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Libertad de expresión. César Landa Arroyo. PUCP. 16 de febrero de 2012.

17 febrero, 2012


Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia”


Jueves 16 de febrero

Libertad de expresión

César Landa Arroyo (Perú) Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú (Pontificia Universidad Católica del Perú)


Una visión práctica de este tema significa vincular los contenidos de este derecho con el derecho a la intimidad. La libertad expresión es un valor fundamental en América Latina.

Las nuevas Constituciones de América Latina  han optado por racionalizar el poder y han establecido la noción de derechos fundamentales, superando la concepción inicial de las garantías.

No obstante estos esfuerzos normativos, o de neoconstitucionalismo, los esfuerzos de la jurisprudencia han sido muy frágiles. El avance normativo ha sido mayor. A su vez, el avance de los dd.ff. fue lento en un inicio. Un fuerte caudillismo es en parte la explicación de esta situación. En Europa hay monarcas y sin embargo, hay serios límites a sus potestades.

La protección del derecho a la intimidad ha sufrido diversos niveles de vulneración. En sentido formalista significa una supervaloración de la norma en detrimento de la realidad. Cuando se ha intentado articular una defensa de los derechos o libertades,  muchas veces la política ha terminado controlando y limitando al derecho. La política ha buscado ir por delante del Derecho y ha significado una seria tensión con el Derecho Constitucional.

La libertad de expresión constituye una categoría jurídica constitucional. Los dd.ff. tienen un doble carácter: son  las 2 caras de la misma moneda. El profesor Hauriou precisó sobre la tutela de los derechos de los administrados en la Corte de Lyon, respecto a la proyección  de la crisis del principio de legalidad, surgiendo ya las críticas a la idea de identidad de la ley con el derecho. De existir un Estado basado en la ley, pasamos a un Estado basado en el derecho en tanto los derechos subjetivos comenzaban a convertirse en derechos objetivos.

La libertad de los antiguos era la libertad de un orden estatal, de un orden colectivo. La autoridad era simbolizada por el emperador. La política, la moral y el derecho estaban identificados en el bien común. La finalidad última era el bien común de todos.

En el mundo moderno, de la Revolución Francesa, la noción es que cada persona es un bien individual, que precede al Estado. Si la persona está bien, la comunidad está bien.

Los dd. ff. transitan por la teoría de la institución de Hauriou y de ahí que tengan  una faz de garantía institucional de la democracia, por ejemplo. No se trata de un derecho fundamental en sentido ético sino de una protección no solo a nivel individual sino en sentido total.

En el siglo XX la ley no es indispensable pues puede ser inaplicada, se declara inconstitucional si va contra la Constitución. Los dd.ff. hay que entenderlos en sentido subjetivo.

Jellinek afirmó que la Declaración de Francia había sido una copia de la Declaración de los Derechos de Virginia. Boutmy responde a esa posición y señala que sí era una declaración auténtica de los franceses.

Kelsen, Schmitt, Smend y Heller surgen después y señalan el surgimiento de la cuestión social. La teoría de la integración va a ser importante en ese contexto. Se plantea como idea que los dd.gff. van a tener un contenido esencial y uno no esencial. El legislador podrá regular pero sin afectar el contenido esencial de un derecho fundamental.

La teoría absoluta de los dd.ff. señala que los derechos tiene una cláusula pétrea pero si hay otros bienes a proteger, podría haber limitaciones a ese goce y ejercicio del derecho, lo cual implica una teoría relativa de los dd.ff.

En una conferencia en Karlsruhe, la ex presidenta del Tribunal Federal alemán, Jutta Limbach, señaló que Kelsen dejó la institución del Tribunal Constitucional, y en realidad dejó un cascarón, mas  la teoría de Smend, completó el fondo. Los dd.ff. son el punto de integración de la autoridad con la libertad. Los dd.ff. son también deberes, frente al Estado, frente a terceros, que están implícitos en la Constitución. De esta forma, el contenido vital fue determinado por Smend.

Por tanto, no es que los dd.ff. ya estén dados. Es cierto que los dd.ff.  están regulados en la Constitución pero ellos tienen una faceta en evolución, en desarrollo, son algo dinámico, que se desarrolla en función de la práctica.

Los derechos y libertades podrán ser promovidos en función de asignarles un trato justo. Häberle plantea una teoría liberal de los dd.ff. a fin de darles mayores contenidos. La Constitución no es solo es emotio sino también ratio, es decir, no es solo sentimiento sino también razón.

 

Interesa la teoría democrático -funcional[1] pues ahí  vamos a enfocar el derecho a la libertad de expresión.

La teoría unitaria señala que a la libertad de expresión se incorporan otras libertades. La teoría dualista señala que se trata de libertades diferenciadas. Tiene más sentido hablar de esta última. La libertad de expresión señala valoraciones ideológicas. La libertad de información tiene otro contenido, generándose una zona gris con relación a las libertades comunicativas.

Hay una dimensión negativa respecto a la libertad expresión por la cual el Estado está impedido de contra el ejercicio de esa libertad. La libertad positiva involucra garantizar libertades mínimas para el ejercicio de este derecho.

Hay 2 argumentos que legitiman las libertades comunicativas: hay un argumento democrático político y un  argumento humanista. Se permite  la formación de una opinión pública que permitirá a los ciudadanos votar.  Lo humanista se refiere a una cuestión de realización personal. Y no solo son derechos sino también mandatos.

Hay límites a los contenidos de los dd.ff. en la medida que se puedan limitar o restringir dichos derechos.

Los límites pueden ser internos o externos. Los internos se refieren a la ausencia de excesos; los externos, se refieren, por ejemplo, al orden público. No puede haber arengas al delito; o la seguridad nacional, por ejemplo.

La Corte IDH ha asumido una posición más tradicional y hasta cierto punto absoluta, respecto a la libertad de expresión pues ha vinculado la misma a otros derechos.  Por interpretación sistemática, entendemos que podemos llegar a la conclusión de que hay una vocación de informar y de ahí que merezca el reconocimiento de la Convención. En la libertad comunicativa de información hay una vocación de difusión; en la libertad de opinión, no.

La Corte IDH no considera mayores restricciones respecto a la libertad de expresión salvo los contenidos del artículo 13[2] de la CADH.

Con el caso Kimel, la Corte IDH da un giro importante en sus planteamientos sobre libertad de expresión. Se plantea un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y la afectación al honor del juez demandante de Kimel en el proceso seguido ante la justicia argentina. Se aplica el principio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad).

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 


[1] Teoría democrático funcional

Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de allí que “no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad del derecho”.63 Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrático-constitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés público.

La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de la integración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el Estado como expresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde, “el objeto (Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido”.(Notas omitidas)

En LANDA ARROYO, César. Teorías de los Derechos Fundamentales. “Cuestiones constitucionales”. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Información disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/6/ard/ard3.htm  Fuente visitada con fecha 16 de febrero de 2012.

[2] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

 a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

 b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

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