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Los jueces en el Estado constitucional

5 noviembre, 2010

 

LOS JUECES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

 

Referirnos a los jueces en el Estado Constitucional exige desarrollar un marcado contraste con el juez que en su momento perfiló Montesquieu en el siglo XVIII. Las diferencias resultan notorias en la medida que el juez de ese entonces debía ceñirse al  rol de aplicador de la norma.  En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del Estado Democrático y Social de Derecho, el rol del juez resulta sustantivamente distinto.  Hoy  el Derecho es una ciencia y el juez defiende los derechos fundamentales en la  percepción de que en el Estado neoconstitucional existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción, no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica de la norma y finalmente asumimos un rol prevalente del juez frente al legislador.

Es en esta nueva centuria que vía control difuso el juez puede inaplicar una ley si ésta colisiona con el principio de supremacía normativa de la Constitución. A  su vez, la interpretación del juez constitucional hogaño goza de preferencia frente al mecanismo de interpretación autentica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario mecanismo  de defensa de los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carácter relevante entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del frío silogismo, como diría García Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo un capítulo en la argumentación constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que postulan las libertades públicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en ese orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho.

Resulta válido preguntarnos respecto a lo señalado: ¿cuál es el rol que hoy día les compete a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial que identifica a esa tarea de dimensión amplia que significa la defensa de los derechos fundamentales en los Estados, así como de los derechos humanos en el plano jurídico supranacional.

En virtud a ello pretendemos poner de relieve el rol distinto que hoy les compete a los jueces en el Estado Constitucional. En ese orden de ideas, creemos que la famosa polémica de los años treinta entre Hans Kelsen, quien desconfiaba de labor de los jueces, y Karl  Schmitt, quien proponía la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado nítidamente a favor de éste último, en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del Estado, dentro del ejercicio legítimo de sus facultades, que ciertas decisiones de aquellos pueden contravenir la Carta Magna.

Queda atrás, igualmente, el rol del juez como escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y sólo la ley era el punto de partida, la consecución y el destino de llegada de las decisiones jurídicas, para trascender a otro escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho, relegando al juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresión sustantiva de la Teoría Pura del Derecho, debía expresar un blindaje en la aplicación del derecho. Hoy esos esquemas han quedado definitivamente atrás cuando hogaño referimos, con énfasis, la relevancia de los axiomas como expresión de los principios, valores y directrices que representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporáneos, marcadamente Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveración que hacemos respecto a los valores axiológicos representa un cambio de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen representó con fuerza una separación estricta entre el derecho y la moral, en su visión del derecho como un producto puro. Sin embargo, si tomamos como punto de partida la Declaración Universal de los Derechos  Humanos de 1948, advertimos una reconciliación sustantiva entre el derecho y la moral.

Podemos apreciar, en conclusión, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho, que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de “simple operador” de la ley y que su rol hoy asume una dimensión sustancialmente diferente. Advertimos, en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan  extremos opuestos  y  que las diferencias de roles exigen adecuar nuestra visión al rol relevante asignado a los jueces en el Estado Constitucional.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho 

Publicado en JURIDICA 317, El Peruano, 24 de agosto de 2010

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