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Sentencias constitucionales. Proceso de amparo. Derecho fundamental al agua

22 mayo, 2012

SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE

 

EXPEDIENTE Nro.: 1671-2011

DEMANDANTE: JUNTA DE USUARIOS DE RIEGO CHANCAY

DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DEL AGUA

MATERIA: AMPARO

PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

 

RESOLUCIÓN Nro.

En Chiclayo, a los 04 días del mes de enero de 2012,la Sala Constitucionalde Lambayeque, integrada por los magistrados Huangal Naveda, Figueroa Gutarra y Terán Arrunátegui, pronuncia la siguiente resolución:

 

ASUNTO 

Recurso de apelación interpuesto por la Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay Lambayeque, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2011, que DECLARA INFUNDADA la demanda de amparo interpuesta.

 

ANTECEDENTES

La accionante emplaza vía amparo (p. 59-68) y solicita se revoque la Resolución Jefatural N° 53-2011-ANA, así como se retrotraiga el proceso al estado anterior a la violación del derecho a la vida y a la salud, materializada en la emisión de la Resolución impugnada. Alega vulneración de los derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, que comprende el derecho al debido proceso y violación del derecho a la consulta. Precisa haberse dado mayor prioridad a la inversión privada que al derecho a la vida pues las obras de minería en su localidad, han de contaminar el agua.

La contestación de la demanda (p. 94-98) señala que la emisión de la Resolución Administrativa 387-2010-ANA –ALACH, tuvo en cuenta la normativa legal vigente establecida en la Ley de Recursos Hídricos. Asimismo, indica que la parte demandante no ha precisado ni fundamentado cuáles de sus derechos constitucionales han sido vulnerados con la emisión de la resolución que dice le causa agravio. Solicita que la demanda sea declarada infundada debido a que el accionante no ha probado documentalmente su pretensión.

La sentencia apelada (p.105-110) desestima la demanda interpuesta por considerar que la parte accionante no ha acreditado en qué consistiría la afectación a las garantías que conforman el principio al debido proceso, así como tampoco ha acreditado la violación al derecho a la consulta, debido a que los agricultores que residen en las zonas de influencia de los yacimientos mineros explotados por la empresa La Zanja S.R.L., no conforman parte de un pueblo indígena o tribal, requisito señalado por la Organización Internacional del Trabajo en el Convenio 169 para poder hacer efectivo el uso de tal derecho.

La apelación formulada (p. 121-130) por el demandante incide en que el juzgador no ha merituado los principios plasmados en la interposición de su demanda. Además, precisa la invalidez legal de las resoluciones emitidas con posterioridad al proceso de otorgamiento de derecho de uso de agua otorgado a la Minería la Zanja. Acota omisiones a la consulta previa.

 

FUNDAMENTOS

§ El derecho fundamental al agua

1. El desarrollo del derecho a la salud como derecho fundamental, ha generado el necesario desarrollo de derechos vinculados, uno de ellos el derecho al agua, entendido este bien como un derecho concurrente con el derecho a la salud e íntimamente vinculado al mismo. Sin agua, no hay goce efectivo de la salud y ésa es la línea jurisprudencial que ha asumido el supremo intérprete de la Constitución[1], a partir de la consideración del derecho al agua como un nuevo derecho fundamental, pasando de ser un derecho innominado a considerarse un derecho incorporado al plexo de derechos fundamentales cuya tutela es exigible en sede constitucional.

 

§ Exigibilidad de acreditación de una vulneración ostensible a un derecho fundamental 

2. No basta que un derecho fundamental exista per se para su respectiva tutela. La exigencia de protección del mismo no puede realizarse en un ámbito lato de simple afectación a un derecho fundamental. Aquí reside una clave de importancia para el discernimiento de los ámbitos de un derecho fundamental. Si se vulnera el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, es exigible la tutela urgente del juez constitucional. Sin embargo, si se vulnera dicho derecho en sus contenidos no esencial o adicional, las pretensiones deben ser declaradas infundadas o improcedentes.

3. ¿Cómo diferenciamos tales niveles de vulneración? Tal labor atañe a los jueces constitucionales vía la construcción de estándares jurisprudenciales, en consolidación de las situaciones fácticas que sí ameritan estimar una pretensión iusfundamental, pues se violó el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental o bien se afectó su contenido esencial. Al respecto, vulnerado el espacio inatacable de un derecho fundamental por el legislador o por otros poderes públicos o privados, emerge la necesaria estela de protección de los derechos fundamentales y del bloque de constitucionalidad en sus ámbitos de protección de un derecho tutelado por la Carta Magna. Solo en dicho caso, queda habilitada la intervención del juez constitucional para eliminar las situaciones contrarias a la Constitución o las situaciones extremadamente injustas, con el concurso de la fórmula Radbruch[2], para desestimar acciones lesivas en grado ostensibles a los derechos fundamentales, las cuales sin embargo aparentan un figura de legalidad que es necesario escrutar.

4. En otro ámbito pues, quedan las pretensiones que por insuficiencia probatoria o por su correspondencia a otra vía,  son declaradas infundadas o improcedentes. En dichos casos, el derecho fundamental presenta una faz latente pero las exigencias de razonabilidad del mismo, ceden ante los criterios de racionalidad que debe imponer el juzgador, pues ésta es una condición implícita en todo proceso iusfundamental: o la pretensión va acompañada de medios probatorios suficientes, conducentes y apropiados, y se logra probar la vulneración grave que se denuncia, o a su vez, el examen de racionalidad nos conduce a determinar que no se ha probado la afectación del derecho fundamental concernido o que es en rigor otra vía a la cual correspondería la probanza de la pretensión.

5. Por excepción y acogiendo en este extremo las tesis de razonamiento en sede procesal civil, si el juzgador estima que no existe un medio probatorio que pudo haber sido presentado, en dicho caso acogerá el juez constitucional la posición de que la demanda deviene improcedente y no porque corresponda a otra vía, sino por cuanto la acción debe ir encaminada de determinado material probatorio.

 

§ Análisis el caso concreto 

6. Resulta pertinente acoger el fundamento jurídico 5 que antecede para optar por una tesis de improcedencia de la demanda.

7. En efecto, de los derechos fundamentales que se denuncian han sido vulnerados – a la vida y a la salud- inferimos, por el propio tratamiento que le confiere la demanda, que fluye con claridad que existe una implícita afectación del derecho al agua, el cual se refiere se va a ver perjudicado por el permiso de que dispone la minera La Zanja S.R.L. para el uso de agua superficial con fines mineros.

8. Sin embargo, verificados prolijamente los actuados en esta causa, no constatamos ningún medio probatorio directo que de fe de que existe un riesgo inminente de que es previsible una contaminación del derecho al agua respecto a los demandantes y en cuál ámbito de extensión territorial y sobre cuáles áreas, o en su defecto, bajo los alcances de cuál opinión técnica se encamina la pretensión y si en ese ámbito técnico, se prueban los eventuales daños a los derechos invocados. Aún así, podríamos eventualmente considerar que hay cierto nivel de amenaza en tanto el proceso de amparo comprende un campo preventivo, y sin embargo, el grado de la amenaza debe ser próximo, inminente y cercano, situación que en el caso sub judice no se aprecia en forma evidente pues no hay un medio probatorio que así califique el escenario descrito por los actores.

9. A ello debemos sumar que la propia demandada- la Autoridad Nacional del Agua- considera regular el ejercicio de sus actuaciones respecto de las Resoluciones cuestionadas y por tanto, no podemos llegar a inferir con grado de certeza que hay riesgo inminente de los derechos fundamentales cuya vulneración se denuncia.

10. En cuanto se refiere a la consulta previa, igualmente estimamos que no hay tampoco un escenario definido de afectación. La Ley de Consulta Previa[3] se encuentra en proceso de reglamentación actualmente y en rigor, beneficia a los pueblos indígenas u originarios, no advirtiéndose de autos que los recurrentes tengan esa condición. Para todo efecto, consideramos que la norma reglamentaria ha de definir los ámbitos de sujetos legitimados para el ejercicio de dicho derecho. En tanto, se trata de un derecho fundamental con la calidad de expectaticio.

 

DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, REVOCA la sentencia apelada que DECLARA INFUNDADA la demanda; REFORMÁNDOLA, DECLARA IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

 

Ss.

HUANGAL NAVEDA

FIGUEROA GUTARRA

TERÁN ARRUNÁTEGUI


[1] STC 6534-2009-PA/TC. Caso Santos Távara

7. El agua potable como derecho constitucional no enumerado 

17. En el caso específico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo,  existen no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o principialista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de derecho. 

8. Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extra personales 

18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia. 

19. El agua, como recurso natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo. 

20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental, sino también al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar. 

[2] Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo.  El juez constitucional en el siglo XXI. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 10, julio- diciembre 2008,  p. 260.

La fórmula Radbruch también fue aplicada por el Tribunal Federal alemán a propósito de los casos de los guardianes del Muro de Berlín, quienes dispararon a quienes quisieron cruzar el muro, alegando en su favor los guardias haber obedecido solo órdenes superiores. La fórmula Radbruch permitió inferir que era injusto este argumento y que correspondían los juzgamientos por crímenes.

Dicha fórmula fue utilizada también, en opinión de Robert Alexy, respecto a las revisiones judiciales realizadas por el Tribunal Federal alemán sobre los juicios de Nürenberg, en tanto se denunció por parte de los nazis la conformación de un tribunal de Estados vencedores, con afectación directa del principio del juez natural. La fórmula Radbruch permitió establecer que resultaba extremadamente injusto no procesar a los criminales de guerra nazis en cuanto éstos alegaban solo obedecer órdenes superiores, situación que justificaba un real procesamiento. Y si bien no existían jueces alemanes para juzgar a los nazis, debía asumirse que la situación era de suma excepcionalidad pues Europa había quedado en ruinas una vez concluida la Ssgunda Guerra Mundial. Por consiguiente, se justificaba plenamente la conformación de un Tribunal, en condiciones de suyo extraordinarias.

[3] Ley 29785. del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).  Artículo 2°- Derecho a la consulta 

Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. (…) 

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