Teorías de la argumentación jurídica

TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

  

Existen diversas posiciones con relación a las teorías de la argumentación jurídica. Desde los cultores formalistas, que representaban los fríos silogismos, pasando por las posiciones realistas, donde el razonamiento jurídico tenía que ver con las ideologías, las emociones y las corazonadas, una especie de decisionismo norteamericano y realismo inglés, y las teorías de la argumentación jurídica que atraviesan la valla de la voluntad divina, a través del iusnaturalismo, hasta llegar a las técnicas de persuasión o invención.

Entre otras teorías, Viehweg[1] pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradición jurídica compartida, etc. Y aún cuando García Amado le critica a Viehweg su vaguedad, pluriformidad e indefinición metodológica, es innegable el gran valor anticipatorio de la teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.

En tanto, Chaim Perelman[2] rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman pretendió construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil.

La retórica, según Perelman, es el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia.

Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador,  el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio o universal es ambigua. 

Recasens Siches, a su vez, rechaza la aplicación de la lógica al derecho, fuertemente influido por las teorías del realismo norteamericano. Apela, en último término, al logos de lo razonable. Propone una lógica razonable opuesta a la lógica de lo racional, una lógica de lo humano, diferente de la lógica de lo tradicional. Afirma que hasta el momento de su aplicación, “las leyes son siempre una obra inconclusa” y se muestra favorable a los postulados del realismo norteamericano.

Para Ortega y Gasset, por otro lado, “razón es toda acción intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio del cual topamos con lo trascendente”.

En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación  jurídica: de Robert Alexy[3] y de Neil MacCormick[4], las cuales perfilan en conjunto, una referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho.

La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. Así, conforme señala Matheus[5], mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la argumentación jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización, entre otras ideas. 

A MODO DE CONCLUSIÓN

Lo antes expuesto sobre las teorías de la argumentación jurídica aporta mucho en relación a la premisa de conferirle sistematicidad al derecho, disciplina que bajo la influencia de estos postulados, dejó en definitiva muy atrás la nubosa idea de ser un arte para convertirse en una ciencia progresivamente sistemática. Ese es un aporte más que valioso de las teorías de la argumentación. 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor USMP filial Chiclayo

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 277, El Peruano, 17 de noviembre de 2009

 

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[1] VIEHWEG, Theodor. “Topik und Jusrisprudenz”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 71.    

[2] PERELMAN, Chaim. “La nueva Retórica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 87.

[3] ALEXY, Robert. “La Teoría de la Argumentación Jurídica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 227.

[4] MACCORMICK, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 167

[5] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.

Importancia de la argumentación jurídica

 

IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

 

 

¿Por qué argumentar jurídicamente?  

La argumentación, parafraseando a Atienza[1], contribuye a que los juristas sean más conscientes de su propio quehacer, esto es, dentro de una faceta descriptiva de la argumentación. Así mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a  concluir cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles. Pero ¿qué se argumenta? Según el maestro español, significa exponer las premisas, normativas o no, de una inferencia práctica, es decir, de un razonamiento cuya conclusión es una norma. Nos dice, también, que no es posible estudiar la argumentación jurídica aisladamente, sin ninguna atención a la razón práctica, así como que la argumentación jurídica nos va servir para resolver conflictos de envergadura compleja. Y en efecto, prevemos que es así. Los casos sencillos no nos van a exigir más allá de la aplicación de la subsunción como procedimiento de resolución directa.

Lo anterior implica que si el caso puesto en nuestro conocimiento no es complejo, bastará que hallemos la solución al conflicto en el sentido previsiblemente literal de la norma jurídica. Pero, ¿qué sucede si un problema jurídico está caracterizado por la concurrencia de numerosas premisas factuales y si llegan a concurrir muchas normas jurídicas para resolver el conflicto? Es aquí, según Atienza, donde tiene lugar la intervención y utilidad de la teoría de la argumentación jurídica para definir, de otra forma, cuáles  han de ser las herramientas conceptuales más idóneas para dar solución al conflicto. El juez deberá así acudir a las herramientas estándares del razonamiento jurídico para hallar la solución al conflicto. 

El producto de estos estándares no se resume sino en una argumentación suficiente, válida e idónea que ya no necesita solo del concurso de los abogados en la formulación de la pretensión, sino que va a requerir medir todas las destrezas y fuerzas del juez para hallar una solución equilibrada, justa y razonable al problema. Debemos valorar aquí el rol que cumple el abogado en atención a que, si el mismo materializa su deber de formular ordenadamente su pretensión, si desarrolla una capacidad argumentativa que no solo recurra al esquema persuasivo, sino al mapa conceptual del conocimiento suficiente y profundo de los hechos, entonces la tarea motivadora del juez se beneficia enormemente, dado que ante una argumentación insoslayablemente buena, y sobre todo fundamentada en el derecho y la prueba aportada, no le queda al decisor racional sino conceder tutela respecto de la pretensión propuesta.

La argumentación del juez y la del defensor

Es conveniente diferenciar, conforme señala Guastini[2], que en tanto la intervención del abogado respecto a la solución del conflicto es de valoración, elección y decisión, y fundamentalmente de persuasión, la tarea del juez difiere por cuanto representa una actividad de conocimiento. 

En efecto, el abogado valorará la dimensión de solución del problema de su patrocinado desde la óptica de atender a la defensa de la posición de su cliente, a lo cual debemos agregar que ello es razonablemente legítimo. A su turno, el abogado deberá construir la argumentación que va a sustentar mejor la posición de su cliente y de seguro, propiamente no resulte razonable invocar las razones que desmerecen su defensa. Finalmente, la tarea del defensor es también de decisión dado que deberá proyectar una posible solución al problema de su defendido desde la perspectiva de cuál es la mejor solución aplicable al caso.

Distinto es, en cierto modo, el rol que concierne al juez, a quien le compete básicamente una actividad de conocimiento en la medida que sin perjuicio de lo importante que pueda resultar la actividad persuasiva del abogado, al decisor racional le corresponde un estudio imparcial y detallado de las pruebas aportadas así como de la procedencia de la pretensión.

Toda actividad de conocimiento, la cual podemos también entender como averiguar el verdadero significado de las leyes, se aleja de una actitud valorativa per se. Los jueces, sin embargo, en cierto modo hacemos una valoración de los argumentos concurrentes para la solución del problema, mas ella se encuentra racionalmente guiada por una actitud imparcial, muy distinta al interés del abogado por poner de manifiesto los intereses que conciernen más a la opción de su cliente.

A modo de conclusión

Resulta esencial que el juez desarrolle una labor de examen del problema sobre la base de que su decisión en modo alguno podrá implicar una conducta parcial hacia una de las partes y si acaso decidiere que una de ellas tuviere la razón y encontrare consistencia respecto de sus argumentos, entonces deberá justificar idóneamente por qué adoptó esa posición. Argumentar significa entonces brindar buenas razones y es sobre ellas que se produce la legitimación de la delicada función de impartir justicia.

Edwin Figueroa Gutarra

Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor USMP filial Chiclayo

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 274, El Peruano, 27 de octubre de 2009

 

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[1] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 28

[2] GUASTINI, Riccardo. “Problemas de interpretación”.  Programa de Formación de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005. Pág. 121.

Los contextos de descubrimiento y justificación

 

LOS CONTEXTOS DE DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN

 

Dentro de la secuencia del análisis lógico del razonamiento jurídico existe un fenómeno importante a explicar, y como tal, resulta relevante su delimitación, a efectos de que en el ejercicio lógico a desarrollar, diferenciemos en qué medida, en la valoración lógica, los contextos de descubrimiento y justificación, van a relacionar nuestras ideas sobre el esclarecimiento de la incertidumbre jurídica a dilucidar.

¿Cuándo existe contexto de  descubrimiento? Releyendo las ideas que expresa Manuel Atienza[1], podemos inferir que el contexto de descubrimiento no necesita una justificación o explicación. En vía de ejemplo, podemos manifestar que al juez no le van a exigir, dentro del análisis del problema, por qué escogió tal o cual interpretación. Es decir, si existe un conflicto a resolver, no a va a requerírsele al juzgador por qué optó por determinada posición.

Sucede lo mismo en el análisis científico moderno: el contexto de descubrimiento va a implicar, en el estudio de un fenómeno,  que el estudioso opte por adoptar una determinada posición en el objetivo de dar una explicación a una teoría determinada. Y sobre tal manifestación, no le es exigible una explicación justificatoria. Atienza refiere que respecto de este tipo de contexto, se descubre o sostiene una solución jurídica para un determinado conflicto y es aplicable a todas las disciplinas. 

Distinto es el fenómeno respecto al contexto de justificación. Aquí el juzgador va a resultar exigido para determinar las razones por las cuales expresa su decisión en tal o cual sentido. Atienza[2] se refiere a este contexto como “aquel en el cual se pasa a dar razones que fundamentan una decisión judicial tomada, inculcándola a una cuestión de aceptarla o rechazarla. Aquí la diferencia sustancial con el contexto de descubrimiento reside en que en el contexto de justificación, el juez va a necesitar fundamentar su decisión, explicando cuál es la justificación para expresar el fallo en el sentido que el mismo ha adoptado. “

 

Justificación de la decisión

Como podemos inferir, a primera vista, el problema es mucho mayor en razón de que la sentencia judicial, involucra de suyo que el juez explique las razones que le han permitido arribar a la conclusión expresada. En consecuencia, la decisión final debe ser justificada a través de premisas determinadas, en tanto que adoptar la premisa, como paso previo, nos remite a un contexto de descubrimiento, a mérito del cual no resulta exigible la explicación o justificación de la razón o motivos que condujeron a adoptar una posición.

En vía conceptual, debemos entonces concluir que la justificación interna se refiere a la lógica interna del razonamiento y la justificación externa hace referencia a la corrección material de cada una de las premisas empleadas en el razonamiento.

La justificación externa, además, debe cimentarse necesariamente con el auxilio de las reglas de la lógica, lo cual evita la irracionalidad de la decisión.

Son a su vez exigencias de la justificación externa, según Carlos Matheus[3]:

1)           “ Que se proporcione un armazón organizativo- racional a la resolución judicial;

2)           Que las razones sean explícitas, existentes, suficientes y congruentes; 

3)           Que la justificación sea completa.”

Ahora bien, ¿Cuáles son las pautas para formular un silogismo?

Debemos seguir, según Matheus, los siguientes pasos:

1)       “Verificar la corrección material de las premisas (justificación externa);

2)       La premisa mayor debe ser siempre una norma primaria, con estructura supuesto- consecuencia;

3)       La premisa mayor debe ser solo una norma;

4)       La premisa mayor debe ser redactada en sentido positivo;

5)       La premisa menor debe ser solo un “hecho”;

6)       Si el hecho probado se subsume en el supuesto de la norma, opera el silogismo.”

 

Criterios de relevancia

La justificación del discurso revela una estrecha relación con la relevancia como estándar. En el contexto del proceso, señala el maestro Taruffo[4], “entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estándares de elección de la descripción del hecho que se enuncia: la relevancia jurídica y la relevancia lógica del hecho del cual se habla.  La relevancia jurídica deriva del hecho de la calificación del hecho según la norma que se le aplique, a los efectos de la decisión. La relevancia lógica caracteriza aquellos hechos que no son jurídicamente calificados por norma alguna pero que, sin embargo, pueden entrar en el proceso en la medida en que, a través de su conocimiento, se pueden extraer conclusiones  útiles para demostrar la verdad o falsedad de un hecho jurídicamente calificado.”

Podemos advertir, entonces, que las exigencias de justificación resultan imperativas para el juzgador, no solo a partir del enunciado normativo que representa el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, sino como elemento de sindéresis exigible en todo Estado Constitucional.

Edwin Figueroa Gutarra

Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor USMP filial Chiclayo

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 272, El Peruano, 13 de octubnre de 2009

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[1] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 28. Pág. 32.

[2] ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pág. 33

[3] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes PROFA. II nivel. Lima, 2004.   

[4] TARUFFO, Michelle. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En Razonamiento Jurídico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. AMAG marzo 2008. Pág. 76

La insuficiencia de la lógica jurídica

LA INSUFICIENCIA DE LA LÓGICA JURÍDICA 

Desde la etapa aristotélica en la cual el silogismo representaba la fórmula simple de plantear una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, hubo de transcurrir varias centurias para ubicarnos en los albores de la Revolución Francesa. Montesquieu[1] entendió, asimilando la fórmula aristotélica, que el juez debía solo recurrir a graficar una fiel expresión  de la ley, para lo cual el decisor debía convertirse en “la bouche de la loi”, (o “la boca de la ley”). Si bien dicha expresión hoy en día resulta manifiestamente peyorativa, la explicación científica para el fenómeno temporal que involucraba la época de Montesquieu, atendía fundamentalmente a que el juez no debía exceder el margen de lo que la ley significaba para el contexto de solución de un conflicto. Y más aún, si el juzgador excedía lo que quería decir la ley, entonces se arriesgaba inclusive a ir a prisión.

Sucedía, efectivamente, que si el juez no encontraba solución al problema, debía aplicar el llamado referé legislativo, el cual constituía una expresión de consulta procedimental, a través del cual el juez, si no podía encontrar solución al problema concreto con la aplicación directa de la ley, debía formular la consulta respectiva al legislador a efectos de que este último pudiera explicar lo que quería decir la ley y a su vez, y así delimitar los criterios con los cuales se podía dar por solucionado un conflicto.

Dicho contexto representaba el período en el cual era manifiesta la subordinación del Poder Judicial al Poder Legislativo. Hoy, en cambio, resultaría inadmisible, en la vigencia de un Estado Constitucional, que un juez que goza de  autonomía pudiera consultar al Congreso, cuál pudiera ser el sentido explicativo de una norma determinada.

Pero bien, ¿qué representó en realidad la Revolución Francesa en la expresión de evolución del razonamiento jurídico?, ¿acaso no cambiamos del tiranismo de la expresión muda y silenciosa del silogismo jurídico a la materialización despótica de la consagración del poder de un nuevo tirano, en este caso, los directores, asambleas y luego post- emperadores de la Revolución? La Revolución Francesa, según Ortega y Gasset, fue la expresión de un racionalismo exaltado: matar al príncipe y sustituir su reinado por el imperio  de los principios racionales.

Cambeceres[2], al presentar su proyecto a la Convención Nacional y apreciar el dictado de poder del nuevo silogismo, se da cuenta de la imposibilidad de que el legislador pudiera “decirlo todo” y afirmaba “preverlo todo es una imposible pretensión”. Y efectivamente, ello sucede así pues por más control que pudieran imponer los directores de la Revolución, resultaba inconcebible, en realidad, que toda causa compleja pudiera derivarse a conocimiento del legislador vía referé legislativo, o que tuviera que admitirse que todos los conflictos pudieran tener solución en la norma jurídica como tal.

He aquí que se produce una crisis del sentido lógico de solución del conflicto jurídico post- revolucionario. La lógica, si bien nos permitía guiar nuestras inferencias iniciales a través de un pulcro sistema aristotélico de premisas y conclusión, y si bien a su vez consagraba en la Revolución Francesa y el Código Napoleónico, un  dictado de poder de la norma, objetivamente, frente a los conflictos complejos, resultaba manifiestamente insuficiente para la solución de esas controversias.

En un enfoque moderno respecto a la crisis de la lógica con relación al Derecho, Alchourron[3] precisa que “la lógica no puede decirnos cómo mejorar nuestras habilidades argumentativas, solo puede mostrar si nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas en nuestros razonamientos”.

Señala León Pastor[4]: “La lógica, en tanto ciencia formal, no se preocupa por la verdad material de las premisas, sino solo de su validez formal. La lógica debe ser respetada pero su satisfacción no es condición suficiente para que el razonamiento sea jurídicamente correcto sino que solo sea una condición necesaria.”

Atienza acota[5]: “la lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (Lógica y Matemática), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico.”

En conclusión, la lógica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos. La lógica deductiva, por tanto, no permite ni siquiera establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento, vale decir, existe utilidad de la misma para un razonamiento inicial del juzgador mas recurrir solo a la misma para solucionar una controversia jurídica, denota insuficiencia argumentativa ostensible.   

Edwin Figueroa Gutarra

Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor USMP filial Chiclayo

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 270, El Peruano, 29 de setiembre de 2009

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[1] MONTESQUIEU, Barón de. Charles-Louis de Secondat. “El Espíritu de Las Leyes”. Francia, 1748.

[2] RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980. Pág. 196

[3] ALCHOURRON, Carlos. “Sobre Derecho y Lógica” Materiales Razonamiento Jurídico. Noveno Curso Programa de Capacitación para el Ascenso PCA marzo 2008. Academia de la Magistratura. Pág. 10.

[4] LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 58.

[5] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 43.

 

Razonamiento jurídico judicial: lógica, argumentación, interpretación y motivación

RAZONAMIENTO JURIDICO JUDICIAL: LÓGICA, ARGUMENTACIÓN, INTERPRETACIÓN Y MOTIVACIÓN  

 

La experiencia de algunos años en la práctica judicial y la docencia, nos ha permitido ir perfilando un bosquejo de los ejes esenciales del razonamiento jurídico. Cierto es que existen muchos autores que formulan distintas proyecciones del íter  procedimental exigible para arribar a la conclusión correcta una vez que nos encontramos frente al conflicto jurídico. Es exigible entonces perfilar una formulación inicial de la base del razonamiento jurídico en su expresión formulativa y en tal virtud, creemos que el juez, al iniciar el estudio del problema a resolver, debería inicialmente estar convencido de acudir a un razonamiento lógico que evite decisiones manifiestamente contradictorias, vale decir, infracciones sustanciales a las reglas de la lógica, a fin de encontrar una decisión que sea esencialmente coherente.

Una vez definido, a grandes rasgos, el esquema lógico, deberá optar por una argumentación idónea, es decir, deberá recurrir a las proposiciones argumentativas que pretendan construir, paso a paso, la solución del problema que se le plantea. Para Manuel Atienza[1], la argumentación constituye la forma sustancial de resolución de conflictos y desde la tribuna de la Universidad de Alicante, esboza un enfoque de la evolución de la argumentación jurídica como disciplina autónoma.

Muy bien, tenemos un esquema  lógico y argumentos que sirven de base firme para nuestras proposiciones. Tiene lugar entonces, sobre lo anteriormente desarrollado, la exigencia de una adecuada interpretación no solo de la norma jurídica aplicable al caso concreto sino también de los hechos concernientes al caso. Al respecto, es prudente señalar que durante mucho tiempo, la exigencia interpretativa tuvo lugar, a modo de lugar común, sobre las normas jurídicas como tales. Es decir, solo bastaba la interpretación jurídica correcta de la norma para llegar a una conclusión idónea.

La evolución del razonamiento jurídico como disciplina nos ha permitido constatar que la mera interpretación de la norma, resulta manifiestamente insuficiente. Y tal como lo propone Marina Gascón[2], la interrelación de los hechos resulta tan o más importante que la interpretación de la norma, dado que los hechos constituyen el insumo procesal fundamental al cual ha de recurrir el juzgador para posicionar su decisión.

Gascón va aún más allá de la simple posición de considerar los hechos como materia a interpretar. La autora española refiere inclusive que el juez debe analizar todos y cada uno de los hechos a fin de materializar motivadamente su decisión, a diferencia de lo que convencionalmente la norma le exige al juez, es decir, inclinarse por estimar una valoración conjunta y razonada de los medios probatorios a efectos de explicar su decisión. Gascón desaprueba este esquema totalizante de la apreciación conjunta, proponiendo motivar cada uno de los hechos concurrentes al caso.

Por último, constituyendo la esencia de todo el devenir intelectual de los pasos formulados en esta secuencia que denominaríamos “ejes del razonamiento jurídico idóneo en sede judicial”, tenemos que la motivación, como expresión final de la decisión, va a representar la suma y ratio final, de todas las fases previas, a efectos de lograr el juez una legitimación de sus decisiones. Como solía decir el mismo Ferrajoli[3], “la base para el uso del poder del Juez reside en la aceptabilidad  de sus decisiones”, y es a ello a donde debe apuntar el trabajo del juzgador en su fase motivacional, dado que una decisión judicial, por más discutible que fuera para la sociedad en general, se habrá ceñido a su deber de motivar dentro del Estado Constitucional si adopta un esquema idóneo no solo de justificación interna y externa de sus premisas, sino de lógica, argumentación e interpretación eficaces.

En suma, entonces, apreciamos una problemática esencialmente de construcción en el razonamiento jurídico. No resulta sencillo para el juez lograr el uso de todas las herramientas disponibles si no existe un entrenamiento formativo adecuado e idóneo en el tema. Y a ese propósito se han orientado diversas expresiones de autores e instituciones vinculadas al quehacer intelectual y de formación de los jueces.

Conclusión

Las descripciones referenciales de los ejes secuenciales del razonamiento jurídico no son propiamente etapas. No podríamos argüir, no es nuestra intención, que haya una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el razonamiento jurídico. Muchas veces encontramos estrecha interrelación entre estas fases y de ahí que tengamos presente, en forma liminar, la importancia de una construcción perfectible de lo que implica razonar en sede judicial y esencialmente, de la importancia que reviste comunicar decisiones que apunten a levantar el estándar argumentativo. Es nuestro deber.

Edwin Figueroa Gutarra

Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor USMP filial Chiclayo

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 267, El Peruano,  08 de setiembre de 2009

 

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[1] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 28

[2] GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Motivación de los Hechos”. En “Los Hechos en el Derecho”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, Barcelona 1999. Pág. 194

[3] FERRAJOLI, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías” en “Derechos y garantías: la ley del más  débil.” Madrid, Trotta. 2da edición. 2001. Pág. 26

La implementación de los derechos humanos en el Derecho Interno

LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO[1] 

 

 

Implementar los derechos humanos en el Derecho Interno de cada país alude a la necesaria tarea de subsumirnos en la aldea global que hoy representa el sistema interamericano de defensa de los derechos fundamentales de las personas.

Al plantear el tema de la implementación de los DD.HH. en el Derecho Interno de cada país, Víctor Abramovich[2] señala: “Los países deben “atarse al mástil” del Derecho Internacional de los derechos humanos. Ello implica una limitación en la autonomía de los Estados pero también una  redefinición del rol de los Tribunales de justicia, dado que esas relaciones producen una serie de conflictos. Y no cierran problemas sino los abren. En esa perspectiva, los jueces deben armonizar el Derecho Internacional de los derechos humanos con el Derecho Interno. Sin embargo ¿cómo se acomoda la justicia constitucional de un Estado a ese devenir de los derechos humanos? Habiéndose generado una fuerte institucionalización de los derechos humanos, el rol del juez es armonizar la Constitución con los Tratados, es decir, “acomodar” a los pasajeros con el orden constitucional”.

La reflexión anterior es muy válida en todo el ámbito de la implementación de los derechos humanos. Asumimos, quienes hacemos justicia constitucional en nuestros países, que el ordenamiento jurídico supranacional es en definitiva la instancia final que pondrá términos a aquellas causas de derechos humanos en las cuales se establezcan las responsabilidades de los Estados, sea por comisión u omisión. Y por cierto nuestras decisiones deben tener como base argumentativa los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como los fallos de la Corte Interamericana y las decisiones de la Comisión Interamericana referidas a controversias en materia de derechos humanos, y si eventualmente existe colisión entre el contenido de la norma nacional y la decisión internacional, debemos privilegiar la aplicación de ésta. Ello no implica, en modo alguno, y valga reiterarlo, que se busque dejar sin efecto la norma interna del Estado parte, sino armonizarla con la Convención de derechos humanos y otros instrumentos, con lo cual no se deja de lado el enorme activismo judicial que implica una mayor identificación con los derechos humanos sino que las normas que manifiesten una aparente contradicción con la normativa internacional de derechos humanos, sean objeto de una interpretación armonizadora y concordante. 

Rodrigo Uprimny[3] medita sobre el tema y señala: “El uso del derecho internacional de los derechos humanos en la práctica interna presenta dos grandes ventajas: a)  Ayuda a que los jueces tomen decisiones más garantistas; y b)  Es la única forma de salvar el sistema de protección, es decir, que se internalicen sus estándares. Solo tiene sentido fijar estándares si ellos se aplican en el Derecho interno.” 

La reflexión de suyo es muy válida en la medida que aspira a cumplir el objetivo, alcanzable por cierto, de que la Comisión Interamericana y la Corte lleguen a los jueces antes que intentar que lleguen casos al sistema interamericano. Entonces adquiere un enorme valor la doctrina jurisprudencial que establecen la Comisión y la Corte Interamericana en sus decisiones, pues ellas sirven de guía para que en el Derecho Interno de los países se plasme una línea garantista de tutela y defensa de los derechos fundamentales de las personas. Y rescatamos aquí el valor integral del concepto jurisprudencia, aún cuando podamos observar que el estatus de la Comisión Interamericana de derechos humanos es cuasi – jurisdiccional y que sus decisiones constituyan semi-jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, el valor vinculante que alcanzan las decisiones de la Comisión, resulta taxativo para todos los Estados conformantes del sistema interamericano de derechos humanos.

Reviste así importancia que esa jurisprudencia fortalezca los sistemas de decisiones de los Estados parte. Esa jurisprudencia de la Comisión y la Corte va a conceptuar que los derechos de las víctimas no han sido elaborados en las normas sino que es el propio desarrollo jurisprudencial, y el criterio dinámico de interpretación, los factores que definen se aplique un nivel de progresividad en la defensa de los derechos de las personas.

Estas decisiones jurisprudenciales, sin embargo, son siempre perfectibles y como juicio valorativo, consideramos que la fuerza argumentativa de esa jurisprudencia tutelar puede mejorar sus estándares de persuasión argumentativa, apuntando a una concepción argumentativa más convincente. En efecto, algunas de las decisiones de la Comisión y la Corte,  no negamos que no sean buenas, sino enfatizan, a nuestro juicio, la valoración de los hechos probatorios. Estimamos, por ello, que puede incidirse más en la necesaria argumentación que implica la descripción del juicio normativo de la Convención misma o de los principios que inspiran el sistema interamericano. Con esta afirmación no nos sustraemos de la obligatoriedad per se que representan las decisiones de la Corte. Por el contrario, creemos que en los 50 años de vigencia de la Comisión y 30 años de existencia de la Corte, la labor de estos órganos ha sido mucho más que fructífera y que sin embargo, sobre la buena labor desarrollada, se puede mejorar aún más los cánones argumentativos. 

¿Qué podemos esperar del sistema interamericano de derechos humanos? A mi juicio, una tendencia evolutiva tuitiva de naturaleza permanente con relación a las pretensiones de derechos humanos. Creemos que no hay marcha atrás. Conforme argüía en algún momento Kant en el devenir de la historia de la filosofía, el imperativo categórico representa una exigencia racional para el ser humano, una fórmula para todos los mandatos morales. Como tales, la defensa de los derechos humanos compromete no solo jurídica sino moralmente a todos los actores del sistema interamericano.

Edwin Figueroa Gutarra

Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor USMP filial Chiclayo

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 263, El Peruano,  11 de agosto de 2009

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[1] FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University. Mayo 2009.

[2] Comisionado de la Comisión Interamericana de DD.HH. (Argentina). Profesor Washington College of  Law, Curso Implementación de DD.HH. en el Derecho Interno.  Alocución curso DD.HH. 2009

[3] (Colombia). Profesor Washington College of Law, Curso implementación de DD.HH. en el Derecho Interno.

Bobbio y el ordenamiento jurídico

BOBBIO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

 

La teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio nos plantea una primera señal de introducción en la solución de los conflictos[1]. Plantea el autor italiano que todo sistema jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad, coherencia y plenitud.

Dice Bobbio que el ordenamiento jurídico debe gozar de unidad, en razón de que todas las normas, sin excepción, le deben sujeción a la Constitución, respecto de la cual forman un concepto integral. Refiere Bobbio que el sistema jurídico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada país es uno solo. En otros términos, conforme incluso recoge el Tribunal Constitucional peruano, no existen islas ni zonas exentas de control constitucional, en atención a que todas las normas quedan sujetas a un control de constitucionalidad, sin que pueda argüirse una zona de exención. La reflexión aquí se orienta a que el ordenamiento jurídico constituye una unidad indisoluble per se.

Bajo el criterio de coherencia, Bobbio nos lleva al escenario en el cual no puede haber incompatibilidades reales en la solución de conflictos, y de existirlas, debemos entender que las mismas son aparentes por cuanto existen métodos de solución de controversias respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar técnicamente antinomias. El ordenamiento jurídico, como un todo coherente, significa que tiene armonía interna, más allá de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conflicto determinado podrán configurarse incompatibilidades entre normas pero objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento jurídico, tendremos que recurrir a los criterios de solución de conflictos de las antinomias, los cuales considera el autor de Turín son sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar.

Dichos criterios son lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lex specialis derogat generalis. A través de ellos, entendemos que de existir incompatibilidad, a modo de ejemplo, entre la norma superior- digamos la Constitución – y la norma inferior- un Decreto Legislativo- primará evidentemente la norma superior, esto es, la Constitución.

A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto normativo cronológico, lo que podemos igualmente entender bajo el criterio de que la norma posterior fijará nuevas condiciones de regulación que dejarán sin efecto los supuestos normativos de la norma primigenia.

Por último, la norma especial podrá prevalecer sobre la norma general en ciertas condiciones dadas, en las cuales la norma general no pueda establecer una situación general contextual de aplicación a un caso específico, supuesto que sí estaría abordando la norma especial.

Los supuestos señalados por Bobbio son solo referenciales dado que, conforme reconoce Rafael Asis de Roig[2], “los métodos de solución de conflictos son muchos y no están sujetos a un criterio de prevalencia de uno respecto de otro”. Es el juez quien deberá determinar cuál es el criterio aplicable en base a su preparación, conocimiento y aptitudes.

Finalmente, el estudioso italiano señala que es también la plenitud una característica inherente al ordenamiento jurídico. De la plenitud se empieza a hablar en la época medieval en la tradición románica que consideraba, en primer lugar, que el derecho romano era el único derecho que existía, y en segundo lugar, que dicho derecho estaba íntegramente recogido en el “Corpus Iuris”. La plenitud alcanza la categoría de dogma con el positivismo estatista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que tienen su origen en el Código Civil de Napoleón. 

Bobbio parte de la premisa de que no puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las hubiere, ellas igualmente resultan aparentes en la medida que no puede haber una zona de vacío en un sistema. En efecto, si ante un conflicto determinado el juez no encuentra solución al problema, no puede alegar el juzgador la no solución del conflicto por ausencia de la norma aplicable. Será necesario, en tal caso, recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente, en nuestro caso, a los principios que se inspiran en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive extranjera, si ello fuere necesario. En resumen, para Bobbio el ordenamiento jurídico con plenitud hermenéutica significa que siempre será posible encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque no esté escrita en los textos.

Apreciamos entonces, globalmente, que el ordenamiento jurídico constituye en sí un ente filosófico- existencial, diríamos sistemático,  para ceñirnos a nuestra disciplina, en el cual las tres características anotadas- unidad, coherencia y plenitud– manifiestan continuamente sus expresiones aplicativas, guiando al juez en su decisión, al menos en fase inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales.

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 251, El Peruano,  19 de mayo de 2009

 

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[1] BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960.  En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. Pág. 95.

[2] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas”. “La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995. Pág. 177.

Principios de interpretación constitucional

 

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

 

A diferencia de las controversias ordinarias, los conflictos constitucionales gozan de características especiales, en atención a que las incertidumbres que involucran, siempre estarán referidas a derechos fundamentales. En tal sentido, el problema a resolver implicará tener en cuenta cómo se desarrollan las interactuaciones entre las normas ordinarias y las disposiciones constitucionales que prevén la protección de derechos fundamentales.

Debemos entonces establecer que si nos encontramos ante una controversia compleja, de aquellas que refiere Atienza[1] son óptimas para aplicar las teorías de la argumentación jurídica o que van simplemente más allá de la lógica jurídica, deberíamos cuidar el detalle de qué prever si las reglas no resultan suficientes y los criterios, incompletos. Bajo esta pauta, nos inclinamos por esbozar que resultará necesario, optar por el uso de reglas, criterios orientativos y principios, en forma conjunta o separada.

Veamos unas ideas orientativas sobre los principios. 

Carlos Bernal Pulido[2] señala: “Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…) los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico.”

Los principios constituyen un modo de resolver igualmente conflictos constitucionales. Y aún cuando no están conformados por una estructura silogística, su aplicación revela per se una técnica de interpretación.

El Tribunal Constitucional, a partir de las propuestas de Konrad Hesse[3], desarrolla didácticamente en el caso Lizana Puelles[4] los principios constitucionales que viene aplicando en varios de sus pronunciamientos:

§4. Principios de interpretación constitucional

12.  Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son^[5]:

a)     El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

b)     El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).

c)      El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

d)     El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.

e)     El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

La premisa a destacar, en suma, en relación a estos principios enunciados, como mandatos cuyo fin es optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, apunta a que los mismos sirvan para esclarecer mejor las decisiones jurisdiccionales en el complejo campo de resolución de las controversias sobre tutela urgente. Y muchas veces, devienen en una tarea harto impostergable.  

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 248, El Peruano, 28 de abril de 2009

 

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[1] ATIENZA, Manuel. “Las razones del derecho”. Palestra Editores. Lima, 2004. Pág. 62

[2] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. Pág. 87.

[3] HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Centro de Estudios Constitucionales., Madrid, 1983.

[4] STC ° 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso  Pedro Andrés Lizana Puelles

[5] Cfr. HESSE. Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.

El Derecho ¿ arte o ciencia?

 

EL DERECHO: ¿ARTE O CIENCIA?

 

¿Es el Derecho un arte o una ciencia? Desde que Mario Bunge[1] estableció conceptualmente la diferencia entre ciencias formales y ciencias fácticas, quedó cuando menos afianzado en perspectiva que las ciencias formales demuestran o prueban, en tanto que las ciencias fácticas verifican, confirmando o no, hipótesis que en la mayoría de casos son provisionales. La lógica y la matemática, como ciencias formales, no se ocupan de los hechos sino tratan de entes ideales. Sus objetos son formas. Son, por tanto, ciencias deductivas; las ciencias fácticas, a su turno, se refieren a recursos y procesos. El conocimiento fáctico, de esta forma, es esencialmente probable.

A tenor de lo expuesto, podemos esbozar que el Derecho es esencialmente una ciencia fáctica. Su campo de acción está constituido por la interacción de diversas instituciones jurídicas, representadas por las relaciones entre seres humanos. El Derecho regula declarando intereses, unas veces, y otras, imponiendo conductas en forma restitutoria o resarcitoria. Es este último segmento el que nos interesa en razón de que es a través de las decisiones judiciales que se expresa la fuerza coercitiva del Derecho, en la medida que, muchas veces, impone conductas a las partes involucradas en un conflicto de intereses.

Ahora bien, producida una disyuntiva social que conduce a una controversia, ¿Cuál es la respuesta del Estado frente a la misma? Fundamentalmente, el poder público ejerce la coertio, entendida como una imposición de fuerza para que una decisión jurisdiccional firme se materialice y ejecute en sus propios términos.

Sin embargo, retrocedamos en forma puntual al escenario en el cual se suscita la incertidumbre jurídica. Las partes usualmente recurrirán a que un decisor racional- el juez- fije la solución de la controversia. Optarán, de ser el caso y alternativamente, por la conciliación, el arbitraje u otro medio alternativo de resolución de conflictos. Mas, si acuden a la vía judicial, el juez tendrá que emitir una decisión que ponga término a la diferencia producida.

Sin perjuicio de ello, ¿cómo se produce esa decisión judicial? La determinación de la misma es un camino muy complejo, que sigue varias etapas desde la óptica de la Teoría General del Derecho, la Filosofía del Derecho, pasando a anclar en la disciplina del razonamiento jurídico. Inicialmente, el juez determinará un esquema lógico para resolver su caso, luego optará por escoger los argumentos que servirán de base a la solución del problema y en este tramo, se produce ya una íntima interrelación con la actividad interpretativa. Determinadas estas actividades, el juzgador cumplirá su obligación de motivar a fin de que la comunicación de la decisión sea clara, sencilla y no contradictoria.

Ubiquémonos en la etapa interpretativa. Si establecemos que el Derecho no es una ciencia formal, sino fáctica, y que no trata de entes ideales ni sus objetos son formas, entonces ¿Representa el Derecho una ciencia o un arte? Para Marcial Rubio[2], “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos  y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica  (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

Por consiguiente, no existen reglas fijas, inferimos, para emitir una decisión. ¿Es entonces la tarea que desarrolla el juez, al elaborar una decisión, un arte, en razón de ausencia de reglas científicas dada la condición de ciencia fáctica del Derecho? Nos inclinamos por coincidir parcialmente con Marcial Rubio, en atención a que resulta cierto que las reglas de interpretación no resultan uniformes en todos los casos y que no existe una solución científica para resolver problemas de derecho, al igual que en la lógica y las matemáticas. Sin embargo, desde la aparición de las primeras teorías de la argumentación jurídica en los años 50 del siglo pasado[3](Viehweg, Perelman, Toulmin, en una primera etapa, y MacCormick, Alexy y Atienza, en una segunda etapa de teorías estándar de la argumentación jurídica), el esfuerzo ha sido sostenido por proveer a los decisores racionales de diversas herramientas para argumentar e interpretar los conflictos jurídicos.

Quedan así configurados, cuando menos, los presupuestos básicos para apuntar a una tesis preliminar en el sentido de que el Derecho aspira a ser una ciencia. Su denominación como arte, a la luz de su incesante avance, puede cuestionarse con amplitud.  

 

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 243, El Peruano, 24 de marzo de 2009

 

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[1] BUNGE, Mario. “La ciencia, su método y su filosofía”. Ediciones Arco iris. Pág. 3

[2] RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación jurídica” en “El sistema jurídico. Introducción al Derecho”. Módulo de Razonamiento Jurídico. Pág. 175. Programa de Formación de Aspirantes 1997. 

[3] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 13