Problemas de la argumentación jurídica. Manuel Atienza Rodríguez.
Sesión del 28 de marzo de 2012
En relación al caso Garzón es siempre importante la cuestión, ¿es siempre condenable el activismo judicial? En el contexto del formalismo y el activismo ubicamos extremos que el juez debe evitar. Activismo se puede entender de distintas maneras, tanto en Europa como en Latinoamérica. Se trata de los límites del comportamiento del buen juez. Se trata del Escila y Caribdis que debe evitar el buen juez. Activismo se referiría a que el juez solo usen razones jurídicas en el contexto de un sistema jurídico. Es un límite a la acción de los jueces.
Los enunciados están puestos, en el formalismo, en las fuentes autoritativas. En octubre de 2008 Garzón se declaró competente para averiguar sobre unas 100,000 muertes en la época del franquismo. El caso de España es muy especial, hay competencias de los jueces que rondan con las de los fiscales en relación a la investigación.
La base de la argumentación de Garzón fue la de considerar un delito permanente, lo cual le permitió sortear diversos escollos jurídicos. Sostenía que las conductas de detención ilegal, sin haberse dado razón del paradero, ya constituían delito, y como dichas conductas seguían cometiéndose, continuando, no cabía hablar de prescripción. Consideró, de igual forma, que una ley democrática no podía borrar estas acciones y por ello devenía inaplicable la Ley de Amnistía de 1977 pues las detenciones ilegales aún se mantenían, pese al transcurso del tiempo. Por tanto, se trataba de crímenes contra la humanidad.
El auto de Garzón fue recurrido a la Audiencia Nacional, el cual lo anuló. Y sin embargo, 2 magistrados de esa audiencia coincidieron con el criterio de Garzón.
Son fundamentos de la crítica a la decisión de Garzón los siguientes:
1) El proceso penal está sujeto a límites que no se pueden violentar.
2) El juez ha evitado las normas de prescripción.
3) Ha eludido la aplicación de una norma con rango de ley
4) Se ha impedido la aplicación de normas con competencias territoriales.
El Tribunal Supremo fue muy duro con Garzón pero no asumió una posición condenatoria.
Sin embargo, poco antes de esta decisión absolutoria, Garzón fue sancionado por el caso Gürtel, referido a escuchas telefónicas. La motivación de Garzón no fue satisfactoria. Garzón amplió los efectos de un auto inicial, que sí había sido motivado, con un segundo auto, poco tiempo después, prorrogando las escuchas sin consignar motivación alguna respecto a la decisión de prórroga.
De esta forma se inició una acusación por prevaricato, situación a mérito de la cual el Supremo entendió, por unanimidad, que Garzón había prevaricado, prescindiendo de las garantías propias y concernientes a todo proceso penal garantista. Nótese que en todos estos problemas Garzón solo había expedido autos y no sentencias. A pesar de estas cuestiones, no debió sancionarse a Garzón con la medida de destitución. En síntesis, el juez Garzón fue sancionado por no motivar pero junto a los efectos de la decisión adoptada.
En América Latina hay una propensión grande al activismo judicial pero es necesario advertir que hay riesgos. Con ello, no proponemos el formalismo judicial, que en esencia tiene puntos de fortaleza mas igualmente admite riesgos.
Los modelos de jueces con relación a la argumentación
Un tema de gran importancia en la argumentación es el de los modelos de jueces. Los abogados pueden encontrarse con distintos tipos de jueces. Hay jueces que actúan estratégicamente y que bien podrían satisfacer intereses políticos.
Para Duncan Kennedy, hay varios tipos de jueces: existen jueces activistas restringidos, quienes tienen una ideología política determinada y se orientan por su ideología. Por ejemplo, en defensa de los trabajadores. Examinan si puede defender su posición con su ideología. Sin embargo, son restringidos.
El juez del término medio corresponde a un segundo modelo. Busca efectivamente un término medio. Su comportamiento es previsible.
El tercer modelo es el del juez bipolar. Es tan independiente que es imprevisible. Puede variar su comportamiento, inclusive, en función a intereses mediáticos.
Considero que Zagrebelsky lanza una posición no sólida. No hay un equilibrio en su teoría. El Derecho debe buscar un equilibrio y no tratarse de un derecho blando. Si el Derecho solo queda del lado valorativo, no tiene fuerza. Se deben conjugar los lados del Derecho. Ciertos valores que proveen Derecho, tienen un componente de autoridad, es cierto, hacen funcionar el valor de autonomía pero tengamos en cuenta que hay un juego permanente en el Derecho.
Laporta y Ferrajoli, autores positivistas, tienden a caricaturizar las posiciones contrarias. Y buscan los lados frágiles de la teoría de Zagrebelsky. Se trata de tentaciones que es necesario resistir.
¿Qué es argumentar?
El derecho de los Estados constitucionales refleja la necesidad de motivar. Argumentar es un concepto complejo. Se argumenta en conceptos muy distintos. Existen distintos tipos de controles que deben ser considerados.
Podemos dar un concepto muy abstracto de argumentación, válido para todas las perspectivas. Hay conceptos y concepciones, según Perelman, quien pretendía dar un concepto de justicia.
Cuando argumentamos, siempre hacemos algo relativo a un lenguaje. La argumentación es un tipo de actividad lingüística. ¿Qué la caracteriza? Se argumenta cuando se da razones. Esta es la esencia del acto de argumentar, lo cual hacemos a través del lenguaje. En lugar de irnos fuera del lenguaje, es decir, por la vía de la violencia física, nos quedamos en el ámbito del lenguaje. Así lo veía Perelman, quien advertía un efecto retórico con características lingüísticas.
¿Son todas las instancias argumentativas lingüísticas? En cierto modo, sí. La argumentación y el lenguaje pueden ser vistos de distintas maneras.
Se argumenta, de otro lado, porque existe algún problema. Puede conocerse la argumentación como actividad o como resultado, esto último cuando se expresa a través de la sentencia. Advirtamos que la lógica no da cuenta de los procesos de la argumentación de modo suficiente.
Toulmin y Perelman le dan énfasis al aspecto de la actividad. Las partes son las fases de la argumentación. Las partes se ponen de acuerdo para argumentar de una determinada manera.
Si la vemos como resultado, tenemos premisas y conclusiones. Si la vemos como actividad, hablamos de fases.
Esta ambigüedad entre la actividad o el resultado genera, sin embargo, un concepto de racionalidad, pues surge la argumentación a partir de un problema y se encamina a determinado objetivo. Se argumenta para algo. No se puede aplicar la falacia de evadir la cuestión. Nunca se debe perder de vista el objetivo. A veces discutimos mal. Una buena regla es de vez en cuando pararse para examinar cuál es el origen de la discusión para apuntar al objetivo. Por ello la argumentación es racional y no arbitraria.
Además es racional porque hay criterios para evaluar las argumentaciones. Hay criterios materiales o pragmáticos.
Estos elementos comunes se pueden interpretar de diversas maneras. La argumentación puede ser formal, material o pragmática. También puede visualizarse la argumentación como dialéctica o retórica, categorías junto a las cuales no concurre en forma directa la argumentación material.
La concepción formal considera la prevalencia de la lógica. La argumentación es un concepto de esquemas formales. Hemos hecho abstracción del contexto. Es la lógica clásica. La lógica no se ocupa de argumentos sino de esquemas de argumentos.
La concepción material viene a ser una teoría de las premisas. Importa, ante todo, cómo construimos las premisas. Esto está presente en la tópica de Viehweg. El ars iudicandi es pasar de las premisas a la conclusión pero el ars inveniendi es hallar las ideas comunes, representa un grado mayor.
Para el juez argumentar es una actividad material con el límite de la lógica. Si hay errores lógicos, se ha argumentado mal. Los errores lógicos son infrecuentes. La actividad del juez está más bien dirigida a las premisas.
En tercer lugar, la argumentación es también una actividad, es decir, es pragmática.
En el esquema de la retórica, un orador construye un discurso dirigido a un auditorio al que trata de persuadir. La dialéctica es una idea entre oponentes.
La distinción presentada es útil y no excluyente. Los tipos de argumentación pueden concurrir en forma conjunta. Por ejemplo, el abogado recurrirá a la retórica pero requerirá a su vez, también, argumentar. Sobre esa base, la idea del norte de que todo está hoy en la oralidad, no resulta tan cierta. Se ha de requerir, de todos modos, niveles de argumentación.
Hay un texto muy importante, “Método lógico y Derecho” (1924) de John Dewey. Sigue el autor la concepción de Holmes, quien refería que “la vida del Derecho no ha sido solo lógica sino también experiencia”. La idea debe ser entendida como una crítica al formalismo, mas no como abandonar la lógica. Dewey refiere que hay casos en los cuales se actúa de modo no reflexivo, lo cual no quiere decir que sea irracional. Debe evaluarse las justificaciones para llegar a la conclusión. La lógica da cuenta de los procedimientos seguidos para alcanzar una deliberación. Es un procedimiento que nos lleva a aceptar la solución de un caso.
Como cuestión de hecho, los hombres no empiezan a pensar con premisas, dice Dewey, y el problema no es extraer una conclusión a partir de premisas dadas.
¿Qué implica motivar? Motivaciones hipócritas (o falsas, es decir, ocultar las verdaderas razones de la decisión, según Peces Morate, magistrado del Supremo en España) es una referencia extrema. Motivar es referir las razones justificativas y explicativas de una decisión.
La ponderación
Quien ha desarrollado este tema con más énfasis ha sido Robert Alexy (Alemania) para quien los principios son mandatos de optimización pero más que esto, prima la idea de que algo se debe hacer de la mejor posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Para Alexy un ejemplo de principios son los derechos fundamentales.
Para resolverse las colisiones entre principios debe aplicarse el principio de proporcionalidad. La proporcionalidad implica tres subexámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Los subexámenes de idoneidad y necesidad se refieren a medios fácticos. El tercero, la proporcionalidad, tiene que ver con medios normativos.
Las variables que componen la estructura de la ponderación son la fórmula del peso, el peso abstracto de los principios relevantes, y la seguridad de las aseveraciones empíricas. Por ejemplo, si se otorga seguridad jurídica a la mujer, se busca en principio la percepción de determinados valores.
La teoría de Alexy traduce sus propuestas a valores numéricos aunque podrían haber casos de empate, para lo cual deben funcionar las cargas de argumentación. Por ejemplo, el principio in favor libertatis, es decir, proponer el valor libertad.
Alexy propone una serie de criterios útiles, se trata de una teoría tópica, es decir, si algo era necesario. Considero que Alexy cometió un error teórico al presentar su teoría como una fórmula matemática. Se trata de un uso metafórico de la matemática. Da a entender lo que no quería dar a entender. ¿No se parece acaso al silogismo? Considero que no debió hacer alarde matemático.
Muchas Cortes aceptaron con entusiasmo las ideas de Alexy en el ámbito latinoamericano y en eso hay que tener cuidado, pues no se debe producir sentencias demasiado extensas si el tema puede definirse de otra forma.
A veces se hace una contraposición entre subsunción y ponderación. Esto me parece equivocado. La ponderación no es lo opuesto de la subsunción pues se pondera cuando no hay una regla específica. Lo que sucede es que la ponderación es un razonamiento más complejo.
La primera premisa de la ponderación muestra que un tema apunta a dos direcciones opuestas. La segunda premisa refiere que dadas las circunstancias de la situación, uno de los dos principios prima sobre otro. Un buen ejemplo, a propósito de este tema, es el caso de la Calle de las Pizzas, un problema de colisión de principios propio de Perú.
La justificación externa reside en el fundamento de que la segunda premisa prima sobre la primera, es decir, un principio sobre otro.
Los jueces deben advertir los límites de la ponderación. Se aplicaría si hay una laguna normativa o axiológica de relevancia. La laguna normativa implica la ausencia de norma. En el caso de la laguna axiológica hay aún más complejidad pues la laguna es construida por el intérprete.
La ponderación abre mucho del ámbito de libertad de los jueces. No hacerlo puede implicar un exceso de formalismo. De otro lado, aplicarla en exceso constituye caer en el riesgo de la incertidumbre. Los derechos en buena medida están en las reglas. Se debe acudir a los principios en casos raros. No se debe ponderar si se conoce el contenido del Derecho. Aquí puede haber un exceso de Zagrebelsky para quien el Derecho es solo principios. La ponderación es un ingrediente necesario en nuestros sistemas pero debe hacerse un uso prudente de la ponderación. Habermas critica la forma de presentación de las ideas de Alexy. La adecuada Filosofía del Derecho, para Bobbio, es la de los juristas y no comparte la Filosofía del Derecho de los filósofos.
Alexy trata de racionalizar una práctica que encuentra en el Tribunal Federal alemán. No se trata de una invención y en ese sentido, no hay ausencia de bases conceptuales.
Saludos cordiales,
Edwin Figueroa Gutarra
edwinfigueroagutarra
Pensamientos de Derecho Constitucional 
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