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Derechos del niño/ Medidas provisionales. Juana María Ibáñez. PUCP. 14 de febrero de 2012.

15 febrero, 2012


Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”


Martes 14 de febrero

Derechos del niño/ medidas provisionales 

Juana María Ibáñez

 

Derechos del niño

El corpus iuris sobre derechos del niño parte del artículo 19[1] de la Convención. El Protocolo Facultativo de la Convención prohíbe el enrolamiento y reclutamiento de los menores de 15 años.

Si bien la Corte toma como referencia la Convención de los Derechos del Niño es importante precisar que no puede declarar una violación sobre la Convención. La razón es que escapa a su competencia pues se trata de derechos del niño.

Corpus iuris de protección

El artículo VII de la Declaración Americana alude al derecho de los niños de recibir “protección, cuidados y ayuda especiales” bajo el derecho de tutela a la maternidad y a la infancia. Caso Niños de la Calle vs Guatemala.

El artículo 26[2] de la Convención es el único que contempla los DESC y hay todo un debate respecto a si son o no justiciables. En el caso 5 pensionistas vs Perú,  la Corte optó por no pronunciarse sobre la progresividad de los derechos, fallo que mucha crítica considera un retroceso. El fundamento fue que eran pocos los recurrentes del caso. El criterio cambia en el caso Acevedo Buendía pues se deja de lado el argumento del número de pensionistas y se consideró un alcance más amplio pues el número de solicitantes no era relevante. El caso Abril Alosilla amplía más el criterio.

La Corte considera que se permitía la regresividad bajo un criterio de fuerza mayor determinado, criterio que contraría la progresividad del artículo 26 de la Convención. En el caso de pensiones se tuvo en cuenta el efecto económico de las pensiones para la economía peruana.

Deberes respecto de los NNAA (Niños y adolescentes)

Trascienden al Estado: la familia y la sociedad

Medidas de protección: la garantía de supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación. Caso Niños de la Calle.

Interés superior del niño como criterio de interpretación

Es el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en la Convención, cuya observación permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.

 

Medidas provisionales

Las medidas cautelares tienen lugar en el ámbito de la CIDH; las medidas provisionales, a nivel de la Corte IDH.

Medidas cautelares

Respecto de asuntos/casos derivados de una petición previa o no.

Requisitos de las medidas cautelares[3]: a) Gravedad, b) Urgencia, c) Irreparabilidad de los daños.

Para la protección ante:

–          Amenazas contra la vida e integridad personal;

–          Amenazas contra comunidades, particularmente pueblos indígenas, por afectación del medio ambiente natural y cultural;

–          Amenazas contra la salud;

–          Ejecución de órdenes judiciales o administrativas;

–          Detención con estado de incomunicación o ausencia de definición de situación jurídica.

Medidas provisionales[4]

Requisitos/condiciones coexistentes

Extrema gravedad que se encuentre en su grado más intenso o elevado. Artículo 63[5] de la Convención.

Urgencia: el riesgo o amenaza involucrados debe ser inminentes, lo cual requiere que la respuesta para remediarlos sea inmediata.

Cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas debe existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en bienes o intereses jurídicos que puedan ser reparables (daños a la vida e integridad).

Características

Tienen una naturaleza cautelar y una tutelar

Cautelar: vinculado al marco de los casos contenciosos internacionales, con el objeto y fin de preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia.

Tutelar: Se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas.

Solicitud

En asuntos que aún no están sometidos a conocimiento de la Corte

Por la Comisión:

–          Supone que al menos exista una posibilidad de que el asunto que motiva la solicitud pueda ser sometido a conocimiento del Tribunal en su competencia contenciosa (procedimiento de los artículos 44 y 46 a 48 de la Convención).

–          Excepcionalmente en vista de carácter tutelar de las medidas provisionales, es posible que se ordenen, aún cuando no exista propiamente un caso contencioso en el sistema interamericano, en situaciones que, prima facie, puedan tener como resultado una afectación grave y urgente de dd.hh.

En casos ya sometidos a conocimiento de la Corte

–          Por la CIDH

–          Por los representantes, las propias víctimas o sus familiares

–          El propio Tribunal, de oficio, en cualquier estado del procedimiento.

Obligatoriedad de las medidas provisionales

Pacta sunt servanda. La Convención confiere un carácter obligatorio a la adopción, por parte del Estado, de medidas cautelares. El Estado debe informar a la Corte IDH sobre la implementación de la medida. Son informes bimestrales. Se puede convocar a audiencias de supervisión para que el Estado informe cuáles medidas ha tomado. (Ver caso Giraldo Cardona sobre justificación de mantenimiento de las medidas provisionales).

La ampliación de las medidas provisionales tiene lugar respecto de familiares que se encuentren en situaciones de potencial riesgo. El levantamiento de las medidas provisionales tiene lugar en caso lo solicite el Estado, previo examen de la carga probatoria y argumentativa.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra


[1] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 19.  Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

[2] Convención Americana de Derechos Humanos. DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 26.  Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

[3] Reglamento de la CIDH. Aprobado por la Comisión en su 137o Período ordinario de Sesiones,  celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009, y modificado el 2 de septiembre de 2011. Artículo 25. Medidas cautelares

 1. En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daños irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexión con una petición o caso pendiente.

 2. En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daños irreparables a personas que se encuentren bajo la jurisdicción de éste, en forma independiente de cualquier petición o caso pendiente.

3. Las medidas a las que se refieren los incisos 1 y 2 anteriores podrán ser de naturaleza colectiva a fin de prevenir un daño irreparable a las personas debido a su vínculo con una organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables.

4. La Comisión considerará la gravedad y urgencia de la situación, su contexto, y la inminencia del daño en cuestión al decidir sobre si corresponde solicitar a un Estado la adopción de medidas cautelares. La Comisión también tendrá en cuenta:

a. si se ha denunciado la situación de riesgo ante las autoridades pertinentes o los motivos por los cuales no hubiera podido hacerse;

b. la identificación individual de los potenciales beneficiarios de las medidas cautelares o la determinación del grupo al que pertenecen; y

c. la expresa conformidad de los potenciales beneficiarios cuando la solicitud sea presentada a la Comisión por un tercero, salvo en situaciones en las que la ausencia de consentimiento se encuentre justificada.

5. Antes de solicitar medidas cautelares, la Comisión requerirá al Estado involucrado información relevante, a menos que la urgencia de la situación justifique el otorgamiento inmediato de las medidas.

6. La Comisión evaluará con periodicidad la pertinencia de mantener la vigencia de las medidas cautelares otorgadas.

7. En cualquier momento, el Estado podrá presentar una petición debidamente fundada a fin de que la Comisión deje sin efecto la solicitud de adopción de medidas cautelares. La Comisión solicitará observaciones a los beneficiarios o sus representantes antes de decidir sobre la petición del Estado. La presentación de dicha petición no suspenderá la vigencia de las medidas cautelares otorgadas.

8. La Comisión podrá requerir a las partes interesadas información relevante sobre cualquier asunto relacionado con el otorgamiento, observancia y vigencia de las medidas cautelares. El incumplimiento sustancial de los beneficiarios o sus representantes con estos requerimientos, podrá ser considerado como causal para que la Comisión deje sin efecto la solicitud al Estado de adoptar medidas cautelares. Respecto de medidas cautelares de naturaleza colectiva, la Comisión podrá establecer otros mecanismos apropiados para su seguimiento y revisión periódica.

9. El otorgamiento de esas medidas y su adopción por el Estado no constituirá prejuzgamiento sobre la violación de los derechos protegidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables.

[4] REGLAMENTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009. Artículo 27.  Medidas provisionales

1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte, de oficio, podrá ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención.

2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte podrá actuar a solicitud de la Comisión. 

3. En los casos contenciosos que se encuentren en conocimiento de la Corte, las víctimas o las presuntas víctimas, o  sus representantes, podrán presentar directamente a ésta una solicitud de medidas provisionales, las que deberán tener relación con el objeto del caso. 

4. La solicitud puede ser presentada a la Presidencia, a cualquiera de los Jueces o a la Secretaría, por cualquier medio de comunicación. En todo caso, quien reciba la solicitud la pondrá de inmediato en conocimiento de la Presidencia.

5. La Corte o, si ésta no estuviere reunida, la Presidencia, podrá requerir al Estado, a la Comisión o a los representantes de los beneficiarios, cuando lo considere posible e indispensable, la presentación de información sobre una solicitud de medidas provisionales, antes de resolver sobre la medida solicitada. 

6. Si la Corte no estuviere reunida, la Presidencia, en consulta con la Comisión Permanente y, de ser posible, con los demás Jueces, requerirá del Estado respectivo que dicte las providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la eficacia de las medidas provisionales que después pueda tomar la Corte en su próximo período de sesiones. 

7. La supervisión de las medidas urgentes o provisionales ordenadas se realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de los beneficiarios de dichas medidas o sus representantes. La Comisión deberá  presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de los  beneficiarios de  las medidas o sus representantes. 

8. En las circunstancias que estime pertinente, la Corte podrá requerir de otras fuentes de información datos relevantes sobre el asunto, que permitan apreciar la gravedad y urgencia de la situación y la eficacia de las medidas. Para los mismos efectos, podrá también requerir los peritajes e informes que considere oportunos.

9. La Corte, o su Presidencia si ésta no estuviere reunida, podrá convocar a la Comisión, a los beneficiarios de las medidas, o sus representantes, y al Estado a una audiencia pública o privada sobre las medidas provisionales.

10. La Corte incluirá en su informe anual a la Asamblea General una relación de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las recomendaciones que estime pertinentes.

[5] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 63

(…) 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.  Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

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