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Derechos de los pueblos indígenas. Jorge Calderón. PUCP. 15 de febrero de 2012.

16 febrero, 2012


Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”

 

Miércoles 15 de febrero

Derechos de los pueblos  indígenas

Jorge Calderón Gamboa México. (Abogado Corte IDH. Profesor DD.HH. Universidad de Costa Rica)

 

La CIDH envía su primer caso sobre comunidades indígenas– Mayagna Sumo Awas Tingni- en el año 2000. Por lo tanto, es un derecho en gestación y bastante nuevo. Se viene reconociendo la forma ancestral de vida de los pueblos indígenas. Hoy podemos hablar de 17 casos contenciosos, la mayoría contra Paraguay, Nicaragua y Honduras.

Hay también un conjunto considerable de medidas provisionales en esta materia, dados los temas álgidos que involucran.

 

Temas principales

Propiedad colectiva

Jurisprudencia en relación a recursos naturales

Vida digna

Derechos de los niños de pueblos indígenas

Libertad de expresión

Derechos políticos

Reparaciones

La Convención Americana fue firmada en 1969. No contenía disposición alguna sobre derechos de los pueblos indígenas y por lo tanto, ha utilizado otros instrumentos, entre Informes de los Relatores de las NN.UU. Ha considerado Recomendaciones de órganos internacionales o fallos de la Corte Constitucional de Colombia, la cual cuenta con fallos en esta materia.

Propiedad colectiva

El caso Awas Tingni estaba relacionado con problemas de demarcación territorial. Frente al ingreso de particulares, la Corte debió definir el derecho de propiedad contemplado en el artículo 21[1] de la Convención con la propiedad colectiva. La Corte le asigna una cosmovisión más amplia que el derecho de propiedad per se.

Se prohíbe, respecto de los derechos de estas comunidades, una interpretación restrictiva de sus derechos (artículo 29[2] de la Convención).

La comunidad Awas Tingni tenía la posesión ancestral pero no la propiedad de sus tierras. Nicaragua creó la Ley 455, a propósito de este problema, que permite una demarcación territorial.

En el caso Yakye Axa se establece la potestad de estos pueblos de presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales. Se avanza sustantivamente en relación al caso Moiwana que fijaba los derechos de estos pueblos de manera inicial.

Propiedad comunal vs propiedad privada

El derecho a la propiedad debe ser entendido de manera amplia. Si se ha perdido la posesión de las tierras tradicionales y éstas no han sido adquiridas de buena  fe por terceros, mantienen el derecho de propiedad.

Si las tierras han sido adquiridas de buena fe por terceros, las comunidades indígenas o tribales tienen el derecho de solicitar su devolución.

El derecho a solicitar la devolución o restitución de las tierras puede caducar por el transcurso del tiempo, a menos que se demuestre que las comunidades indígenas o tribales mantienen todavía una relación con las tierras. Esa relación dependerá de la cultura de cada pueblo. La relación con las tierras debe ser posible.

Si se decide dar prioridad a la propiedad comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa indemnización a los particulares.

En caso contrario a lo anterior, deberá ofrecerse a la comunidad una indemnización.

Toda restricción que se pretenda imponer respecto al derecho de propiedad, deberá cumplir al juicio de proporcionalidad. (Idoneidad, necesidad, y ponderación)

Jurisprudencia en relación a recursos naturales

Los Pueblos Indígenas PI tiene el derecho a ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo (Yakye Axa y Sawho p. 121).

Salvaguardias frente a proyectos de desarrollo

Requisitos para explotar recursos.

–          Derecho a la consulta previa, libre e informada (Ver caso Saramaka, interpretación de sentencia). La Corte ha precisado que los proyectos a grane escala sí requieren consentimiento. El problema es que no se ha definido el término “a gran escala”. En 2009 y 2010 la Corte Constitucional de Colombia vetó dos proyectos de inversión tomando como referencia los estándares del caso Saramaka.  Es importante establecer cuándo el consentimiento es obligatorio. [3]

–           Elaboración de estudios de impacto ambiental. Implica que los proyectos que se realicen se elaboren oportunamente y advirtiendo los riesgos posibles.

–           Compartir beneficios.

Vida digna

Artículo 4 CADH. La Corte IDH desarrolla en gran parte de su jurisprudencia los enfoques de los deberes de respeto y de garantía. Los Estados deben adoptar medidas positivas concretas y orientadas a satisfacer una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de riesgo.

Riesgo de vida: tener conocimiento de situación real e inminente sin tomar medidas para evitarlo.

La Corte ha analizado las características de una vida digna: artículo 4 de la CADH en relación con: artículo 1 (deber general de garantía), artículo 26 (desarrollo progresivo), disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la OIT, disposiciones del Comité DESC ONU, artículo 12 del Pacto (salud).

Derechos de los niños de pueblos indígenas

Para el desarrollo pleno y armonioso, los niños de los pueblos indígenas deben crecer dentro de su entorno natural pues los vincula con los valores propios de su comunidad.

Libertad de expresión 

El artículo 13 de la CADH precisa la libertad de expresarse, derecho que les asiste a las comunidades indígenas, también. Éstas no pueden resultar restringidas en sus formas de expresión cultural pues es una forma de manifestación de su identidad.

Derechos políticos

En el caso Yatama vs Nicaragua la Corte encontró que la figura de partidos políticos si bien no es propia de las comunidades indígenas, no debe significar que los Estados restrinjan la capacidad de las comunidades de participar en política.

En el caso Chitay Nech se impidió a un candidato cumplir con el derecho de participación en el proceso de formación de líderes comunitarios.

Reparaciones

El artículo 63.1. de la CADH reconoce el derecho a una reparación en 3 niveles: a) Que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcada; b) Que se reparen las consecuencias de la medida o situación; y c) El pago de una justa indemnización.

En el caso Masacre Plan de Sánchez, a propósito de un asesinato de indígenas de Guatemala, se ordenó diversas formas de reparación a favor de los familiares de las víctimas, entre ellas medidas socioeconómicas.

En el caso Moiwana se estableció un fondo de desarrollo por US$ 1, 200,000, destinado a programas de salud, vivienda y educación.


[1] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 21.  Derecho a la Propiedad Privada

 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

[2] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 29.  Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

 a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

 c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

 d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

[3] DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IX. DERECHOS A LA PARTICIPACIÓN, LA CONSULTA Y EL CONSENTIMIENTO.

C. El deber limitado de obtener el consentimiento previo e informado

334.    El desarrollo de los estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo aquellos fijados por el sistema interamericano, hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria. 

1.  La primera de estas situaciones, identificada por el Relator Especial de Naciones Unidas, es la de los planes o proyectos de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, es decir, su reubicación permanente.  El requisito del consentimiento en estos casos se establece en el artículo 10 de la Declaración de Naciones Unidas: “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”[758]. 

2.  El consentimiento de los pueblos indígenas también se requiere, según la Corte Interamericana en el caso Saramaka, en los casos en que la ejecución de  planes de inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de los recursos naturales privaría a los pueblos indígenas de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia. 

3.   Otro caso en el que, como apunta el Relator Especial, resulta exigible el consentimiento de los pueblos indígenas, es el de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas, según dispone el artículo 29 de la Declaración de Naciones Unidas[759].

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