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Conferencia “La ciencia del Derecho Procesal: Historia y Derecho Comparado”. Dr. José Antonio Silva Vallejo

28 febrero, 2011

 

Estimados amigos:

La Escuela de Formación de Auxiliares de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de la cual soy Director, ha comenzado un programa frecuente de conferencias magistrales que se irán registrando en la web de la institución.

El viernes 25 de febrero de 2011 tuvimos la grata oportunidad de recibir al Dr. Jose Antonio Silva Vallejo, ex- Vocal Supremo de la Corte Suprema de Justicia, quien disertó el tema “La ciencia del Derecho Procesal: Historia y Derecho Comparado”.

A continuación, registramos la ponencia desarrollada, editada por el suscrito a partir de la conferencia desarrollada. 

 

La ciencia del Derecho Procesal- Historia y Derecho Comparado[1]

Dr. José Antonio Silva Vallejo

Ex Vocal Supremo de la Corte Suprema de la República 

 

Es un honor para mí visitar Chiclayo pues yo nací en esta tierra y deseo agradecer esta oportunidad de dirigirme a Uds. 

Permítaseme, en primer lugar, hacer un recuerdo de los grandes maestros que se fueron recientemente: el Dr. César Calonge Zavaleta, ex Presidente de esta Corte, con quien trabajé codo a codo. Cuando yo era defensor de oficio, era un honor dirigirme a él como Presidente de la Sala. Fue un brillante magistrado y sus enseñanzas marcaron historia en este Distrito Judicial.

Desearía evocar, también, a otros juristas que fallecieron hace poco: Eduardo Ricci, director de la revista Diritto Processuale; y Franco Cipriani, profesor de Teoría General del Proceso en la Universidad de Bari. Fueron glorias del Derecho Procesal Civil que se fueron súbitamente.

Debo hacer saber que acabo de ser nombrado rector de la Universidad Cristiana del Perú y ese nombramiento hace reiterar mi consideración como discípulo de Cristo. He sentido la llamada del gran maestro, del rabí de Galilea, del mismo modo como cuando se dirigía a Pedro, quien un tanto celoso del amor de Cristo por Juan, se decía: “¿Éste y qué?”. Y Jesús, leyendo sus ideas, le respondía: “Ven y sígueme”. Entonces, después de seguir las enseñanzas de los maestros del proceso, he optado por seguir las grandes enseñanzas del maestro de maestros.

Hablar del proceso es hablar de aquello que debemos hacer. Alguien me preguntaba, en mis viajes académicos: “¿Qué hay en el Perú?”. Y mi respuesta solía ser puntual: “Hay luces y sombras, pues estamos rodeados de buenos y malos jueces.”

El proceso supone una dimensión, aquello a lo que se refería Francesco Carnelutti, es decir, una visión supralegal, metalegal o supranormativa, que a su vez supone una filosofía del derecho y del proceso. Ya lo decía el profesor Salvatore Satta: “en todo procesalista, hay un filósofo oculto”, en demostración de esa estrecha relación entre la ciencia procesal y la filosofía del derecho. El maestro Carnelutti, quien murió en 1965, decía en su Diritto e Processo que la ciencia no es ciencia, sino tiende a ser filosofía.

Todo esto supone que los votos en conjunto, así como cada voto singular o inclusive una discordia, significan remontarnos más allá de las apariencias normativas, más allá de los pensamientos legalistas, y mucho más allá de esa definición de Montesquieu que veía en cada juez la boca que pronuncia las palabras de la ley.

Carlos Cossio, en su teoría egológica del derecho, fue uno de los maestros argentinos más grandes. Enseñaba que “la sentencia, señores jueces, es el acto jurídico por antonomasia, importa a todo jurista e importa a todo juez, hacer la filosofía de la sentencia”.

En su Libro V, Ética a Nicómaco, Aristóteles ya reseñaba que justicia es dar a cada quien lo que le corresponde. Para el Estagirita, recurrir al juez, era ir hacia la justicia animada.

Pretendo pues plantearos lo que se dice en romanos, a modo de remembranza crítica: “¿Y qué te has creído, oh juez?”, en clara referencia a los deberes del juez al impartir justicia. Esta alegoría nos enseña a no traicionar el precepto de la justicia.

Como Uds. habrán de apreciar, hoy doy más cuenta de libros y autores que de expedientes, ya que ya no soy juez, lo cual no me impide reiterar, a todos los jueces, que debemos juzgar como quisiéramos ser juzgados.

En el pretor hay un mensaje de espiritualización, lo que nos dice que no todo es ritualismo. Se olvida usualmente que encima del ritualismo, hay una trascendencia de las formas. El pretor espiritualiza los viejos formalismos inyectando la “equitas” y por cierto, mucho de la “equity” del Common Law, aún cuando esta es una  disciplina muy posterior mas aprehende mucho antes, muchos de sus postulados, y de ahí mi admiración por el Common Law, en tanto se trata de nuevos vértices de la ciencia jurídica.

Los pretores crearon un derecho justo, se dio paso a un nuevo derecho: el derecho clásico romano, que trascendió los meros ritualismos de las “legis actiones”. El derecho justinianeo superó la historia del derecho post clásico, en tanto se trató de un derecho eminentemente cristiano.  

El iura novit curia es un  tema de constante reflexión y de constantes discordias en el mundo judicial. Tiene una función correctora por parte del juez: Si la demanda yerra, procede la aplicación del iura novit curia.

La casación implica diversas dimensiones del iura novit curia: ¿Puede la Corte Suprema quebrar un recurso que viene mal sustentado? Nuestra reflexión puede ser polémica.

La casación civil atraviesa una crisis de suma actualidad y sus problemas nos hacen pensar, sarcásticamente: ¿En qué se parece Drácula a la casación? Drácula le tiene miedo a la luz, por ello ante las luces de la aurora, se encierra en su ataúd. La casación tampoco puede ver los hechos. Apenas ve los hechos, se declara improcedente el recurso. Entonces, en la casación, hay un divorcio de la casación con los hechos.

El problema no solo se limita a este instituto sino también al derecho romano. En la Escuela de Bologna, los grandes maestros también apreciaron estas cuestiones. Los maestros de Bologna desarrollaron las cuestiones del derecho clásico y del derecho justinianeo, así como la recepción del derecho romano, de sus grandes cuestiones y principios y nos hemos inspirado en ellos para el desarrollo del derecho.

La escuela alemana ha aportado mucho: el principio de dirección del proceso, por ejemplo, con la Escuela austriaca. Franz Klein, su propulsor, con el Código Procesal Civil austríaco de 1895, consagra los principios de celeridad, probidad y buena fe; y hablar de ella es sumergirnos en un cofre lleno de principios.

El código italiano, a su turno, fue consecuencia de una serie de proyectos de reforma. En tanto Carnelutti consagró el principio de oralidad, en Italia comenzaba la visión publicística del proceso. El maestro Cipriani afirmaba que había una gran controversia por el tema de la autoridad.

Con Dino Grandi, como ministro de justicia, se consagra en Italia el Código de 1940. Conforti fue el verdadero ponente del proyecto de código de 1940, invirtió el orden de los artículos y consagró un proyecto que lleva su nombre. Pero el verdadero redactor fue Piero Calamandrei, quien le dio el toque final al proyecto y contribuyó, preponderantemente, en la exposición de motivos del Código.

Argentina recogió esta herencia italiana. Colombo, Carneiro, entre otros, aluden a la génesis del código argentino: acentuar los poderes del juez, moralizar los litigios, simplificar las formas, y estas ideas constituyeron una fuente de pensamiento para nuestro propio código. Así fue que varias veces mi persona, al intervenir en la Comisión Reformadora del Código, hizo el aporte de estas ideas.    

He aludido a los códigos italiano y argentino y a sus principios, pero también es importante una especial referencia al código brasileño de 1963, el cual aporta el criterio del despacho saneador. En el código argentino, sin embargo, no hay casación, hay apelación extraordinaria.

En nuestro código habría que pensar en un recurso extraordinario. Los jueces deben prestar más atención a la hermenéutica, en la medida que el juez es el intérprete de la ley y la Constitución.

En una conferencia que brindé en Ecuador, me comentaron sobre la situación planteada al problema de la casación y me manifestaron que dentro de la clásica casación, habían introducido los hechos. Sin embargo, estimo que eso ya no sería casación, pues la ratio essendi de la casación es tratar sobre derecho. Y no obstante esto, hay más un problema de hermenéutica que de normatividad.

Confieso que en mi experiencia profesional en sede casatoria, he tenido muchos problemas pues siempre se ha señalado que si hay una indebida apreciación de la prueba, puede haber casación. Y nos toca cuestionarnos cuál es la fuerza de este planteamiento.

De ahí la necesidad de un enfoque dikelógico respecto a la casación. Diké significa justicia, del caso sub juris. Más que una digresión jurisprudencial en índole casatoria, apreciamos entonces que no solo es un problema de índole normativa, sino hermenéutico desde su amplia concepción.

En mi opinión, el Congreso debe reformar el Código Procesal Civil e introducir un recurso extraordinario, en el modo que se hace en sede procesal constitucional. Finalmente, creo que mi experiencia y problemas en la casación, me han hecho optar por la muerte piadosa de la casación, dados los argumentos expuestos, de los cuales se puede apreciar que la casación no llega a buen puerto. De alguna forma, esta necesaria acción es muy distinta a ser un filicida frente a la casación. Los enormes problemas que ella plantea conducen a que la última solución apunte a ser, como manifiesto, su muerte piadosa y que en su lugar, otro instituto procesal ocupe su lugar.

Muchas gracias.  

Saludos cordiales, 

Edwin Figueroa Gutarra 


[1] Ponencia llevada a cabo el 25 de febrero de 2011 en el auditorio de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Perú, en el marco de las actividades de capacitación de la Escuela de Formación de Auxiliares. Versión oral editada por Edwin Figueroa Gutarra.

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Conferencia “Acceso a la justicia y ética periodística”. 28 de febrero de 2011

27 febrero, 2011

 

Estimados amigos:

La Comisión de Solidaridad, Desarrollo y Justicia COSDEJ del departamento de Lambayeque, Perú, y el Fondo Noruego de los DD.HH., han tenido la gentileza de invitarnos a desarrollar para el próximo 28 de febrero de 2011 en la ciudad de Chiclayo, una ponencia respecto a “Acceso a la justicia y ética periodística”, en el propósito de poner de relieve la importancia de los deberes que impone la profesión del periodismo en el manejo de temas de justicia.

La idea es particularmente importante pues el Código Internacional de Ética Periodística de la UNESCO ( París, 1983) efectivamente fija deberes en el desarrollo de las tareas informativas y hay un efecto de vinculatoriedad ética respecto a sus postulados. En esa lógica, corresponde que los periodistas manejen los conceptos de acceso formal y material a la justicia, el primero vinculado a los dispositivos constitucionales y legales que autorizan el ejercicio del derecho ciudadano de petición y son en estricto garantías del sistema, en tanto el acceso material está representado por varios factores como distribución geográfica de la población, educación, situación socio- económica, etc., que identifican cuáles son los elementos que definen el grado de inserción de la justicia en la población.

Y tratándose del acceso a la justicia, deviene contextualmente de interés, por ser de interés general, ver cuáles son los niveles de avance de las propuestas de la Comisión Especial para la Reforma de la Administración de Justicia CERIAJUS, las cuales desde el 2004, definieron los rangos que en propiedad definían un adecuado acceso a la justicia.

A juicio nuestro, el periodismo debe manejar con suficiencia estos barómetros y bajo esa pauta, COSDEJ maneja la propuesta de la invitación.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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STC 0045-2004-AI/TC. Caso PROFA. Principio de proporcionalidad.

26 febrero, 2011

 

Estimados amigos:

El principio de proporcionalidad es un tema que hemos venido trabajando ampliamente en este blog (vid https://edwinfigueroag.wordpress.com/ponderacion-y-proporcionalidad-como-tecnicas-de-interpretacion-constitucional-criterios-jurisprudenciales/).

Una de las primeras sentencias que desarrolla doctrinaria y procedimentalmente este instituto, entre otras, es la STC 0045-2004-AI/TC, ubicada en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00045-2004-AI.html

El supremo intérprete de la Constitución, al analizar en este caso  el principio de igualdad, señala al respecto:

§3. El PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

31. (…) este Tribunal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igualdad, debe ahora efectuarse en aplicación del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal Constitucional alemán ha establecido, la eventual contravención del principio de igualdad a través de una ley implica un examen que “(…) de la simple prohibición de arbitrariedad alcanza hasta una estricta vinculación a la exigencia de proporcionalidad.” En esta misma línea, pero decantándose hacia una aplicación del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia recaída en el Exp. N. º 0048-2004-PI/TC (Fundamento N. º 65), este Colegiado considera que el principio que ha de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un trato discriminatorio, es el principio de proporcionalidad.

32. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora, es proyectado para examinar el supuesto concreto de una eventual contravención del derecho-principio de igualdad.

§4. ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN DE LA IGUALDAD 

33. Este principio ha de emplearse a través de sus tres subprincipios, de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes:

a)      Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación.

b)      Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.

c)      Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

d)      Examen de idoneidad.

e)      Examen de necesidad.

f)        Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

34. La intervención en la igualdad. La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. En tanto supone una relación finalista, la intervención del legislador aparece como opción legislativa, un medio del que aquél se sirve para la obtención de un fin. La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibición de discriminación.

35. “Intensidad” de la intervención. La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles:

–         Intensidad grave.

–         Intensidad media.

–                     Intensidad leve.

a)   Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional.

b)   Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.

c)    Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.

36. La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la intervención en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realización u optimización del fin constitucional.

37. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.

38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional.

En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad –medio- y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención.

39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos.

Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad- y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar.

El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado.

En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional.

40 Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Abwägung), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación. Conforme a ésta:

“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.

Como se aprecia, hay dos elementos: la afectación –o no realización– de un principio y la satisfacción -o realización- del otro. En el caso de la igualdad es ésta el principio afectado o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien constitucional a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado -la “afectación de la igualdad”- es el fin constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de igualdad supone una colisión entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado.

Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, la ley de ponderación sería enunciada en los siguientes términos:

“Cuanto mayor es el grado de afectación -intervención- al principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin constitucional”.

Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional.

41. Forma de aplicación. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad -el trato diferenciado- no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se afirmó, no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado -la intervención- fuera idóneo, se procederá a su examen  bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

La descripción es útil a la luz del análisis del test de igualdad, respecto del cual el Tribunal fija 5 pasos, los cuales en muchos otros casos, resume el supremo intérprete en 3 subexámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

El caso PROFA resultó en su contexto de mucho interés en la medida que exigía haber cursado el Programa de Formación de Aspirantes PROFA ante la Academia de la Magistratura AMAG, a efectos de acceder a la magistratura. Sin dicho curso, no se podía acceder al cargo de magistrado.

Los abogados afectados, impedidos de concursar, alegaron afectación del derecho a la igualdad y el Tribunal favoreció la pretensión estimando la vulneración de este principio.

Hoy en día, los abogados pueden postular a los exámenes de la judicatura sin el curso PROFA pero, relativizándose la ausencia de una preparación técnica, se ha estructurado en la AMAG la implementación de un curso habilitante que dura 3 semanas, con frecuencia diaria, en vez del curso PROFA, cuya duración promedio es 9 meses, los fines de semana. En consecuencia, subsiste un nivel de exigencia que no puede ser dejado de lado.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Garantías constitucionales. Materiales de trabajo

25 febrero, 2011

 

Estimados amigos:

Adjuntamos en esta entrada el enlace respectivo a los materiales de trabajo de la Conferencia “Garantías constitucionales”, llevada a cabo el 24 de febrero pasado en el auditorio de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el marco de actividades de capacitación de la Escuela de Formación de Auxiliares de nuestra Corte.

Las diapositivas preparadas (117) resumen a grandes y apretados rasgos, los aspectos principales de los procesos constitucionales de la libertad (habeas corpus, amparo, cumplimiento y habeas data), así como de los procesos de control normativo (inconstitucionalidad y competencial), e incluimos unas líneas de referencia respecto al proceso de acción popular como proceso de control normativo reglamentario a cargo del Poder Judicial.

La descripción de los procesos en mención va acompañada de algunos casos prácticos de la jurisprudencia constitucional más reciente en la previsión de identificar de modo más gráfico los pronunciamientos de los jueces constitucionales respecto a estos procesos.

El enlace es http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9d2b608045e25406b2bbfe797a9b6d41/CSJLA_GARANT%C3%8DAS_COSTITUCIONALES_DR.+EDWIN_FIGUEROA_GUTARRA.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=9d2b608045e25406b2bbfe797a9b6d41

Los enlaces web de la Escuela de Formación de Auxiliares consignarán los materiales de trabajo ( ponencias, diapositivas, etc.) de los expositores invitados, a efectos de formar un archivo bibliográfico de soporte virtual de las conferencias, talleres y diplomados previstos para el año 2011. De esta forma la Escuela contará con un respaldo informático para beneficio de sus trabajadores así como de toda aquella persona interesada en acceder a la información de nuestras actividades académicas. 

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencia PJ 168-09. Segunda Sala Laboral de Lima. Caso SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIÓN DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO. Proceso de acción popular.

24 febrero, 2011

 

Estimados amigos:

Ya en un comentario anterior (vid https://edwinfigueroag.wordpress.com/2010/12/04/sentencias-constitucionales-accion-popular/) hemos aludido a las características del proceso de acción popular, herramienta sobre la cual es importante reiterar que la misma es conocida en exclusiva por el Poder Judicial.

Esta vez incluimos una nueva sentencia de la Segunda Sala Laboral de Lima-Sentencia PJ 168-09. Segunda Sala Laboral de Lima. Caso SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIÓN DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO. Proceso de acción popular.  –  en referencia al régimen laboral de la tercerización, figura cuya reglamentación es objeto de control constitucional a nivel reglamentario por parte de la Sala.

Nos parece importante transcribir algunos aspectos de interés constitucional de la misma, en los términos siguientes:

1. Que nuestro sistema jurídico establece el control de la constitucionalidad de las normas a través de la jurisdicción constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control de las normas de jerarquía inferior a la ley, a través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y siguientes.

2. La Acción Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a través de la declaración y ejecución de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas;(…) 

9. De lo que se advierte a todas luces es que la definición y características establecidas por la norma, si bien es cierto es amplia y genérica en el ámbito de su aplicación, no lo es en cuanto establece los parámetros objetivos para la configuración de la tercerización, con sus características propias y definidas los cuales se configuran copulativamente y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el análisis e interpretación. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 4 del Reglamento bajo análisis, al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerización, estipula que los “indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.”. De lo anterior se advierte de la precitada norma del Reglamento al referirse a la autonomía empresarial permite una evaluación en cada caso concreto, en función a un conjunto de criterios, lo cual desvirtúa lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerización como esta regulada en la Ley pues, como se ha señalado líneas arriba, la tercerización constituye un instrumento de gerencia moderna que no es negativa en sí salvo su desnaturalización. Siendo así, en este punto, resulta fundada la demanda de acción popular.(…)

12. En relación al cuestionamiento al segundo párrafo del punto 4.3 del Reglamento respecto del extremo que establece “(…) o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.”. Como se ha señalado líneas arriba,  la empresa tercerizadora debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesario para el cumplimiento de la actividades o proceso encargados por la empresa principal, esto constituye un elemento caracterizante de la tercerización.

13. Que, como se tiene anotado, los equipos o locales, antes mencionados, deben ser utilizados bajo la administración de la empresa tercerizadora, es decir, que deben esta a cargo de esta última. En consecuencia, al señalarse en el Reglamento la disyuntiva “o” con el complemento “formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral”, en el supuesto en comento, se abre la posibilidad de que se desnaturalice la tercerización pues se está permitiendo que el equipamiento pueda ser proporcionado por la empresa principal bajo el argumento o justificación de que forma parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. De esta forma, se estaría desvirtuando uno de los elementos típicos de la tercerización, esto es, que la contratista cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. Siendo así, dicho extremo de la demanda resulta amparable. (…)   

El fallo declara fundada en parte la acción popular interpuesta por el Sindicato demandante y en consecuencia, declara inaplicables los artículos 4.1 y 4.3, del Reglamento cuestionado- Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley n°29245 y del Decreto Legislativo N° 1083 que regula los servicios de tercerización.

El ejercicio argumentativo nos parece de interés en cuanto se efectúa un control de constitucionalidad de las disposiciones reglamentarias del Poder Ejecutivo.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

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Garantías constitucionales. Conferencia. 24 de febrero de 2011

23 febrero, 2011

 

Estimados amigos:

La Escuela de Formación de Auxiliares de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque ha programado para el 24 de febrero de 2011, la Conferencia intitulada  “ Garantías constitucionales“, a cargo del suscrito, en la premisa de brindar una visión crítica de los procesos constitucionales de la libertad ( habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento) y procesos de control normativo ( inconstitucionalidad y competencial), además de abordar líneas referenciales sobre el proceso de acción popular, como proceso de control normativo reglamentario a cargo del Poder Judicial.

Garantías constitucionales  es el nombre que adoptan las Constituciones de 1933 (arts. 8-70), 1979( arts. 295-305)  y 1993( arts. 200-205) para la defensa de los derechos constitucionales. Hoy su denominación está fundamentalmente vinculada a los procesos constitucionales, los cuales efectivamente se constituyen en garantías procedimentales ceñidas al principio de interdicción de la arbitrariedad. 

La Conferencia tendrá lugar en el auditorio de la sede principal de la Corte. Los materiales de trabajo serán colgados oportunamente.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencia PJ 0719-2010. Segunda Sala Laboral de Lima. Caso Nelly Crispín. Aplicación control difuso Contratos Administrativos de Servicios CAS

22 febrero, 2011

 

Estimados amigos: 

En relación a la constitucionalidad de los Contratos Administrativos de Servicios CAS, regulados por el Decreto Legislativo 1057, es motivo de interés el fallo de la Segunda Sala Laboral de Lima-  Sentencia PJ 0719-2010. Segunda Sala Laboral de Lima. Caso Nelly Crispín. Aplicación control difuso Contratos Administrativos de Servicios CAS – el cual aplica control difuso respecto al régimen laboral que prevé este régimen.

Aún cuando ya la STC 002-2010-PI/TC, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI.html, ha determinado la validación constitucional de los contratos CAS y el fallo ahora en referencia parecería incompatible con el fallo del Tribunal, reviste interés la mención de esta sentencia pues contempla el desarrollo del test de igualdad, el cual transcribimos a continuación:

15. Que, el primer paso del Test de Igualdad se inicia con el ámbito de Racionalidad, que a su vez se estructura en los siguientes pasos: 1) Determinación del tratamiento legislativo diferente, 2) Determinación de la intensidad en la intervención de la igualdad y 3) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente.

16. En cuanto al primer paso, verificación de la diferenciación legislativa, cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por la norma que establece que aquellos trabajadores       sujetos al régimen especial de Contrato Administrativo de Servicios (CAS), gozan de algunos de los derechos y beneficios que se otorgan a los trabajadores del régimen laboral común.

17. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está constituida por las normas que regulan el régimen laboral de la actividad privada pues los trabajadores de la entidad demandada para el que prestó servicios el actor se encuentra bajo el régimen laboral de la actividad  privada, esto es, el régimen regulado por el Decreto Legislativo N°728. 

18. Respecto del segundo paso, determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad, cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos fundamentales como el derecho al trabajo y de igualdad de oportunidades en la relación laboral, se verifica que la intervención normativa tienen una intensidad grave.

19. En cuanto al tercer paso, verificación de la existencia de un Fin Constitucional en la diferenciación, cabe mencionar que en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°1057 se expresa que: “(…) El Estado tiene una razón de ser esencial, la de ser garante de los derechos fundamentales. Este rol esencial no admite matices en las diferentes posiciones en las que puede actuar; así, el Estado-empleador no puede dejar de cumplir con los derechos fundamentales de sus propios servidores. Fallos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial han determinado que algunas personas contratadas mediante servicios no personales, que ingresaron sin concurso público, sean declaradas como trabajadores públicos. Esta situación vulnera los principios de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, por el cual todo ciudadano tiene derecho a postular a un puesto público; y los de mérito y capacidad, por los cuales sólo pueden ingresar al servicio civil aquellos ciudadanos que acrediten conocimientos y experiencia para el desempeño de un puesto público. Esta situación de tensión entre el reconocimiento de derechos fundamentales y la garantía de contar con trabajadores públicos competentes, por un lado, y el derecho de todo ciudadano a postular a un puesto público en igualdad de condiciones, por el otro, obliga a proponer una fórmula normativa especial que equilibre las protecciones e inicie un proceso de reordenamiento que se vincule con las normas de desarrollo del servicio civil.”(sic.). En la misma exposición de motivos se señalan tres objetivos: “I. Permitir el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria. Con ello, se tendrá no sólo protección en materia de enfermedad, maternidad, accidentes, etc., sino derecho a licencias y, en el largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes. II. Reconocer derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes. III. Dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido reguladas por norma alguna.(…)”. (sic.) Además, se señala que el procedimiento para la celebración de los contratos administrativos se basa en los elementos de requerimiento del servicio y disponibilidad presupuestaria.

20. Que, en función a lo anotado, este Colegiado estima que, prima facie, el fin perseguido no es ilegítimo en el marco de la Constitución. En consecuencia, la norma cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad, antes indicado. Sin embargo, si bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciación efectuada por el legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el principio-derecho de igualdad, pues hace falta verificar si resulta razonable y proporcional, aspecto que debe verificarse en los siguientes pasos.

21. El siguiente paso está conformado por el ámbito de proporcionalidad al que el Tribunal Constitucional en el expediente N.º 00027-2006-PI, hace mención en los siguientes términos: ‘(…) “Dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (…).

1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.

2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir  ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.

3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental”.’ (sic).

22. En cuanto al cuarto paso del Test de Igualdad, Examen de Idoneidad, es necesario recordar que se refiere a una relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención, y el fin que busca la medida. En ese sentido, el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) busca que los trabajadores sujetos al mismo gocen de derechos que antes no se le reconocía, por lo que este Colegiado estima que tal relación existe. En consecuencia, debemos seguir con el siguiente paso.

23. En cuanto al quinto paso, Examen de Necesidad, cabe mencionar que en el presente caso, que el fin que se pretende con la dación del medio, Decreto Legislativo N° 1057, es que los servidores que inicien o mantengan una relación con el Estado bajo este Régimen, se les permita el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria, reconocerles derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes y dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido reguladas por norma alguna.

24. Los objetivos antes indicados pueden lograrse perfectamente mediante el establecimiento de un régimen ordenado de ingreso de los trabajadores al servicio del Estado y eventualmente mediante reconocimiento progresivo, con tramos perfectamente definidos, de los derechos laborales reconocidos en la normas del Bloque de Constitucionalidad y en función a las disponibilidades presupuestarias del Estado.

25. De lo expuesto, se evidencia la existencia de otros medios alternativos para conseguir los mismos fines propuestos al expedirse el Decreto Legislativo N°1057 sin necesidad de afectar los derechos fundamentales como es el principio – derecho a la igualdad.

26. En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del Test de Igualdad, el Decreto Legislativo N°1057 vulnera el principio derecho de igualdad. En efecto, la disposición cuestionada viola el derecho a la igualdad de oportunidades en la relación laboral de aquellos prestadores de servicio bajo el régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) en relación a los demás trabajadores lo cual además afecta el principio Protector contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política que establece,  en su tercer párrafo, que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de  los derechos constitucionales,  ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”(sic.).

27. Cabe precisar que la primera parte del artículo 51 de la Carta Magna estable que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así  sucesivamente.” (sic.). Asimismo, la segunda parte del articulo 138 de la citada Carta Magna establece que “en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior” (sic.) Igualmente el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece, en su primera parte, que “De conformidad con el artículo 236 (de la Constitución de 1979) de la Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.”(sic.). Finalmente, el artículo 26 de la Carta Magna establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma…” (Sic.)

28. En función de lo anterior, la aplicación del Decreto Legislativo N°1057 importa la violación de los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico y de supremacía de la Constitución previstos en las normas constitucionales transcritas.

29. Por lo tanto, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que autoriza el artículo 138 de la Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo dispuesto del Decreto Legislativo N°1057 y la Constitución Política del Estado, este Colegiado declara que es inaplicable el citado Decreto Legislativo al presente caso concreto.

30. A mayor abundamiento, el Régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) creado por el Decreto Legislativo N°1057 afecta el Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, principio respecto al cual Héctor – Hugo Barbagelata se refiere en los siguientes términos que: “En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugóni en el discurso inaugural de la Cátedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden público internacional “tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensión y protección de los derechos sociales” (Mohamed Bedjanui “Por una Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social”, en VV.AA.,  Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). (…) Asimismo, se ha señalado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primacía de la disposición más favorable a la persona humana o cláusula del individuo más favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zás, en la rev. Der. Lab. t. XLI, págs. 843 y ss.) (sic.) (Héctor Hugo Barbagelata, “La Renovación del Nuevo Derecho”, en Revista Derecho & Sociedad Asociación Civil, XIX N°30, 2008, Lima Perú, pag. 59 a 68).(…)

Se justifica la transcripción de este razonamiento de la Sala en tanto es importante contrastarlo con el argumento del Tribunal Constitucional respecto a que no es necesaria la aplicación del test de igualdad en tanto el CAS representa una modalidad autónoma de contratación de servicios.

Lo interesante del Derecho en general, y del Derecho Constitucional en particular, es la exigencia regular de contraposición de argumentos y tal efecto, resulta un buen ejercicio argumentativo sacar nuestras propias conclusiones a partir de la comparación de fundamentos respecto de ambos fallos. El fallo de la Sala Laboral de Lima justifica plenamente la aplicación del test de igualdad. El Tribunal Constitucional se circunscribe a enunciar que dicho test no es necesario.

Dejamos a nuestros amigos lectores sacar sus propias conclusiones.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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