SALA LABORAL DE LAMBAYEQUE
EXPEDIENTE NÚMERO: 2005-186
DEMANDANTE: DANIEL SERNA RODAS
DEMANDADO: MAX SALUD
MATERIA: NULIDAD DE DESPIDO
VOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA
RESOLUCION NÚMERO:
En Chiclayo a los 15 días del mes de diciembre de 2008, el suscrito emite el siguiente voto en discordia:
ASUNTO
Son materia de grado:
1. El auto número 5, de folios 248, expedido en la audiencia única de fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandante, contra el cual interpone recurso de apelación el abogado patrocinador de la emplazada.
2. La sentencia de folios 1039 a 1060, de fecha 11 de agosto de 2008, expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la cual DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas contra el Instituto de Alta Calidad de Atención a la Salud Max Salud, sobre nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con reponer al demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano Dentista de la Clínica Max Salud Balta, que desempeñaba hasta antes de su cese invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su vez con abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo demás que contiene.
FUNDAMENTOS
§ Sobre el despido nulo
1. Una interpretación sistemática del despido nulo nos lleva a una primera reflexión de concluir en los efectos de inexistencia que determina la doctrina laboral sobre el despido mismo. No sucede lo mismo con la objetividad existencial per se del despido arbitrario, en el cual prima el libre albedrío del empleador para dar por extinguida la relación laboral; o bien del despido indirecto, el cual adquiere relevancia jurídica a partir de las causales de hostilidad equiparables al despido. Tampoco, a su vez, del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza de extinción del vínculo laboral, razón por la cual su falta de causalidad sólo va a determinar un efecto resarcitorio directo.
2. El despido nulo, por el contrario, conlleva a una tutela restitutoria en la medida que no existe una actitud resarcitoria inmediata de índole económica, lo que sí se configura al término del proceso, en ejecución de sentencia, al solicitarse el abono de remuneraciones devengadas. En esta forma de despido los efectos integrales de restitución se expresan en una estabilidad real, al preverse la readmisión del trabajador, circunstancia gravitante que no opera en ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de despido así como una predeterminación de circunstancias concurrentes que tipifican el despido nulo, acarrean que aún contra la voluntad del empleador, el trabajador sea repuesto por voluntad propia en su empleo.
3. La crítica del empleador respecto a que esta forma de despido implique una forma de estabilidad absoluta se formula en la media que se traslada al ámbito del trabajador la potestad de reincorporarse a sus labores habituales, al término de la acción judicial por despido nulo. El planteamiento del problema entonces es claro: ¿Implica el despido nulo una inexistencia del despido? ¿Estamos frente a una forma de estabilidad absoluta cuya configuración es de cargo del propio trabajador? En realidad, aún cuando haya discrepancia del empleador respecto a la reposición, no es sino el trabajador quien decide la viabilidad o no de la readmisión. No obstante este escenario en el cual el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restricción general en la medida que su ámbito de aplicación se reduce a las causales enumeradas taxativamente en el artículo veintinueve de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL y ampliaciones restrictivas de cargo de otras leyes.
4. Esta previsión legal implica un esfuerzo de numerus clausus en comparación al esquema abierto que preveía la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, instrumento normativo que bajo el esquema procedimental de las acciones por calificación de despido, examinaba todo despido carente de causa o argumento válido de fondo, o forma, infundado o improcedente, respectivamente. Entonces, el legislador delegaba al Juez la facultad de calificar si en el acto de despido se configuró o no una circunstancia lesiva del derecho del trabajador, de conservar su puesto de trabajo asignándole al empleador ilicitud en su proceder, y reservándose al trabajador, conforme hemos señalado, la potestad de decidir, en ejecución de sentencia, si se reincorporaba a sus labores habituales.
5. Es importante la acotación de una reducción significativa del conjunto de causales de despido nulo en comparación al régimen abierto del sistema de calificación de otros tipos de despido. No obstante ello, han mediado incorporaciones extraordinarias a la categoría de génesis del despido nulo por discriminación a causa de padecer sida, por presentar alguna forma de discapacidad y por el caso del trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamiento sexual.
6. Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o forma, sólo podrá generar una tutela resarcitoria expresada en una compensación económica. Sin embargo, los esquemas cambiantes del Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la medida que las tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una clara objeción al artículo treinta y cuatro de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restándole eficacia al despido arbitrario en razón de su condición de acto de trasgresión de derechos fundamentales contemplados por la Constitución como la libertad de trabajo. El TC agrega que [1]“en la vía de amparo no se cuestiona ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de los derechos constitucionales”.
7. Carlos Blancas señala con certeza al referirse a los motivos de nulidad del despido que en éste [2] “existe una causa pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por implicar la vulneración de los derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilícita”.
8. Resulta importante entonces delimitar sobre cuáles conceptos y variables debemos trabajar la determinación del despido nulo: 1) El despido nulo involucra un cuestionamiento radical a la decisión de extinción del vínculo laboral por parte del empleador, restándole eficacia a la decisión extintiva de éste; 2) El despido nulo se caracteriza porque doctrinalmente acusa una causal de ilicitud, es decir, deviene en ilícita la decisión del empleador de extinguir el vínculo laboral; 3) La calificación del despido nulo es cerrada, de tal modo que sólo un conjunto reducido de causales ameritan esta decisión; 4) La decisión de readmisión efectiva es de cargo del trabajador, lo que matiza una forma de estabilidad absoluta, es decir, sin opción para el empleador de acusar discrepancia.
§ Delimitaciones conceptuales
9. Habiéndose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse en la vía de amparo, la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas denomina afectación de [3] “los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo”. En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder [4] “limitado y reglado”. Este resultado es obtenido al someter a calificación del juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en el empleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despido arbitrario.
10. Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto en relaciones laborales de que [5]“la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos”.
11. A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional [6] se genera en los tres casos siguientes:
“A) Despido nulo. Previsto en el artículo veintinueve de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942); B) Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo veintidós de la Constitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demás conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique; y C) Despido fraudulento. Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que “el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos veintidós y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica…”
§ Causales específicas
12. El sistema cerrado de calificación del despido nulo delimita en el artículo veintinueve de la LPCL las siguientes causales:
A) La afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales, causal precisada en el inc. “a” que tiene estrecha relación con el inc. “b” que prevé la aplicación de despido nulo por ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad. Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institución de rango en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y que garantiza la Constitución de 1993 en su artículo 28 inciso 1, previéndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio democrático. Esta declaración se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilización en el Derecho del Trabajo. En el plano internacional, esta política de protección se sustantiviza en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23 inciso 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (artículo 22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8). En el ámbito regional, la libertad de asociación con fines entre otros “laborales y sociales”, goza de reconocimiento por el artículo dieciséis de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A nivel de la Organización Internacional del Trabajo OIT, tenemos el Convenio 87 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación y el Convenio 98 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, ambos ratificados por el Perú. En forma complementaria, existe el Convenio 135 sobre representantes de los trabajadores, aunque no ratificado por el Perú.
13. La causal de despido nulo descrita en los acápites “a” y “b” revela una conducta con animus dolendi de parte del empleador de afectar el derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida como un derecho humano o fundamental. La afiliación a un sindicato significa el ejercicio estricto de un derecho de incorporación del trabajador, lo cual la doctrina reconoce, a decir de Blancas como [7]“libertad positiva”; a su vez, ejercer la opción de desvincularse de la organización sindical, es una facultad que la doctrina reconoce como “libertad negativa”.
14. El acto discriminatorio del empleador, reconoce Ojeda, puede ocurrir [8] “en el momento genético” de la relación laboral, esto es, al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento “funcional”, es decir, durante la relación laboral. La libre afiliación también involucra, conforme al Convenio 87 de la OIT, el beneficio taxativo de trabajadores y empleadores “de constituir las organizaciones que consideren convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art. 2do.). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su artículo segundo prescribe: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización”. El Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo R-TUO-LFE, DS 001-96-TR, precisa los conceptos temporales de procedencia del despido nulo en dos modalidades: tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los 30 días anteriores a la realización del proceso electoral hasta 30 días después de concluido éste; y tratándose de representantes de los trabajadores, hasta 90 días después de haber cesado en el cargo. En ambos casos, la protección sólo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta última precisión resulta trascendente en tanto delimita el ámbito de aplicación del despido nulo para los incisos “a” y “b” analizados pues los restringe al fuero sindical y no a otra clase o grupos de trabajadores.
15. Esta interpretación nos remite al concepto de fuero sindical para una concepción más integral: el artículo treinta de la LRCT precisa que el fuero comprende a la totalidad de los miembros del Sindicato cuando éste se encuentra en formación, desde la solicitud de su registro hasta tres meses después, pero en los organismos sindicales constituidos, ampara únicamente a los miembros de la Junta Directiva, así como los delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar los cargos a los que corresponde la protección. Gozan también de protección los delegados de los trabajadores en empresas que no tengan el número requerido de estos para constituir un sindicato y los representantes en la negociación colectiva.
16. Se desprende pues de esta aclaración que las circunstancias descritas en el inciso “b” del artículo 29 de la LPCL, vinculadas a la condición de ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad, se une indisolublemente al plano de la esfera sindical, no configurándose despido nulo si no existe un régimen de fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las categorías de despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de cargo de éste demostrar que la causa invocada por el empleador está viciada de nulidad.
17. A modo de cita jurisprudencial sobre despido nulo ante acciones de carácter gremial sindical, tenemos que [9]“el haber despedido al actor por haber promovido las actividades, respecto de la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria de la organización sindical( constituyendo éstas acciones de carácter gremial sindical), amerita que la conducta del empleador se encuentre comprendida dentro de lo que establece el inciso a) del artículo 29 del DS 003-97-TR; entendiéndose que no pueden ser motivo para su despido, bajo sanción de nulidad de éste”.
18. B) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. La prerrogativa del derecho de acción por un debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional, constituye una garantía constitucional prevista en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio de esta facultad reviste el carácter de irrestricta en el sentido de que no existan más limitaciones a su desarrollo que aquel límite natural que fija la jurisdicción. En esa línea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitación del ejercicio de este derecho del trabajador. Un reclamo del trabajador, ejercido de modo legítimo, excluye las opciones que la ley sanciona como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho colectivo: la huelga propiamente dicha declarada ilegítima, la paralización intempestiva, la paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento, o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstrucción de ingreso al centro de trabajo. En el plano individual, la restricción natural la constituye un reclamo falto de fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el despido a declarar nulo involucra animus del empleador de reprimir la presentación de una queja o participar en un proceso contra éste. La causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial. El artículo 47 del R-TUO-LFE agrega a este razonamiento que se configura la nulidad del despido si se acredita que la queja o reclamo está precedida de “actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. “
19. En el plano internacional, diversos instrumentos ratifican este derecho fundamental como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos ocho y diez) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo catorce) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos ocho y veintiuno). A este efecto, la ley no sólo prevé el ejercicio del derecho del trabajador a cuestionar las decisiones del empleador sino ha establecido una estructura de materialización de emplazamientos, expresados en la potestad de acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo así como ante el poder jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados de Trabajo, las Salas Laborales y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan el ejercicio concreto de definición de una discrepancia formal empleador-trabajador.
20. A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el Convenio No. 158 de la OIT en su artículo 5 prescribe que “no podrá constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”. Ferro Delgado delimita el contexto del reclamo señalando:[10] ”la queja directa ante el empleador queda fuera del ámbito de protección de la norma. Así el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario, quedará excluido de la protección”. Ciertas particularidades tienen relevancia en relación a esta causal de despido nulo. De este modo, el resultado de la queja o acción judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para distinguir la declaración de nulidad del despido. De igual modo, adquiere relevancia que la queja o reclamo del trabajador tenga relación directa con un derecho laboral o conexo a esta materia. A modo de ejemplo, una acción de amparo por tratarse de la afectación de derechos constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, sí tendrá relevancia para que se declare nulo el despido. En el ámbito temporal, por otro lado, esta causal de despido nulo sólo podrá invocarse hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Existe, finalmente, un requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente reclamante. No configurará despido nulo, precisa Blancas, que el trabajador afectado alegue haber sido víctima del despido y que sea el Sindicato quien entable la acción respectiva. Bajo esta premisa, resulta exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la acción por despido nulo.
21. C) Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. La represión de los actos de discriminación goza de una sólida base normativa: la Constitución de 1993 en su artículo 2 inc. 2 señala objetivamente la “prohibición de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole.” El artículo 26 inciso 1 exige, igualmente, que en la relación laboral debe respetarse el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación”.
22. El Convenio 158 de la OIT en su artículo 5 inciso “d” precisa, en el plano internacional, entre los motivos que no pueden justificar la terminación de la relación laboral, los sgtes. “la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”. Constituye otro esfuerzo normativo al Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, el cual define la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Del mismo modo, de la lectura del artículo 2 inciso 2 de la Constitución se desprenden dos conceptos centrales: el principio de igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibición de discriminación. [11]“Analíticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra “, asignando un matiz de definición, el artículo cuarenta y ocho del R-TUO-LFE, establece que se considera discriminatoria “una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores”
23. D) El embarazo si el despido se produce durante el período de gestación, o los 90 días posteriores al parto. La OIT ha considerado a través de los Convenios 6 y 103 la base internacional de protección laboral de la maternidad fijando una licencia mínima de doce semanas. El Convenio ciento cincuenta y ocho complementa esta tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por maternidad. La LPCL originalmente convino en un régimen de protección por espacio de noventa días posteriores y anteriores al parto (sumando 6 meses), y doblaba el período de beneficios del pre y post-natal de cuarenta y cinco días cada uno (tres meses en total). La Ley 27185, del 18 de octubre de 1999, consolida un período de mayor protección contra el despido nulo, globalizando el período total de un año, lapso en el cual el empleador se ve impedido de despedir si la causal de separación es el estado de maternidad de la mujer trabajadora. Esta restricción normativa no impide la extinción de la relación laboral si la causal de despido obedece a otra razón o si concluye un período de contratación a plazo fijo. Esto nos lleva a que aún encontrándose la trabajadora en estado de gestación, procede la resolución del contrato de trabajo a plazo fijo. En tal caso, la continuación de la relación laboral sólo obedecería al acuerdo de partes de extender la misma. Sucede regularmente en casos de gestación cuyo período de contratación va a vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el empleador opte por extender la vigencia del contrato de trabajo sólo por el período que falta para concluir el lapso de protección maternal, atendiendo al hecho administrativo que este período extraordinario es de cargo de la seguridad social vía subsidio. Por tanto, no se afecta el patrimonio del empleador. Sí resulta exigible, para la procedencia de esta acción, que el estado de embarazo haya sido notificado oportunamente por la trabajadora a su empleador de modo formal. Si el empleador despide en la ignorancia plena del estado de gravidez, no resulta amparable la causal de despido nulo bajo esta modalidad.
24. E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual. Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razón de establecerse criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los derechos del trabajador: así tenemos que por Ley 26626 constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida. No se sanciona el hecho de por sí objetivo de adolecer de esta enfermedad sino la discriminación implícita en despedir al trabajador por esta causal. Distinto escenario será despedir a este trabajador víctima de sida por menor productividad si su enfermedad no le permite el desarrollo normal de sus tareas. Las causales de despido nulo se extienden al trabajador que es separado por razones de discapacidad (Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y es despedido por esta causa (Ley 27942).
§ Efectos del despido nulo: la reposición laboral
25. No obstante las corrientes de desregulación internacional que han caracterizado modificaciones sustanciales en el andamiaje de nuestra legislación laboral, una de sus instituciones tradicionales ha mantenido la fortaleza de su integridad aunque reducidas las causales que dan lugar a ella: la reposición laboral, también denominada readmisión, reintegro, reposición o reinstalación. En la medida que se ha implementado una necesaria flexibilización de las rigideces que caracterizaban a nuestro Derecho del Trabajo, de igual forma fue criterio del legislador conservar la eficiencia jurídica de una figura que significa la opción de respuesta al acto incausado del empleador de ejecutar un despido viciado de nulidad. ¿Por qué de nulidad y no de arbitrariedad? Aún cuando la diferencia puede ser sutil, nuestro sistema legal diferencia el despido arbitrario o ad nutum como lo conoce la doctrina- laboral, y cuya reparación se circunscribe al ámbito estrictamente patrimonial, del despido nulo, el cual se caracteriza por acarrear, facultativamente, la opción de reposición.
26. Estas acepciones deben remitirnos, consecuentemente, a dos escenarios distintos si del efecto de un despido se trata. El empleador afrontará, en el caso del despido arbitrario, la contingencia de una sanción económica y deberá admitir como contingencia factible un desmedro patrimonial que conlleva una escala de una y media remuneración ordinaria mensual por cese de servicios hasta el límite de doce remuneraciones. En el caso del despido nulo, la contingencia principal es la reposición, deviniendo en un panorama más reducido de causas eficientes pero mucho más extenso en efectos, dado que en caso el Juez de Trabajo falle a favor del trabajador, la consecuencia inmediata será, si el trabajador opta por ello en ejecución de sentencia, la reposición del mismo en su puesto de trabajo.
27. Pero no es ésta la única contingencia objetiva: el empleador también se verá obligado a abonar los sueldos caídos (generados y no cobrados) entre la fecha de despido y el término en que se ejerce la opción de reposición, así como los intereses legales imputables a dichos sueldos caídos, así como las costas que genere el juicio respectivo. ¿Qué implica entonces una reposición? Américo Plá precisa que “la medida más enérgica y eficaz es la readmisión del trabajador. Constituye la forma natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilícito se le quiere quitar sus efectos. Si el despido intentó terminar el contrato de trabajo y si le quiere quitar eficacia a este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo continúa como si ese despido no se hubiera producido”.
28. Entre los sistemas de reposición existentes figuran aquellos que exigen la aceptación del empleador o del juzgador para que el trabajador sea repuesto. Nuestro sistema legal opta por la decisión o elección a cargo del trabajador, resultado irrelevante si el empleador conviene o no en la ejecución de la reposición. Llega a configurarse la reposición como un mandato de fuerza, del cual el empleador no se puede sustraer. El Tribunal Constitucional explica el concepto de reposición en el exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de setiembre de 2002 al resolver favorablemente la acción de amparo interpuesta por trabajadores sindicalizados de Telefónica, señalando: “La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.
29. Debemos concluir poniendo de relieve que la negativa del empleador al mandato de reposición, deviene en la configuración de un ilícito penal tipificado por el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, siendo pasible de una sanción penal por delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. El aspecto punitivo de una oposición al mandato de reposición se agrava inclusive en la vía administrativa laboral, al prescribir el artículo cuarenta y dos de la LPCL que el empleador que incumpla el mandato de reposición sufrirá una multa cuyo importe se incrementará sucesivamente en treinta por ciento del mandato original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial.
30. La institución laboral de la reposición puede remitirnos pues al concepto de “propiedad del empleo” que usa Francisco de Ferrari. Y el razonamiento aplicado es técnicamente correcto en tanto que las causales de reposición se remiten en el sistema peruano, por ausencia forzada de oposición del empleador, a que el trabajador opte por su reincorporación. Esta decisión de elección se remonta en sus orígenes a la doctrina laboral alemana, la cual reconoce, a juicio de Vincent, la reintegración del asalariado a su puesto de trabajo. Las tendencias de flexibilización han jugado un rol importante en la reducción de las causales de reposición a unas pocas categorías pero no han evitado la concepción de que el trabajador debe continuar en su empleo si su despido es socialmente injustificado en el plano de las causales alegadas.
§ Análisis del caso concreto
31. Hechas las necesarias delimitaciones conceptuales para ubicarnos en el contexto real del despido nulo y avocados al fondo del asunto, debemos señalar que en relación a la apelación conferida a folios 248, SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA, respecto de la resolución que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante, resulta menester precisar que el fallo de la A-quo se ha sujetado a ley, en la medida que no causa convicción el argumento invocado por la parte actora en el sentido de que en vista de haber existido un pronunciamiento administrativo de terminación colectiva de trabajo, que nunca se configuró el despido de la afectada. En efecto, es propiamente el pronunciamiento de fondo, en el caso de autos, el que determinará el nivel de configuración bien del despido nulo o bien de la terminación colectiva de contratos de trabajo. Por tanto, corresponde confirmar el auto expedido.
32. En relación al fondo del asunto es menester señalar como premisas de la sentencia estimatoria de autos los siguientes criterios principales: a) Que la terminación colectiva de contratos de trabajo de los servidores de la demandada, ha quedado sin efecto conforme fluye en autos a folios 1032, alegándose respecto de este extremo que la Segunda Sala Civil ha confirmado a su vez la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de las 2 resoluciones administrativas que aprobaban la terminación de contratos de trabajo, entre los cuales figuraba la ahora demandante; b) Que al declararse la nulidad de las resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo, se concluye que ésta inobservó normas de rango constitucional y legal, afectando gravemente el debido proceso; c) Que están probados una serie de actos hostilizatorios en contra del actora y del Sindicato conformado en la empresa Max Salud, conforme al detalle enunciativo del considerando décimo quinto de la apelada, acciones que a su vez han tenido lugar como reacción del empleador frente a la decisión de los trabajadores de conformar un Sindicato al interior del centro laboral; d) Que la causal de despido por afiliación a una entidad sindical se encuentra debidamente probada, por lo cual resulta estimatoria la demanda.
33. A su turno, la apelación de folios 1064 a 1089 fija como agravios principales los siguientes:
a) Que la sentencia es extra petita al declarar nulos actos administrativos así como por denotar una motivación aparente y por transgredir el principio de no contradicción;
b) A su vez, por amparar el fuero sindical del trabajador accionante, no obstante que no acredita ser dirigente sindical;
c) Que no se ha pronunciado sobre todos los puntos controvertidos;
d) Que la A-quo ha motivado su decisión en un proceso que no tiene la calidad de cosa juzgada y confundir la naturaleza jurídica del proceso de nulidad de despido;
e) Que se ha procedido correctamente a la extinción del contrato de trabajo por cese colectivo;
f) Que el proceso contencioso administrativo a que hace alusión la A-quo no ha sido objeto de una debida revisión por parte del Juez Civil;
g) Que la acción de nulidad de despido no es la vía correspondiente para cuestionar una resolución administrativa para revisar el procedimiento de cese colectivo; h) Que no se ha diferenciado debidamente “sostenibilidad” y “estado de ganancias y pérdidas”; e i) Que no se ha valorado debidamente la contratación de personal y la apertura del servicio de odontología.
34. Es menester precisar que se hace necesario emitir un pronunciamiento de fondo en vista de que en el presente proceso se han expedido hasta 4 sentencias y las 3 primeras han sido declaradas nulas. Bajo esta pauta, es imprescindible estimar o desestimar la pretensión, de acuerdo a la prueba aportada y en tal sentido, este Ad-quem considera que la A-quo ha cumplido con satisfacer en exceso los requerimientos formulados por el órgano funcional superior. Delimitada dicha premisa, debemos orientar nuestra fundamentación al análisis de fondo.
35. El extremo angular a definir en esto actuados consiste en determinar si la extinción del vínculo laboral del servidor Daniel Serna Rodas se produce como consecuencia de su afiliación al denominado Sindicato de Trabajadores de Max Salud. Delimitada tal cuestión, estamos en condiciones de amparar o desestimar la pretensión de autos. Las demás circunstancias- factores coadyuvantes o propiamente configuraciones de obiter dicta, es decir, argumentos complementarios- servirán para atenuar o reforzar la decisión del juzgador.
36. Para este Ad-quem no resulta convincente que la extinción del vínculo laboral del actora se hubiera producido como consecuencia, exclusivamente, de un proceso administrativo de terminación colectiva de contratos de trabajo por cuanto y sí, por el contrario, por su condición de dirigente sindical, por cuanto:
a) La decisión administrativa de cese de contratos, entre los cuales figuraba el del actor, se produce en forma inmediatamente posterior a la conformación del Sindicato de Trabajadores de la demandada. En efecto, la conformación del ente gremial tuvo lugar el diecisiete de abril de dos mil cuatro, en tanto que la Resolución Subdirectoral de terminación laboral se produce con fecha 12 de agosto de 2004;
b) A esto se suman diversos actos, que pueden ser calificados de hostilizatorios, los cuales son detallados in extenso en el considerando décimo quinto de la apelada, acciones cuya relación con la conformación del Sindicato es directa, en la medida que se imputa a los dirigentes sindicales, cuestiones de orden inclusive penal. A este respecto, este órgano jurisdiccional se encuentra en condiciones de establecer un nexo causal entre dichos actos hostilizatorios y la conformación del Sindicato, concluyendo que el proceder de la emplazada ocurre como consecuencia de la decisión gremial de los trabajadores de Max Salud de conformar su institución sindical;
c) El cese del demandante, por otro lado, sucede en su condición de integrante del ente gremial conformado, de donde podemos inferir, silogísticamente, que el despido del actor tiene lugar como consecuencia directa de su afiliación sindical, conforme concluye la A-quo en su decisión que pone a fin a la instancia.
37. Es necesario, de la misma forma, desestimar los agravios formulados por la parte apelante, en los términos siguientes: a) Respecto a que la sentencia sea extra petita al declarar nulos actos administrativos así como por denotar una motivación aparente y por transgredir el principio de no contradicción, debe sustentar este Ad-quem que, verificado un escrupuloso análisis de los actuados, no se configuran los supuestos omisivos acotados: de un lado, no se declara nulo acto administrativo alguno por cuanto no es propiamente ésta potestad del Juez Laboral. Lo que la A-quo efectúa es un acto de convicción respecto a la decisión de segunda instancia de avalar la decisión del Juez Civil de dejar sin efecto los actos administrativos de aprobar la terminación colectiva de contratos, entre los cuales figura, por extensión, el del actor; de otro lado, si bien es cierto que entenderíamos que ha habido interposición de recurso de casación, ésta no es verificada fehacientemente dentro de este proceso a la vez que, este Ad-quem entiende se configura la prevalencia del derecho fundamental al trabajo, vía su expresión de contenido constitucionalmente protegido, cual es la reposición en caso de despido nulo, frente al derecho a la pluralidad de instancias que ostenta la demandada. En este orden de ideas, este Ad-quem pondera, vía tesis conflictivista, que prevalece el derecho al trabajo antes que la efectivización del principio de pluralidad de instancias, más aún si estamos frente a una decisión de fondo, en tanto que la casación ocurre respecto a un análisis sustancial de forma y debido proceso.
38. Con relación al agravio b), referido a que se ha amparado el fuero sindical del trabajador accionante, no obstante que no acredita ser afiliado sindical, debemos advertir que tal afirmación igualmente no causa convicción. La pregunta medular es: ¿goza de protección al fuero sindical un trabajador que ha participado en la conformación de éste y cuya institución sindical se ha disuelto posteriormente? La respuesta a esta interrogante tiene relación estrecha con el ámbito de causalidad del despido. En el caso de autos, si bien es cierto que a folios cuarenta y dos, obra que se declara de oficio la nulidad e insubsistencia del Registro Sindical de los trabajadores de Max Salud, de otro lado queda claro para este Ad-quem que el acto de hostilización y consecuente despido del actor, se ha producido como efecto directo de su incorporación al ente gremial, conforme al considerando trigésimo sexto de esta decisión. Más aún, el despido se produce una vez conformado el Sindicato y por tanto, la relación de causalidad se configura al tener el accionante la calidad de integrante de la entidad gremial. Que ésta se hubiera disuelto con posterioridad, no enerva la existencia de la causal de despido, al momento de su configuración temporal.
39. Señala la emplazada, de la misma forma, que la A-quo no se ha pronunciado sobre todos los puntos controvertidos así como que ha motivado su decisión en un proceso que no tiene la calidad de cosa juzgada y confunde la naturaleza jurídica del proceso de nulidad de despido. Este Ad-quem manifiesta, igualmente, su falta de certeza respecto a la procedencia de estos dos agravios: de un lado, la A-quo sí se ha pronunciado, en dos de las tres sentencias emitidas, por amparar la causal de existencia de despido nulo como consecuencia de la afiliación del actor al Sindicato, y ésta es la tesis final de la sentencia, con la cual concuerda este Ad-quem. Por otro lado, la no existencia de cosa juzgada en el proceso contencioso-administrativo a que hace referencia la emplazada, no constituye un factor decisivo para no hacer una ponderación de derechos, como hemos desarrollado en la parte in fine del considerando trigésimo sétimo de esta decisión.
40. En relación a que se ha procedido correctamente a la extinción del contrato de trabajo por cese colectivo así como que el proceso contencioso administrativo a que hace alusión la A-quo no ha sido objeto de una debida revisión por parte del Juez Civil, ambos argumentos quedan desestimados de plano en tanto que la extinción administrativa ha sido dejada sin efecto por el mismo Poder Judicial, hasta donde se ha realizado la valoración de derechos en el plano constitucional. Por otro lado, el Juez Civil y la Sala revisora son órganos autónomos y en ejercicio de sus atribuciones, han procedido a determinar la nulidad de las decisiones administrativas, precisamente por no ajustarse las mismas al debido procedimiento administrativo.
41. En relación a que la acción de nulidad de despido no es la vía correspondiente para cuestionar una resolución administrativa para revisar el procedimiento de cese colectivo, debemos aseverar que el ejercicio de la acción, en su plano subjetivo, es potestad del propio accionante, quien está facultado a optar por el medio procesal que satisfaga su requerimiento de tutela procesal efectiva. Y es propiamente a través del proceso que la pretensión será o no objeto de tutela. A este respecto, el cuestionamiento administrativo efectivamente no puede ser objeto de un proceso de nulidad de despido, mas sí puede ocurrir que en el acervo probatorio del actor se ofrezca como prueba una decisión de segunda instancia, en materia civil, que deja sin efecto una terminación colectiva de contratos de trabajo por afectar el debido procedimiento administrativo.
42. Respecto a que no se ha diferenciado debidamente “ sostenibilidad” y “estado de ganancias y pérdidas”, ( entendemos esto en el ámbito judicial), así como que no se ha valorado debidamente la contratación de personal y la apertura( entendemos cese) del servicio de odontología, estimamos que estos factores, los primeros, se subordinan a la decisión judicial de nulidad de la resolución administrativa de terminación colectiva de contratos de trabajo, siguiendo el brocardo jurídico “ lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En efecto, las objeciones administrativas de diferenciación de términos quedan sin lugar a análisis si existe desaprobación judicial del acto administrativo, como sucede en el caso de autos. Igual suerte corren los siguientes argumentos de objeción, en tanto la contratación de personal, diríamos con propiedad, de extinción de contratos, así como el cierre del servicio de odontología, si bien es cierto constituyen atribuciones de la demandada, tales acciones deben enmarcarse dentro de un marco de observancia y respeto por los derechos fundamentales de la persona, lo cual no sucede en el caso de autos.
43. En conclusión, queda acreditado para este Ad-quem que el acto de extinción de la relación laboral por parte de Max Salud hacia el accionante Daniel Serna Rodas se subsume dentro de la figura del despido nulo, en la medida que éste se ha producido y generado como consecuencia de la afiliación del mismo al Sindicato de la empresa. Por tanto, procede concederle tutela en esta vía laboral, declarando nulo el despido producido.
DECISIÓN:
POR ESTAS CONSIDERACIONES MI VOTO es por:
1. CONFIRMAR el auto número 5, de folios 248, expedido en la audiencia única de fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandante, contra el cual interpone recurso de apelación el abogado patrocinador de la emplazada;
2. CONFIRMAR la sentencia de folios 1039 a 1060, de fecha 11 de de agosto de 2008, expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la cual DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas contra el Instituto de Alta Calidad de Atención a la Salud Max Salud, sobre nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con reponer al demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano Dentista de la Clínica Max Salud Balta, que desempeñaba hasta antes de su cese invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su vez con abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo demás que contiene.
Ss.
FIGUEROA GUTARRA
[1] Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Llanos Huasco.
[2] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, 1981.
[3] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 282.
[4] MARTIN VALVERDE, Antonio. “Derecho del Trabajo”. Editorial Tecnos. 1981.
[5] Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Llanos Huasco.
[6] Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Llanos Huasco.
[7] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit.
[8] OJEDA AVILES, Antonio. “Derecho Sindical”.7ma. edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1995.
[9] Casación No. 1675-98. HUAURA. Pedro Rosales Romero con Empresa Agroindustrial Paramonga, sobre nulidad de despido.
[10] FERRO DELGADO. Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. Themis. Revista de Derecho No. 34. Lima 1991.
[11] RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. PUC. Fondo Editorial. Lima, 1991.
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