vulneración media, en tanto que el grado de satisfacción del principio del debido proceso resulta elevado. En consecuencia prevalece, bajo las condiciones fácticas señaladas y siempre bajo el brocardo de jerarquía móvil enunciado por Prieto Sanchís[12], la ponderación del principio del debido proceso,  como manifestación de la tutela jurisdiccional, es decir, la satisfacción del principio debido proceso resulta mayor frente al principio de persecución punitiva.

21. Por consiguiente, la Ley 26641, sometida al principio de proporcionalidad, no cumple el requisito de necesaria compatibilidad con la Constitución y por ende, debe ser inaplicada al caso concreto del actor.

22. Los juicios valorativos antes enunciados llevan a concluir que vía la aplicación del principio de proporcionalidad, debe estimarse la pretensión formulada y acogerse la prescripción solicitada a través de la interpretación constitucional del principio de proporcionalidad. Sin embargo, estimo que concurre al caso de autos, también como manifestación de la potestad de juez constitucional que el suscrito representa, la aplicación de la figura del control difuso que enuncia el artículo 138 de nuestra Lex Legum

23. En efecto, es pertinente señalar que verificadas las exigencias de rigor previstas por la jurisprudencia constitucional[13], se cumplen los siguientes lineamientos:

a) El objeto de impugnación del apelante es respecto de un acto que constituye la aplicación de una norma considerada inconstitucional, esto es, la Ley 26641 que suspende sine die el término de prescripción de la acción penal.  

b) La norma a inaplicar- Ley 26641- tiene una relación directa, principal e indisoluble con la resolución de este caso, es decir, es relevante en la resolución de la controversia pues ella contraviene los términos de prescripción enunciados por el artículo 80 del Código Penal.  

c) La norma a inaplicar resulta evidentemente incompatible con la Constitución, aún luego de haberse procurado interpretar la misma con la Constitución. A este efecto, no hay otro medio de lograr su compatibilidad con la Carta Magna.

24. A mérito del examen de control difuso señalado, estimo que prevalece el criterio de que no puede someterse a una persona a una persecución penal sin término que viene a ser el sentido interpretativo de la Ley 26641.

25. A juicio del suscrito, tanto la aplicación del principio de proporcionalidad como la invocación del control difuso, desvirtúan el sentido interpretativo de este fallo que pudiera advertirse desde la óptica de la justicia penal ordinaria en el sentido de que estuviéramos fallando contra el texto expreso y claro de la ley. En efecto, el interpretativismo textualista resulta hoy una figura ajena a la interpretación constitucional en la medida que los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica[14], nos advierten de la necesidad de someter a control constitucional aquellas normas que resulten incompatibles con los principios, valores y directrices que consagra nuestra Ley de Leyes. En rigor, las leyes no pueden resultar absolutas pues de ser así, ello representaría una expresión de positivismo radical, tendencia hoy ajena a la argumentación en sede constitucional. En tal sentido, considero que no se configura infracción funcional alguna en la aplicación del principio de proporcionalidad y la figura del control difuso.

26. Finalmente, es menester rescatar, respecto a este caso concreto, la invocación de la fórmula Radbruch[15] respecto al conflicto entre la justicia y el derecho positivo extremadamente injusto, en la medida que representa un falso derecho la persecución sine die de un delito y frente a esta situación, el juez penal, a su vez también juez de Derechos Fundamentales, debe inaplicar aquellas normas manifiestamente incompatibles con la Carta Magna. A tal efecto, considero que esta decisión representa una tercera vía entre el positivismo de la Ley 26641 y la idea de corrección de justicia desde la perspectiva del Derecho Constitucional y del principio lex injusta non est lex.

27. En vía complementaria de la idea anterior, conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[16], “Justice must not only be done: it must also be seen to be done”( la justicia no solo debe ser ejercida, sino también parecer que se ejerce), es de inferir entonces que resulta necesario identificar las vulneraciones a los derechos fundamentales y desestimar las mismas cuando infringen el espíritu de la Lex Legis. A tal efecto, justicia formal respecto a este caso concreto, solo implicaría circunscribirme a confirmar la resolución materia de impugnación y a juicio del suscrito, ello resulta notoriamente insuficiente.

28. Como bien señala Engisch[17], entonces, debe existir un ir y venir de la mirada judicial “desde las normas a los hechos y desde los hechos a las normas” y en ello se traduce mucho de la ponderación, la cual examina cuestiones fácticas a la luz de las normas constitucionales y a su vez, compatibiliza éstas también en su directa imbricación con los hechos.

 

DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, el voto del suscrito, impartiendo justicia a nombre de la Nación y de conformidad con el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución es por:

1. REVOCAR el auto apelado y REFORMÁNDOLO, que se DECLARE FUNDADA la prescripción solicitada por el procesado.

2. En consideración a la aplicación de control difuso dispuesta, con la consiguiente inaplicación de la Ley 26641 al caso concreto, DISPONE elevar en consulta la presente decisión a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema para los fines a que se contrae el artículo 3 de la Ley 28237, Código Procesal Constitucional.

Publíquese y notifíquese.

Ss.

FIGUEROA GUTARRA


[1] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. Pág. 87.

[2] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.

[3] STC N. º 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.

§4.2 Análisis de proporcionalidad ii

37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.

[4] STC 6712-2005-HC/TC 

4. a.i  El juicio de adecuación

42.  A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (…)

4. a.ii. El juicio de necesidad 

44.  El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.

Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada

 (…) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal[4]

Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso. 

4. a.iii. El juicio de proporcionalidad

 50.  A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. (…)

[5] Vid. ALEXY. Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004. Pág. 60.

[6] Constitución del Perú. Artículo 138

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo  proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 

[7] STC 01383-2001-AA/TC  Caso Luis Rabines Quiñones F.J. 16

La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas (…) constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138º, segundo párrafo de la Constitución. (…) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos:

  1. Que (…) el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (…) .
  2. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.
  3. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse interpretado de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 

[8] Supuesto emblemático desde la decisión del juez Marshall en el leading case Marbury vs. Madison de 1802.

[9] Vid. p. 49

[10] Vid. p. 43 parte in fine F.J. 4

[11] Vid. p. 12

[12] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 5, 2001.

[13] Vid. supra F.J. 4

[14] Cfr. STC  5854-2005-2005-PA/TC caso Lizana Puelles F.J. 12.

[15] Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo.  El juez constitucional en el siglo XXI. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 10, julio- diciembre 2008,  p- 260

[16] TEDH. Caso Delcourt v. Bélgica, sentencia de 17 de enero de 1970, párrafo. 31.

[17]  ENGISCH, Karl. Logische Studien zur Gesetzesanwendung. 2da edición, Heidelberg, 1960. P. 15.

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