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Problemas de la argumentación jurídica. Manuel Atienza Rodríguez. Academia de la Magistratura. Lima, 27 al 29 de marzo de 2012.

28 marzo, 2012

 

Problemas de la argumentación jurídica. Manuel Atienza Rodríguez.

 

Presentación Dr. Francisco Távara Córdova, Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.

 

Sesión del 27 de marzo de 2012

 

Desde la antigüedad uno de los tipos de enseñanza de la argumentación era el modelo, es decir, asistiendo a buenas argumentaciones, se aprendía a argumentar. Podemos igualmente encontrar algunos elementos comunes en ese modelo argumentativo, uno de los cuales es la lógica, la cual pone un punto de arranque en la argumentación. Debemos distinguir, también, la concepción retórica como un modelo argumentativo.

Es importante entender cómo es la argumentación, entender sus componentes, cuáles son sus puntos débiles o no. Se puede tratar de construir una teoría de la argumentación desde un punto de vista abstracto. Lo otro es elegir una determinada perspectiva y a partir de allí, argumentar. Este último modelo es el que he elegido. En el sistema estadounidense, otro ejemplo, se ha adoptado la teoría del caso, es decir, no hay un enfoque reduccionista.

La argumentación dogmática es otro tipo de argumentación. El Derecho es argumentación pero no es solo argumentación.

 

Derecho y argumentación

Una aproximación estructural es de qué está compuesto el Derecho y para qué sirve el Derecho. Propongo una nueva aproximación: ver el Derecho como un conjunto de decisiones a partir de problemas. ¿Cómo se resuelven estos problemas? Argumentando.

Algunas cuestiones explican el auge de la argumentación jurídica. Desde Aristóteles ya existen estudios de la argumentación. Las diversas concepciones del Derecho se organizan en base el normativismo positivista, el iusnaturalismo, para luego dar espacio a corrientes como el formalismo y las teorías críticas del derecho, que fueron teorías de inspiración marxista.

Por diversas razones estas últimas teorías no se interesaron en la argumentación. La teoría del silogismo no es, por ejemplo, una teoría falsa sino que es muy simple. El normativismo, del tipo kelseniano o hartiano, advierten ideas que no dejan espacio a la argumentación. Mac Cormick piensa inicialmente con bases hartianas mas luego se aleja de ellas. El realismo jurídico es una teoría más afín, considera al Derecho como una actividad. Los realistas se centraron en la conducta y no en la justificación.

Un enfoque educativo inicial fue iusnaturalista, era lo primero que aprendíamos en la Universidad. El Derecho natural era la base de enseñanza del Derecho. Luego la visión cambia, se van abandonando estos esquemas por contenidos de mayor análisis. El problema de las teorías críticas del Derecho es llegar a soluciones correctas.

¿Por qué la importancia de la argumentación? Porque existen lagunas en el Derecho, entre otros aspectos. Además, porque la práctica del Derecho consiste en argumentar. Si discutimos cómo tiene que ser la enseñanza del Derecho, podemos decir que no solo debemos discutir teorías abstractas sino que debemos procurar entrar en la realidad del Derecho, y darle sentido práctico. La teoría de las fuentes del Derecho se convierte en qué puede funcionar como una premisa y como un razonamiento.

La justificación implica una concepción democrática del derecho. Antes de 1978, prácticamente se argumentaba muy poco. El esfuerzo de argumentación era mucho menor. La democracia formal y la democracia material, por ejemplo, pueden representar muchos conflictos. A su vez, la democracia deliberativa conlleva, de la misma forma, problemas de argumentación y ésta asume un aspecto analítico, exigiendo ciudadanos capaces de argumentar.

Como consecuencia de esta evolución, en el siglo XX, después de la 2da Guerra Mundial, se ha dado mucha importancia a la argumentación. La primera etapa es la posterior a los años 50. Recasens Siches, apoyándose en Ortega., fue un autor que planteó la lógica de lo razonable, que luego evolucionó a un tema de “lógica viva”.  Perelman plantea, luego, temas de retórica. En el mundo alemán, Viehweg plantea temas de tópica y jurisprudencia. Todos estos autores planteaban una falsa oposición con la lógica. Mac Cormick y Alexy, en cambio, plantean teorías estructuradas de la argumentación.

Enrique Haba, luego, formula distintas críticas a las teorías de la argumentación, y plantea una visión descriptivo- explicativa. Refiere que la teoría estándar es engañadora, se asienta sobre una serie de vicios: ofrece una perspectiva axiológica pero de modo implícito confunde lo que es con lo que no es; se apartan de una real racionalidad y son así cirugías estéticas. En virtud de lo anterior, la idealización argumentativista constituye una visión escapista y encubridora.  Racionalidad es, para Haba, la lógica  y las citas empíricas.

Habría, de otro lado, que combatir el escepticismo ideológico. ¿Realmente nadie aplica las reglas del discurso racional de Alexy? ¿Es el Derecho acaso un mecanismo engañador ideológico?

Se necesita hoy trabajos que articulen los instrumentos teóricos de la argumentación con determinados campos de la praxis. Es el tipo de trabajo que más falta en la argumentación.

La cultura latina tiene un rango más formalista que la anglosajona que, de alguna forma, es más sustancialista. El formalismo entre nosotros, sin embargo, no es una concepción de los extremos.

“El imperio de la ley”, de Francisco Laporta, es un texto a analizar en detalle. Hay diversas formas de entender la ley. El Derecho puede ser un libro de reglas, es decir, un conjunto de reglas. Y otra visión es el reconocimiento de derechos para todos los ciudadanos. Laporta defiende la primera acepción, es decir, la idea de un conjunto de reglas. Así se oponen decisionismo frente a normativismo, reglas frente a principios, ley frente a Constitución, libro de reglas frente a protección de los derechos, etc. Defiende una teoría formalista de la interpretación.

La “falacia del Nirvana” consiste en comparar una visión idealizada de una institución con una visión demonizada de otra. Ejemplo: el juez Hércules frente a la peor versión de los jueces. El textualismo formalista y literalista produciría así, mejores consecuencias en tanto no parte de incertidumbres y reconduce las actividades interpretativas.

El valor del formalismo de Laporta, a pesar de las observaciones, es su dimensión material. Se podría decir que se necesitan “valores fríos” para construir “valores calientes”.

Se puede ser antiformalista pero se necesita aportar criterios de equilibrio.

El legislador tiene un rango de autoridad pues emite la ley y el juez tiene la obligación de aplicarla. Cuando los jueces resuelven teniendo al frente la Constitución y las leyes, no hay un diálogo de tú a tú. Existe una obligatoriedad de aplicación de la norma, aunque situación puede connotar determinadas excepciones.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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