STC 014-2003-AI/TC Proceso de inconstitucionalidad contra la Constitución de 1993

Estimados amigos:

Concluido el dictado de nuestro curso Teoría Constitucional y Democracia en el curso de Ascenso de la Academia de la Magistratura, tuvimos oportunidad de trabajar 2 interesantes sentencias vinculadas a estos temas y producto del debate con los discentes, se generaron importantes reflexiones a partir de los fundamentos de las sentencias acotadas.

Un tema de suyo relevante en Teoría Constitucional, fue la legitimidad de origen de las Cartas Fundamentales y al respecto, cabe preguntarnos: ¿Es cuestionable una Constitución  in toto?

Bien sabemos que los procesos de inconstitucionalidad evalúan una norma con rango de ley y hasta en el esquema de Otto Bachof, podríamos determinar si una norma constitucional es inconstitucional, pero, ¿podría determinarse la inconstitucionalidad de una Constitución entera?

Esa es la reflexión que asume una decisión de mucho interés como lo es la STC 014-2003-AI/TC, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00014-2003-AI.html, sentencia que plantea una cuestión de sumo interés: si la Norma Fundamental de 1993 fue adoptada luego de un golpe de Estado, ¿resulta deslegitimada esa Constitución por ausencia de legitimidad de origen?

El Tribunal Constitucional asume la inviabilidad de la petición de los demandantes, quienes inclusive no asumen la Carta de 1993 como una Constitución sino como un “documento”, dado su contexto de ilegitimidad.

El supremo intérprete asume que no puede plantearse la inconstitucionalidad de toda la  Constitución de 1993 pues no existiría un barómetro de referencia para su control. ¿O acaso habría que buscar parámetros de referencia en la Constitución de 1979, Carta anterior a la de 1993? Además, si aún así se pretendiera cuestionar esta Carta ¿no resultaría acaso deslegitimado el propio Tribunal para esa tarea dado que es la propia Constitución la Carta que establece las potestades del Tribunal?

La parte más relevante de la decisión en comento señala:

§5. Las paradojas de la impugnación de inconstitucionalidad del “documento denominado Constitución Política de 1993”

20. (…) la pretensión de los recurrentes está destinada a obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad de lo que denominan “documento de 1993”. Por consiguiente, las cuestiones por indagar son las siguientes: ¿cuál ha de ser el parámetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la validez/invalidez del “documento de 1993”? ¿Tiene el “documento de 1993” la cualidad para ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad?

5. A. ¿Existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución?

21    En el Fund. Jur. N.° 3 de la STC N.° 0001-2002-AI/TC, este Colegiado sostuvo que “a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”.

En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene que ver con la determinación del parámetro con que este Tribunal debe realizar el juicio de validez. ¿Cuál sería el indicado? ¿la Constitución precedente o la misma Constitución de 1993?

22.  Queda claro que no es en este último sentido con el que debe comprenderse los alcances de la impugnación efectuada.

En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de una o algunas disposiciones de la Constitución de 1993, tampoco se pide que se declare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya sido introducida de manera contraria al procedimiento contemplado en su artículo 206°, o vulnerando los límites materiales a los que está sujeta la reforma constitucional [STC N.° 0014-2002-AI/TC]. La impugnación se dirige contra el texto íntegro del llamado “documento del 93”.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los recurrentes, el parámetro con el cual tendría que juzgarse a la Constitución de 1993 no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado.

Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se “administraba” no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal.

23.  Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal Constitucional, cabría que la pretensión se dilucide desde la otra perspectiva propuesta en el Fundamento N°. 21; esto es, considerar como parámetro para juzgar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 a la Constitución de 1979.

En torno a ello, no menos dramática sería la situación en la que este Tribunal Constitucional se vería envuelto si el parámetro fuese dicha Ley Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que cuenta este Tribunal no dimana de la Constitución de 1979, sino de la Constitución de 1993. Así las cosas, ¿podría este Tribunal declarar la inconstitucionalidad –no ya de una disposición–, sino de toda la Constitución, que lo crea y establece sus competencias?

No es ésto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior, tuviésemos la convicción de que este Tribunal es competente para declarar la inconstitucionalidad del denominado “documento de 1993”, situaciones no menos paradójicas habría que necesariamente advertir:

a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en sí mismo, inconstitucional.

b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración de invalidez se declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado de un órgano –este Tribunal Constitucional- que, al haber sido creado por la Constitución del 93, también sería inconstitucional.

La doctrina que esta decisión establece resulta de sumo interés para sentar la posición de la legitimidad de origen que identifica a las Cartas Fundamentales de los Estados.

En ese norte de ideas, resulta validada la Constitución de 1993, sobre la cual es importante aportar, adicionalmente, que la misma resultó legitimada con el referéndum de la misma, mecanismo de democracia participativa que permitió asumir su legitimación posterior, esto es, la legitimación entendida como acto posterior, de ratificación, respecto a su legitimidad, percibida como condición de origen.

En conclusión, no es procedente, vía proceso de inconstitucionalidad, determinar la expulsión del ordenamiento jurídico de una Constitución y en democracia, el camino más viable habrá de ser, de corresponder a las circunstancias, adoptar una nueva Constitución a través de los mecanismos que la propia Carta Fundamental contempla.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

STC 01538-2010-PA/TC. Caso Telefónica del Perú. Cosa juzgada y deducciones tributarias.

Estimados amigos:

Una decisión del Tribunal Constitucional que nos ha dejado con algunas inquietudes, dado que no es expedida por unanimidad, es la STC 01538-2010-PA/TC, caso Telefónica del Perú, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01538-2010-AA.html.

La controversia es puntual: ¿se deben o no hacer deducciones sobre los mandatos judiciales que establecen sumas líquidas a pagar? La decisión que comentamos, en mayoría, establece una suerte de inmutabilidad del monto final de pago en referencia que los mandatos judiciales se ejecutan en sus propios términos, y en ese orden de ideas, la mayoría señala:  

3. Al respecto, la recurrente alega que al haberse desestimado su pedido de deducción  ascendente a S/. 9,088.92 nuevos soles por conceptos de prestaciones de salud, ONP o AFP, e impuesto a la renta sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia que ascienden a un total de S/. 36,149.91 nuevos soles se ha vulnerado sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley y de propiedad. A efectos de verificar si lo resuelto en el pedido de deducción vulnera o no los derechos constitucionales alegados por la recurrente, conviene remitirnos a la literalidad de lo ordenado en la sentencia, que tiene la calidad de cosa juzgada, expedida en el proceso judicial subyacente (pago de remuneraciones devengadas).

4.        Al respecto, a fojas 20 del primer cuaderno obra la sentencia de fecha 4 de mayo del 2005 expedida en primera instancia en el proceso judicial subyacente sobre pago de remuneraciones devengadas, en la cual se declara “FUNDADA EN PARTE la demanda (…) en consecuencia ORDENO que la demandada pague a la actora, en el plazo de cinco días la suma de TREINTISEIS MIL CIENTO CUARENTINUEVE NUEVOS SOLES CON NOVENTIUN CENTIMOS (S/. 36,149.91) de los cuales por remuneraciones devengadas corresponden Veintiséis Mil Novecientos Sesenta y Nueve Nuevos Soles con treinta y cuatro céntimos (S/. 26,969.34) y por reintegro de utilidades la suma de Nueve Mil Ciento Ochenta Nuevos Soles con cincuentisiete céntimos (S/. 9,180.57); asimismo ORDENO que la demandada, en el mismo plazo, DEPOSITE en la entidad bancaria o financiera elegida por la trabajadora la suma de Dos Mil Doscientos Cuarenta y siete Nuevos Soles con tres céntimos (S/. 2,247.03) por compensación por tiempo de servicios (…)”. Asimismo a fojas 23 del primer cuaderno obra la sentencia de fecha 12 de agosto del 2005 expedida en segunda instancia, la cual “CONFIRMA la sentencia de fecha 4 de mayo del 2005 (…) que resuelve declarar fundada en parte la demanda, con lo demás que contiene (…)” .

5.        De las sentencias recaídas en el proceso judicial subyacente sobre pago de remuneraciones devengadas, se aprecia que ninguna de ellas admite excepción alguna a su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se expresa. En razón de ello, el pedido de deducción de la recurrente sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal que tiene como finalidad última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia (pago de S/. 36,149.91 nuevos soles), de modo tal que la desestimatoria de dicho pedido bajo ningún concepto conlleva a la vulneración de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, máxime si lo ordenado en la sentencia no establece hipótesis alguna de excepción para su cumplimiento total. Y es que las sentencias judiciales se ejecutan en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado, merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla, no existiendo en el caso de autos motivos razonables para proceder a su incumplimiento toda vez que el pedido de deducción (pago por concepto de prestaciones de salud, ONP o AFP, y pagos por impuesto a la renta) constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada con el fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente; por lo que debía ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de sentencia. 

Sin embargo, el voto en minoría del magistrado Álvarez Miranda señala:

3.      Empero, ambas instancias del proceso ordinario subyacente no han merituado que parte de dicha deducción es una renta de quinta categoría, y por consiguiente, objeto de retención en la fuente de acuerdo con el criterio de lo percibido conforme a lo establecido en los literales “a” y “c” del artículo 34º, el literal “g” del artículo 67º, el “a” del 71º y el 57º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, y que lo dispuesto en tales normas es imperativo, y por consiguiente, de obligatorio cumplimiento tanto para empleadores como para ciudadanos/contribuyentes.

4.      Del mismo modo, han obviado que de acuerdo con los artículos 34º, 35º y 36º del Texto Único Ordenando de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y los artículos 47º, 48º, y 49º del Reglamento de dicha Ley, los aportes correspondientes a AFP Horizonte deben ser retenidos por el empleador a fin de que éste los deposite en dicha AFP.

5.      Por tanto, el hecho que ambas instancias judiciales del proceso subyacente hayan obviado mención alguna respecto de tales descuentos, no enerva la obligatoriedad del cumplimiento de tales deberes tanto para María Zapata Carranza (sustantivos por cuanto es quien va a asumir la carga económica de tales erogaciones) como para Telefónica del Perú (formales en tanto es quien va a colaborar en el proceso de recaudación de tales conceptos de carácter tributario y no tributario).

6.      De ahí que, en mi opinión, lo solicitado por la recurrente durante la etapa de ejecución de Sentencia no puede entenderse en modo alguno como un acto dilatorio tendiente evitar el cabal cumplimiento de dicho mandato judicial en tanto su actuar se encuentra ajustado a lo previsto legalmente, razón por la cual, corresponde amparar su pretensión, mas aún cuando la razón por la que se rechazó lo solicitado obedece a una interpretación errónea de lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional dado que en el caso de autos, la controversia no gira en torno a la determinación de un tributo sino sobre si lo devengado debe estar afecto a las retenciones legalmente establecidas conforme ha sido indicado supra. Es más, lo retenido incluye descuentos de carácter no tributario, como son las aportaciones a la referida AFP.

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque se declare FUNDADA la presente demanda.

Objetivamente, asumimos que toda suma que ordena un pago está sujeta a afectaciones tributarias pues las exclusiones de impuestos deben estar cuando menos predeterminadas por norma legal o administrativa. Nos interrogamos: ¿es suficiente la referencia a que toda sentencia deba ejecutarse en sus propios términos y a partir de allí, crearse un régimen de inafectación o de incremento real de la deuda?

En el caso en comento, desestimada la deducción de la deuda, ya la acreencia no es el monto ordenado a pagar sino incluye sumas adicionales que en rigor son montos que benefician al propio trabajador, como son aportes AFP y otros. Entonces, ¿no debió fundamentar la decisión judicial de pago por qué debía estimarse que el mandato de pago no incluía ningún tipo de deducción? Y aún así, ¿no deben los mandatos judiciales de pago de deudas laborales aportar como corresponde con toda suma regular que se percibe en el ejercicio de la relación de trabajo? ¿Por qué crear un régimen de inafectación a partir de la literalidad de un mandato judicial de pago de suma líquida?

Con el debido respeto por la opinión de la mayoría, debemos coincidir con la decisión de Álvarez Miranda en tanto se trata de una decisión que estima la obligación que tenemos todos los contribuyentes de aportar sobre los ingresos que percibimos.  

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Reporte periodístico. V aniversario Sala Constitucional de Lambayeque

Estimados amigos:

Cerrando ya nuestras actividades de aniversario, adjuntamos la referencia de nuestro Boletín Legal Diario a propósito de la conferencia que tuvo lugar ayer 27 de abril con motivo de nuestro V año de creación institucional. Dicha información puede ser visualizada en Sala Constitucional de Lambayeque. Conferencia Dr Víctor García Toma

La ponencia del Dr Víctor García Toma «Los derechos espirituales en la Constitución y la jurisprudencia nacional» pasó revista a los derechos a la libertad de conciencia y de culto en el Derecho Comparado así como citó casos emblemáticos de la experiencia peruana.   

Más de 130 personas estuvieron presentes en nuestro auditorio entre magistrados, trabajadores, abogados y estudiantes.

Próximamente incluiremos una versión oral editada de la Conferencia.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Equipo de trabajo. V aniversario Sala Constitucional de Lambayeque

Estimados amigos:

Siendo hoy nuestra fecha central por el V aniversario de la Sala Constitucional de Lambayeque, nos permitimos adjuntar la reseña periodística de nuestro equipo de trabajo (magistrados y auxiliares), la cual puede ser visualizada en la página 16 de nuestro Boletín Diario, en el siguiente enlace  Sala Constitucional de Lambayeque. Equipo de trabajo  

En la foto aparecen los magistrados (abajo centro) Dr. Manuel Lorenzo Huangal Naveda (Presidente) e integrantes ( abajo, izquierda y derecha)  Dres. Daniel Carrillo Mendoza y Edwin Figueroa Gutarra. 

Además figuran  los servidores (arriba, izquierda a derecha) Cesar Morí Chaname,  Delia Coico Palma, Maribel Mendoza Cueva, Jessica Gómez Malca, Lincey Montalvo Moreno, Leyla Vílchez Guivar, Rosalyn Coronel Anaya y Roberto Miranda Ubillús; ( abajo extremos izquierda y derecha)  Jovanny Vargas Ruiz y Karen Lobatón Zu. 

De igual forma, ya se encuentra en Chiclayo el Dr. Víctor García Toma, ex Presidente de Tribunal Constitucional del Perú, para disertar la ponencia intitulada » Los derechos espirituales en la Constitución y la jurisprudencia nacional».

Oportunamente, haremos una reseña del contenido de su conferencia.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Los derechos espirituales en la Constitución y jurisprudencia nacional. Conferencia Dr Víctor García Toma

Estimados amigos:

Es muy grato para nuestra Sala Constitucional, reiterar la invitación del caso a la conferencia intitulada «Los derechos espirituales en la Constitución y jurisprudencia nacional», a cargo del Dr. Víctor García Toma, ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú, para el próximo 27 de abril a las 17 horas en nuestro auditorio principal sito en Av. Leonardo Ortiz 155, Chiclayo.  

Dicha actividad académica tiene lugar como acto central de nuestro V aniversario como Sala Constitucional, órgano jurisdiccional creado por la Resolución Administrativa 009-2006-CEPJ, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

Nos honra pues la visita de uno de los magistrados más destacados en la historia del Tribunal así como uno de los académicos de mayor prestancia en contribuciones a la disciplina del Derecho Constitucional en el país.

Agradecemos por anticipado la presencia de quienes nos acompañen.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

¿Conversión de la conversión? De las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal. Artículo

¿CONVERSIÓN DE LA CONVERSIÓN?

DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO PENAL 

 

Las relaciones entre el Derecho Constitucional suelen ser algunas veces conflictivas en tanto la ley penal, regida por el principio de legalidad, bien puede entrar en conflicto con el derecho fundamental a la libertad personal, si existe viabilidad aplicativa del principio de elasticidad, previsto por el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 

En la normativa peruana, la conversión de la pena efectiva a prestación de servicios a la comunidad, prevista en el artículo 52 del Código Penal, debe ser aplicada en la sentencia, de conformidad con el IV Pleno Nacional Penal, Iquitos–1999. Ahora bien, si existe cumplimiento parcial de reglas o bien falta de pago de los días-multa, el juez puede revocar el régimen de prestación de servicios por pena efectiva. Sin embargo, si el procesado paga la multa, ¿puede solicitar libertad? 

Nuestra opinión es que si el sentenciado cumple con cancelar el monto de los días multa, resulta innecesario el cumplimiento de la pena efectiva por parte del sentenciado. Ello es así por cuanto los términos de la condena impuesta han sido cumplidos en la exigencia patrimonial de multa. 

La interrogante lógica que cabe plantear a este respecto supondría en rigor una conversión de la conversión. Si bien la figura de conversión de la conversión no está prevista en forma expresa en el ordenamiento jurídico penal peruano, en nuestra opinión no deviene incompatible dicha figura, vía integración, con el derecho fundamental a la libertad personal.

En efecto, la conversión supone una modificación de la pena en su régimen de ejecución y sin embargo, la pregunta frontal a estimar para la controversia en comento es la siguiente: ¿supone el otorgamiento de la conversión una medida definitiva, taxativa y absoluta? A juicio nuestro, no, en tanto no podemos suponer categorías inmodificables en el derecho en la medida que la jurisprudencia supone el derecho en esencia y a su vez, la ciencia del derecho en cambio, en movimiento y en concordancia con el iter fáctico y evolutivo de los derechos fundamentales.

En rigor, no podemos establecer categorías inmodificables en el Derecho Penal, esto a partir de que precisamente los derechos fundamentales suponen hoy derechos dúctiles, esto es, no absolutos, los cuales pueden variar bajo reglas de jerarquía axiológica móvil.

En tal sentido, si los derechos tutelados por la Constitución no son taxativos ni definitivos, menos lo deben ser aún las categorías jurídicas que sustentan el ejercicio de otros derechos en el ámbito de la justicia ordinaria, y su reexamen a la luz del carácter tutelar de los derechos fundamentales, debe permitir al juez examinar el supuesto de la categoría absoluta de la conversión de la conversión, figura que entendemos no es ajena si del derecho fundamental a la libertad personal se trata.

Consecuentemente la nueva interrogante sería: ¿por qué la conversión de la conversión sería inviable? Si en el caso de derechos fundamentales, existe el amparo contra amparo y el habeas corpus contra habeas corpus, ¿cuál  sería la categoría conceptual, doctrinaria y programática para denegar la conversión de la conversión? No advertimos una respuesta razonable ni concluyente pues si la respuesta se inclina hacia el principio de legalidad, no advertimos norma alguna que suponga su impedimento y por el contrario, la jurisprudencia bien puede delimitar dicho aspecto.

De otro lado, ¿es estrictamente necesario, en el caso en comento, que el sentenciado cumpla pena efectiva, no obstante haberse producido el pago del importe de los días multa? ¿Sería el fundamento técnico que es improcedente la conversión de la conversión que una Sala ya se hubiere pronunciado? En rigor, estos argumentos no resultan definitivos pues deben compatibilizarse las situaciones advertidas con el fundamento de ratio essendi del derecho a la libertad personal, y sí reviste razonabilidad que habiéndose pagado la obligación patrimonial- días multa- del proceso penal, proceda, en forma extraordinaria y por única vez, una conversión de la conversión, más aún cuando la pena tiene por objeto también un fin de prevención especial, cual es la resocialización del sentenciado, y no solo uno de prevención general, lo cual exige protección, en amplio sentido, de la sociedad, aspecto que ya ha sido dilucidado por el Tribunal Constitucional[1] bajo una regla de ponderación.

En nuestra opinión, sin desvirtuar las funciones del Derecho Penal ni de sus campos de acción, resulta necesario compatibilizar sus contenidos con el efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Es una exigencia inaplazable e impostergable del Estado Constitucional. 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho 

Publicado en JURIDICA 351, El Peruano, 19 de abril de 2011

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[1] STC 00033-2007-PI/TC. Caso Ley Penal de Lavado de Activos. F.J. 41-43

La justicia constitucional. Artículo

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

 

Hace unos decenios era poco usual destacar el arraigo de la justicia constitucional. La sola prevalencia de la norma jurídica aún gozaba de fortaleza y el mundo del Derecho giraba en torno a las reglas y los Códigos. Los principios solo eran referentes para llenar los vacíos del Derecho. Aún así, no dejaba de ser importante la justicia constitucional mas su relevancia se circunscribía a una lejana idea de Carta Fundamental, en la perspectiva kelseniana dela Constitucióncomo una norma más del ordenamiento jurídico, por cierto en lo alto de la pirámide, mas una norma adicional como instrumento de solución de los dilemas sometidos a la justicia constitucional.

Es con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que surge una percepción distinta de los derechos fundamentales de la persona, acentuándose dicho énfasis conla Carta Fundamentalde Bonn (1949). La apuesta de ésta por un contenido esencial de los derechos fundamentales, reposicionó en mucho la forma de pensar respecto a la justicia constitucional, en cuanto se trataba de asumir una nueva dimensión de los derechos en examen en cualquier controversia jurídica con relevancia constitucional. 

La Constitución francesa de 1958 así comola Constituciónespañola de 1978 se sumaron a esta percepción de reenfoque de los derechos fundamentales en el ámbito de la justicia constitucional y el Perú se sumó, conla Norma Fundamentalde1979, aesta nueva visión de los derechos fundamentales, asumiendo un enfoque garantista de suyo amplio. Y sin embargo, ¿fue una Carta que pecó de excesivo proteccionismo social, acusación que se le formula desde las orillas opuestas a la justicia constitucional? En nuestra opinión, no, en tanto el péndulo de la historia identifica los tiempos de los derechos en los Estados, unas veces más garantistas; otras tantas, menos. 

En esa lógica, la Constitución de 1993 destaca un nuevo planteamiento de los derechos fundamentales, con un menor contenido material, mas siguiendo una filosofía cuando menos suficientemente garantista al consignar estos derechos bajo la perspectiva de enunciados valorativo- axiológicos como la dignidad de la persona. Tales caracteres permiten la configuración de un Estado Constitucional, el cual está conformado, según Peter Häberle[1], por “la dignidad humana como premisa, realizada partir de la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la humanidad, vividos desde la individualidad de ese pueblo, que encuentra su identidad y en tradiciones y experiencias históricas, y su esperanza en los deseos y la voluntad creadora hacia el futuro”.  

La justicia constitucional exige también un examen de compatibilidad: la solución de las colisiones de principios y derechos fundamentales, no debe significar una potestad de control incontrolable. En efecto, ese requerimiento de prudencia, al resolver controversias constitucionales, se resume en el principio self restraint, o de auto control, mediante el cual los jueces constitucionales deben medir el efecto de sus decisiones, procurando no incurrir en un exagerado activismo judicial. En efecto, todo exceso es en estricto negativo. Y si la justicia constitucional es la medida de acción de los jueces constitucionales, en consecuencia corresponde a éstos no incurrir en incongruencias a efectos de no deslegitimar la esencia que reclama la justicia constitucional, como expresión axiológica de esa fraternidad de intérpretes häberleana en la cual los jueces conforman un estamento preferente de ese Estado Jurisdiccional al cual se refería Karl Schmidt. 

Es precisamente esa exigencia de auto control lo que conduce a una condición de legitimación de los órganos jurisdiccionales constitucionales. Si ellos procuran ceñir sus decisiones a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, como refiere Marina Gascón, las decisiones judiciales no serán sino una forma de legitimación de los jueces.

Si un Tribunal se excede en sus decisiones y no traza adecuadamente las fronteras ente el Derecho y la política, como anota Otto Bachof, estará inobservando los principios del self restraint y de allí la importancia de una formación garantista para la tutela de los derechos fundamentales y a la vez, racional y razonable, para no incurrir en los excesos que hacen endebles las bases conceptuales y programáticas del rol de los jueces constitucionales. 

En consecuencia, el self restraint es el mecanismo por excelencia prevalente de las decisiones constitucionales. Y auto control es racionalidad, en la medida de respetar la norma jurídica cuando ésta brinda soluciones de subsunción a los conflictos normativos, y además razonabilidad, en tanto supone la valoración axiológica de los derechos fundamentales. De una adecuada y equilibrada ponderación  entre ambos valores, se desprende la fortaleza de la justicia constitucional.   

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho 

Publicado en JURIDICA 348, El Peruano, 29 de marzo de 2011

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[1] HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México y Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial. Perú. 2003. p. 1.

International Association of Constitutional Law IACL. Renewal of the Constitution: constituent power within the framework of the continuity of the legal order

Dear friends:

It is a matter of fact that it is important for us including some important news from Comparative Constitutional Law, not only in English, also in other relevant languages. So we will include, from now on, some special reports from other webs about fundamental rights items.  

This time we refer that the next Round Table of the IACL will take place at the Haydarpasa Campus of the Universityof Marmara, Istanbul, 28-29 April 2011. More information in http://www.iacl-aidc.org/?page_id=16.

 

Programme

ROUND TABLE OF THE IACL

Haydarpaşa Campus, Marmara University, Istanbul. 28‐29 April 2011

RENEWAL OF A CONSTITUTION

Constituent power within the framework of the constitutional legal order’s continuity

Thursday 28 April 2011. 09h30‐10h45

Opening Statements

Introductory reports

Constitutionalism and the constitutional reform movement inTurkey

The tension between permanent constitutional change and the permanent quest for renewal

Session I, Morning

Constituent/Constituted Power: Theory and Application

Session II, 13h45 – 16h00

Concrete Proposals for a New Turkish Constitution

Third session, 16h30‐17h45

Drafting a constitution in the transition to Democracy

Friday 29 April 2011

Session III, 9h30—11h15

Constitutionalism in the 21st Century: Which Trends?

Closing Session, 11h45‐13h30

General Discussion and Evaluation

Best regards,

Edwin Figueroa Gutarra

STC 0895-2001-AA/TC. Caso Rosado Adanaqué. Libertad de conciencia y religión.

Estimados amigos:

Como complemento a las reflexiones de orden espiritual de estos días, un caso emblemático de nuestra jurisprudencia en relación al derecho a la objeción de conciencia, es la STC 0895-2001-AA/TC, caso Lucio Rosado Adanaqué, caso que puede ser leído en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00895-2001-AA.html.

El caso diferencia entre libertad de conciencia y de religión en los siguientes términos:

3. La libertad de conciencia y la libertad de religión, si bien pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido.

El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría.

Por otra parte, la libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.

En puridad, la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias.

En relación a la cuestión central de la controversia, a raíz de la pretensión del médico Rosado Adanaqué de que no se le obligue a trabajar los días domingo, pues su condición de miembro de la Iglesia Adventista del Sétimo Día se lo impedía, el Tribunal Constitucional señala a este respecto:

7. El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como adelantábamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente.

8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados. Asimismo, según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N°. 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que «se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábados». Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que éste fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artículo 7º, numeral 7.1, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado.

La vaga referencia a las «razones de necesidad institucional» que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos.

9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.

Aún cuando entendemos la posición del Tribunal en relación al tema de fondo y se estima la pretensión del demandante, una cuestión adicional que puede plantearse podría ser la siguiente: si un médico católico practicante que asiste a misa los días domingo recibe la orden superior de cambiar su turno de trabajo precisamente a este día, ¿podría invocar el precedente Rosado Adanaqué para invocar “a igual razón, igual derecho” y que por consiguiente no se le exija trabajar el día domingo en que asiste a su culto cristiano católico que es la misa? Asumimos prima facie que la pretensión sería viable.

Hemos encontrado respuestas disímiles en algunos talleres de la Academia de la Magistratura al plantear este caso, mas entendemos que los derechos fundamentales son un ejercicio de construcción y como tal, el estándar respecto al derecho de objeción de conciencia ha sido construido, a partir del caso Rosado Adanaqué, sobre la premisa de que efectivamente debe respetarse el derecho a la libertad de religión.  

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

STC 06111-2009-PA/TC. Caso crucifijos y Biblias en juzgados y salas de administración de justicia. Derecho fundamental de libertad religiosa.

Estimados amigos:

En estos días de recogimiento por Semana Santa en el Perú un tema que asume relevancia es cuál es la dimensión del derecho fundamental de libertad religiosa, preocupación que nos reconduce a reflexionar sobre la extensión de otros derechos entre ellos, el  derecho-principio de no discriminación o de igualdad religiosa, el principio de laicidad del Estado, el principio de colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas y la presencia de crucifijos y Biblias en despachos y tribunales del Poder Judicial.

Es éste el contexto de la sentencia 06111-2009-PA/TC, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/06111-2009-AA.html, a propósito de una demanda de amparo en relación a si los crucifijos y biblias en los juzgados y Salas de la República así como el juramento de honor de decir la verdad, previa indagación de la confesión católica, como sucede en nuestro país, no constituían acaso una injerencia ostensible en el derecho fundamental a la libertad religiosa.

El Tribunal Constitucional asume la tesis de que la presencia de crucifijos y Biblias obedece a un contexto cultural y a partir de esta idea, no vulneran el derecho fundamental a la libertad religiosa del demandante si es de otra confesión religiosa.

Los términos en los cuales la sentencia se expresa son los siguientes:

43.  A la luz de todo ello, puede afirmarse que la presencia de símbolos religiosos como el crucifijo o la Biblia que se encuentran histórica y tradicionalmente presentes en un ámbito público, como en los despachos y tribunales del Poder Judicial, no afectan los derechos invocados por el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que la presencia de esos símbolos responde a una tradición históricamente arraigada en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia católica un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, conforme lo reconoce la Constitución.

44.  De este modo, si bien en un templo el crucifijo tiene un significado religioso, en un escenario público (como en los despachos y tribunales del Poder Judicial) tiene un valor cultural, ligado a la historia de un país, a su cultura o tradiciones. En tal contexto, que el Estado mantenga dichos símbolos en tales espacios públicos no significa que abandone su condición de Estado laico para volverse un Estado confesional protector de la religión católica.

 45.  La sola presencia de un crucifijo o una Biblia en un despacho o tribunal del Poder Judicial no fuerza a nadie a actuar en contra de sus convicciones. En efecto, no puede sostenerse que de la presencia de tales símbolos se derive alguna obligación para el recurrente (de adoración o veneración, por ejemplo), cuyo cumplimiento afecte su conciencia y podría dar lugar a que plantee una objeción de conciencia, que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de defender (cfr. Exp. N.° 0895-2001-AA/TC; en ese caso, este Colegiado ordenó no incluir a un trabajador de confesión Adventista del Séptimo Día en la jornada laboral de los días sábados, ya que obligarlo a trabajar ese día afectaba sus convicciones religiosas, para las que el sábado es un día dedicado al culto). Tal supuesto de coacción, evidentemente objetivo, sí tendría suficiente fundamento como para ser calificado de inconstitucional por lesivo de la libertad religiosa, lo que sin embargo y como reiteramos, no sucede ni se configura por el solo hecho de exhibir o colocar crucifijos siguiendo una tradición arraigada a nuestra historia y a nuestras costumbres.

De igual forma, en relación a la oposición a la pregunta de la confesión religiosa, formulada de modo común por los jueces a efectos de declarar y decir la verdad en audiencias, sí existe posición tuitiva, la cual se expresa de la siguiente forma:

La relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religión que profesa un procesado o declarante

62.  En el contexto señalado y a la luz de lo que resulta materia de reclamo, procede analizar si la costumbre de preguntar a los procesados (en general, a todos interviniente del proceso penal) respecto de la religión que estos profesan se compadece o no con los objetivos del proceso penal o si, por lo menos, se vuelve necesaria con la exigencia de proporcionar datos formales a fin de que la administración de Justicia pueda cumplir con sus cometidos. 

63.  Este Colegiado considera al respecto que aunque se ha vuelto una práctica común (no normativizada) el que las autoridades judiciales interroguen a los justiciables respecto de la religión que profesan, tal interrogante resulta en abstracto impertinente además de invasiva en relación con la libertad religiosa (en este caso, a la facultad de mantener reserva sobre las convicciones religiosas), pues se inquiere por un dato que en nada contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administración de Justicia.

64.  Aunque, desde luego, hay quienes pueden considerar que no habría en una hipótesis como la graficada inconstitucionalidad alguna, habida cuenta de que cualquier persona tiene el derecho de guardar reserva sobre sus convicciones religiosas (artículo 2º, inciso 18, de la Constitución) y, por lo tanto, a mantenerse en silencio frente a una interrogante de este tipo, tal forma de entender las cosas representa un contrasentido y una manera forzada de intentar legitimar un acto, a todas luces, irrazonable.

65.  En efecto, el objetivo del proceso penal es, como se ha señalado anteriormente, la búsqueda de la verdad en torno a la comisión o no de un hecho punible, así como la determinación de las responsabilidades o irresponsabilidades según el caso. En nada contribuye a la materialización de tales propósitos el conocer si una persona profesa o no la religión católica, la evangélica o, en general, cualquier otra orientación religiosa (también, por cierto, si es atea o agnóstica). Más bien subyace tras la presencia de tal tipo de pregunta un cierto prejuicio de individualizar y/o tratar a las personas a partir del dato que ofrece su orientación religiosa, situación que en lugar de fomentar una justicia objetiva e imparcial, puede más bien generar riesgos en relación con tales garantías.

El caso que nos ocupa no sigue la posición del caso Lautsy v. Italia, el cual puede ser leído (en inglés) en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=857725&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649), controversia resuelta por el Tribunal Europeo de DD.HH., a propósito de una demanda por la presencia de crucifijos en las escuelas públicas de Italia, pretensión que finalmente resultó estimada por los jueces europeos por unanimidad, por afectación del artículo 2 Protocolo 1 del Convenio Europeo de DD.HH. La sentencia consideró que el Estado italiano infringía su deber de neutralidad en el ejercicio de su autoridad pública, en el campo de la educación, en afectación del pluralismo religioso.

Finalmente la sentencia resuelve:

1.      Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en que se solicita el retiro, en todas las salas judiciales y despachos de magistrados a nivel nacional, de los símbolos de la religión católica como el crucifijo o la Biblia.

2.      Declarar FUNDADA la demanda en el extremo en que se solicita la exclusión en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial, de cualquier pregunta sobre la religión que profesa el declarante en general, aplicando la misma exclusión a la declaración ante toda autoridad o funcionario públicos, sin perjuicio de lo indicado en el fundamento 66, supra. 

En nuestra opinión, la decisión del Tribunal Constitucional peruano reviste razonable consistencia en tanto sigue los supuestos de que los valores culturales representan una contribución material a la identidad de las sociedades, en especial de la peruana. De otro lado, en relación a la parte estimatoria de la demanda, entendemos que es previsible los jueces ya no deberán preguntar sobre las confesiones religiosas en las diligencias jurisdiccionales a su cargo.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra