EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y DERECHOS CONEXOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y TRIBALES. ¿CARGAS LEGÍTIMAS PARA EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS AISLADOS?
Edwin Figueroa Gutarra[1]
Introducción. 1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. 2. Cuestiones controversiales. 2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes. 2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión. 2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano. 2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente. 2.4.1. El derecho a la consulta previa. 2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente. 2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Ideas a título de conclusión
Introducción
Los diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como pronunciamientos propios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH en materia del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, nos conducen a una reflexión de fondo que subyace vigente, latente y potencialmente conflictiva en varias de estas decisiones: ¿ constituye el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales una carga legítima en los escenarios de planteamiento de pretensiones vinculadas al derecho de propiedad? Y más aún, ¿hasta dónde llega o es a su vez tangible de valorar, el derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión que en rigor buscan el progreso del país y de las propias comunidades indígenas y tribales?
Colateralmente podemos cuestionarnos: ¿en qué medida son identificables en las circunstancias antedichas, derechos como la consulta previa y la protección del medio ambiente? En adición a ello, desde otra perspectiva: ¿concurren normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de estas comunidades? Y finalmente: ¿en qué medida las decisiones jurisprudenciales del sistema interamericano de derechos humanos sobre esta materia efectivamente constituyen y consolidan un efecto de la vinculatoriedad respecto al Derecho Interno de los países que conforman el bloque interamericano de derechos humanos?
Asumimos que se trata de cuestiones muy ambiciosas de dilucidar en el conjunto de reflexiones de actualidad que constituye este ensayo y de la misma forma, son interrogantes que asumen una dimensión de suma actualidad en tanto en varios de nuestros países, conformantes del sistema interamericano de derechos humanos, las discusiones entre las comunidades indígenas y tribales, las empresas que desarrollan proyectos en las áreas que abarcan aquellas comunidades, y el Estado, en materia de derecho de propiedad y derechos conexos, han proseguido y persisten en forma de graves protestas sociales sobre las cuales es importante reiterar las líneas matrices del sistema interamericano sobre estos temas.
En efecto, los problemas a que aludimos involucran conflictos que precisamente son redireccionados a reclamos de tal naturaleza que en muchos de ellos, se ha generado pérdida de vidas humanas en medio de enfrentamientos entre fuerzas policiales y pobladores originarios de áreas amenazadas, cuyo balance real significa, en términos puntuales, que hay aún fisuras en los espacios en los cuales se deben desenvolver estos derechos y que en rigor transmiten que aún debe recorrer el sistema interamericano un largo trecho para que sus principios gocen de una consolidación legítima a prueba de objeciones.
Por tanto, ésa es la pauta central de estas reflexiones, destinadas, prevalentemente, a que las indeterminaciones de estos derechos no sean tales y que en rigor, prospere un sistema más fortalecido de derechos humanos, más aún, si aludimos a comunidades indígenas y tribales, las cuales, en principio, gozan de un acceso más restringido a los sistemas de justicia nacionales por diversos factores: falta de políticas de acceso de los sistemas jurídicos nacionales de los Estados miembro a los estándares del ámbito interamericano, carencias logísticas en institucionalidad de las propias comunidades indígenas y tribales, y desconocimiento de los jueces de los Estados parte de los avances del sistema interamericano de derechos humanos en estos temas, entre otras razones.
Pretendemos proponer, en esa línea de ideas, y como posición de análisis, que las cargas legítimas de los Estados del sistema interamericano constituyen una forma de respuesta a muchas de estas exigencias sobre el derecho de propiedad, en cuanto se trata de imposiciones de razonabilidad a los Estados para tutelar, con rangos de naturaleza material, este derecho al cual las comunidades indígenas y tribales aspiran en forma plena. Por lo tanto, no se trata de derechos aislados o solo pertenecientes a minorías sin representatividad. Es ésta última idea una cuestión que corresponde desestimar.
1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales
En forma previa, creemos necesario hacer un distingo de orden respecto a las comunidades indígenas y tribales en cuanto si bien sus significados son próximos, en rigor sus ámbitos conceptuales resultan distintos, en cuanto inclusive son términos que deben ser diferenciados de las “comunidades campesinas” y las “minorías”.[2] Y hemos de advertir cuán importante es el derecho de propiedad en esas definiciones.
El concepto de comunidades indígenas sigue los criterios relevantes del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,[3] en cuanto se trata de herramientas que han logrado un positivo nivel de acercamiento a las distinciones del caso.
Una definición técnica sobre comunidades indígenas, consignada en el Convenio 169 de la OIT y que advierte los elementos que conforman la noción de pueblos indígenas, señala que:
“los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto-identificación colectiva en tanto pueblo indígena”.[4]
Importa destacar en esta noción el concepto de conexión territorial en cuanto a una vinculación a las generaciones pasadas. En rigor, las comunidades indígenas no pueden resultar entendidas en su dimensión histórica sin que asumamos tutelado per se su derecho de propiedad. Por tanto, una comunidad de esta naturaleza reclama como uno de sus primeros derechos, el de propiedad, el cual supone, en forma conexa, el goce a otros derechos íntimamente vinculados al mismo.
Respecto a los pueblos tribales, siguiendo los lineamientos del caso Saramaka vs. Surinam, podemos afirmar que un pueblo tribal es:
“un pueblo que no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones”.[5]
En esta idea previa, las comunidades tribales igualmente resultan asimiladas a la idea de los territorios de sus ancestros, premisa que ha de reforzar los conceptos de identidad étnica y cultural, derechos que igualmente ostentan una condición de arraigo con el derecho a la propiedad. ¿Cómo se desarrolla la identidad étnica y cultural de un pueblo tribal? Solo si existe el acceso irrestricto, en el sentido más amplio, al derecho de propiedad.
A su turno, la Organización Internacional del Trabajo OIT ha señalado, en relación a los pueblos tribales, en la misma línea de precisión de los elementos conformantes de esta noción, lo siguiente:
“los elementos objetivos de los pueblos tribales incluyen (i) una cultura, organización social, condiciones económicas y forma de vida distintos a los de otros segmentos de la población nacional, por ejemplo en sus formas de sustento, lengua, etc.; y (ii) tradiciones y costumbres propias, y/o un reconocimiento jurídico especial. El elemento subjetivo consiste en la identificación propia de estos grupos y de sus miembros como tribales. Así, un elemento fundamental para la determinación de un pueblo tribal es la auto-identificación colectiva e individual en tanto tal. El criterio fundamental de auto-identificación, según el artículo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, es igualmente aplicable a los pueblos tribales”.[6]
De una comparación en rigor objetiva entre los conceptos que aluden a estas comunidades, una primera referencia de aproximación es que las comunidades indígenas y tribales comparten muchos elementos en común en tanto culturas con raigambre histórica.
A su vez, como margen de distinción, importa calificar el elemento subjetivo, pues debemos partir de la autocalificación de estos grupos como tales y el reconocimiento que les dispensan los instrumentos del sistema interamericano,[7] así como las propias políticas de los Estados, las cuales cumpliendo una exigencia de adecuación de su Derecho Interno a los estándares de la Convención, se encuentran obligados a acatar el Derecho Supranacional que representan los instrumentos normativos internacionales y los fallos de la Corte Interamericana.
Sin embargo, atendamos a la cuestión relevante de que los instrumentos formales del sistema interamericano, entre ellos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no aluden a un reconocimiento directo de los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, sino el desarrollo de esta vertiente se produce a partir de los criterios de consolidación de decisiones jurisprudenciales relevantes[8] del propio sistema interamericano, las cuales han trabajado un importante nivel de consolidación tanto del derecho de propiedad así como de los derechos conexos vinculados.
2. Cuestiones controversiales
El derecho de propiedad ha evolucionado considerablemente en el sistema interamericano de derechos humanos, asumiendo una naturaleza progresiva que ha ido enriqueciendo sus contenidos. Sin embargo, junto a ese desarrollo valorativo y axiológico, igualmente es propio plantear distintos dilemas respecto a sus contenidos y correlación con otros derechos.
Tales problemáticas oscilan entre la progresividad del derecho de propiedad de las comunidades en relación a sus territorios y su dimensión real en las políticas de Estado, fundamentalmente en cuanto las inversiones en minería, petróleo y madera, parecen colisionar con los derechos de estas comunidades. Por lo tanto, importa con qué grado de legitimidad estos grupos originarios demandan sus derechos de propiedad y conexos.
2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes
Asume relevancia pretendamos esbozar el concepto del derecho de propiedad respecto a las comunidades indígenas y tribales, y en verdad, la noción de territorio que dicho concepto implica, transmite una conjunción fáctica del acceso de las comunidades tanto a las tierras así como a los recursos naturales que las mismas integran pero sustancialmente, destaca una noción de espiritualidad respecto a sus tierras que no podemos soslayar.
Este acercamiento conceptual trascendente es expresado en el caso Saramaka vs Surinam, fallo que a su vez señala:
82. Su cultura es muy parecida a aquella de los pueblos tribales en tanto los integrantes del pueblo Saramaka mantienen una fuerte relación espiritual con el territorio ancestral que han usado y ocupado tradicionalmente. La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos. En especial, la identidad de los integrantes del pueblo con la tierra está intrínsecamente relacionada con la lucha histórica por la libertad en contra de la esclavitud, llamada la sagrada “primera vez”.[9]
Ahora bien, no basta entonces la noción jurisprudencial citada supra sino que frente a estos conceptos señalados por la Corte, se desprende una obligación real de los Estados de respetar y garantizar los derechos que les asisten a las comunidades, fundamento a partir del cual fluye en modo natural una obligación colateral no menos relevante: la exigencia de adecuar los estándares del Derecho Interno de los países, a aquellos que el sistema interamericano de derechos humanos ha convertido en lineamientos centrales de motivación para sus decisiones en el marco de la problemática que identifica el derecho de propiedad de estas comunidades originarias.
¿Y cómo desarrollar esa adecuación del Derecho Interno a las líneas tutelares del sistema interamericano? La idea es omnicomprensiva: abarcará desde una real y efectiva adecuación de las Cartas Fundamentales al respeto de estos derechos a la propiedad y su correlato inmediato, los recursos naturales de esas tierras, hasta extender esos ámbitos de adecuación propiamente a las normas infraconstitucionales, entre normativa legal y administrativa vigente en los Estados parte.
Solo si la normativa constitucional y legal de los Estados se adecúa a estos estándares, podemos hablar de un efecto de eficacia de esta normativa, en concordancia con el principio effet utile[10] que exige la doctrina del sistema internacional de los derechos humanos. A este respecto, ello significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido.
El mismo criterio de efectividad sigue el fallo Awas Tingni e inclusive plantea deberes de regulación específicos al Estado nicaragüense en tanto fija lo siguiente:
“138. La Corte considera que es necesario hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la legislación nicaragüense, de conformidad con la Convención Americana. En consecuencia, el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de la propiedad de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, acorde con el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de ésta.”[11]
Advirtamos que se incorporan en este caso medidas con vocación de un reconocimiento propio de efectividad de los derechos de las comunidades indígenas y tribales, en cuanto el principio effet utile exige que las disposiciones estatales deban apuntar a efectivizar los lineamientos de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de protección.
En ese norte de ideas, podemos afirmar que si las cláusulas de las normas no protegen con idoneidad derechos como el de propiedad, aquellas no resultan verdaderamente eficaces para proteger a las comunidades.
Por otro lado, surge un deber de protección del Estado en la lógica de la vulnerabilidad endógena de las comunidades en referencia. No dejemos de lado que se trata de poblaciones que al residir usualmente en locaciones alejadas de zonas urbanas, no existe, respecto de ellas, el mismo nivel de acceso a la justicia, propio de las ciudades y circunscripciones próximas a los órganos estatales y jurisdiccionales.
En consecuencia, ese deber de protección aplica una fórmula de compensación frente a esos escenarios de vulnerabilidad en sentido lato que afectan a las comunidades indígenas y tribales. Bajo este razonamiento, el Estado protege a la parte más débil pues nace un deber de tutelar a quienes no están en condiciones de ejercer la defensa de sus derechos en el mejor modo posible.
Resulta importante señalar, en el marco de estas ideas que anteceden, la vinculación del derecho de propiedad con otros derechos colaterales, siguiendo, en forma aproximada, la posición de la Relatoría de los Pueblos Indígenas.[12] En ese modo, el derecho de propiedad se vincula con los derechos:
1) A la vida, en cuanto existe una relación basilar entre el espacio físico en el cual las comunidades se desarrollan y sus manifestaciones culturales y sociales. Sin propiedad, las comunidades no lograrían desarrollarse y por tanto, su existencia, sin espacio vital, se vería seriamente comprometida.
2) A la salud, en la medida que el acceso a los recursos naturales en sus tierras, ha de permitir la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de enfermedades.[13]
3) A la identidad cultural y libertad religiosa,[14] en cuanto los desplazamientos de las comunidades de sus tierras tradicionales, crean, conforme propuso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Xakmók Kasek, condiciones de “desgaste cultural colectivo”. La tesis es fuerte: sin el disfrute de las tierras que les pertenecen, las comunidades han de ver restringidas sus expresiones de identidad étnica y cultural, y por consiguiente, se les perjudica también en su integridad psíquica y moral;
4) A la libre determinación,[15] en la medida que el derecho de propiedad constituye un modo de expresión para que las comunidades determinen libremente su condición política y puedan perseguir, con libertad, su desarrollo económico, social y cultural.
5) A la restitución del territorio, más aún si es de carácter ancestral,[16] expresión que involucra que los Estados deben adoptar medidas administrativas de restitución adecuadas, como sucedió en el caso Sawhoyamaxa, situación en que la Corte determina la falta de providencias del Estado paraguayo para las restituciones correspondientes a esta comunidad, lo cual determinó se afectara su capacidad de supervivencia y el mantenimiento de sus formas de vida.
Conforme apreciamos, esta es solo una relación inicial de derechos estrechamente vinculados o conexos al derecho de propiedad, los cuales han de verse afectados en caso de restricciones severas por parte de los Estados, de donde es viable plantear que las afectaciones al derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, asumen una dimensión pluriofensiva, es decir, afectado el derecho de propiedad de una comunidad, colateralmente se afectan al mismo tiempo diversos derechos vinculados.
2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión
Llegamos a una cuestión medular en nuestro estudio. Es importante partamos de un conjunto de facultades inherentes naturales de los Estados parte, a conducir las políticas de inversión en sus respectivos territorios nacionales. Más aún, tales potestades se inscriben dentro del concepto de soberanía de los propios Estados, y sobre ello existe el consenso de rigor que otorgan las Cartas Fundamentales de los países conformantes de nuestro sistema interamericano.
En esa misma lógica, los Estados suelen estar investidos de la autoridad suficiente para organizar proyectos de inversión como sucede en el caso de la gran minería, previsión para la cual los ordenamientos nacionales estiman que el Estado es propietario del subsuelo.
En ese razonamiento, los derechos de las comunidades indígenas están circunscritos al suelo y los aires. Por tanto, no existirían facultades de ellas para determinar la no procedencia de proyectos de inversión en el subsuelo, como sucedería con la gran minería, pues en este ámbito solo tendría potestad el Estado.
Y sin embargo, es necesario tener en cuenta que los casos de comunidades indígenas y tribales, conforme a los fundamentos arriba señalados, representan condiciones de suyo excepcionales respecto a las cuales, no puede el Estado aplicar los mismos procedimientos vinculados a una población en zona distinta a la que nos referimos.
En efecto, existe un componente axiológico común a la naturaleza de los derechos humanos, los cuales no son sino expresiones valorativas de los derechos de los ciudadanos de los Estados que conforman el sistema interamericano de derechos humanos, respecto al cual no solo debemos identificar los contenidos de juricidad que expresan los derechos, sino en la línea propia valorativa de estos derechos, advertir los contenidos axiológicos de los mismos, en tanto y en cuanto no se trata de una valoración a secas iusnaturalista de los derechos humanos, sino de asignarles la real dimensión que a los mismos corresponde, línea en la que la Corte Interamericana ha venido trabajando en los últimos años en vías de una consolidación progresiva de los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales.
En otra línea de análisis, los Estados advierten que los proyectos de inversión en sus territorios, incluidos los de las comunidades indígenas y tribales, representan ingresos de importancia para las economías de estos países. Más aún, los ingresos por minería son componentes elementales de las exportaciones de varios países sudamericanos, cuyo ingreso principal proviene, precisamente, de la explotación de sus recursos mineros.
Se desprende, entonces, una premisa de la otra: si los Estados logran grandes beneficios en sus ingresos-país, ello proviene, en gran medida, por la explotación de los referidos recursos mineros. De la misma forma, si las inversiones resultan restringidas por las exigencias de observancia de los derechos de propiedad y a los recursos naturales de las comunidades indígenas y tribales, en consecuencia se han de perder esas inversiones y los países y las comunidades referidas perderán la oportunidad de beneficiarse de ingresos indirectos como los del canon[17] y otros, situación que a su vez revertirá en un perjuicio para el país.
Pues bien, las premisas que anteceden contienen asertos parciales de verdad, y su dimensión formal exige sean contrastadas con la realidad propia que caracterizan los derechos a la propiedad y a los recursos naturales, que viene reconociendo en diversos fallos el sistema interamericano respecto a las comunidades indígenas y tribales.
En efecto, es importante planteemos que las exigencias que identifican estos derechos constituyen una restricción a las potestades de los Estados parte respecto a las inversiones diversas en zonas de comunidades indígenas y tribales, y no representan supresiones de estas facultades de los Estados.
La lógica a que aludimos se inscribe dentro de los alcances del principio de proporcionalidad que ha reconocido el sistema interamericano en diversos fallos,[18] ejercicio argumentativo respecto del cual los derechos resultan ponderados,[19] y en la contrastación entre los mismos, uno de ellos resulta con un mayor grado de satisfacción, en tanto que el otro resulta con un grado menor de afectación.
Pues bien, tal ponderación entre los derechos no es sino la expresión de una importante lógica procedimental respecto a los derechos humanos, respecto de los cuales se reconoce, es importante reiterarlo, que uno de ellos- el no prevalente- resulta afectado en cuanto presenta márgenes de restricción y no de supresión.
Por lo tanto, entre el derecho a la potestad reguladora de los Estados, consistente en un derecho que expresa las decisiones de conducción de los gobiernos en áreas como la inversión, y el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, estrechamente vinculado al derecho de las mismas a sus recursos naturales, un ejercicio de ponderación inclina, bajo fundamentos racionales y razonables, que resulta prevalente el derecho a la propiedad arriba enunciado.
La explicación de nuestra posición puede abarcar las siguientes razones matrices:
1) El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales identifica un contexto muy sui generis respecto de estas comunidades. En su caso, el derecho de propiedad no resulta una potestad literal pues existe un componente valorativo axiológico que nos dice que estos derechos gozan de un contenido de juricidad y con más énfasis aún, de un contenido de moralidad.
2) Adicionalmente, la propia jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, en fallos emblemáticos respecto a los derechos de las comunidades indígenas y tribales, ha mantenido una línea sostenida, regular y progresiva, en el sentido de que los derechos de propiedad de las comunidades, deben ser respetados, así como nace un conjunto de obligaciones propias de los Estados para adecuar su Derecho Interno a las previsiones y exigencias legales, con visos de legitimidad, del propio sistema interamericano.
3) Existe un efecto de vinculatoriedad de la jurisprudencia del sistema interamericano que no puede ser soslayado, en tanto existe un nivel de exigibilidad real y tangible para que los Estados asuman que los estándares interamericanos son en realidad aplicables a los Estados, sin que pueda alegarse, ello ya es una posición consolidada, lesión de la autonomía o soberanía del Estado en sus decisiones.
En consecuencia, ese contexto de restricción al cual nos referimos y en el cual los Estados deben advertir que debe ponderarse prevalente el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales con relación a otros derechos, nos lleva a un escenario en el cual no podemos concluir que derechos colaterales en contenido como el derecho a la consulta previa, puedan en realidad significar la distorsión de las prerrogativas de los Estados en ámbitos de tanta relevancia como las inversiones, dada la enorme trascendencia que ellas revisten para las economías de estos países.
2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano
En el contexto de las reflexiones que anteceden, es viable que podamos sostener una tesis sobre las cargas legítimas del sistema interamericano.
En efecto, los derechos y deberes son consustanciales a la persona humana, una vez que ésta es ciudadana de un Estado. Los deberes son impuestos por la familia, por el medio social y por las políticas de los países. A su vez, los derechos, en progresividad en su crecimiento, generan importantes estándares que definen instituciones como la vinculatoriedad de los derechos y en esa línea, los ciudadanos pueden resultar beneficiarios de los derechos que el sistema otorga.
Y sin embargo, en la misma línea de disfrute de los derechos, se constituyen cargas legítimas del sistema interamericano respecto a la exigibilidad de los derechos reconocidos por el sistema, a favor de otros ciudadanos, los cuales nos generan ya no solo derechos sino también obligaciones, en tanto se convierten en cargas que, bajo diversos fundamentos, exigen ser cumplidas.
Mas prestemos atención a un detalle: se trata de cargas legítimas en cuanto gozan de un nivel de exigibilidad que no puede ser excluido a priori bajo juicios de racionalidad en la determinación de los derechos en pugna, y por naturaleza, tales cargas legítimas son exigibles a los Estados parte del sistema, así como en un segundo rango, a los ciudadanos que conformamos los Estados en tanto no podemos excluir en nuestra interpretación de los derechos humanos, que éstos pueden imponer cargas, exigencias y reconocimientos, mas lo hacen en forma de suyo legítima.
Por lo tanto, somos ciudadanos beneficiarios de un sistema de derechos humanos que crece, en forma consistente, para la realización, el goce y disfrute de los derechos que el sistema interamericano nos reconoce, mas al mismo tiempo, debemos asumir el deber de ser concientes que nuestros gobiernos, o Estados parte, y todos los ciudadanos, debemos cumplir con aquellas cargas legítimas que el sistema interamericano impone.
¿Cómo no advertir, en ese norte de conceptos, que los Estados, con una lógica prima facie, resulten cuestionando la onerosidad que generan procedimientos como la consulta previa frente a los proyectos de inversión que pueden bien ubicarse en el ámbito de las comunidades indígenas y tribales? ¿O cómo, por ejemplo, entre el enorme dilema que representan cuantiosas inversiones mineras y los derechos al medio ambiente sano de las comunidades, la ciudadanía de los Estados tenga que iniciar debates sobre “el agua o el oro”?.[20]
En consecuencia, no es viable extraer conclusiones en el sentido de que las políticas de inversión de los Estados resulten excluidas, disminuidas o postergadas, sino que dichas políticas deben cumplir mayores requisitos,[21] en aras de satisfacer la tutela propia de derechos que por sus valores axiológicos inclusive exigen una mayor argumentación por parte de los jueces del sistema interamericano de derechos humanos.
En efecto, en la definición propia de controversias con contenidos legales, los jueces han de aplicar las normas y los Códigos, y satisfarán las exigencias de los mandatos definitivos que representan las reglas jurídicas.
Y sin embargo, esclarecer controversias sobre derechos humanos nos lleva al plano de los mandatos de optimización, en cuanto los mismos traducen no solo los referidos contenidos de las normas, como hemos puntualizado supra, sino que los propios principios que inspiran las normas del sistema interamericano, habrán de ser entendidos por los jueces del sistema interamericano, como órdenes para hacer algo de la mejor forma posible y dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas del derecho en controversia.
A través de esa visión, los enfoques sobre derechos humanos escalan un peldaño más en comparación a las controversias sobre cuestiones de orden normativo o derechos de configuración legal, en la medida que los principios del sistema interamericano exigen que optimicemos sus contenidos cada vez de mejor forma y con ello, se cumple una carga axiológica y valorativa de estos derechos que hoy merece aceptación, dimensión y aplicación por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es así que la Corte recoge, en muchos de sus fallos, esos contenidos de equidad, aceptabilidad y razonabilidad que transmiten los derechos humanos, los cuales exigen y demandan una argumentación conforme a sus dimensiones axiológicas y valorativas.
En esa lógica de ideas, advirtamos que controversias como las que identifican el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, conllevan exigencias argumentativas de mayor contenido, profundidad y análisis, en tanto no se trata de definir unidireccionalmente el derecho a la propiedad de estos grupos relevantes, sino se trata de involucrar, en todo análisis jurídico, otros derechos colaterales de suyo importantes, como los derechos a la dignidad, a la solidaridad, entre principios matrices, y derechos a la consulta y a los recursos naturales como derechos procedimentales que los Estados parte van definiendo en los ámbitos de sus jurisdicciones, desde los ámbitos legales y axiológicos.
Por tanto, enfaticemos la idea de que se trata de exigencias, con cargas de legitimidad, cuyo nivel de análisis demanda mayor profundidad y que no se trata simplemente de una fase neoiusnaturalista, conforme señala cierta crítica de los medios académicos contrarios a decisiones emblemáticas de la Corte Interamericana, en tanto y en cuanto, la Corte cumple un mandato sustantivo a través de la motivación idónea de sus decisiones y no responde a tendencias del Derecho en específico.
Por su lado, la progresividad de los derechos humanos, en la lógica de avance que estos lustros han marcado en el sistema interamericano, revela horizontes aún por definir de mejor forma en la medida que los derechos fundamentales en los Estados crecen, en contenidos y dimensiones, y luego se proyectan al sistema interamericano para su inserción paulatina.
Se trata así de una plasmación de las cláusulas de derechos no enumerados que contemplan un número considerable de Cartas Fundamentales de los Estados parte, y que transmiten una noción de hondo significado que nos dice que los derechos exigen reconocimiento e incorporación en el plexo de los derechos humanos y que a partir de ese reconocimiento, pasan a engrosar los estándares de derechos reconocidos por la Convención.
Y por cierto, es conveniente desechar la idea de una inflación de derechos humanos, en la premisa de que si todo deviniera a largo plazo derechos humanos, ya no habría cómo reconocer derechos que no son humanos pues todo derecho tendría dimensión axiológica. Nada más alejado de la realidad, a juicio nuestro, que esta aseveración de los enfoques críticos del sistema interamericano.
Por el contrario, cuanto ocurre, al reconocerse nuevos derechos, sean fundamentales a nivel de los Estado parte, o humanos a nivel de los fallos y ejecutorias sobre la Convención Americana, es un efecto de real progresividad de los derechos en tanto los mismos llegan a los ordenamientos nacionales para insertarse en los mismos y no abandonarlos.
La propia institución de la progresividad exige pues no retroceder en los estándares reconocidos, y si las comunidades indígenas y tribales han logrado ese reconocimiento jurisprudencial de su derecho a la propiedad, constituye un imperativo categórico kantiano para los Estados parte, no retroceder en la concesión de esos derechos otorgados, en tanto tales derechos a los cuales nos referimos, son progresivos y no regresivos, residiendo la justificación central de esta propuesta en el carácter axiológico y valorativo de legitimidad que los mismos demandan, junto a los principios de dignidad y solidaridad.
Por tanto, es nuestra previsión que derechos conexos al derecho de propiedad, aún los no enumerados, han de seguir esa misma línea de consolidación a que aspira aquel.
No puede dejar de considerarse en este segmento de enfoque, de otro lado, cuál ha sido el balance respecto de las inversiones privadas en muchas de las circunscripciones territoriales de las comunidades indígenas y tribales y al respecto debemos afirmar:
(…) la tendencia hacia la privatización de estas tierras tradicionales va en aumento. Se dice que este proceso beneficia a los propietarios indígenas, en la medida en que proporciona certeza jurídica. Sin embargo, el Relator Especial ha podido observar que, a la larga, las comunidades indígenas tienden a perder sus tierras y territorios tradicionales a favor de diversos intereses económicos privados ya sea de empresas o de invasores y colonos individuales que han logrado asentarse en sus áreas tradicionales indígenas.” ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Doc. ONU A/HRC/4/32, 27 de febrero de 2007, párr. 14.”[22]
Un noción de balance de inversiones en las tierras de las comunidades indígenas y tribales nos transmite la idea de que los Estados parte han venido estableciendo una serie de medidas respecto al desarrollo de los recursos[23] en estas tierras, y sin embargo, el hecho de que se hubiere considerado, en el caso peruano, por ejemplo, que las tierras de las comunidades podían ser hipotecadas, generó una serie de protestas de las poblaciones afectadas entre mayo y junio de 2009, en la zona de Bagua, Perú, cuyo trágico saldo fue implicó la muerte de 34 personas, entre ellas 10 nativos y 24 policías.
Es admisible el argumento de que las eventuales hipotecas de las tierras, sean privadas o ancestrales, determinarían un efecto rebote de beneficios objetivos en tanto implican capital de trabajo para los beneficiarios. No obstante ello, la eventual atingencia de que las tierras pudieran perderse, bajo las reglas procedimentales de la institución de la hipoteca u otros medios, debía significar poner en conocimiento de las comunidades, en forma previa y vía mecanismos de consulta previa, el contenido de las normas de inversión.
En el caso peruano no se cumplieron estos supuestos previos, lo cual generó protestas de envergadura de las comunidades autóctonas, como tomas de carreteras y otras medidas de fuerza. Y en el propósito de la Policía Nacional de desalojar a los ocupantes de estos espacios públicos, se generó el oneroso saldo en pérdida de vidas humanas arriba referido. Es a partir de este balance que se estableció la necesidad de que se implementara la Ley de Consulta Previa, como finalmente sucedió, en el caso peruano, con la dación de la Ley 29785.[24]
En conclusión, la experiencia peruana resulta dolorosamente útil para llegar a la valedera conclusión de que es necesario se implementen en los Estados, ante las probables inversiones en las tierras de las comunidades, reales mecanismos que en modo previo, recojan el consentimiento libre e informado de estas poblaciones respecto a los proyectos que han de influir, en mayor o menor grado, en sus tierras.
2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente
El derecho a la propiedad de las comunidades indígenas y tribales no puede ser ejercido, a cabalidad, si no partimos de la concepción base de la indisoluble vinculación de dicho derecho con los derechos a la consulta previa y a la protección del medio ambiente, los cuales también constituyen exigencias legítimas a los Estados parte.
En efecto, de un lado el derecho a la consulta previa constituye un derecho que en modo relevante cumple una función de protección de la propiedad, en tanto se desprende que las posibles afectaciones a la integridad del derecho de propiedad de las comunidades, han de merecer un procedimiento de consulta previa, a efectos de generar un consentimiento libre e informado, situación que los Estados miembro del sistema interamericano están en la obligación de implementar.
De otro lado, la protección del medio ambiente constituye un correlato de protección in integrum del derecho a la propiedad. Éste último derecho no podrá ser ejercido por las comunidades si de por medio no hay protección del medio ambiente en sentido amplio, y constituyen escenarios de potencial riesgo las inversiones de diverso orden- mineras, madereras, petroleras, etc.- que no observen una correlación de previsión de efectos dañosos. En ese orden de ideas, los Estudios de Impacto Ambiental, previos a las inversiones, constituyen un medio de exigencia previa a fin de evitar daños directos y colaterales en las tierras de las comunidades indígenas y tribales.
2.4.1. El derecho a la consulta previa
En relación al derecho a la consulta previa, la relación de orden con el derecho de propiedad de las comunidades, es de suyo muy estrecha: cualquier tipo de afectación sustantiva y considerable al derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, demanda una consulta previa a fin de que las propias comunidades puedan decidir respecto a si adoptan una decisión positiva respecto a las inversiones que habrían de afectar los entornos territoriales en los cuales las mismas comunidades habitan.
El derecho a la consulta previa presenta, de la misma forma, una conexión directa con el derecho a la participación que consagra el artículo 23 de la Convención Americana,[25] en tanto la consulta identifica una forma de participación de las comunidades respecto de los destinos de sus tierras, con mayor razón si han de producirse posibles efectos dañosos sobre ellas.
Jurisprudencialmente, el caso Yatama vs. Nicaragua señala a este respecto:
225. La Corte estima que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua puedan participar, en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades, de forma tal que puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y participar de manera directa y proporcional a su población en la dirección de los asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización, siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convención. [26]
Es relevante hacer la precisión en el sentido de que la consulta previa no implica un derecho a veto mas sí existe una propuesta de consulta obligada y consentimiento material, cuando se trata de condiciones excepcionales que supongan los siguientes casos:
1) Planes de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales.[27]
2) Si los proyectos de desarrollo o inversión privan a los pueblos indígenas de su capacidad de usar y gozar de sus tierras y otros recursos naturales necesarios para su subsistencia.[28]
3) En caso de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas.[29]
En resumen, estas condiciones especiales sí exigen la obtención de consentimiento previo para su realización pues advertimos que se trata de condiciones excepcionales de afectación del patrimonio territorial de las comunidades.
Por lo tanto, tales situaciones equivalen a una forma de veto que en los aspectos procedimentales de la consulta previa no es un mecanismo prevalente y que, por lo demás, no es propio de la consulta, en tanto ésta no implica imposición de condiciones sino un proceso de total información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena o tribal en su conjunto.
La consulta previa, según lo glosado, conduce a que todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y consecuencias del proceso así como se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual y colectivamente[30] para adoptar decisiones con trascendencia en su entorno.
2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente
El derecho a la propiedad no puede entenderse en una dimensión amplia si no existe vinculación del mismo a la protección del medio ambiente, el cual a su vez se encuentra indisolublemente ligado al derecho a la vida, estándar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha asumido en el caso Yakye Axa en los siguientes términos:
a) el Estado, al no garantizar el derecho de la Comunidad a su territorio ancestral, ha incumplido el deber de garantizar la vida de sus miembros, ya que ha privado a la Comunidad de sus medios de subsistencia tradicionales, obligándola durante años a sobrevivir en condiciones deplorables y dejándola a merced de acciones de asistencia estatal.[31]
Referirnos a la protección medio ambiental, de otro lado, deriva como tema natural en el significado de la Amazonía no solo como pulmón de la humanidad, sino a la misma como escenario natural de innumerables comunidades indígenas y tribales.
Cobra relevancia, en ese orden de ideas, la decisión[32] del juez ecuatoriano Nicolás Zambrano Lozada, Juez de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbios, Ecuador, en la causa 2003-0002, que impuso a Chevron- Texaco una indemnización de US$ 9, 500 millones (Nueve mil quinientos millones de dólares), y el doble si no se disculpaba públicamente, a favor de distintas comunidades afectadas.
Dicha decisión, si bien puede ser entendida como una de las decisiones más costosas de la historia en temas indemnizatorios, desde una visión objetiva, pasa a la historia por el astronómico monto de la indemnización, al disponer el pago de la suma referida por daños ambientales, cuidando de señalar que hay daños irreversibles al medio ambiente en Ecuador, a raíz de la contaminación ambiental producida por Chevron- Texaco por más de 20 años desde el inicio de su concesión.
Las 188 páginas de la sentencia constituyen un interesante ejercicio de argumentación respecto a los derechos ambientales en relación a los efectos directos e indirectos de perforación de 339 pozos en 430,000 hectáreas en suelo ecuatoriano, en áreas próximas a comunidades nativas.
De otro lado, la protección del medio ambiente debe vincularse al denominado principio de prevención, el cual obliga al Estado a la adopción de medidas para evitar daños a los ecosistemas, en la medida que los daños al medio ambiente siempre conservan una naturaleza potencial.
Se pretende evitar, de esa forma, “la extinción de las especies de la flora y fauna (…); la contaminación de los mares (por petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminación de los ríos (…) violenta modificación del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la migración de especies; contaminación del aire; modificación de la capa de ozono; degradación del ambiente natural; toda clase de contaminación; implicancias adversas de los impactos ambientales (…); y pérdida de la biodiversidad (…)”[33]
Las circunstancias que advertimos supra, potencialmente pueden causar daños irreversibles al medio ambiente en las propiedades de las comunidades indígenas y tribales. De allí la necesidad de que los Estados asuman políticas integrales de protección al medio ambiente y en esencia, que se materialice ese deber de protección que le confiere su condición de ente directriz de los destinos de una Nación.
2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales
¿Existen normas de ius cogens para la protección del derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales? Pretendemos esbozar una respuesta afirmativa, con carácter progresivo, a esta interrogante, en tanto las normas ius cogens generan obligaciones erga omnes cuya naturaleza expresa lo que Cançado Trindade ha denominado la “humanización del Derecho Internacional”.[34]
El carácter imperativo de las normas de ius cogens comprende un carácter de exigibilidad no solo a los Estados sino a todos los sujetos del Derecho Internacional, constituyendo su inobservancia actos objetivamente ilegales.[35]
A estas nociones hemos de sumar la tesis de verticalización del ordenamiento jurídico internacional[36] que expresa el ius cogens, en razón de que representa una categoría abierta que despierta, en términos de Cançado Trindade, la conciencia jurídica universal.
Los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, aspiran pues a ser normas de ius cogens, como en efecto viene sucediendo con la dación de distintos pronunciamientos jurisprudenciales cuya línea de consolidación respecto a estos derechos es progresiva, constante y sólida, en tanto reafirma un carácter de vinculatoriedad que no podemos excluir.
Y sin embargo, es propio establecer una distinción aunque sutil: las normas de ius cogens gozan de un efecto erga omnes que a su vez ostenta una calidad imperativa frente a la cual los Estados no se pueden sustraer pues resultan de aplicación obligatoria.
A su turno, la jurisprudencia del sistema interamericano, si bien ostenta un efecto de vinculatoriedad y forma parte de la jurisprudencia de los Estados parte, definiendo estándares que son referentes para todos los jueces del sistema interamericano, significa una construcción progresiva de los derechos humanos, con características de vocación de permanencia y constancia, y más aún, de mejora de los propios estándares, de tal manera que un fallo posterior pueda superar en protección a los anteriores.
En esa línea de acción, la jurisprudencia sobre derechos humanos es un grado inmediato anterior a la consolidación del ius cogens y esa naturaleza genera advirtamos su extraordinaria importancia en la definición de controversias en el sistema interamericano de derechos humanos. Por tanto, podemos afirmar, sostenidamente, que derechos como el de propiedad, han de lograr esa consolidación de ius cogens que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce.
Ideas a título de conclusión
La observancia, respeto y consolidación del derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales se consolidan como exigencias con una firme relación de correspondencia con la tesis de cargas legítimas que hemos desarrollado en las líneas precedentes, en tanto se trata de mandatos que los Estados están en la obligación de atender de conformidad con las líneas matrices del sistema interamericano de derechos humanos y frente a las cuales, existe un continuo requerimiento de adecuación del Derecho Interno de los países a dichos estándares relevantes.
No podemos negar la importancia progresiva de las inversiones de los Estados en sus territorios, muchas veces en áreas de suyo vinculadas a las comunidades indígenas y tribales, y sin embargo, tales perspectivas de inversión, dado el contenido no solo de juricidad sino axiológico y valorativo que importa el derecho de propiedad en estas comunidades originarias, demanda que sean observados, realizados y materializados derechos estrechamente conexos con el derecho de propiedad, como sucede con los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente, los cuales revelan una correlación tan estrecha con el derecho de propiedad que este derecho sin aquellos, solo constituye una expresión literal.
Finalmente, la jurisprudencia del sistema interamericano en materia del derecho de propiedad de estas comunidades, ha consolidado una línea de progresividad de primer orden. Sus fallos ostentan un nivel de vinculatoriedad que debe ser observado por los jueces de los Estados parte del sistema y en ese propósito, advertimos que hay aún mucho camino por recorrer, en tanto es menos oneroso no cumplir los derechos antes que efectivizarlos. Cambiemos pues esos parámetros y convirtámonos en verdaderos ciudadanos de un Estado Interamericano de Derechos Humanos.
Publicado en IPSO JURE 17, revista virtual de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Edición mayo de 2012. Pp. 14-31
[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com
[2] A estas categorías les corresponden igualmente conjuntos de derechos, a partir de la noción que implica el derecho de participación, contenida en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, habremos de enfatizar el planteamiento de que a las comunidades indígenas y tribales les asiste un régimen especial de protección.
[3] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.III-IV.htm. Fuente visitada con fecha 04 de diciembre de 2011.
[4] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica – Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9. En Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.. Op cit. F.J. 29
[5] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79. En Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.. Op cit. F.J. 29.
[6] OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica – Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9.
[7] Dos elementos de importancia son el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que señala: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.”
De la misma forma, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe: “Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.
En adición a lo señalado, los contenidos del Convenio 169 de la OIT han sido intensamente desarrollados en los casos Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 117; CIDH- Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7; CIDH- Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12; y CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 127.
[8] Entre otros fallos, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua; Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay; Sawhoyamaxa vs. Paraguay; Pueblo Saramaka vs Surinam; Comunidad Indígena Xakmok Kasek vs. Paraguay; Caso Aloeboetoe vs. Surinam; Comunidad Moiwana vs. Surinam.
[9] Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. F.J. 82. Pies de páginas omitidos en la cita
[10] Vid Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C. No. 125. F.J. 101.
[11] Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C. No. 79. párr. 138.
[12] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 154-178.
[13] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 157.
[14] Vid. Caso Xakmok kasek. Vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C. No. 214. párrs. 171-182
[15] Vid Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Artículo 3.
[16] Caso Comunidad indígenas Sawhoyamaxa vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C. No. 146. Párr. 164.
[17] El canon constituye un concepto económico de retorno a las zonas de explotación de los recursos para el desarrollo regional de las poblaciones geográficamente vinculadas.
[18] Vid Caso Kimel vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02 de mayo de 2008.Srie C. No. 177. F.J. 68-95. El fallo desarrolla los exámenes de idoneidad y finalidad de la restricción, necesidad de la medida utilizada y estricta proporcionalidad de la medida.
[19] Abwägung para la doctrina alemana. La ponderación de derechos es mucho más amplia pues abarca, junto a la ponderación propiamente dicha, los exámenes de idoneidad y necesidad. Para fines concretos de explicación del caso, solo hemos referirnos al tercer paso, denominado ponderación o principio de proporcionalidad en sentido estricto.
[20] Y sobre esto último ¿acaso no podemos proponer “el agua y el oro”?. Si bien la premisa es discutible, la proposición inclusiva representa muchos mayores retos que la disyunción cuyo sentido restrictivo es claro: o el agua o el oro. Nuestra propuesta inclusive asume la idea de que los mecanismos de diálogo entre comunidades originarias, el Estado y las empresas de inversión, vía una discusión alturada, seria y responsable, debe generar -es lo más óptimo- resultados favorables a todas las partes participantes.
[21] Como los de la consulta previa para un consentimiento libre e informado, a juicio nuestro, una de las líneas centrales de todo Estado en materia de acceso a la justicia e inclusión social de las comunidades indígenas.
[22] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 44.
[23] En el caso de Perú, el Decreto Legislativo 1090- Ley Forestal y de Fauna Silvestre- derogado a raíz del caso Bagua, promovía la inversión privada en la región amazónica. El artículo 1 de la norma acotada señalaba: “Artículo 1.- Objeto. La presente Ley tiene por objeto normar, regular y supervisar el manejo y aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y de la fauna silvestre del país, incluyendo las concesiones de ecoturismo y de conservación, en armonía con el interés social, económico y ambiental de la Nación, y velando por la conservación y uso sostenible de los recursos forestales y de la fauna silvestre, de acuerdo con lo establecido en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política del Perú; en la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; en la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente; y los convenios internacionales vigentes para el Estado peruano”
[24] Ley 29785. del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Artículo 2°- Derecho a la consulta. Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. (…)
[25] Convención Americana. Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; (…)
[26] Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. párr. 225.
[27] El artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas señala: “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”
El artículo 16 del Convenio OIT a su vez señala: “2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos (comunidades indígenas y tribales) se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.
[28] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 134.
(…) la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre «consulta» y «consentimiento» en este contexto requiere de mayor análisis.
[29] Declaración de Naciones Unidas, artículo 29.2.:
“Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”
[30] CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 140.
[31] Alegatos de la Comisión Interamericana de Derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 125.
[32] Confirmada en enero de 2012 por un Tribunal de Sucumbios, Ecuador. Información disponible en http://www.ppelverdadero.com.ec/index.php/actualidad/item/corte-ratifica-millonaria-condena-contra-chevron.html. Fuente visitada con fecha 16 de enero de 2012.
[33] FOY; Pierre y AA.VV. Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; 2003, pp. 85-86.
[34] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Caso del Pueblo Indígena Sarayaku vs Ecuador. Medida provisional. Resolución de 17 de junio de 2005. párr. 22
[35] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Caso del Pueblo Indígena Sarayaku vs Ecuador. Medida provisional. Resolución de 17 de junio de 2005. párr. 23.
[36] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.párr. 66.
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