Jurisprudencia Corte IDH en el Perú. Roger Rodríguez Santander. PUCP. 28 de febrero de 2012.

Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

Martes 28 de febrero

Jurisprudencia Corte IDH en el Perú

Roger Rodríguez Santander (Profesor Maestría Política Jurisdiccional PUCP. Asesor jurisdiccional Tribunal Constitucional del Perú)

Tentativamente hemos de tratar algunos temas materiales (principio de legalidad penal, imprescriptibilidad y crímenes de lesa humanidad, cuestiones vinculadas al juez natural y pena de muerte) y uno interpretativo (relaciones Tribunal Constitucional TC y Corte IDH).

La STC 010-2002-AI/TC, caso Tineo Silva y 5,000 ciudadanos, es la decisión del TC que marca hitos en el tema del principio de legalidad penal.

Existe mucha similitud entre el tipo penal base de terrorismo del D.L. 25475 y la figura de traición a la patria prevista en el Decreto Ley 25659, semejanza notable que nos conduce a plantar problemas de legalidad penal e indistinción de tipos. Hay casi una identidad entre ambos tipos. La diferencia era la consecuencia de incurrir en tales tipos pues los procedimientos variaban sustancialmente. Así se expresó el TC en relación a la indeterminación semántica del tipo penal de traición a la patria.

Sin embargo, no hay una inconstitucionalidad como tal solo por la indeterminación. El TC refiere que hay grados de indeterminación y que es inconstitucional solo cuando no se permite una concretización objetiva de tipos penales. La analogía integrativa está prescrita en Derecho Penal pero no la analogía interpretativa. No se puede crear ex novo una conducta penal.

El D.L. 25475 no hacía referencia, tampoco, a la responsabilidad subjetiva del agente. La responsabilidad objetiva está proscrita en Derecho Penal. Se asumió que esta omisión violaba el principio de legalidad penal.

El esfuerzo del TC fue, igualmente, constitucionalizar el tipo de terrorismo sin llegar a determinar que no se pudiera volver a procesar a los sentenciados por terrorismo nuevamente.

A Lori Berenson, quien recurrió a la Corte IDH, se le sentenció por terrorismo. Ella acusó incongruencias del tipo en su juzgamiento. (Ver caso Berenson vs Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119).  La Corte consideró que el Estado violó el artículo 9[1] de la Convención.

El caso García Asto fue procesado conforme  a las nuevas normas procesales a partir de la STC 010-2002-AI/TC y sin embargo, dicho proceso llegó a conocimiento de la Corte IDH, lo que merece un examen minucioso, en especial el voto disidente de Cecilia Medina, el cual señala la ausencia de voluntariedad en el tipo penal acotado objeto de examen sometido a conocimiento de la Corte IDH por afectación del principio de legalidad penal.

La posición de la Corte IDH sobre el principio de legalidad ha influido en la jurisprudencia del TC, sobre todo, los casos Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi, entre otros.

 

Imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad.

Diversos conceptos valiosos pueden ser advertidos en el caso La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29 de noviembre de 2006, parr. 225 y 226.

Una norma de ius cogens es un imperativo por lo que es jurídicamente. Es una conjunción entre el iusnaturalismo y positivismo jurídico. Las normas de ius cogens son disposiciones sobre algo axiológicamente muy valioso, y tienen un reconocimiento en el derecho de los tratados, es una opinio juris necesitatis, hacia allí ha apuntado el mundo. Si decimos que a nadie se puede privar del  derecho a la vida, hay un consenso al respecto.

El artículo 15[2] del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos sirvió para avalar los juicios de Nüremberg.

El principio de legalidad tiene 4 caracterizaciones:

–          Lex certa: debe ser cierta.

–          Lex stricta: no se puede aplicar analógicamente

–          Lex previae: no se puede aplicar retroactivamente

–          Lex scripta: tiene que ser escrita.

La imprescriptibilidad no tiene que ver con el tipo. Esto es un aspecto medular.  Se deben cumplir las condiciones previstas[3] en la STC 0024-2010-PI/TC.

Álvarez Miranda considera que los delitos de lesa humanidad [o contra la humanidad] forman parte del tipo general graves violaciones a los derechos humanos constituyendo una variante especial y extraordinaria (relación género-especie) que supone la existencia copulativa de generalidad y sistematicidad, y están sujetos a la aplicación del principio de imprescriptibilidad.

 

 Juez natural

El caso Castillo Petruzzi vs Perú, párr. 128, sienta las bases del concepto de juez natural, el cual refiere el traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar.

El juzgamiento en el caso Castillo Petruzzi supuso un grave conflicto para el TC peruano: o aplicaba la Constitución o los estándares del sistema interamericano y debió optarse por una salida literal. El conflicto se planteó desde la perspectiva de que o se aplicaba el parámetro de la Convención o de la Constitución, lo que debió resolverse por la aplicación literal de nuestra Constitución de conformidad con los tratados internacionales. Tengamos en cuenta que el parámetro de interpretación no es en nuestro caso exclusivamente la Convención en tanto no es el referente de aplicación.

 

Pena de muerte y derecho a la vida

Hay dos Opiniones Consultivas sobre el artículo 4.2 de la Convención en tanto los Estados parte no podrían ampliar las causales de la pena de muerte.

El artículo 140 de la Constitución de 1993 ha ampliado las causales de la pena de muerte y va contra el criterio 4.2 de la Convención, si partimos del aspecto de que el Perú ratificó la Convención el 12 de julio de 1978. En consecuencia, no habría forma de salvar el control de convencionalidad del referido artículo 140 si ésta es sometida a un control de convencionalidad.

Ver sobre estos temas: “Normas preconstitucionales y el mito del Poder Constituyente”, de Requejo Pagés.

El sistema jurídico está  conformado por las normas que le deben su validez formal y material a la Constitución Política del Estado. El ordenamiento jurídico está conformado por aquellas normas que son aplicables a una comunidad. La Convención Americana, por ejemplo, nos es aplicable, en tanto forma parte del ordenamiento jurídico.

 

Relaciones interpretativas TC- Corte IDH

Ver STC 2730-2006-PA/TC, F.J. 12[4] y caso Yatama vs. Nicaragua. La Corte IDH ha sostenido la posición de recomendar al Estado peruano la modificación de los artículos 142 y 181 de la Constitución.

Es importante aquí tener en cuenta el artículo 29.b[5] de la Convención, el cual es tenido en cuenta en la STC 008-1996-AI/TC.

En la STC 2730-2006-PA/TC se considera una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales, por cuanto no se alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacionales de dd.hh. y los tribunales internos. No hay pues jerarquía, hay cooperación.

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[1] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 9.  Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

[2] Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Artículo 15

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

[3] STC 0024-2010-PI/TC. Caso contra el Decreto Legislativo 1097.

49.  (…) un acto constituye un crimen de lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático; c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra población civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente.

[4]  STC 02730-2006-PA/TC. Caso Castillo Chirinos.

12.  La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. 

[5] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 29.  Normas de Interpretación

 Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (…) 

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; (…) 

Regímenes de excepción. Juan Hernández Pastor. PUCP. 23 de febrero de 2012.

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Jueves 23 de febrero

Regímenes de excepción

Juan Hernández Pastor  (abogado representante del Comité Internacional de la Cruz Roja en el Perú)

El uso de la fuerza en el Derecho Internacional implica estándares internacionales y su vinculación al Derecho Internacional Humanitario es estrecha.

Los funcionarios del Estado- Policía usualmente- tienen la prerrogativa para el uso de la fuerza mas, al mismo tiempo, existen limitaciones a esas facultades.

La inspiración internacional para el uso de la fuerza proviene de la legítima defensa, la cual no conlleva persecución penal.

Instrumentos internacionales sobre uso de la fuerza

Soft Law.

–          Código de Conducta para FEHCL[1] 1979 (CC)

–          Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego por los FEHCL 1990 (PB)

No obstante ser instrumentos de “Soft law”, respecto a la STC 002-2008-PI/TC[2] se entendió que había un efecto de necesidad de adecuación de la Ley 29166[3] a los instrumentos internacionales. En el caso de esta norma, no se diferenciaba el uso de la fuerza en tiempos de paz o de guerra.

¿Cuándo se aplican los instrumentos internacionales?

–          1. Ausencia de violencia (antes):

–          Reglamentar UF y AF (uso de la fuerza y armas de fuego):

–          1.1. Adecuación normativa (quiénes, cuáles armas, circunstancias, control y almacén, advertencias, sistema de informes)

–          Prever como delito el empleo arbitrario de la fuerza.

–          1.2. Equipamiento: dotación de distintos tipos de armas y municiones.

–          1.3. Capacitación y entrenamiento

–          Procesos de selección adecuados

–          Capacitación permanente en UF y AF: ética policial, técnicas de investigación, dd.hh., mediación, persuasión, negociación.

–          2. Desarrollo de la violencia (durante)

–          2.1. Principios: Legalidad (PB 1 y 2, CC 1), necesidad (PB 4; CC 3), proporcionalidad (PB 5).

–          2.2. Uso de arma de fuego: defensa propia, defensa de terceros, evitar delito grave, resistencia a la autoridad, impedir una fuga, solo en defensa de una vida (PB 9), identificación y advertencia (PB 10).

–          2.3. Reuniones ilícitas: Pacíficas, evitar uso de la fuerza (PB 13), violentas: uso de la fuerza en el supuesto de PB 9

–          3. Con posterioridad a la violencia (después)

Jurisprudencia internacional sobre el uso de la fuerza

Corte Europea de dd.hh. Caso Mc Cann y otros vs. Reino Unido (05/09/1995).

Se disparó al ciudadano Mc Cann al sospecharse que iba a cometer un atentado. Se le quitó la vida cuando éste hacía un movimiento que pareció sospechoso como terrorista del IRA. El F.J. 200 establece el criterio de la “honesta creencia” como necesidad de usar la vida para salvar la de otros. Los agentes británicos disparan creyendo que salvaban muchas vidas en la creencia de que habría un atentado inminente. Sin embargo, se consideró ilegítimo el uso de la fuerza por desproporcionada. No se responsabiliza al Reino Unido por el uso de la fuerza en sí sino por los problemas de inteligencia, de planificación, en tratar de conjurar un peligro que no existió.

Derecho Internacional Humanitario y los conflictos armados

En situaciones de no conflicto se aplica el Soft Law. Pero cuando la situación es de conflicto armado, los estándares son del Derecho Internacional Humanitario DIH, lo que implica el uso de la fuerza entre las partes.

El DIH sí está compuesto por normas vinculantes o normas consuetudinarias, que forman conciencia de obligatoriedad. Está específicamente destinado a conflictos internacionales o no internacionales cuando el Estado combate a un grupo armados organizados.

Refiere cuáles armas están prohibidas y a cuáles personas no se puede atacar.

Nace en 1859  a partir de las reflexiones de Henri Dunant después de la batalla de Solferino.[4]

La intensidad de las hostilidades es el primer elemento relevante para la existencia de un conflicto armado internacional. También son factores los medios y el personal del cual se valen los Estados.

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia refiere que “existe conflicto armado internacional cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados.”

ETA en España no supuso ningún conflicto armado, por ejemplo, pues nunca se declaró como tal. Fueron netamente actividades terroristas. En el caso de las FARC, la dinámica es de emboscadas y ocultamiento, se trata de escaramuzas que no representan un enfrentamiento abierto.

El Estatuto de Beligerancia no es un derecho de los grupos, es una discrecionalidad del Estado reconocer esa condición. Por ejemplo, Venezuela reconoció a las FARC la condición de beligerante mas no lo hizo Colombia. Se puede entender esto como una violación del derecho de soberanía.

Los prisioneros de guerra deben ser puestos en libertad una vez concluido el conflicto. Por ello, no se puede hablar de prisioneros de guerra en caso de conflicto interno.

En caso de conflicto armado no internacional CANI, es de aplicación el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, el cual refiere, entre otras exigencias, atentados contra la vida, toma de rehenes, atentados contra la dignidad y las condenas y ejecuciones sin previo juicio. En síntesis, es una forma de recordar a las partes a quiénes se está prohibido de atacar.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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[1] Funcionario encargado de hacer cumplir la ley.

[2] STC 002-2008-PI/TC. Decisorio.

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia:

a.   INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, que establece que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, incorporando la regla del Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia. 

 

b.   INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166. (…) 

[3] Derogada luego por el Decreto Legislativo 1095, Reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, de 01 de setiembre de 2010. Fija los principios de humanidad, distinción, limitación, necesidad militar y proporcionalidad.

[4] Los austríacos fueron derrotados por el Ejército de Napoleón III de Francia y Henri Dunant, testigo del sufrimiento de los heridos, escribió la obra “Un recuerdos de Solferino”, lo que lo inspiró a crear la Cruz Roja.

Derecho al medio ambiente. Carlos Alza. PUCP. 22 de febrero de 2012.

Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

 

Miércoles 22 de febrero

Derecho al medio ambiente

Carlos Alza Barco (Profesor y Coordinador de la Especialidad de Políticas Públicas y Gestión Pública en la Escuela de Gobierno PUCP) 

Existe hoy una enorme demanda de la población por temas ambientales, a diferencia de hace unos años en los cuales este tema se limitaba solo al CONAM (Consejo Nacional del Ambiente) y un reclamo por cuestiones de emisiones tóxicas en Arequipa.

Dos cuestiones importantes: ¿qué es medio ambiente? y ¿a quién supervisamos? Desde 2003 a 2004, se registraban en Perú 13 conflictos por año; subió a 100 en 2006; y en 2011, se ha llegado a 250 conflictos, de los cuales una gran parte de ellos se refiere a medio ambiente. A modo de ejemplo, 86% de la contaminación en Lima es generada por los vehículos.

No es fácil organizar el sistema de protección pues plantea enormes dilemas. Un ejemplo de dilema es, en el caso peruano, la existencia de pobreza y el desarrollo que representa la minería. ¿Se prefiere lo uno o lo otro?

Una conclusión importante: no hay protección directa ante la CIDH o la Corte IDH respecto a temas de medio ambiente. Sí existe el sistema de peticiones individuales mas ellos no llegan a constituir un medio de protección directa en relación a los derechos medio ambientales.  Sin embargo, hay una proyección importante de estos derechos en los Estados.

Tenemos 2 temas centrales en esta ponencia: revisión del sistema nacional y análisis de diversos casos a trabajar en grupos.

Derecho al medio ambiente en el ámbito nacional.

Existe enorme complejidad para definir el medio ambiente pues se debe determinar cuáles conceptos lo integran. Se llega a proponer que se trata de un sujeto de derechos, tema de honda discusión que trasunta la complejidad de la protección. Una posición propone que se debe proteger el medio ambiente en tanto protege a la persona humana. Otro modelo conservacionista asume un nivel de convicción plena de protección y propone que no haya ningún tipo de alteración del medio ambiente, por ejemplo, que no haya minería en ningún lado. El modelo de desarrollo sostenible propone que la minería se puede desarrollar pero bajo ciertas condiciones, es un modelo más intermedio. Otra posición refiere que no importa si se contamina o no pero el ser humano debe estar protegido. Por ejemplo, si se impulsa un proyecto en Alaska y ahí no vive nadie, no importa cierto nivel de contaminación. Hoy esta posición es muy relativa por los niveles de interrelación a nivel del medio ambiente, lo cual exige ciertos niveles de salvaguarda.

La Constitución del medio ambiente asume la protección del derecho al medio ambiente. Constitución 1993: artículo 2, inciso 22[1], artículos 67[2], 68 [3]y 69[4].  No se describe qué es el medio ambiente pero existen principios ambientales, de protección del medio ambiente. El objeto lo constituyen los bienes ambientales. La referencia es a un paisaje, un entorno natural y un entorno urbano.

Límites al derecho al medio ambiente.

El derecho al medio ambiente aparece como un límite al desarrollo urbano. (Vid. STC 1757-2001-AA/TC. Caso Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón Castilla. Municipalidad ordena construcción de obras civiles en parque. FUNDADA).

El aprovechamiento de los recursos naturales no debe generar impactos ambientales en exceso. (Vid. STC 4899-2007-AA/TC. Caso Jockey Club del Perú. Uso de agua subterránea. FUNDADA)

Libertad de empresa, derecho al trabajo (Vid. STC 3610-PA/TC. World Cars Import. Importación de vehículos usados. FUNDADA). Los impactos ambientales negativos deben ser controlados por las leyes. La lógica del trabajo no puede llevar tampoco a una reducción de costos infringiendo los derechos de los demás.

Doble dimensión del derecho al medio ambiente

1)     El derecho a gozar del medio ambiente. Incluye condiciones de dignidad (proviene del término dignitas). Debe existir un disfrute del ambiente y  no se debe alterar la conformación del ambiente

2)     El derecho a que ese medio ambiente se preserve. Se debe cuidar y no afectar. Hay un deber de protección. Es una obligación inherente de los poderes públicos, deber que se extiende a los particulares.

Hoy existe una “Constitución Ecológica” (Vid STC 3610-2008-AA/TC. F.J. 33 y 34.) Dicho tipo de Constitución tiene una triple dimensión: a) principios (mandatos de protección al medio ambiente); b) derecho a un medio ambiente sano; y c) conjunto de obligaciones imponibles al Estado y particulares.

César Landa refiere la existencia de un principio de desarrollo sostenible, como principio del sistema. Además, un principio precautorio y de prevención (noción de incertidumbre en el conocimiento del daño, y resguardo frente a cualquier peligro, respectivamente). En el principio precautorio no hay aún conocimiento del daño es una cautela preventiva frente a indicios de amenaza. Por ejemplo, la OMS viene investigando muchos años las antenas de celulares ¿generan radiaciones no ionizantes? La figura está en estudio y no se tiene certeza del daño que pueda generar. Técnicamente no está probado. La precaución, sin embargo, genera un límite y personal del MTC va controlando dichos límites. Por ejemplo, una antena no puede estar junto a un Colegio.

La obligación de los poderes públicos se expresa en:

–          El Estado tiene la obligación de diseñar la política nacional del ambiente

–           Vela y promueve la preservación de la biodiversidad

–           La Constitución fija una obligación especial para la Amazonía

Existe en general un interés para que los Estados adopten acuerdos internacionales que promueven estas obligaciones.

Derecho al medio ambiente en el ámbito internacional.

La CIDH y la Corte IDH han establecido la vinculación de otros derechos con el derecho al medio ambiente y de esa forma se han reconocido determinados casos para su admisión a trámite. Son derechos que pueden ser peticionables: 4(vida); 5 (integridad personal); 8 (garantías judiciales); 13 (libertad de pensamiento y de expresión); 21 (propiedad privada); 25 (protección judicial); 1 (obligación de respetar); y 2 (deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno).

Medidas cautelares en temas ambientales desde 2000.

La CIDH ha otorgado 41 medidas referidas a casos sobre temas indígenas relacionados a temas ambientales. Distribución de casos: 7 directamente vinculados a temas ambientales, 17 casos dirigidos a proteger la vida y la salud a personas vinculadas a la protección de pueblos indígenas y temas ambientales; 17 casos que abarcan referidos a temas de territorio, consulta previa, religión, delimitación territorial, desplazamiento territorial y cultura indígena.

Acuerdo previo es una negociación entre 2 partes (pueblo indígena y particular); la consulta previa tiene que ver entre el pueblo indígena y el Estado, se regula por el Convenio 169.  Hoy este derecho se encuentra en proceso de reglamentación en el Vice ministerio de Interculturalidad. La consulta busca el consentimiento de la parte. Si no hay acuerdo, el Estado decide pero sea cual fuere el resultado, no se deben afectar los derechos indígenas. Esto es un tema muy complejo pues siempre va a existir un nivel de afectación.

Medidas cautelares. Casos emblemáticos.

–          Caso Comunidades Indígenas Mayas/Belice

–          Caso Oscar Gonzáles Anchurayco y miembros de la Comunidad Indígena de San Mateo. Perú.

Otros casos emblemáticos.

–          Resolución 12/85 caso 7615 (Brasil) 5 de marzo de 1985. Comunidad Indígena Yanomami.

–          Caso 11.713 Comunidades Indígenas Enxet- Lamenxay vs. Paraguay.

–          Informe 75/02 Caso 11.140 Fondo Mary y Carrie Dann. EE.UU. 27 de diciembre de 2002.  Caso determinado por la Declaración Americana pues EE.UU. no ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH.

No han existido soluciones amistosas en materia de medio ambiente.

Casos emblemáticos ante la Corte IDH

–          Awas Tingni vs Nicaragua

–          Moiwana vs. Suriname

–          Yakye Axa vs. Paraguay

–          Sawhoyamaxa vs Paraguay

–          Saramaka vs Suriname

–          Xakmok kasek vs. Paraguay

Políticas públicas.

El Estado tiene la obligación de determinar un conjunto de acciones como parte de su política pública respecto al medio ambiente.  Ese ciclo de políticas públicas comprende las etapas de agendación (fase predecisional); y diseño, implementación y evaluación (fase decisional).

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[1] Constitución Política de 1993. Artículo 2. Toda persona tiene derecho a: (…)

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

[2] Constitución Política de 1993 Artículo 67°.

El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.  

[3] Constitución Política de 1993. Artículo 68°.

El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. 

[4] Constitución Política de 1993Artículo 69°.

El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

Género y DD.HH. Mujer. Mónica Roa. PUCP. 21 de febrero de 2012.

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Martes 21 de febrero

Género y DD.HH. Mujer 

Mónica Roa  (Universidad de los Andes, Colombia. Women´s Link Worldwide)

La idea de género se caracteriza por las construcciones sociales que diferencian los conceptos de masculino y femenino. El sexo es más un concepto biológico y se diferencia entre hombre/varón y mujer. La diferencia entre género y sexo es relevante en materia de dd.hh. El concepto de equidad de género apunta a evitar la discriminación.

Algunos casos que conciernen a derechos de las mujeres: Campo Algodonero vs México (violación de 3 mujeres), Loayza Tamayo vs Perú (violación), Chocrón Chocrón vs. Venezuela (jueza destituida), Gelman vs. Uruguay (mujer embarazada y apropiaciones ilícitas), Castro Castro vs Perú (violencia física contra mujeres embarazadas), masacre de las 2 Erres contra Guatemala (genocidio contra mujeres).

Casos de violación como tortura: Fernández Ortega vs. México (violación como tortura), Rosendo Cantú vs. México. La tortura exige los siguientes requisitos: infligir graves daños, intencionalidad e intervención de un agente estatal o civil.

Casos de aborto: Xakmok kásek vs Paraguay (derechos reproductivos); Baby boy vs. EE.UU. (aborto); caso X y XX contra Colombia (violación a una menor con subsecuente gonorrea); caso Amalia vs. Nicaragua. (Mujer con cáncer, no se le hacía la quimioterapia pues la mujer estaba embarazada); mujeres violadas de Haití (anticoncepción oral de emergencia en campamentos de refugiados luego del terremoto). A nivel de la CIDH se dispuso 4 medidas cautelares para contrarrestar las violaciones, entre ellas, la anticoncepción oral de emergencia; Karen Atala vs. Chile (discriminación a jueza lesbiana, que perdió la custodia de sus hijas), ya ingresó a la Corte IDH; caso Morales de Sierra contra Guatemala (se usa estereotipos de género, es una discriminación de género muy dura); caso María de Pinha vs Brasil (mujer que vive violencia doméstica hasta que el esposo la deja parapléjica); caso Jessica Lanahan vs. EE.UU. (violencia doméstica), solo visto por la CIDH pues EE.UU. no ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH; caso Gretel Artavia vs. Costa Rica (fertilización in vitro). Ver en materiales estándares de género del sistema interamericano de dd.hh.

El caso Campo Algodonero considera la “doctrina del riesgo previsible y evitable”, hay responsabilidad indirecta; en el caso María de Penha, la responsabilidad es directa (ver la doctrina de la reparación en el artículo de Víctor Abramovich en los materiales de trabajo). En este caso se utilizó por primera vez la Convención de Belem do Pará.

Son componentes de la doctrina del riesgo previsible:

a)     Riesgo real e inminente;

b)     Riesgo particular y determinable;

c)      Que el Estado conocía o debía conocer el riesgo.

d)     Que el Estado, por las características del riesgo, pudiera evitarlo.

Estándares del SIDH frente a la violencia de mujeres

Violencia sexual: acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento. Los estereotipos sobre el comportamiento y el estilo de vida de las mujeres, crean patrones socioculturales discriminatorios que generan ambientes propicios para la impunidad.

Análisis interseccional. No todas las mujeres sufren el mismo tipo de violencia. Esto varía de acuerdo a la edad, la raza, la etnia y la posición económica.

Vínculo entre violencia y discriminación. La violencia se origina en la discriminación. La violencia está contenida en la definición de discriminación de la CEDAW (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer).

El sexo debe constituir un factor prohibido de discriminación.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Derechos económicos, sociales y culturales. Javier Mujica Petit. PUCP. 20 de febrero de 2012.

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Lunes 20 de febrero

DESC 

Javier Mujica (Perú)Centro de Políticas Públicas y DD.HH. PERU EQUIDAD 

La promoción de los DESC implica una adecuación de las políticas públicas, lo cual, de llevarse a cabo adecuadamente, acarrearía una importante reducción de la carga judicial.

Es importante la noción de la integralidad de los dd.hh. ¿Cómo tomar en serio la garantía de los DESC en el sistema interamericano?

El debate sobre la integralidad. Los dd.hh. conllevan una noción civilizadora aunque ciertamente en un inicio se generaron muchas objeciones a la naturaleza de estos derechos. Los dd.hh. están anclados en el autogobierno de las personas, en la idea de la autodeterminación y cubren íntegramente la esfera de la dignidad humana. Para ello sirven los dd.hh., es decir, para que no haya abuso contra los derechos.

Los debates se han determinado por generaciones, aunque ésta es una discusión académica. En algunos países se han conquistado primero los DESC y en otros, primero los dd. civiles y políticos. Por ejemplo, en el mundo anglosajón se ha generado primero las libertades políticas. En el caso de Perú, la mujer gana el derecho al voto pero ya antes tenía derechos como trabajadora.

Los dd. civiles y políticos generaban deberes de abstención bajo la fórmula del “no debe”, en tanto que los DESC representaban deberes del Estado “por hacer”. Hoy la concepción ha cambiado, Los dd.hh. comparten nociones “de hacer” y “no hacer”.

Por otro lado ¿se trata solo de derechos prestacionales? ¿Debe solo el Estado invertir? ¿Debe desarrollarse la economía para que se hagan efectivos los dd.?   El derecho de huelga, por ejemplo, no es un derecho prestacional pero se puede leer en clave de DESC. Los dd. civiles también cuestan, no hay derechos gratuitos.

Las obligaciones de medio de los dd. implican que los Estados se impongan una lógica de actuación de metas.

Los dd.hh. pueden verse en 3 momentos:

–          Su contenido esencial, el cual debe garantizarse sí o sí;

–          El umbral de los dd. o línea base, cuando se ratifica un tratado; comienza el reloj a correr;

–          Plena efectividad de los dd., es una tercera fase

La justiciabilidad o injusticiabilidad de los dd. . Se dice que los DESC tendrían una redacción confusa respecto a su cumplimiento. Objetivamente todos los dd. presentan criterios de partida respecto a sus contenidos. Por lo tanto, no se puede decir que unos dd. sean más justiciables que otros.

Inherencia, indivisibilidad, integralidad, interdependencia, progresividad y dignidad indivisible son características de todos los dd.hh. (Programa de Acción de Viena de 1993).

Todos los dd.hh. tienen un contenido esencial, todos imponen a los Estados deberes positivos y negativos, todos imponen realización inmediata y progresiva así como todos son justiciables y susceptibles de exigibilidad.

Imponen obligaciones autoejecutables que resultan de inmediato cumplimiento y los Estados deben adoptar medidas positivas necesarias.

La justiciabilidad es el género y la exigibilidad jurídica es la especie. La exigibilidad de los DESC es un proceso. El Pacto Internacional de los DESC (PIDESC) ha desarrollado a través de los Comités DESC, diversas Observaciones Generales: derecho a la vivienda adecuada, alimentación adecuada, educación, disfrute del más alto nivel posible de salud, agua, protección de creaciones científicas, artísticas y culturales, trabajo, seguridad social y derechos culturales.

Cada día se va articulando más la idea de un solo derecho.

Diversos derechos con desarrollos notables: Derecho a la libre determinación. Derecho a un nivel de vida adecuado (art. 11 PIDESC, art. 25 DUDH); derecho a la alimentación (el Estado tiene que educar en materia de nutrición); derecho a una vivienda adecuada; a la educación; salud; dd.hh. laborales; derecho a la seguridad social.

El Protocolo de San Salvador contiene una enumeración amplia de DESC pero solo permite reclamar por los artículos 8.1. Y 13 (libertad de asociación sindical y educación).

El artículo 26[1] de la CADH contiene una enumeración genérica de los DESC pero debe concordarse, para mayor efectividad, con el artículo 29[2] de la Convención.

Nótese que la CIDH puede conocer casos contra EE.UU. a partir de la Declaración Americana de DD.HH.

Litigio de los DESC:

1. Litigio directo:

–          Atribuyendo responsabilidad estatal por violación de derechos protegidos por la CADH o el PSS.

–          Atribuyendo responsabilidad por violación directa del art. 26 de la CADH.  Ver sentencia caso 5 pensionistas v Perú.

2.  Litigio indirecto

–          Utilizar disposiciones de la CADH en materia de igualdad, no discriminación y garantías procesales para sostener que el Estado no cumple con los estándares internacionales. Ver Precedente caso 7615 (Brasil) sobre impactos en región amazónica, pueblo Yanomani; Opinión Consultiva de los trabajadores migrantes (trato a los mexicanos en EE.UU.)

3. El litigio basado en la interpretación/integración amplia de los derechos consagrados en la CADH.

Derecho al trabajo:

Un caso representativo ante la Corte IDH es el caso de los trabajadores cesados del Congreso vs. Perú. Los dd.hh. no pueden ser interpretados en forma aislada. Debe haber un reenvío frecuente de los criterios de interpretación. Las normas de dd.hh. componen un orden público internacional. No todos los derechos sociales pueden ser identificados como derechos prestacionales. Las normas de Derecho Interno deben ser interpretadas de tal modo que no entren en conflicto con el Derecho Internacional.

El último Convenio aprobado de la OIT es el de las trabajadoras del hogar.

La Observación General 18[3] del PIDESC desarrolla los contenidos del derecho al trabajo.

Condiciones existentes: disponibilidad[4], accesibilidad[5] y aceptabilidad y calidad. [6]

Las condiciones adecuadas pueden agruparse por materias, siendo condiciones de acceso para el ejercicio de las demás.

El Estado tiene obligaciones en materia de derecho individual al trabajo. Existe un deber de progresividad y una prohibición de regresividad.  El Estado tiene obligación de respetar, debiendo adoptar medidas para prohibir el trabajo forzoso y obligatorio, abstenerse de denegar el trabajo o limitar el acceso igualitario al trabajo digno a todas las personas, y adoptar medidas efectivas para prohibir el trabajo de niños y adolescentes.

Obligaciones jurídicas específicas[7] respecto al derecho al trabajo: respetar, proteger, aplicar (proporcionar, facilitar y promover) el derecho al trabajo.

Obligaciones mínimas de satisfacción: garantizar el derecho de acceso al empleo, evitar medidas discriminatorias, y adoptar y aplicar  una estrategia.

CIDH: trabajo infantil. Ver Informe Brasil 1997

CIDH: trabajo de las mujeres. Ver Informe Haití no discriminación.

CIDH: salarios justos. Ver Informe México 1998.

CIDH: salario mínimo. Ver Informe Paraguay 2001, Informe Perú 2000.

El Tribunal Constitucional de Perú estableció que el régimen de trabajo agrario (con menores derechos) no era incompatible con la Carta Fundamental.

Corte IDH: derechos laborales. Ver Caso Caballero Delgado y Santana vs Colombia (1995);

Corte IDH: Libertad de trabajo y al derecho de asociación OC 5-85 del 13.11.85.

Derechos laborales protegidos por la jurisprudencia de la Corte IDH

a)     Libertad de asociación sindical, art 16 CADH

.  Baena Ricardo vs Panamá.

b)     Prohibición de trabajos forzados, art. 6.2 CADH

. Masacre de Ituango vs Colombia.

c)      Derecho a la seguridad social.

– 5 pensionistas vs Perú

– Acevedo Buendía (cesantes de la Contraloría) vs. Perú

d)     Derecho al trabajo

– Acevedo Jaramillo y otros (Sitramun) vs. Perú

–  Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú

e)     Salarios equitativos

– Caso Abril Alosilla vs Perú.

(Estoppel: impedimento para que alguien no pueda negar algo previamente afirmado. Se refiere a un principio de responsabilidad por conducta anterior del Estado)

Derecho a la salud.

El Protocolo de San Salvador define los alcances del derecho a la salud.  Ver caso Víctor Rosario Congo vs. Ecuador. Ver caso Mamérita Mestanza, caso 12191, sobre esterilización forzada; Ximenes Lopes vs Brasil; Daniel Tibi vs. Ecuador; entre otros.

Las estrategias no solo deben circunscribirse a los derechos. También  deben considerar los indicadores de dd.hh. que tengan en cuenta factores económicos, financieros así como indicadores estructurales, de proceso (miden calidad y magnitud del esfuerzo estatal),  y de resultado (para ver los logros obtenidos).

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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[1] Convención Americana de Derechos Humanos. DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 26.  Desarrollo Progresivo

 Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

[2] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 29.  Normas de Interpretación

 Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

 a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

 b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

 c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

 d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

[3] Consejo Económico y Social. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. 35º período de sesiones. Ginebra, 7 a 25 de noviembre de 2005. Tema 3 del programa provisional

II.  CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO AL TRABAJO

6. El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo.  Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes sujetos a un salario.  El derecho al trabajo no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo.  El párrafo 1 del artículo 6 contiene una definición del derecho al trabajo y el párrafo 2 cita, a título de ilustración y con carácter no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los Estados Partes.  Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o elegir trabajo.  También supone no ser obligado de alguna manera a ejercer o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protección que garantice a cada trabajador su acceso a empleo.  Además implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo.

[4] OG 18. Artículo 12. Disponibilidad.

Los Estados Partes deben contar con servicios especializados que tengan por función ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo disponible y acceder a él.

[5] OG 18. Artículo 12.Accesibilidad.

El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda persona que esté bajo la jurisdicción de los Estados Partes

[6] OG 18. Artículo 12.Aceptabilidad y calidad.

La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo.

[7] OG 18. Artículos 23-28.

Libertad de expresión. César Landa Arroyo. PUCP. 16 de febrero de 2012.

Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

Jueves 16 de febrero

Libertad de expresión

César Landa Arroyo (Perú) Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú (Pontificia Universidad Católica del Perú)

Una visión práctica de este tema significa vincular los contenidos de este derecho con el derecho a la intimidad. La libertad expresión es un valor fundamental en América Latina.

Las nuevas Constituciones de América Latina  han optado por racionalizar el poder y han establecido la noción de derechos fundamentales, superando la concepción inicial de las garantías.

No obstante estos esfuerzos normativos, o de neoconstitucionalismo, los esfuerzos de la jurisprudencia han sido muy frágiles. El avance normativo ha sido mayor. A su vez, el avance de los dd.ff. fue lento en un inicio. Un fuerte caudillismo es en parte la explicación de esta situación. En Europa hay monarcas y sin embargo, hay serios límites a sus potestades.

La protección del derecho a la intimidad ha sufrido diversos niveles de vulneración. En sentido formalista significa una supervaloración de la norma en detrimento de la realidad. Cuando se ha intentado articular una defensa de los derechos o libertades,  muchas veces la política ha terminado controlando y limitando al derecho. La política ha buscado ir por delante del Derecho y ha significado una seria tensión con el Derecho Constitucional.

La libertad de expresión constituye una categoría jurídica constitucional. Los dd.ff. tienen un doble carácter: son  las 2 caras de la misma moneda. El profesor Hauriou precisó sobre la tutela de los derechos de los administrados en la Corte de Lyon, respecto a la proyección  de la crisis del principio de legalidad, surgiendo ya las críticas a la idea de identidad de la ley con el derecho. De existir un Estado basado en la ley, pasamos a un Estado basado en el derecho en tanto los derechos subjetivos comenzaban a convertirse en derechos objetivos.

La libertad de los antiguos era la libertad de un orden estatal, de un orden colectivo. La autoridad era simbolizada por el emperador. La política, la moral y el derecho estaban identificados en el bien común. La finalidad última era el bien común de todos.

En el mundo moderno, de la Revolución Francesa, la noción es que cada persona es un bien individual, que precede al Estado. Si la persona está bien, la comunidad está bien.

Los dd. ff. transitan por la teoría de la institución de Hauriou y de ahí que tengan  una faz de garantía institucional de la democracia, por ejemplo. No se trata de un derecho fundamental en sentido ético sino de una protección no solo a nivel individual sino en sentido total.

En el siglo XX la ley no es indispensable pues puede ser inaplicada, se declara inconstitucional si va contra la Constitución. Los dd.ff. hay que entenderlos en sentido subjetivo.

Jellinek afirmó que la Declaración de Francia había sido una copia de la Declaración de los Derechos de Virginia. Boutmy responde a esa posición y señala que sí era una declaración auténtica de los franceses.

Kelsen, Schmitt, Smend y Heller surgen después y señalan el surgimiento de la cuestión social. La teoría de la integración va a ser importante en ese contexto. Se plantea como idea que los dd.gff. van a tener un contenido esencial y uno no esencial. El legislador podrá regular pero sin afectar el contenido esencial de un derecho fundamental.

La teoría absoluta de los dd.ff. señala que los derechos tiene una cláusula pétrea pero si hay otros bienes a proteger, podría haber limitaciones a ese goce y ejercicio del derecho, lo cual implica una teoría relativa de los dd.ff.

En una conferencia en Karlsruhe, la ex presidenta del Tribunal Federal alemán, Jutta Limbach, señaló que Kelsen dejó la institución del Tribunal Constitucional, y en realidad dejó un cascarón, mas  la teoría de Smend, completó el fondo. Los dd.ff. son el punto de integración de la autoridad con la libertad. Los dd.ff. son también deberes, frente al Estado, frente a terceros, que están implícitos en la Constitución. De esta forma, el contenido vital fue determinado por Smend.

Por tanto, no es que los dd.ff. ya estén dados. Es cierto que los dd.ff.  están regulados en la Constitución pero ellos tienen una faceta en evolución, en desarrollo, son algo dinámico, que se desarrolla en función de la práctica.

Los derechos y libertades podrán ser promovidos en función de asignarles un trato justo. Häberle plantea una teoría liberal de los dd.ff. a fin de darles mayores contenidos. La Constitución no es solo es emotio sino también ratio, es decir, no es solo sentimiento sino también razón.

 

Interesa la teoría democrático -funcional[1] pues ahí  vamos a enfocar el derecho a la libertad de expresión.

La teoría unitaria señala que a la libertad de expresión se incorporan otras libertades. La teoría dualista señala que se trata de libertades diferenciadas. Tiene más sentido hablar de esta última. La libertad de expresión señala valoraciones ideológicas. La libertad de información tiene otro contenido, generándose una zona gris con relación a las libertades comunicativas.

Hay una dimensión negativa respecto a la libertad expresión por la cual el Estado está impedido de contra el ejercicio de esa libertad. La libertad positiva involucra garantizar libertades mínimas para el ejercicio de este derecho.

Hay 2 argumentos que legitiman las libertades comunicativas: hay un argumento democrático político y un  argumento humanista. Se permite  la formación de una opinión pública que permitirá a los ciudadanos votar.  Lo humanista se refiere a una cuestión de realización personal. Y no solo son derechos sino también mandatos.

Hay límites a los contenidos de los dd.ff. en la medida que se puedan limitar o restringir dichos derechos.

Los límites pueden ser internos o externos. Los internos se refieren a la ausencia de excesos; los externos, se refieren, por ejemplo, al orden público. No puede haber arengas al delito; o la seguridad nacional, por ejemplo.

La Corte IDH ha asumido una posición más tradicional y hasta cierto punto absoluta, respecto a la libertad de expresión pues ha vinculado la misma a otros derechos.  Por interpretación sistemática, entendemos que podemos llegar a la conclusión de que hay una vocación de informar y de ahí que merezca el reconocimiento de la Convención. En la libertad comunicativa de información hay una vocación de difusión; en la libertad de opinión, no.

La Corte IDH no considera mayores restricciones respecto a la libertad de expresión salvo los contenidos del artículo 13[2] de la CADH.

Con el caso Kimel, la Corte IDH da un giro importante en sus planteamientos sobre libertad de expresión. Se plantea un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y la afectación al honor del juez demandante de Kimel en el proceso seguido ante la justicia argentina. Se aplica el principio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad).

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

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[1] Teoría democrático funcional

Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de allí que «no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad del derecho».⁶³ Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrático-constitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés público.

La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de la integración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el Estado como expresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde, «el objeto (Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido».(Notas omitidas)

En LANDA ARROYO, César. Teorías de los Derechos Fundamentales. “Cuestiones constitucionales”. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Información disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/6/ard/ard3.htm  Fuente visitada con fecha 16 de febrero de 2012.

[2] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

 a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

 b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Derechos de los pueblos indígenas. Jorge Calderón. PUCP. 15 de febrero de 2012.

Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

 

Miércoles 15 de febrero

Derechos de los pueblos  indígenas

Jorge Calderón Gamboa México. (Abogado Corte IDH. Profesor DD.HH. Universidad de Costa Rica)

 

La CIDH envía su primer caso sobre comunidades indígenas– Mayagna Sumo Awas Tingni- en el año 2000. Por lo tanto, es un derecho en gestación y bastante nuevo. Se viene reconociendo la forma ancestral de vida de los pueblos indígenas. Hoy podemos hablar de 17 casos contenciosos, la mayoría contra Paraguay, Nicaragua y Honduras.

Hay también un conjunto considerable de medidas provisionales en esta materia, dados los temas álgidos que involucran.

 

Temas principales

Propiedad colectiva

Jurisprudencia en relación a recursos naturales

Vida digna

Derechos de los niños de pueblos indígenas

Libertad de expresión

Derechos políticos

Reparaciones

La Convención Americana fue firmada en 1969. No contenía disposición alguna sobre derechos de los pueblos indígenas y por lo tanto, ha utilizado otros instrumentos, entre Informes de los Relatores de las NN.UU. Ha considerado Recomendaciones de órganos internacionales o fallos de la Corte Constitucional de Colombia, la cual cuenta con fallos en esta materia.

Propiedad colectiva

El caso Awas Tingni estaba relacionado con problemas de demarcación territorial. Frente al ingreso de particulares, la Corte debió definir el derecho de propiedad contemplado en el artículo 21[1] de la Convención con la propiedad colectiva. La Corte le asigna una cosmovisión más amplia que el derecho de propiedad per se.

Se prohíbe, respecto de los derechos de estas comunidades, una interpretación restrictiva de sus derechos (artículo 29[2] de la Convención).

La comunidad Awas Tingni tenía la posesión ancestral pero no la propiedad de sus tierras. Nicaragua creó la Ley 455, a propósito de este problema, que permite una demarcación territorial.

En el caso Yakye Axa se establece la potestad de estos pueblos de presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales. Se avanza sustantivamente en relación al caso Moiwana que fijaba los derechos de estos pueblos de manera inicial.

Propiedad comunal vs propiedad privada

El derecho a la propiedad debe ser entendido de manera amplia. Si se ha perdido la posesión de las tierras tradicionales y éstas no han sido adquiridas de buena  fe por terceros, mantienen el derecho de propiedad.

Si las tierras han sido adquiridas de buena fe por terceros, las comunidades indígenas o tribales tienen el derecho de solicitar su devolución.

El derecho a solicitar la devolución o restitución de las tierras puede caducar por el transcurso del tiempo, a menos que se demuestre que las comunidades indígenas o tribales mantienen todavía una relación con las tierras. Esa relación dependerá de la cultura de cada pueblo. La relación con las tierras debe ser posible.

Si se decide dar prioridad a la propiedad comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa indemnización a los particulares.

En caso contrario a lo anterior, deberá ofrecerse a la comunidad una indemnización.

Toda restricción que se pretenda imponer respecto al derecho de propiedad, deberá cumplir al juicio de proporcionalidad. (Idoneidad, necesidad, y ponderación)

Jurisprudencia en relación a recursos naturales

Los Pueblos Indígenas PI tiene el derecho a ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo (Yakye Axa y Sawho p. 121).

Salvaguardias frente a proyectos de desarrollo

Requisitos para explotar recursos.

–          Derecho a la consulta previa, libre e informada (Ver caso Saramaka, interpretación de sentencia). La Corte ha precisado que los proyectos a grane escala sí requieren consentimiento. El problema es que no se ha definido el término “a gran escala”. En 2009 y 2010 la Corte Constitucional de Colombia vetó dos proyectos de inversión tomando como referencia los estándares del caso Saramaka.  Es importante establecer cuándo el consentimiento es obligatorio. [3]

–           Elaboración de estudios de impacto ambiental. Implica que los proyectos que se realicen se elaboren oportunamente y advirtiendo los riesgos posibles.

–           Compartir beneficios.

Vida digna

Artículo 4 CADH. La Corte IDH desarrolla en gran parte de su jurisprudencia los enfoques de los deberes de respeto y de garantía. Los Estados deben adoptar medidas positivas concretas y orientadas a satisfacer una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de riesgo.

Riesgo de vida: tener conocimiento de situación real e inminente sin tomar medidas para evitarlo.

La Corte ha analizado las características de una vida digna: artículo 4 de la CADH en relación con: artículo 1 (deber general de garantía), artículo 26 (desarrollo progresivo), disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la OIT, disposiciones del Comité DESC ONU, artículo 12 del Pacto (salud).

Derechos de los niños de pueblos indígenas

Para el desarrollo pleno y armonioso, los niños de los pueblos indígenas deben crecer dentro de su entorno natural pues los vincula con los valores propios de su comunidad.

Libertad de expresión 

El artículo 13 de la CADH precisa la libertad de expresarse, derecho que les asiste a las comunidades indígenas, también. Éstas no pueden resultar restringidas en sus formas de expresión cultural pues es una forma de manifestación de su identidad.

Derechos políticos

En el caso Yatama vs Nicaragua la Corte encontró que la figura de partidos políticos si bien no es propia de las comunidades indígenas, no debe significar que los Estados restrinjan la capacidad de las comunidades de participar en política.

En el caso Chitay Nech se impidió a un candidato cumplir con el derecho de participación en el proceso de formación de líderes comunitarios.

Reparaciones

El artículo 63.1. de la CADH reconoce el derecho a una reparación en 3 niveles: a) Que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcada; b) Que se reparen las consecuencias de la medida o situación; y c) El pago de una justa indemnización.

En el caso Masacre Plan de Sánchez, a propósito de un asesinato de indígenas de Guatemala, se ordenó diversas formas de reparación a favor de los familiares de las víctimas, entre ellas medidas socioeconómicas.

En el caso Moiwana se estableció un fondo de desarrollo por US$ 1, 200,000, destinado a programas de salud, vivienda y educación.

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[1] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 21.  Derecho a la Propiedad Privada

 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

[2] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 29.  Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

 a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

 c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

 d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

[3] DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IX. DERECHOS A LA PARTICIPACIÓN, LA CONSULTA Y EL CONSENTIMIENTO.

C. El deber limitado de obtener el consentimiento previo e informado

334.    El desarrollo de los estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo aquellos fijados por el sistema interamericano, hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria. 

1.  La primera de estas situaciones, identificada por el Relator Especial de Naciones Unidas, es la de los planes o proyectos de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, es decir, su reubicación permanente.  El requisito del consentimiento en estos casos se establece en el artículo 10 de la Declaración de Naciones Unidas: “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”^[758]. 

2.  El consentimiento de los pueblos indígenas también se requiere, según la Corte Interamericana en el caso Saramaka, en los casos en que la ejecución de  planes de inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de los recursos naturales privaría a los pueblos indígenas de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia. 

3.   Otro caso en el que, como apunta el Relator Especial, resulta exigible el consentimiento de los pueblos indígenas, es el de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas, según dispone el artículo 29 de la Declaración de Naciones Unidas^[759].

Derechos del niño/ Medidas provisionales. Juana María Ibáñez. PUCP. 14 de febrero de 2012.

Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

Martes 14 de febrero

Derechos del niño/ medidas provisionales 

Juana María Ibáñez

 

Derechos del niño

El corpus iuris sobre derechos del niño parte del artículo 19[1] de la Convención. El Protocolo Facultativo de la Convención prohíbe el enrolamiento y reclutamiento de los menores de 15 años.

Si bien la Corte toma como referencia la Convención de los Derechos del Niño es importante precisar que no puede declarar una violación sobre la Convención. La razón es que escapa a su competencia pues se trata de derechos del niño.

Corpus iuris de protección

El artículo VII de la Declaración Americana alude al derecho de los niños de recibir “protección, cuidados y ayuda especiales” bajo el derecho de tutela a la maternidad y a la infancia. Caso Niños de la Calle vs Guatemala.

El artículo 26[2] de la Convención es el único que contempla los DESC y hay todo un debate respecto a si son o no justiciables. En el caso 5 pensionistas vs Perú,  la Corte optó por no pronunciarse sobre la progresividad de los derechos, fallo que mucha crítica considera un retroceso. El fundamento fue que eran pocos los recurrentes del caso. El criterio cambia en el caso Acevedo Buendía pues se deja de lado el argumento del número de pensionistas y se consideró un alcance más amplio pues el número de solicitantes no era relevante. El caso Abril Alosilla amplía más el criterio.

La Corte considera que se permitía la regresividad bajo un criterio de fuerza mayor determinado, criterio que contraría la progresividad del artículo 26 de la Convención. En el caso de pensiones se tuvo en cuenta el efecto económico de las pensiones para la economía peruana.

Deberes respecto de los NNAA (Niños y adolescentes)

Trascienden al Estado: la familia y la sociedad

Medidas de protección: la garantía de supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación. Caso Niños de la Calle.

Interés superior del niño como criterio de interpretación

Es el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en la Convención, cuya observación permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.

 

Medidas provisionales

Las medidas cautelares tienen lugar en el ámbito de la CIDH; las medidas provisionales, a nivel de la Corte IDH.

Medidas cautelares

Respecto de asuntos/casos derivados de una petición previa o no.

Requisitos de las medidas cautelares[3]: a) Gravedad, b) Urgencia, c) Irreparabilidad de los daños.

Para la protección ante:

–          Amenazas contra la vida e integridad personal;

–          Amenazas contra comunidades, particularmente pueblos indígenas, por afectación del medio ambiente natural y cultural;

–          Amenazas contra la salud;

–          Ejecución de órdenes judiciales o administrativas;

–          Detención con estado de incomunicación o ausencia de definición de situación jurídica.

Medidas provisionales[4]

Requisitos/condiciones coexistentes

Extrema gravedad que se encuentre en su grado más intenso o elevado. Artículo 63[5] de la Convención.

Urgencia: el riesgo o amenaza involucrados debe ser inminentes, lo cual requiere que la respuesta para remediarlos sea inmediata.

Cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas debe existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en bienes o intereses jurídicos que puedan ser reparables (daños a la vida e integridad).

Características

Tienen una naturaleza cautelar y una tutelar

Cautelar: vinculado al marco de los casos contenciosos internacionales, con el objeto y fin de preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia.

Tutelar: Se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas.

Solicitud

En asuntos que aún no están sometidos a conocimiento de la Corte

Por la Comisión:

–          Supone que al menos exista una posibilidad de que el asunto que motiva la solicitud pueda ser sometido a conocimiento del Tribunal en su competencia contenciosa (procedimiento de los artículos 44 y 46 a 48 de la Convención).

–          Excepcionalmente en vista de carácter tutelar de las medidas provisionales, es posible que se ordenen, aún cuando no exista propiamente un caso contencioso en el sistema interamericano, en situaciones que, prima facie, puedan tener como resultado una afectación grave y urgente de dd.hh.

En casos ya sometidos a conocimiento de la Corte

–          Por la CIDH

–          Por los representantes, las propias víctimas o sus familiares

–          El propio Tribunal, de oficio, en cualquier estado del procedimiento.

Obligatoriedad de las medidas provisionales

Pacta sunt servanda. La Convención confiere un carácter obligatorio a la adopción, por parte del Estado, de medidas cautelares. El Estado debe informar a la Corte IDH sobre la implementación de la medida. Son informes bimestrales. Se puede convocar a audiencias de supervisión para que el Estado informe cuáles medidas ha tomado. (Ver caso Giraldo Cardona sobre justificación de mantenimiento de las medidas provisionales).

La ampliación de las medidas provisionales tiene lugar respecto de familiares que se encuentren en situaciones de potencial riesgo. El levantamiento de las medidas provisionales tiene lugar en caso lo solicite el Estado, previo examen de la carga probatoria y argumentativa.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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[1] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 19.  Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

[2] Convención Americana de Derechos Humanos. DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 26.  Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

[3] Reglamento de la CIDH. Aprobado por la Comisión en su 137o Período ordinario de Sesiones,  celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009, y modificado el 2 de septiembre de 2011. Artículo 25. Medidas cautelares

 1. En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daños irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexión con una petición o caso pendiente.

 2. En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daños irreparables a personas que se encuentren bajo la jurisdicción de éste, en forma independiente de cualquier petición o caso pendiente.

3. Las medidas a las que se refieren los incisos 1 y 2 anteriores podrán ser de naturaleza colectiva a fin de prevenir un daño irreparable a las personas debido a su vínculo con una organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables.

4. La Comisión considerará la gravedad y urgencia de la situación, su contexto, y la inminencia del daño en cuestión al decidir sobre si corresponde solicitar a un Estado la adopción de medidas cautelares. La Comisión también tendrá en cuenta:

a. si se ha denunciado la situación de riesgo ante las autoridades pertinentes o los motivos por los cuales no hubiera podido hacerse;

b. la identificación individual de los potenciales beneficiarios de las medidas cautelares o la determinación del grupo al que pertenecen; y

c. la expresa conformidad de los potenciales beneficiarios cuando la solicitud sea presentada a la Comisión por un tercero, salvo en situaciones en las que la ausencia de consentimiento se encuentre justificada.

5. Antes de solicitar medidas cautelares, la Comisión requerirá al Estado involucrado información relevante, a menos que la urgencia de la situación justifique el otorgamiento inmediato de las medidas.

6. La Comisión evaluará con periodicidad la pertinencia de mantener la vigencia de las medidas cautelares otorgadas.

7. En cualquier momento, el Estado podrá presentar una petición debidamente fundada a fin de que la Comisión deje sin efecto la solicitud de adopción de medidas cautelares. La Comisión solicitará observaciones a los beneficiarios o sus representantes antes de decidir sobre la petición del Estado. La presentación de dicha petición no suspenderá la vigencia de las medidas cautelares otorgadas.

8. La Comisión podrá requerir a las partes interesadas información relevante sobre cualquier asunto relacionado con el otorgamiento, observancia y vigencia de las medidas cautelares. El incumplimiento sustancial de los beneficiarios o sus representantes con estos requerimientos, podrá ser considerado como causal para que la Comisión deje sin efecto la solicitud al Estado de adoptar medidas cautelares. Respecto de medidas cautelares de naturaleza colectiva, la Comisión podrá establecer otros mecanismos apropiados para su seguimiento y revisión periódica.

9. El otorgamiento de esas medidas y su adopción por el Estado no constituirá prejuzgamiento sobre la violación de los derechos protegidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables.

[4] REGLAMENTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009. Artículo 27.  Medidas provisionales

1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte, de oficio, podrá ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención.

2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte podrá actuar a solicitud de la Comisión. 

3. En los casos contenciosos que se encuentren en conocimiento de la Corte, las víctimas o las presuntas víctimas, o  sus representantes, podrán presentar directamente a ésta una solicitud de medidas provisionales, las que deberán tener relación con el objeto del caso. 

4. La solicitud puede ser presentada a la Presidencia, a cualquiera de los Jueces o a la Secretaría, por cualquier medio de comunicación. En todo caso, quien reciba la solicitud la pondrá de inmediato en conocimiento de la Presidencia.

5. La Corte o, si ésta no estuviere reunida, la Presidencia, podrá requerir al Estado, a la Comisión o a los representantes de los beneficiarios, cuando lo considere posible e indispensable, la presentación de información sobre una solicitud de medidas provisionales, antes de resolver sobre la medida solicitada. 

6. Si la Corte no estuviere reunida, la Presidencia, en consulta con la Comisión Permanente y, de ser posible, con los demás Jueces, requerirá del Estado respectivo que dicte las providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la eficacia de las medidas provisionales que después pueda tomar la Corte en su próximo período de sesiones. 

7. La supervisión de las medidas urgentes o provisionales ordenadas se realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de los beneficiarios de dichas medidas o sus representantes. La Comisión deberá  presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de los  beneficiarios de  las medidas o sus representantes. 

8. En las circunstancias que estime pertinente, la Corte podrá requerir de otras fuentes de información datos relevantes sobre el asunto, que permitan apreciar la gravedad y urgencia de la situación y la eficacia de las medidas. Para los mismos efectos, podrá también requerir los peritajes e informes que considere oportunos.

9. La Corte, o su Presidencia si ésta no estuviere reunida, podrá convocar a la Comisión, a los beneficiarios de las medidas, o sus representantes, y al Estado a una audiencia pública o privada sobre las medidas provisionales.

10. La Corte incluirá en su informe anual a la Asamblea General una relación de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las recomendaciones que estime pertinentes.

[5] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 63

(…) 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.  Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

El sistema europeo de dd.hh. Laurence Burgorgue. Reparaciones. Juana María Ibáñez. PUCP. 13 de febrero de 2012.

 

Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

 

Lunes 13 de febrero

Conferencia Laurence Burgorgue (Francia) Universidad de París

 

El sistema europeo de dd.hh.

Comparecencia en el campo procesal

Es el tiempo de la creación de los sistemas el tema del cual me voy a ocupar. En Europa, era el tiempo posterior a la Segunda Guerra Mundial; en América Latina, se daba un contexto autoritario.

El Consejo de Europa fue creado el 05 de mayo de 1949. La ruptura con el Este estaba profundizada. Desmarcarse del comunismo era la meta clave.  El 04 de noviembre de 1950  apareció el Convenio Europeo de DD.HH. Inicialmente fue el Convenio de Salvaguardia de los DD.FF.,  no había la denominación “europea.” 47 miembros integran hoy el Consejo de Europa.

En mayo de 1948 se adoptó la Declaración Americana de DD.HH. Se considera a René Cassin el gran inventor de la Declaración Americana de DD.HH.

Turquía, Rusia, Polonia y Ucrania son países con violaciones masivas de dd.hh. en Europa.

 

1. El tiempo de la jurisdiccionalización efectiva

Alcance y títulos de competencia. Desde la entrada en vigor del Protocolo 11, el sistema europeo de dd.hh. ha cambiado radicalmente pues el nivel era antes: 1er nivel, Comisión Europea de dd.hh.; 2do nivel, la Corte; 3er nivel, el Comité de los Ministros del Consejo de Europa, que tenía un poder jurisdiccional.

Hoy el rol del Comité de Ministros es solo tener competencia para la ejecución de las sentencias del TEDH.

La exclusión automática de los presos para votar en Inglaterra es un ejemplo de tema muy sensible. Fue un caso muy sonado pues el contexto era un claro cuestionamiento al sistema del TEDH desde el  momento en que se falló a favor de los presos para que éstos pudieran votar, situación muy criticada por los medios periodísticos en Inglaterra y a su vez, motivo para el cuestionamiento de las potestades del Tribunal.

 

Caracteres de la jurisdicción en Europa:

–  La jurisdicción contenciosa es obligatoria desde 1998.  El artículo 14[1] del Convenio Europeo consagra el principio de no discriminación, uno de los temas recurrentes ante el TEDH.

– Jurisdicción consultiva. Solo existe para el  Consejo de Ministros como atribución.

Jean Paul Costa (Francia), último Presidente del TEDH, terminó funciones en noviembre de 2011, luego de una destacada labor.

La Comisión Europea de DD.HH. no se desactivó porque no funcionaba sino porque creció tanto el sistema (47 Estados) que no hizo viable el funcionamiento de una Comisión. El sistema actual es criticable porque no hace frente en la forma correcta la demanda hoy existente.

 

2. Modalidades del proceso internacional

3. Los contornos de los poderes de las Cortes mismas  

Lunes 13 de febrero

Reparaciones  

 

Juana María Ibáñez

La indemnización equivale al concepto de restitución. Procede cuando existe violación de la Convención.[2] Toda violación conlleva en forma implícita el concepto de daño. Cometer un hecho ilícito internacional, genera un ilícito internacional que a su vez implica resarcimiento. La reparación puede asumir diversas formas.

Cuando la Corte decide que hubo violación a un derecho o libertad protegidos  por la Convención  dispondrá: i) que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados; ii) si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que se ha configurado la vulneración de esos derechos; y iii) el pago de una justa indemnización a la parte lesionada (artículo 63.1 de la Convención)

Una reparación debe tener nexo causal con los hechos del caso, con las violaciones declaradas en el caso, con los daños acreditados así como con las medidas solicitadas por las partes.

Con la idea de hacer más dinámico el sistema, la Corte IDH ha optado por sentencias de “Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones” en vez de, como antes lo hacía, emitir una decisión por cada una de las etapas.

Las reparaciones comprenden una doble dimensión: de un lado, poner en práctica esas medidas;  y de otro lado, observar los derechos de las víctimas del caso.

 

Daños en el derecho internacional

Daños materiales

–          Daño emergente

–          Lucro cesante o pérdida de ingresos

–          Daño al patrimonio familiar

Daños inmateriales

–          Daño

–          Daño psicológico

–          Daño físico

–          Daño colectivo

–          Daño al proyecto de vida

Respecto de ambos tipos de medidas, la Corte ha determinado medidas pecuniarias como no pecuniarias.

 

Clasificación de las medidas de reparación

–          Obligación de investigar los hechos, determinar los responsables y, en su caso, sancionarlos.

–          Restitución

–          Rehabilitación

–          Satisfacción

–          Garantías de no repetición

–          Indemnización

La jurisprudencia de la Corte propone una reparación integral.

Las reparaciones siguen los principios y directrices de NN.UU., entre ellas, la obligación de investigar los hechos, determinar los responsables y, en su caso, sancionarlos

La Corte ha establecido que se trata de una obligación de “medios”, no necesariamente “de resultados”, pero que ha de ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad (Caso Trujillo Oroza vs Bolivia- 2002).

Se trata de una obligación muy compleja y quizás por ello, es una de las de menor nivel de cumplimiento por parte de los Estados. (Ver los Informes Anuales emitidos por la Corte IDH).

En el caso Ivcher, la sentencia de supervisión de cumplimiento en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, determinó que debía abstenerse el Estado de cobrar los impuestos[3] respectivos durante el tiempo que Ivcher estuvo fuera del canal de su propiedad.  Es importante contrastar esta información con la STC 1993-2008-PA/TGC, que precisamente reclama, de la misma forma, por el período 1997-2001,[4] aunque en esta última el resultado fue desestimatorio para el reclamante.

 

– Restitución

Siempre que sea posible, se ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación.

Restablecimiento de la libertad (caso Loayza Tamayo vs Perú, 1997)

Restitución de bienes o valores o de una misma equidad (Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, 20079.

Reincorporación de la víctima a su cargo y pago de los salarios dejados de percibir o, en todo caso, la indemnización (Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela,  2011)

Anulación de procedimientos judiciales, de antecedentes y otro tipo de registros penales o administrativos (Caso Bayarri vs Argentina 2008)

Devolución de un territorio adicional o de tierras alternativas  Caso Yakye Axa vs. Paraguay)

 

– Rehabilitación

Ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales”

Tratamiento médico y psicológico

Creación de un Comité de Evaluación Física y Psíquica de las víctimas (Caso Masacre Plan  de Sánchez vs Guatemala 2004)

Suministro de bienes y servicios, en caso de Comunidades Indígenas (Caso Xamok Kasek vs. Paraguay, 2010).

 

-Satisfacción

”Actos que tengan como efecto la recuperación de la memoria de las víctimas, el reconocimiento de su dignidad y el consuelo de sus deudos”

Publicación de partes pertinentes de la sentencia de la Corte y, en su caso, su difusión radiofónica  (Caso Ezcué Zapata vs. Colombia, 2007)

Acto público de reconocimiento de responsabilidad y de desagravio a la víctima

Monumentos y otros símbolos de memoria (Caso Gonzáles y otros, Campo Algodonero vs México,  2009).

Programas de desarrollo (salud, educación, infraestructura y producción), en casos de masacres (Caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala), 2004)

 

– Garantías de no repetición

Medidas que contribuirán a la prevención

Programas de capacitación para funcionarios públicos. (Caso Masacre de las 2 Erres vs. Guatemala) y población en general (Caso Gonzáles y otros, Campo Algodonero vs México, 2009), en materia de dd.hh.

Medidas para mejorar las condiciones carcelarias (Caso Yvon Neptune vs. Haití, 2008)

Adecuación jurídica del ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de dd.hh. (sobre los recursos de habeas corpus y amparo, etc.)

Estandarización de los protocolos, criterios ministeriales de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia (Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, 2005).

 

– Indemnizaciones compensatorias

Las reparaciones son ordenadas con mayor frecuencia en las sentencias y son, de la misma forma, las de más alto índice de pronto cumplimiento.

Criterios para su determinación:

–          Circunstancias particulares de cada caso

–          Valoración de los daños y de la prueba

–          Presunciones respecto a la víctima y sus familiares

–          No pueden significar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para las víctimas

–          De considerarlo oportuno, son consideradas en el contexto socio económico del país. (Plan de Sánchez vs Guatemala y Pueblo Saramaka vs. Surinam)

Clasificación: 1) por daño material; 2) por daño inmaterial; 3) costas y gastos

Conservación del valor de las indemnizaciones: i) en dólares; ii) intereses moratorios; iii) prohibición de cargas fiscales y iv) obligación de consignar los montos en una institución financiera solvente.

 

Indemnizaciones por daño material

– Consecuencias de carácter patrimonial: “la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso” (Bámaca Velásquez Vs. Guatemala-2002).

– La indemnización ha sido estimada como medio de reparación natural para este tipo de daños: 4.1.1) por daño emergente; 4.1.2) por lucro cesante o pérdida de ingresos, y 4.1.3) por daño al patrimonio familiar.

Determinación:

– Por el propio Tribunal: apreciación prudente de los daños.

– Remisión al fuero interno.

– Homologación de acuerdos entre las partes.

 

Por daño emergente

– Consecuencias patrimoniales directas o inmediatas relacionadas con una violación de derechos: detrimento o erogación cuantificable.

– Variantes consideradas por el Tribunal en sus Sentencias:

– Gastos incurridos por la muerte de una persona (servicios funerarios y sepultura)

– Gastos en acciones de búsqueda.

– Gastos de traslado para visitar a la víctima.

Criterios para su determinación:

– Prueba clara del nexo causal (posición más estricta)

– Razonabilidad y prueba (criterio intermedio)

– Equidad (posición más flexible)

Por lucro cesante

Pérdida patrimonial por merma de los ingresos, con ocasión de una violación de derechos: la expectativa cierta que se desvanece.

Supuestos:

– Víctima muerta: Ingresos durante su vida probable. (Ver caso Bueno Alves vs. Argentina).

– Víctima sobreviviente: Ingresos hasta el momento de su reincorporación.

Criterios para su determinación:

– Fórmula matemática: ingreso de la víctima al momento del ilícito; expectativa de vida en el Estado correspondiente, e índices inflacionarios.

– Salario mínimo para la actividad correspondiente o canasta básica.

– Si la víctima realizaba estudios calificados y era previsible su graduación.

– Servicios profesionales de un perito.

– No obstante, suele fijarse el monto en equidad.

Por daño al patrimonio familiar

Elemento adicional del daño material incorporado por el Tribunal: erogación, pérdida de ingresos o bienes patrimoniales familiares. (Paniagua Morales y otros vs. Guatemala-2001, Bulacio Vs. Argentina, Baldeón García Vs. Perú)

Supuestos:

– Exilio, reubicación del hogar o residencia familiar.

– Pérdida de empleo y/o estudios.

– Pérdida de posesiones.

– Detrimento de la salud física, psíquica y emocional.

– Gastos de reincorporación social

Criterios para su determinación:

– Cambio sustancial en las condiciones y calidad de vida de la familia.

– Consecuencia directa de hechos imputables al Estado.

Dicho daño también ha sido considerado por la Corte en la indemnización por daño emergente.

 

Indemnizaciones por daño inmaterial

“Puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causadas a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia”.

No obstante carezca de valor económico, la sentencia constituye per se una forma de reparación, y la posible orden de otras medidas de satisfacción y no repetición.

Criterios para su determinación:

– Gravedad de los hechos.

– Situación de impunidad.

– Intensidad del sufrimiento.

– Presunciones: i) profundo sufrimiento, angustia, terror, impotencia e inseguridad para la víctima, y ii) el sufrimiento ocasionado a la víctima se extiende a los miembros más íntimos de la familia (hijos, padres, esposos, compañeros)

– Equidad.

Por daño moral:

– Ante la humillación de la víctima por el desconocimiento de su dignidad, sufrimiento y dolor (Faúndez, Héctor).

– No exige prueba ante vejámenes y agresiones de magnitud considerable (Loayza Tamayo Vs. Perú).

Por daño psicológico:

– Ante la alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma (Ghersi, Carlos).

– La Corte no lo ha individualizado, sino considerado como parte del daño moral por daño físico:

– Ante modificaciones del estado normal del cuerpo humano.

Por daños de carácter colectivo:

– Principalmente en casos de masacres, pueblos indígenas o tribales y colectividades.

Por daño al proyecto de vida:

– “Atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permitan fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas…se asocia al concepto de realización personal…implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable”.  (Loayza Tamayo Vs. Perú)

– Debido a la idea de recobrar la meta prevista, ha sido reparado principalmente mediante medidas de restitución, satisfacción y rehabilitación.

– Debate acerca de la posibilidad de su reparación pecuniaria.

 

Costas y gastos

Comprendidos dentro del concepto de reparación establecido en el artículo 63.1 de la Convención.

Suponen los gastos por honorarios y tramitación del proceso a nivel interno e interamericano, para acceder a la justicia.

Criterios para su determinación:

– Presentación oportuna en el ESAP.

– Argumentación que relacione pruebas y hechos.

– Inclusión de gastos futuros a nivel interno o en supervisión de cumplimiento.

– Principio de equidad y siempre que el quantum sea razonable

En supervisión de cumplimiento, la Corte podrá disponer el reembolso de gastos razonables debidamente acreditados. (Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay-2010)

 

El reto de la supervisión de cumplimiento

Conforme al artículo 67 de la Convención, las Sentencias de la Corte deben ser prontamente cumplidas por el Estado en forma íntegra

– Primer informe del Estado y observaciones.

– Informes bimensuales y observaciones.

– Resoluciones de supervisión de cumplimiento.

– Audiencias privadas de supervisión de cumplimiento

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[1] Convención Europea de DD.HH. Artículo 14. Prohibición de discriminación.

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

[2] Convención Americana de DD.HH. Artículo 63

 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.  Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.  Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

 

[3] Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencias

1. Requerir al Estado que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efectivo y pronto acatamiento a los puntos pendientes de cumplimiento que fueron ordenados por el Tribunal en las Sentencias de 6 de febrero y 4 de septiembre de 2001, de conformidad con lo estipulado  en  el  artículo  68.1  de  la  Convención  Americana  sobre Derechos Humanos; en particular, el Estado debe: a) informar de manera ordenada, detallada, completa y actualizada sobre las diligencias llevadas a cabo y el avance de cada uno de los procesos comprendidos en el presente caso, poniendo énfasis en las causas que originaron la oposición y aplicación del plazo de prescripción en tres de las acciones penales concernidas, presentando, de ser el caso, copias de las partes relevantes de los respectivos expedientes, y b) abstenerse de cobrar aquellos tributos, multas y/o intereses moratorios generados durante la administración ilegal de la CLRSA entre el 1 de agosto de 1997 y el 6 de diciembre de 2000, con el propósito de garantizar que el derecho patrimonial del señor Ivcher Bronstein sobre dicho capital no se vea afectado por deudas tributarias generadas por actos ilícitos del propio Estado.

[4] STC 1993-2008-PA/TC. Caso Ivcher Bronstein. Antecedentes ( demanda)

(…) que se deje sin efecto las resoluciones de ejecución coactiva, las órdenes de pago y las acciones de cobranza coactiva de cualquier deuda tributaria de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (Frecuencia Latina) que se hayan generado en el periodo comprendido entre el 5 de setiembre de 1997 y el 30 de marzo de 2001

Derecho a la libertad personal. Romina Sijniensky. PUCP. 09 de febrero de 2012.

Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

Jueves 09 de febrero

Derecho a la libertad personal   

Romina Sijniensky

1. Contenido del derecho a la libertad en el artículo 7[1] CADH

Regulación general: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”.

Protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presupone la presencia física (Ver caso Gelman vs Uruguay, desarrolla libertad personal y derecho a la identidad).

El artículo 7 establece obligaciones positivas para los Estados.

En cuanto a procesos penales como medida cautelar o punitiva, se ha considerado los fueros ordinario (Caso Yvon Neptune vs Haití; Caso Chaparro Álvarez vs. Ecuador, caso Suárez Rosero vs Ecuador) y militar.

 

2. Detención ilegal

Se tiene en  cuenta lo que dice la legislación interna. Es un primer requisito que considera los requisitos de admisibilidad de una medida cautelar. Dos exigencias: a) Solo a través de una ley puede establecerse una restricción a la libertad (Opinión Consultiva 06/86).; b) Principio de tipicidad. Se debe establecer las causales que van a habilitar una privación de libertad, considerando el procedimiento previsto en la ley interna (Ver caso Fermín Ramírez párr. 94-95, sobre invocación de peligrosidad del imputado como derecho penal de autor. Ver que características personales del supuesto autor y la gravedad del delito no son, por sí mismos, justificación suficiente, caso López Álvarez y Bayarri. párr. 74).

La Corte Europea ha dicho que cuando es por un término corto, hay restricción; si es mayor, es privación de libertad. La Corte Interamericana no ha hecho esta distinción.

 

3. Detención arbitraria

Una detención ilegal puede ser arbitraria cuando es incompatible con la CADH. Se trata de un análisis de incompatibilidad. En el caso Chaparro párr. 93 se aplican los subexámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Si no existe motivación suficiente, la detención es arbitraria, conforme al art. 7.3 de la CADH.

 

4. Privación de la libertad durante el proceso

Para que la prisión preventiva sea legítima debe verificarse:

a)     Mérito sustantivo (presupuesto)

Elementos de prueba serios que vinculen a la persona con el hecho investigado (existencias de indicios suficientes, caso Servellón García párr. 90 y López Álvarez, párr. 69)

Fines de la prisión preventiva:

–          ¿Fines retributivos o preventivos especiales o generales? (Chaparro párr.. 103 y Barreto Leiva párr. 111)

–          ¿Fines procesales?

–          La prisión preventiva es un medio para asegurar los fines del proceso

–          ¿Peligrosidad del imputado?

–          ¿Repercusión social del hecho?

–          ¿Eludir el accionar de la justicia? (fuga)?

–          ¿Obstaculizar la investigación penal?

–          ¿Reincidencia del delito?

–          La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Art. 7.5 CADH (comparecencia al juicio)

b)     Fin procesal/peligro

–          Fines procesales: aplicación del derecho penal material/ averiguación de la verdad

–          Peligros procesales: eludir el accionar de la justicia (fuga)/obstaculizar la investigación penal

–          Verificación del peligro procesal: no se presume (ej.: delitos no excarcelables)

–          Fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto (necesidad de la medida basada en indicios suficientes, que persuadan a un observador objetivo (párr. 115 Barreto Leiva).

c)      Excepcionalidad

¿Existe posibilidad de garantizar los fines del proceso de otra manera?

–          Obligación para el legislador: regular medidas sustitutivas de la prisión preventiva que resulten menos lesivas

–          Obligación para el juez: aplicar medidas menos lesivas antes de recurrir al encarcelamiento preventivo.

d)     Provisionalidad

-Todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad inicial de ordenar la privación de libertad deben mantenerse mientras dure la misma

e)     Proporcionalidad

Relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtiene mediante tal restricción.

El principio de proporcionalidad ha sido entendido en la doctrina como prohibición de exceso, es decir, la medida de privación de libertad no podía ser más gravosa que la pena. Sin embargo, tal concepto se ha reestructurado en el sentido de inequivalencia, es decir, no se puede tratar a una persona considerada inocente que a un  condenado, recibiendo peor trato. (Ver caso Barreto Leiva contra Venezuela)

f)        Plazo razonable

Entendido como un límite temporal absoluto. Art. 7.5 CADH. Hay 2 ideas: si legislación interna tiene un plazo o si no lo tiene. Si hay plazo en la legislación interna, es el plazo que se debe considerar válido. Sin embargo, corresponde hacer un examen de ese plazo. La CIDH hizo un informe 35/07 párr. 136  Peirano vs Uruguay

Corte IDH: ¿menor al mínimo abstracto?

El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera de condena (Barreto Leiva párr. 122)

 

5. Información de las razones de detención

Es propiamente una garantía procesal. (Art. 7.4. CADH) La información de los motivos y razones debe darse cuando “ésta se produce”.  Destinatarios: el/la detenido/a y quienes ejercen representación o custodia legal de él.

Tres son los componentes esenciales del derecho debido al individuo por el Estado Parte:

1) El derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena;

2) El derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular,

3) El derecho a la asistencia misma.

(Ver caso Vélez Loor contra Panamá, aunque es materia migratoria)

 

 

6. Notificación de los cargos formulados

Acto formal mediante el cual se comunica a la persona detenida, a través de una “notificación”, “del cargo o cargos formulados” en su contra.

Debe hacerse por escrito y “sin demora”.

Posibilita el ejercicio efectivo del derecho de defensa, ya que establece el objeto del procedimiento.

 

7. Derecho a ser llevado, sin demora, ante un juez (Art. 7.5 CADH)

El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones.

En un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario.

Requisito “sin demora”

Primer parámetro: plazo establecido en la ley.

Puede implicar análisis del plazo establecido en la ley (por ejemplo: 30 días delito traición a la patria contradice art. 7.5).

Se cuenta desde la detención hasta la declaración ante la autoridad judicial: no ante un Fiscal.

 

8. Recurso para cuestionar la legalidad de la detención: habeas corpus (Art. 7.6 CADH)

Tutela de manera directa la libertad personal o física, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar su libertad.

Opiniones Consultivas 8/87 y 9/87: garantía judicial indispensable no susceptible de suspensión.

No solo debe existir formalmente en la legislación sino que debe ser efectivo (cumplir con objetivo de obtener sin demora una decisión sobre legalidad del arresto o de la detención).

 

9. Detenciones colectivas y programadas

Son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener –salvo en hipótesis de flagrancia- y de la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad.

No se encuentran fundadas en la individualización de conductas punibles y carecen del control judicial, por lo que son contrarias a la presunción de inocencia, coartan indebidamente la libertad personal y transforman la detención preventiva en un mecanismo discriminatorio, por lo que el Estado no puede realizarlas, en circunstancia alguna.

Bulacio (Argentina) y Servellón García y otros (Honduras)

 

10. Privación de libertad y derechos de los migrantes

Los Estados tienen la facultad de fijar su política migratoria, pero la misma debe ser acorde a los estándares de derechos humanos.

En el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, los Estados pueden establecer mecanismos de control del ingreso a su territorio y la salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana.

 

CRIMINALIZACIÓN DE LA MIGRACIÓN IRREGULAR

 

• Los migrantes son particularmente vulnerables a la privación de libertad.

• Los migrantes indocumentados o en situación irregular son los más expuestos a las violaciones potenciales o reales de sus derechos.

• Existe una tendencia a considerar como delito las violaciones de las normas de inmigración y a castigarlas con severidad, en un intento de poner freno a las migraciones irregulares.

• Un gran número de países recurre a la detención administrativa de los migrantes irregulares mientras se tramita la deportación.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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[1] Convención Americana DD.HH. Artículo 7.  Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

 7. Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.