Archive for 29 marzo 2013

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Derecho y Religión. Artículos, sentencias varias y reflexiones a propósito de la Semana Santa

29 marzo, 2013

 

Estimados amigos:

Siendo estos días de reflexión y recogimiento por la Semana Santa, nos parece importante rescatar algunos importantes acápites denominados “Bioética, religión y razonabilidad”, “Excomunión” y “Justicia salomónica”, contenidos en una conocida obra de Manuel Atienza Rodríguez (España), intitulada “Bioética, Derecho y Argumentación”, Palestra- Temis; Lima- Bogotá,. 2004. pp. 117-126.

Una nota introductoria a este libro puede ser ubicada en la web en el siguiente enlace:

http://www.palestraeditores.com/box/atienza_bioetica1.pdf

En sede nacional, es oportuno recordar 2 sentencias que ya comentamos en su momento: una de ellas a propósito del caso Biblias y crucifijos, la cual puede ser ubicada en:

https://edwinfigueroag.wordpress.com/2011/04/22/stc-06111-2009-patc-caso-crucifijos-y-biblias-en-juzgados-y-salas-de-administracion-de-justicia-derecho-fundamental-de-libertad-religiosa/

De igual forma, el caso Rosado Adanaqué, respecto a los derechos de libertad de conciencia y religión. Su enlace es:

https://edwinfigueroag.wordpress.com/2011/04/23/stc-0895-2001-aatc-caso-rosado-adanaque-libertad-de-conciencia-y-religion/

En suma, es importante apreciar la percepción del pensamiento dogmático como una forma de razonamiento fuerte, tanto en su creación como en su aplicación, como señalan Pattaro y García Figueroa, y de ahí ascender a las relaciones entre Derecho y Moral, como una nueva forma de apreciar que en el Derecho tienen cabida, también, argumentos de orden iusnatural pero tamizados por un conocimiento racional de las pretensiones.

Y en ese plano de análisis filosóficos resulta válida la pregunta de si Descartes, como él afirma, puede llegar a demostrar la existencia de Dios a través del método racional.

Son inquietudes plenamente válidas, así lo creemos, en estas especiales fechas de renovación de la fe cristiana.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

 

 

 

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LA CONSTITUCION COMENTADA. 3 tomos. Obra colectiva. Análisis artículo por artículo. Segunda edición. GACETA JURIDICA. 2013.

26 marzo, 2013

 

Estimados amigos:

Nos es grato anunciarles la publicación de la obra “LA CONSTITUCION COMENTADA”, 3 tomos. Análisis artículo por artículo, Segunda edición. GACETA JURIDICA, 2013.

Se trata de una obra colectiva escrita por 166 juristas del país bajo la dirección del Dr. Walter Gutiérrez, ex decano del Colegio de Abogados de Lima y Director de GACETA.  

Nos correspondió el análisis del artículo 143 de la Constitución de 1993, referido a la organización del Poder Judicial, pp. 340-351 del tomo 3.

Nuestro aporte se basó en una evaluación crítica de la organización material del Poder Judicial, atendiendo al contexto de principios institucionales que informan las tareas de la justicia ordinaria, aspecto en el cual fue pertinente destacar las a veces conflictivas relaciones Poder- Judicial y Tribunal Constitucional.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra  

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Procesos constitucionales. Trujillo, 23 de marzo de 2013.

22 marzo, 2013

 

Estimados amigos:

Por una cordial invitación del Instituto Vocatio Iuris, este fin de semana dictaremos el Módulo de Procesos Constitucionales (cumplimiento, habeas data, proceso competencial y de acción popular ) en la cálida ciudad de Trujillo, en el marco de la Diplomatura en tendencias atuales del Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos. 

Será una ocasión propicia para replantear temas actuales relativos a estos procesos como:

– Respecto al proceso de cumplimiento: si es un proceso constitucionalizado (precisamente por no ser en estricto un proceso constitucional), ¿cuáles derechos defiende? ¿solo la eficacia de las resoluciones administrativas firmes y las leyes autoplicativas?

– En relación al habeas data, ¿cuál es el alcance del concepto de información pública y cómo contrastarla con información reservada, confidencial y secreta, entre otros items?

– En cuanto al proceso competencial, ¿cuál es su real incidencia en el ordenamiento constitucional y por qué tan póco conflictos de atribuciones y competencias en Perú, a diferencia de España que presenta un importante número de procesos autonómicos?

– Finalmente, en relación al proceso de acción popular, ¿realmente debería existir recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional en este proceso ( actualmente termina en apelación ante la Corte Suprema) o debe quedar el sistema como está en que solo conoce del mismo el Poder Judicial?

El espacio nos queda por ahora muy corto pero esperamos colgar algunas conclusiones relevantes a posteriori.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

 

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Del Estado de Derecho al Estado constitucional. Gustavo Zagrebelsky. PDF

20 marzo, 2013

 

Estimados amigos:

Adjuntamos el trabajo del maestro Gustavo Zagrebelsky en archivo PDF para su mejor acceso.

Basta acceder al enlace abajo adjunto.

Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. Gustavo Zagrebelsky

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Del Estado de Derecho al Estado constitucional. Artículo. Gustavo Zagrebelsky (Italia)

19 marzo, 2013

 

Estimados amigos:

Hemos logrado la semana pasada la valiosa autorización del maestro Gustavo Zagrebelsky (Ex Presidente de la Corte Constitucional italiana) para la publicación de su importante trabajo “Del Estado de Derecho al Estado constitucional”. Dicha ponencia es un capítulo de su clásico libro “El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.” Editorial Trotta. Madrid, 2007. pp. 21-45.

El artículo en mención constituye, a juicio nuestro, un hondo análisis del tránsito de Estado de Derecho al Estado constitucional y del concepto de unificación que éste representa; en adición a ello, singulariza una férrea defensa del neoconstitucionalismo.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

 

 

DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

 

GUSTAVO ZAGREBELSKY

1. El «Estado de derecho» 

El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alema­na, del Rechtsstaat. En la tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o «Estado bajo el régimen de derecho», se distingue del Machtstaat, o «Estado bajo el régimen de fuerza», es decir, el Estado absoluto caracterís­tico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el «Estado bajo el régimen de policía», es decir, el régimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos, característico del siglo XVIII. Con estas fórmulas se indican tipos ideales que sólo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de los hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no registran. Éstas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno. 

La expresión «Estado de derecho» es ciertamente una de las más afortu­nadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una no­ción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío o una fórmula mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma.  El Estado de derecho indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuen­cias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del Machtstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem. 

Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos, manteniendo así continuamente su vitalidad’. El propio Estado constitucional, que es la forma de Estado típica de nuestro siglo, es presentado con frecuencia como una versión particular del Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad in­trínseca del concepto, aunque para una mejor comprensión del mismo es aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica e intentar, por el contrario, poner en claro las diferencias. 

No cabe duda que el Estado de derecho ha representado históricamente uno de los elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto evidente que sea incompatible con otras orientaciones político-constitucionales. Antes al contrario, en su origen, la fórmula fue acuñada para expresar el «Estado de razón» (Staat der Vernunft), o «Estado gobernado según la voluntad general de razón y orientado sólo a la consecución del mayor bien general», idea perfectamente acorde con el Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pudo darse de él una defi­nición exclusivamente formal, vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Estado. Cuando, según la célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria del derecho público alemán6, se establecía como fundamento del Estado de derecho la exigencia de que el propio Estado «fije y determine exactamente los cauces y límites de su actividad, así como la esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a derecho (in der Weise des Rechts)» y se precisaba que eso no suponía en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se redujese «a mero ordenamiento jurídico sin fines administrativos propios o a simple defensa de los derechos de los individuos», aún no se estaba nece­sariamente en contra del Estado de policía, aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del Soberano a la predeterminación legislativa. 

Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente de significado sustantivo desde el punto de vista estrictamente político-cons­titucional, no es de extrañar que en la época de los totalitarismos de entre­guerras se pudiese originar una importante y reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales regímenes como «Estados de derecho». Un sec­tor de la ciencia constitucional de aquel tiempo tenía interés en presentarse bajo un aspecto «legal», enlazando así con la tradición decimonónica. Para los regímenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una fractura, sino como la culminación en la legalidad de las premisas del Estado decimonónico. Para los juristas de la continuidad no existían dificultades. Incluso llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la «restaura­ción» -tras la pérdida de autoridad de los regímenes liberales que siguió a su democratización- del Estado de derecho como Estado que, según su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la ilegalidad alimentadas por la fragmentación y la anarquía social”.

Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se producía, sin embargo, un vaciamiento que omitía lo que desde el punto de vista propiamente político-constitucional era, en cambio, fundamental, esto es, las funciones y los fines del Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo de Estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. Al final, todos los «Estados», por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían debido llamarse genéricamente «de derecho». Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Führer, de un Soviet de trabajadores o de Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con la de un Parlamento libre; que la función desempeñada por el Estado mediante la ley fuese el dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos. 

Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la noción de Estado de derecho, apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario. Se llegó a propiciar que esta vinculación se considerase, en adelante, como el trofeo de la victoria histórico-espiritual del totalita­rismo sobre el individualismo burgués y sobre la deformación del concepto de derecho que éste abría comportado”. 

Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connota­ción sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva forma de Estado característica del siglo XIX lo que destacaba en primer pla­no era «la protección y promoción del desarrollo de todas las fuerzas natu­rales de la población, como objetivo de la vida de los individuos y de la sociedad».La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de impo­nerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garantía de los derechos. 

En la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer, la idea de Rechtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento repre­sentativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la Administra­ción; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Ad­ministración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces indepen­dientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administra­ción del Estado. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes; un significado particularmente orientado a la pro­tección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración. 

Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización estatal, apoyada sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experi­mentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consis­te en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley. Éste es el núcleo central de una importante concepción del derecho preñada de consecuencias.

 

2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law

Se habrá notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdic­ción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad. 

El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder de excepción del rey y de su administración, en nombre de una supe­rior «razón de Estado», ni la inaplicación por parte de los jueces o la resis­tencia de los particulares, en nombre de un derecho más alto (el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios locales o sociales). 

La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien Régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho. 

Pero ¿qué debemos entender en realidad por ley? Para obtener una respuesta podemos confrontar el principio de legalidad continental con el rule o f law inglés. 

En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la ley se configura­ba como la expresión de la centralización del poder político, con indepen­dencia de los modos en que ésta se hubiese determinado históricamente y del órgano, o conjunto de órganos, en que se hubiese realizado. La eminen­te «fuerza» de la ley (force de la lo¡ Herrschaft des Gesetzes) se vinculaba así a un poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre de una función ordenadora general.

En la Francia de la Revolución, la soberanía de la ley se apoyaba en la doctrina de la soberanía de la nación, que estaba «representada» por la Asamblea legislativa. En Alemania, en una situación constitucional que no había conocido la victoria niveladora de la idea francesa de nación, se trataba, en cambio, de la concepción del Estado soberano, personificado primero en el Monarchisches Prinzip y después en el Kaiserprinzip, soste­nido y limitado por la representación de las clases. Las cosas no eran dife­rentes en el constitucionalismo de la Restauración -del que el Estatuto albertino era una manifestación-, basado sobre el dualismo, jurídicamen­te no resuelto, entre principio monárquico y principio representativo. La «soberanía indecisa» que caracterizaba estas formas de Estado sólo podía sobrevivir mediante compromisos y la ley se erigía en la fuente del dere­cho por excelencia al ser la expresión del acuerdo necesario entre los dos máximos «principios» de la Constitución, la cámara de los representantes y el rey. 

En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza formativa absoluta, pero también el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulación. Máximo poder, pero máxima responsabilidad.En este sentido, el principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado y de las concepciones del derecho natural racional «objetivo» que habían sido su trasfondo y justificación”. El hecho de que el rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias cambia­ba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley como elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Esta­do”. El buen funcionamiento de la segunda coincidía con la fuerza incondicionada de la primera. 

En este fundamental aspecto de la concepción de la ley, el principio de legalidad en Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se dis­tanciaba claramente del paralelo, pero muy distinto, principio inglés del rule of law (también éste un concepto -conviene advertir- no menos «abierto» que el de Estado de derecho”). Distinto porque se desarrolló a partir de otra historia constitucional, pero orientado a la defensa de simila­res ideales políticos.

Rule of law and not of men no sólo evocaba en general el topos aristotélico del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha histórico-concreta que el Parlamento inglés había sos­tenido y ganado contra el absolutismo regio. En la tradición europea conti­nental, la impugnación del absolutismo significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la Asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los «privilegios y libertades» tradicionales de los ingleses, representados y de­fendidos por el Parlamento. No hay modo más categórico de indicar la diferencia que éste: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, como poder absoluto19. Por eso, sólo en el primer caso se abrió la vía a lo que será el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solamente como uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el «common law», nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón y de legislación, de historia y de tradiciones. 

La historia inglesa, cien años antes que la continental, había hecho del Parlamento el órgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los Parlamentos continentales postrevolucionarios seguían más bien la vía de concentrar en sí mismos la suma potestad política bajo forma legislativa. La originaria concepción inglesa de la ley como «producto de justicia», más que voluntad política soberana, puede sorprender a quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo inglés no tiene nada de incomprensible. 

La naturaleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armoniza­ba perfectamente, por lo demás, con una concepción de la actividad parla­mentaria más «jurisdiccional» que «política», en el sentido continental`. Como es sabido, el Parlamento inglés tiene su origen en los consejos que el rey consultaba para mejorar el derecho existente, que tenían -desde el punto de vista actual- carácter incierto. La consulta, con frecuencia, venía determinada por los malos resultados del common law en los casos concre­tos. Según las categorías actuales, podría hablarse de una función entre la normación y el juicio. El Parlamento podía considerarse, al estilo medieval, un Tribunal de justicia.El procedimiento parlamentario no se encontraba en las antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia del due process, que implicaba la garantía para todas las partes y para todas las posiciones de poder hacer valer las propias razones (audiatur et altera pars) en procedimientos imparciales. Por su parte, la función legislativa se conce­bía como perfeccionamiento, al margen de intereses de parte, del derecho existente. 

Por lo dicho, al menos en el origen del Parlamento inglés de la época moderna no se producía un salto claro entre la producción del derecho mediante la actividad de los tribunales y la producción «legislativa». 

Circumstances, conveniency, expediency, probability se han señalado como criterios esenciales de esta «extracción» del derecho a partir de los casos. Y en efecto, los progresos del derecho no dependían de una cada vez más refinada deducción a partir de grandes principios racionales e inmutables (la scientia iuris), sino de la inducción a partir de la experiencia empírica, ilustrada por los casos concretos (la iuris prudentia), mediante challenge and answer, trial and error.           

En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule o f law británico. El rule o f law -como se ha podido decir- se orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el Parlamento; la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el rule o f law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, históricamente siempre abierto. El Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un punto de vista iusnaturalista, tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el rule of law, el derecho se origina a partir de experiencias sociales concretas. Según el Rechtsstaat, por el contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principüs derivationes. Para el rule of law, el estímulo para el desarrollo del derecho proviene de la constatación de la insuficiencia del derecho existente, es decir, de la prueba de su injusticia en el caso concreto. La concepción del derecho que subyace al Rechtsstaat tiene su punto de partida en el ideal de justicia abstracta. La preocupación por la injusticia da concreción y vida al rule of law. La ten­dencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos. 

Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambia­do muchas cosas al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas. 

Desde el siglo pasado, el rule of law se ha transformado en la sovereignity of Parliamentó, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo, aunque sin llegar a suplantar al common law, como testimonia el hecho de que en Gran Bretaña no existan códigos, en el sentido continen­tal. Pues bien, aunque hoy en día ya no sea posible formular contraposicio­nes tan claras como las que se acaban de señalar, éstas sirven para esclarecer los caracteres originarios del Estado de derecho continental y mostrar la existencia de alternativas basadas en concepciones no absolutistas de la ley. Más adelante veremos cómo estas referencias pueden hablar un lenguaje que el Estado constitucional, en ciertos aspectos, ha actualizado.

 

3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración: el significado liberal del principio de legalidad

El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase de la posición que los ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la posición que la Administración asumía frente a dicho mandato. 

La sumisión de la Administración a la ley se afirmaba con carácter gene­ral, pero eran varias las formulaciones de esta sumisión y de significado no coincidente. No era lo mismo decir que la Administración debía estar sujeta y, por tanto, predeterminada por la ley o, simplemente, delimitada por ella”. En el primer caso, prevalente en el «monismo» parlamentario francés donde sólo la Asamblea representaba originariamente a la Nación y todos los demás órganos eran simples «autoridades» derivadas”, la ausencia de leyes -leyes que atribuyesen potestades a la Administración- significaba para ésta la imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania y en las constituciones «dualistas» de la Restauración, la ausencia de leyes -le­yes que delimitasen las potestades de la Administración comportaba, en línea de principio, la posibilidad de perseguir libremente sus propios fines. La «ley previa», como garantía contra la arbitrariedad, era aquí tan sólo una recomendación válida «en la medida en que fuese posible», no un princi­pio inderogable. 

Según la primera y más rigurosa concepción del principio de legalidad, el poder ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegramen­te de la ley, que -como «por medio de un cuentagotas»31– le atribuía cada potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependía de leyes de autorización y sólo era válida dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción, por el contrario, atribuía al ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los intereses del Estado, circunscribiéndola solamente desde fuera por medio de leyes limitadoras.

En cualquier caso, sin embargo, se coincidía al menos en un punto, sin lo cual se habría contradicho irremediablemente la esencia del Estado libe­ral de derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia de potestades autó­nomas del ejecutivo para la protección de los intereses unitarios del Estado, eso sólo podía valer en la medida en que no se produjeran contradicciones con las exigencias de protección de los derechos de los particulares, la liber­tad y la propiedad. Según una regla básica del Estado de derecho, las regu­laciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto de una «reserva de ley» que excluía la acción indepen­diente de la Administración. La tarea típica de la ley consistía, por consi­guiente, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e inte­reses particulares mediante la valoración respectiva del poder público y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad. 

Ahora bien, es característico del Estado liberal de derecho el modo en que se establecía la línea de separación entre Estado y ciudadanos. Según tal modelo, la posición de la Administración frente a la ley se diferenciaba esencialmente de la de los particulares. 

La ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la Administración no podía hacer, sino, por el contrario, lo que podía. De este modo, los poderes de la Administración, en caso de colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como expre­sión de autonomía, sino que se configuraban normalmente como ejecución de autorizaciones legislativas.

No habría podido decirse lo mismo de los particulares, para quienes regía justamente lo contrario: el principio de autonomía, mientras no se traspasara el límite de la ley. Aquí la ley no era una norma que debiera ser ejecutada, sino simplemente respetada como límite «externo» de la «auto­nomía contractual» o, como también se decía, del «señorío de la voluntad» individual. Era así diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinación de la función administrativa, de cara a la protección del interés público preestablecido legislativamente; simple regulación y limitación de la auto­nomía individual, en defensa del interés individual. 

Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administra­ción pública de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el principio de libertad como pilar del Estado de derecho decimonónico. La protección de la libertad exigía que las interven­ciones de la autoridad se admitiesen sólo como excepción, es decir, sólo cuando viniesen previstas en la ley. Por eso, para los órganos del Estado, a los que no se les reconocía ninguna autonomía originaria, todo lo que no estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonomía, por el contrario, era reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibi­do estaba permitido. La ausencia de leyes era un impedimento para la ac­ción de los órganos del Estado que afectara a los derechos de los ciudada­nos; suponía, en cambio, una implícita autorización para la acción de los particulares. Como acertadamente se ha dicho33, libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio.

Estas afirmaciones no son más que un modo de expresar los principios fundamentales de toda Constitución auténticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción”. Tales principios constituyen la inversión de los principios del «Estado de policía», fundado no sobre la libertad, sino sobre el «paternalismo» del Esta­do, donde, en general, la acción de los particulares se admitía sólo mediante autorización de la Administración, previa valoración de su adecuación al interés público. En el Estado de policía, una sociedad de menores; en el Estado liberal, una sociedad de adultos. 

 

4. La ley como norma general y abstracta 

La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de dere­cho, sin distinción, está necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad ante la ley.

El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso «no regulado» del poder. La generalidad de la ley comporta una «normatividad media», esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garan­tía contra un uso desbocado del propio poder legislativo. 

La generalidad es además la premisa para la realización del importante principio de la separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la Administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes del Estado. Si el derecho constitucional de la época liberal hu­biese permitido este desenlace, toda la lucha del Estado de derecho contra el absolutismo del monarca habría tenido como resultado que la arbitrarie­dad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y dentro de ésa por la de quienes hubiesen constituido la mayoría política. 

La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto a los componentes sociales, así como de su igualdad jurídi­ca. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo XIX está recogido el importante principio de la igualdad ante la ley como defensa frente a los «privilegios» (etimológicamente: leges privatae) típicos de la sociedad preliberal del Antiguo régimen. Desde el punto de vista del Estado de dere­cho, sólo podía llamarse ley a la norma intrínsecamente igual para todos, es decir, a la norma general. 

Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede definirse como «generalidad en el tiempo» y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante «supuestos de hecho abstractos». La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente «concretas», como también es enemiga de las leyes «a térmi­no», es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras.

 

5. La homogeneidad del derecho legislativo en el estado liberal: el ordenamiento jurídico como dato 

En el plano de la organización jurídica del Estado, el principio de legalidad traducía en términos constitucionales la hegemonía de la burguesía, que se expresaba en la Cámara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces, que de ser poderes autónomos pasaban a estar subordinados a la ley. 

Con respecto a la jurisdicción, se trataba de sancionar definitivamente la degradación de los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicación de un derecho no elaborado por ellos y la eliminación de cualquier función de contrapeso activo, del tipo de la desarrollada en el Antiguo régimen por los grandes cuerpos judiciales. 

Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuestión era más difícil no sólo política, sino también constitucionalmente, pues latía la exigencia de garantizar el llamado «privilegio de la Administración», de acuer­do con su naturaleza de actividad para la protección de los intereses públi­cos. Esta función eminente de la Administración, ligada aún a lo que quedaba de la soberanía regia, difícilmente podía conducir a la plena asimilación de su posición a la de cualquier otro sujeto del orden jurídico. Desde luego, la Administración estaba subordinada a la ley, pero, dadas las premisas consti­tucionales que derivaban de las raíces absolutistas de los ordenamientos con­tinentales, difícilmente podía pensarse que aquélla, como regla general, se situara en una posición de paridad con otros sujetos no públicos y entrase en contacto con ellos mediante auténticas relaciones jurídicas. 

Esta consideración explica las dificultades, los límites y, en todo caso, las peculiaridades que, pese a la afirmación generalizada del principio de legalidad, se presentaron durante todo el siglo XIX a propósito de la realiza­ción de dicho principio en relación con la Administración. Dificultades que alcanzaron su grado máximo cuando se trató de organizar de forma concre­ta la supremacía de la ley por medio de controles eficaces y externos a la propia Administración, como los judiciales.

Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse plenamente, las dos vertientes del principio de legalidad, en relación con los jueces y en relación con la Administración, aseguraban la coherencia de las manifestaciones de voluntad del Estado, en la medida en que todas venían uniformadas por el necesario respeto a la ley. No se planteaba, en cambio, porque aún no existía, la exigencia de asegurar también la coherencia del conjunto de las leyes entre sí. Este punto es de importancia capital. 

Cualquier ordenamiento jurídico, por el hecho de ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. En caso contrario se ocasionaría una suerte de «guerra civil» en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida social. 

En la época liberal la unidad sustancial de la Administración y de la jurisdicción constituía un problema que debía ser resuelto, y se resolvía como se acaba de decir, recurriendo al principio de legalidad. Respecto a la legislación, en cambio, no surgía un problema análogo de unidad y cohe­rencia. Su sistematicidad podía considerarse un dato, un postulado que venía asegurado por la tendencial unidad y homogeneidad de las orienta­ciones de fondo de la fuerza política que se expresaba a través de la ley, sobre todo porque la evolución de los sistemas constitucionales había ase­gurado la hegemonía de los principios políticos y jurídicos de la burguesía liberal. 

La expresión jurídica de esta hegemonía era la ley, a la que, en conse­cuencia, se le reconocía superioridad frente a todos los demás actos jurídi­cos y también frente a los documentos constitucionales de entonces. Las Cartas constitucionales dualistas de la Restauración venían degradadas, por lo general mediante avatares poco claros desde el punto de vista jurídico pero bastante explícitos desde el punto de vista político-social, a «constitu­ciones flexibles», esto es, susceptibles de ser modificadas legislativamente. Como se pudo afirmar, aquellas constituciones -es decir, los compromisos entre monarquía y burguesía, aunque previstos como «perpetuos e irrevocables» y sin un procedimiento de revisión- debían considerarse para la burguesía (y sólo para ésta) un punto de partida y no de llegada.Perma­necía, pues, un elemento de intangibilidad, pero éste sólo operaba en una dirección, contra el «retorno» a las concepciones absolutistas, sin que hu­biera podido impedir que la ley de la burguesía «avanzase». 

Así pues, las leyes, al ocupar la posición más alta, no tenían por encima ninguna regla jurídica que sirviese para establecer límites, para poner or­den. Pero no había necesidad de ello. Jurídicamente la ley lo podía todo, porque estaba materialmente vinculada a un contexto político-social e ideal definido y homogéneo. En él se contenían las razones de los límites y del orden, sin necesidad de prever ninguna medida jurídica para asegurarlos. El derecho entra en acción para suplir la carencia de una ordenación expresa­da directamente por la sociedad, y no era éste el caso. Una sociedad política «monista» o «monoclase», como era la sociedad liberal del siglo pasado, incorporaba en sí las reglas de su propio orden. 

Naturalmente, las consideraciones precedentes no son más que una drás­tica esquematización y simplificación de acontecimientos bastante diferen­tes que se desarrollaron con características y ritmos desiguales en los distin­tos países de la Europa continental. No obstante, en general puede constatarse un movimiento unívoco de las fuerzas que animaban la legislación. Las fuer­zas antagonistas, en lo esencial, aparecían neutralizadas y no encontraban expresión en la ley. El proletariado y sus movimientos políticos eran mante­nidos alejados del Estado mediante la limitación del derecho de voto. El catolicismo -única fuerza religiosa que habría podido plantear conflictos­ cuando no venía integrado en el derecho común permanecía al margen del mismo, bien a consecuencia de una autoexclusión, como en Italia, bien de­bido a la política concordataria que le reconocía un espacio separado del resto del ordenamiento, de manera que así no comprometía la homogeneidad de la «legislación civil». 

En este panorama, el monopolio político-legislativo de una clase social relativamente homogénea determinaba por sí mismo las condiciones de la unidad de la legislación. Su coherencia venía asegurada fundamentalmente por la coherencia de la fuerza política que la expresaba, sin necesidad de instrumentos constitucionales ad hoc. Dicha coherencia era un presupuesto que la ciencia jurídica podía considerar como rasgo lógico del ordenamiento42, sólidamente construido sobre la base de algunos principios y valores esen­ciales y no discutidos en el seno de la clase política: los principios y valores del Estado nacional-liberal. 

Estos principios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nacían, pues, de una unidad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco tenía que ser expresada formalmente en textos jurídicos. Sobre la base de esta premisa, la ciencia del derecho podía mantener que las concretas disposi­ciones legislativas no eran más que partículas constitutivas de un edificio jurídico coherente y que, por tanto, el intérprete podía recabar de ellas, inductivamente o mediante una operación intelectiva, las estructuras que lo sustentaban, es decir, sus principios. Este es el fundamento de la interpreta­ción sistemática y de la analogía, dos métodos de interpretación que, en presencia de una laguna, es decir, de falta de una disposición expresa para resolver una controversia jurídica, permitían individualizar la norma preci­sa en coherencia con el «sistema». La sistematicidad acompañaba, por tanto, a la «plenitud» del derecho. 

No podríamos comprender esta concepción en su significado pleno si pensáramos «en la ley» como «en las leyes» que conocemos hoy, numerosas, cambiantes, fragmentarias, contradictorias, ocasionales. La ley por excelen­cia era entonces el código, cuyo modelo histórico durante todo el siglo XIX estaría representado por el Código civil napoleónico. En los códigos se en­contraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley. Resumá­moslas: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse indiferen­ciadamente en todo el territorio del Estado y que se enderezaba a la realización de un proyecto jurídico basado en la razón (la razón de la burguesía liberal, asumida como punto de partida); el carácter deductivo del desarrollo de las normas, ex principiis derivationes; la generalidad y la abs­tracción, la sistematicidad y la plenitud. 

En verdad, el código es la obra que representa toda una época del dere­cho”. Parecidas características tenían también las otras grandes leyes que, en las materias administrativas, constituían la estructura de la organización de los Estados nacionales. 

No es que los regímenes liberales no conocieran otro derecho aparte de éste. Sobre todo en relación con los grupos sociales marginados, las consti­tuciones flexibles permitían intervenciones de excepción (estado de sitio, bandos militares, leyes excepcionales, etc.) para contener la protesta política y salvaguardar así la homogeneidad sustancial del régimen constitucional li­beral. Pero tales intervenciones, consistentes en medidas ad hoc, irreconducibles a los principios, temporales y concretas en contradicción, por tanto, con los caracteres esenciales de la ley, según los cánones jurídicos liberales ­eran consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episódicos incapaces de contradecir la homogeneidad básica que lo inspiraba.

 

6. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo

La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el «positivismo jurídico» como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórico-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legisla­tiva. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mun­do del derecho -esto es, los derechos y la justicia- a lo dispuesto por la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, con­duce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador.

Una «ciencia del derecho» reducida a esto no habría podido reivindi­car ningún valor autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despecti­va: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas ente­ras en basura. 

Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el positivismo acrítico en el curso del siglo XIX -aun cuando existe distancia entre esta representación de la realidad y la realidad misma- y  todavía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo general inconscientemente, tienen de sí mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que sólo se explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental. 

 

7. El Estado constitucional

Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue des­cubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Estado de dere­cho legislativo. La importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración. 

La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del «Estado constitucional». La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una sim­ple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excep­ción, por tanto, sólo de la función constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente con­siderado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho.

 

8. La ley, la Administración y los ciudadanos 

En la actualidad, ya no vale como antes la distinción entre la posición de los particulares y la de la Administración frente a la ley. Hoy sería problemático proponer de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de princi­pio, poder limitado del Estado en línea de principio. Esta regla está ya erosionada en ambas direcciones, en relación con los particulares y con la Administración. 

La crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa deriva de la superación, por parte del aparato del Estado, de su función prevalente­mente «garantizadora» -es decir, de su función de garantía concreta de las reglas jurídicas generales y abstractas mediante actos aplicativos individua­les y concretos (prohibiciones, autorizaciones, habilitaciones, decisiones, etc.)- y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos. La realización de estas tareas de gestión requiere la existencia de grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia lógica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias obje­tivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados (por no ha­blar de las reglas informales, pero no por ello inexistentes, impuestas por el patronazgo de los partidos políticos). Este conjunto de reglas es expresión de una lógica intrínseca a la organización y refractaria a una normativa externa. He aquí un importante factor de crisis del principio tradicional de legalidad. 

Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes organizaciones públicas dedicadas a la gestión de intereses públicos, como por ejemplo la sanidad o la enseñanza, seguro que podrá ofrecer muchos ejemplos de la fuerza ineluctable de la que podríamos llamar la concreta «legislatividad de la organización». Frente a ella, el principio de legalidad, es decir, la predeterminación legislativa de la actuación administrativa, está fatalmente destinado a retroceder. 

Incluso la realización de tareas administrativas orientadas a la protec­ción de derechos -piénsese de nuevo en el sector de la sanidad y la ense­ñanza- puede comportar a menudo restricciones que no están predeterminadas jurídicamente. Ello supone un vaciamiento de la función «liberal» de la ley, como regla que disciplina la colisión entre autoridad y libertad. 

Se afirma así un principio de autonomía funcional de la Administración que, en el ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situa­ciones de supremacía necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyen­do implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su reali­zación”. En estos supuestos no podría hablarse, salvo a costa de un malentedido, de mera ejecución de la ley. En presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la auto­ridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. Para todo lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica autonomía instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las posi­ciones subjetivas de terceros, resultan fundamentalmente imprecisos. 

En estos casos, en efecto, es propio de la Administración, y no de la ley, «individualizar el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el momen­to en que la aplica»S1. Por tanto, corresponderá también a la Administración establecer la línea de separación entre su autoridad y la libertad de los suje­tos. Esto es particularmente evidente (y necesario) en los ya numerosísimos casos en que se confieren a las administraciones funciones a mitad de cami­no entre la acción y la regulación: las funciones de planificación. Dichas funciones inciden normalmente en el ámbito de la actividad económica: precisamente un ámbito «privilegiado» de la tutela legislativa de los particu­lares, según la concepción de la legalidad característica del siglo XIX. 

En segundo lugar, se produce también una pérdida de la posición origi­naria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonomía como regla y del límite legislativo como excepción. 

No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es -como suele decirse- para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el caso de la propiedad y la iniciativa económica), autorizando a la Administra­ción a poner en marcha medidas «conformadoras» de la autonomía privada. Es que además, en determinados sectores particularmente relevantes por la connotación «social» del Estado contemporáneo, se niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En su lugar se esta­blecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas par­ticulares que eventualmente las remuevan en situaciones específicas y a me­nudo tras el pago de sumas en concepto de títulos diversos. Piénsese en las actividades relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colec­tivo, y por ello particularmente «preciosos» (el suelo, los bienes ambientales en general). La tendencia es a considerarlas prohibidas en general, salvo auto­rización cuando sean compatibles con el interés público, situación que deberá ser valorada por la Administración en cada caso, y mediante pago por el particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la utilización privada del bien. 

Presumiblemente, en una lógica no muy distinta está también destinada a inspirarse -en los casos en que el derecho consiga establecer su prima­cía- la regulación jurídica de la aplicación de la tecnología a otro bien «precioso» para la sociedad, la vida. Todo lo relacionado con las interven­ciones artificiales sobre la vida humana (genética, reproducción, extracción y trasplante de órganos, interrupción voluntaria del embarazo, suicidio y eutanasia) está regulado, y aún lo estará más, mediante prohibiciones gene­rales, salvo las excepciones establecidas positivamente. De este modo, fren­te a los peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada a un «paternalismo» del Estado del que quizás no pueda prescindirse en asuntos como éstos. 

Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premi­sas del principio de legalidad decimonónico. El significado que debe atri­buirse a la ausencia de leyes es una cuestión que habrá de resolverse depen­diendo de los distintos sectores del ordenamiento jurídico, en algunos de los cuales se podrá mantener la existencia de normas generales implícitas de libertad, mientras que en otros deberá reconocerse si acaso la existencia, por así decirlo, de normas generales prohibitivas. La regla liberal clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen expre­samente prohibidas por la ley, invierte su sentido en algunos supuestos y, en cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carácter general. 

Hoy día ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como límite a la situación de libertad «natural» presupuesta en favor de los particulares. Separada de este contexto general de referencia, en el que actua­ba estableciendo los límites entre dos ámbitos perfectamente distinguibles, el de la autoridad pública y el de la libertad privada, la ley ha perdido el sentido de la orientación, haciéndose temible por lo imprevisible de su dirección.

 

9. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes 

A la confusión en la relación autoridad pública-libertad privada se añade el deterioro de las características de generalidad y abstracción de la ley como norma jurídica.

La época actual viene marcada por la «pulverización» del derecho legisla­tivo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y tempo­ral, es decir, «de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción», hasta el extremo de las leyes-medida y las meramente retroactivas, en las que no existe una intención «regulativa» en sentido propio: en lugar de normas, medidas. 

Sintéticamente, las razones de la actual desaparición de las característi­cas «clásicas» de la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que participan en el «mercado de las leyes». 

Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamien­tos normativos, sea como implicación empírica del principio de igualdad del llamado «Estado social» (para cada situación una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. De ahí la explosión de legislaciones sectoriales, con la consiguiente crisis del principio de generalidad. 

La creciente vitalidad de tales grupos determina además situaciones so­ciales en cada vez más rápida transformación que requieren normas jurídi­cas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a perder rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. De ahí, la crisis del principio de abstracción. 

A estas explicaciones debe añadirse aún la cada vez más marcada «contractualización» de los contenidos de la ley. El acto de creación de dere­cho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que participan numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, parti­dos). El resultado de este proceso plural está, por su naturaleza, marcado por el rasgo de la ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los térmi­nos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva relación de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza. 

En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en factor de ordenación. Más bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum.

 

10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento jurídico como problema 

A la pulverización de la ley se añade la heterogeneidad de sus contenidos. El pluralismo de las fuerzas políticas y sociales en liza, admitidas todas a la competición para que puedan afirmar sus pretensiones en las estructuras del Estado democrático y pluralista, conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses expresados en las leyes. 

La ley -en este punto de su historia- ya no es la expresión «pacífica» de una sociedad política internamente coherente, sino que es manifestación e instrumento de competición y enfrentamiento social; no es el final, sino la continuación de un conflicto; no es un acto impersonal, general y abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, «constitucionales», del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que proviene de grupos, identificables de personas y está dirigido a otros grupos igual­mente identificables) que persigue intereses particulares. 

La ley, en suma, ya no es garantía absoluta y última de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad. Las consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella expresa se multiplican, a su vez, en razón del número progresivamente cre­ciente de intervenciones legislativas requeridas por las nuevas situaciones constitucionales materiales. El acceso al Estado de numerosas y heterogéneas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige continua­mente nuevas reglas e intervenciones jurídicas que cada vez extienden más la presencia de la ley a sectores anteriormente abandonados a la regulación autónoma de los mecanismos sociales espontáneos, como el orden econó­mico, o dejados a la libre iniciativa individual, como era la beneficencia, hoy respaldada o sustituida por la intervención pública en la asistencia y en la seguridad social. En estos campos, en los que las leyes actúan sobre todo como medidas de apoyo a este o aquel sujeto social y vienen determinadas más por cambiantes relaciones de fuerza que por diseños generales y cohe­rentes, la inestabilidad es máxima y se hace acuciante la exigencia de protec­ción frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulares que impulsan la legislación. 

La amplia «contractualización» de la ley, de la que ya se ha hablado, da lugar a una situación en la que la mayoría legislativa política es sustituida, cada vez con más frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de inte­reses que operan mediante sistemas de do ut des. 

La consecuencia es el carácter cada vez más compromisorio del produc­to legislativo, tanto más en la medida en que la negociación se extienda a fuerzas numerosas y con intereses heterogéneos., Las leyes pactadas, para poder conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son contradicto­rias, caóticas, oscuras y, sobre todo, expresan la idea de que -para conse­guir el acuerdo- todo es susceptible de transacción entre las partes, incluso los más altos valores, los derechos más intangibles. 

Además de ser consecuencia del pluralismo político-social que se mani­fiesta en la ley del Parlamento, los ordenamientos actuales también son el resultado de una multiplicidad de fuentes que es, a su vez, expresión de una pluralidad de ordenamientos «menores» que viven a la sombra del estatal y que no siempre aceptan pacíficamente una posición de segundo plano53. A este respecto, se ha hablado de «gobiernos particulares» o «gobiernos priva­dos» que constituyen ordenamientos jurídicos sectoriales o territoriales.

De tales ordenamientos, algunos pueden considerarse enemigos del es­tatal y ser combatidos por ello, pero otros pueden ser aceptados para con­currir con las normas estatales en la formación de un ordenamiento de com­posición plural. De este modo, la estatalidad del derecho, que era una premisa esencial del positivismo jurídico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos públicos locales, en conformi­dad con la descentralización política y jurídica que marca de forma caracte­rística la estructura de los Estados actuales, bien de la autonomía de sujetos sociales colectivos, como los sindicatos de trabajadores, las asociaciones de empresarios y las asociaciones profesionales. Tales nuevas fuentes del dere­cho, desconocidas en el monismo parlamentario del siglo pasado, expresan autonomías que no pueden insertarse en un único y centralizado proceso normativo. La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al monopolio le­gislativo del siglo pasado, constituye así otro motivo de dificultad para la vida del derecho como ordenamiento. 

Según lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente la idea de que las leyes y las otras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de por sí un ordenamiento -como podía suceder en el siglo pasado-. La crisis de la idea de código es la manifestación más clara de este cambio. En estas condiciones, la exigencia de una reconducción a uni­dad debe tener en cuenta la crisis del principio de legalidad, determinada por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e incoherencia de la ley y de las otras fuentes del derecho.

 

11. La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad

No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia de leyes y otras normas sea una perversión transitoria de la concepción del derecho, pues responde a una situación estructural de las sociedades actuales. El siglo xx ha sido definido como el del «legislador motorizado» en todos los sectores del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno. Como conse­cuencia, el derecho se ha «mecanizado» y «tecnificado». Las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del or­den jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operación pueda tener éxito es el restablecimiento de una noción de derecho más pro­funda que aquélla a la que el positivismo legislativo lo ha reducido.

Como la unidad del ordenamiento ya no es un dato del que pueda sim­plemente tomarse nota, sino que se ha convertido en un difícil problema, la antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la propia actividad del legislador. He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio. El pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la dife­rencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una conver­gencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia políti­ca y social que puedan, así, quedar fuera de toda discusión y ser consagrados en un texto indisponible para los ocasionales señores de la ley y de las fuen­tes concurrentes con ella. 

La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener uni­das y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad. 

 

12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional 

Con esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional apenas queda esbozado, pues la cuestión que se trata de abordar hace refe­rencia a la naturaleza de esta unificación. Si pensásemos, mediante una transposición del viejo orden conceptual, en una mecánica unificación de arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurídica jerárquicamente supe­rior que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la Constitu­ción, invadiendo todas las demás y subordinadas manifestaciones del dere­cho, andaríamos completamente errados. Estaríamos proponiendo de nuevo un esquema que simplemente sustituye la soberanía concreta del soberano (un monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por una soberanía abstracta de la Constitución. Pero semejante sustitución no es posible56 y nos conduciría a un mal entendimiento de los caracteres del Esta­do constitucional actual. 

En primer lugar, lo que se viene operando en éste no es en absoluto una unificación, sino una serie de divisiones, cuya composición en unidad no puede proponerse en los términos lineales con que en el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento bajo la ley. 

A este respecto, podemos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza al «Estado constitucional» actual es ante todo la separación entre los distin­tos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados «reducidos» en la ley. Para expresar cumpli­damente la soberanía histórico-política de la clase social dueña de la ley y para hacerse posible en la práctica, la «soberanía» de la ley debía suponer también la reconducción y, por tanto, la reducción a la propia ley de cual­quier otro aspecto del derecho. En esta reconducción y reducción consistía propiamente -como se ha dicho- el positivismo jurídico, es decir, la teo­ría y la práctica jurídica del Estado de derecho decimonónico. Si el positivismo todavía no ha sido abandonado ni en la teoría ni en la práctica jurídica del tiempo presente, y si los juristas continúan considerando su labor básica­mente como un servicio a la ley, aunque integrada con la «ley constitucio­nal», no es porque aún pueda ser válido en la nueva situación, sino porque las ideologías jurídicas son adaptables. La supervivencia «ideológica» del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado. 

Antes de pasar a considerar su modo de componerse, es preciso prestar atención a las separaciones que constituyen la novedad fundamental de los ordenamientos jurídicos del siglo XX y que hacen del iuspositivismo deci­monónico un puro y simple residuo histórico. 

 

NOTAS

1. Nótese el orden de construcción de las fórmulas compuestas Staatsrecht (supra, p. 11), y Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuerte corresponde al primero de los dos términos.

2. Indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr, Tübingen, 1986, cap. 1.

3. K. Eichenberger, « Gesetzgebung im Rechtsstaat», en Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1982, p. 8.

4. K. T. Weicker, Die letzten Gründe von Recht, Staat and Strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964, pp. 25-26 y 71 ss.

5. J. C. F. von Aretin, «Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie» (1824), citado en E. W. Bókenfórde, Entstehung and Wandel des Rechtsstaatsbegriffs (1969), ahora en Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, p. 145.

6. F. J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- and Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung, parte II, libro IV (1878), reimpresión G. Olms, Hildesheim, 51963, pp. 137-138.

7. La discusión -que en Alemania implicó no sólo al ámbito de los juristas, como C. Schmitt, O. Koellreutter, J. Binder, E. R. Huber y E. Forsthoff, sino también a un círculo de hombres del régimen, como J. Frank y H. Goring- fue reconstruida por F. Neumann, The Governance of the Rule of Law. An Investigation into the Relationship between the Political Theory, the Legal System and the Social Background in the Competitive Society, 1936 [trad. alemana Die Herrschaft des Gesetzes, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1980, pp. 249 ss.]. Para la discusión en Italia, cf. P. Bodda, Lo stato di diritto, Milano, 1935; E. Allorio, «L’ufficio del giurista nello Stato unitario»: Jus (1942), p. 282. Para el debate en cuestión, C. Lavagna, La dottrina nazionalsocialista del diritto e dello Stato, Giuffré, Milano, 1938, pp. 71 ss.; F. Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nell’evoluzione della dottrina germanica, Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss.

Entre todas, resulta elocuente la doble posición asumida por C. Schmitt, quien en un primer mo­mento sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerado este último sustancialmente como un concepto del liberalismo («Nationalsozialismus and Rechtsstaat»: Juristische Wochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y después, adecuándose al ambiente oficial, se dispuso a aceptar la tesis de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global de la discusión mediante la reducción del «Estado de derecho» a un concepto exclusivamente formal («Was bedeutet der Streit um den “Rechtsstaat”?»: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft [1935], pp. 189 ss.). En esta segunda ocasión, se suprimía del concepto de Rechtsstaat cualquier connotación (o incrustación) sustancial-cons­titucional mediante su total formalización y tecnificación.

8. M. Fioravanti, «Costituzione e Stato di diritto»: Filosofía política 2 (1991), pp. 325 ss.

9. Así, en consonancia con su genérica desvalorización de todo concepto que no fuese exclusiva­mente formal, H. Kelsen, Teoría pura del Derecho (1960), trad. de R. Vernengo, UNAM, México, 1979, p. 315; Id., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verháltnisses von Staat und Recht, Mohr, Tübingen,-1928, p. 191.

10. C. Schmitt, «Was bedeutet der Streit um den “Rechtsstaat”?», cit., p. 201.

11. R. v. Mohl, Encyklopddie der Staatswissenschaften, Siebeck, Freiburg-Tübingen, 21872, p. 106. Sobre las transformaciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat, D. Grimm, «Die deutsche Staatsrechtslehre zwischen 1750 und 1945» (1984), ahora en Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pp. 298 ss. y E. W. Bóckenfórde, «Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs», cit., pp. 144 ss.

12. O. Mayer, Derecho administrativo alemán (1904), trad. de H. H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. 1, pp. 72 ss.

13. Por ejemplo, E. W. Bóckenfórde, « Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung», en A. Buschmann (ed.), Festschrift für R Gmür zur 70. Geburtstag, Gieseking, Bielefeld, 1983,p. 10.

14. C. Schmitt, Legalidad y legitimidad (1932), trad. de J. Díaz García, Aguilar, Madrid, 1971.

15. A. de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución (1856), trad. D. Sánchez de Aleu, Alianza, Madrid,1982, p. 58, cita una ilustrativa carta del 1790 de Mirabeau a Luis XVI en la que dice: «Comparad el nuevo estado de cosas con el antiguo régimen; esta comparación consuela y hace nacer la esperanza. Una parte de los actos de la Asamblea nacional, la más importante, es claramente favorable al gobierno monárquico. ¿No significa nada, pues, no tener Parlamento (el Parlamento nobiliario del Anti­guo régimen, que controlaba los actos del rey), ni países de estados, ni cuerpos del clero, de la nobleza, de los privilegiados? La idea de no formar más que una sola clase de ciudadanos le hubiese agradado a Richelieu: esta superficie completamente igual facilita el ejercicio del poder. Muchos reinados de gobier­no absoluto no habrían hecho tanto por la autoridad real como este solo año de revolución».

16. Sobre las metáforas mecánicas del Estado y su significado en el ámbito de las concepciones del Estado, O. Mayr, Authority, Liberty and Automatic Machinery in Early Modere Europe (1986), trad. ¡t. La bilancia e l’orologio. Liberta e autoritá nel pensiero politico dell’Europa moderna, II Molino, Bologna, 1988. La tradición continental absolutista se reconduce a la imagen del reloj, es decir, del mecanismo capaz de funcionar sólo si el movimiento se le confiere desde el exterior, desde la fuerza que puede operar como la cuerda: al margen ya de la metáfora, la ley del Soberano. La tradición antiabsolutista británica, en cambio, se refleja en la imagen de la balanza, cuyo funcionamiento consiste en el equilibrio y se determina a través de un juego interno de acciones y reacciones que actúan por el reequilibrio. Además, B. Stollberg-Riligne, «Der absolute deutsche Fürstenstaat als Maschine», en Annali dell’Istituto storico ítalo-germanico in Trento, Il Molino, Bologna, 1989, pp. 99 ss.; S. Smid, «Recht und Staat als “Maschine”. Zur Bedeutung einer Metapher», en Der Staat, 1988, pp. 325 ss. y F. Rigotti, Metafore della política, II Molino, Bologna, 1989, sobre todo, pp. 61 ss.

17. L. Paulson, «Teorie giuridiche e Rule of Law», en P. Comanducci y-R. Guastini (coords.), Analisi e diritto 1992, Giappichelli, Torino, 1992, pp. 251 ss.

18. D. N. MacCormick, «Der Rechtsstaatund die rule of law»: Juristenzeitung (1984), pp. 65 ss.

19. Sobre el desarrollo del rule of law en la época del conflicto entre Jacobo I y el Parlamento en las primeras décadas del siglo xvii, K. Kluxen, Geschichte und Problematik des Parlamentarismus, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1983, pp. 50 ss.

20. Sobre el significado doblemente antiabsolutista de la defensa del common law hecha por Edward Coke, tanto contra el absolutismo regio como contra el absolutismo parlamentario, K. Kluxen, op. cit.

21. R. Dreier, «Recht und Gerechtigkeit» (1982), ahora en Recht Staat – Vernunft, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, pp. 24 ss. y G. Bognetti, «I diritti costituzionali nell’esperienza costituzionale»: Quaderni di Justitia (Milano) 27 (1977), p. 27, nota 4.

22. J. Habermas, Morale, diritto, politica, Einaudi, Torino, 1992, p. 70; R. Dreier, op. cit.; M. Kriele, op. cit., pp. 106 ss.

23. U. Mattei, Common Law. Il diritto anglo-americano, Utet, Torino, 1992, pp. 77 ss.

24. K. Kluxen, «Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des englischen Parlamentarismus», en Id. (coord.), Parlamentarismus, Athenáum, Berlin,’1980, p. 103.

25. M. Kriele, Introducción ala Teoría del Estado (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 146 ss.

26. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, London, >1915, pp. XXXVI SS.

27. K. Eichenberger, Gesetzgebung ¡in Rechtsstaat, cit., p. 9.

28. Por ejemplo, R. Carré de Malberg, La lo¡, expression de la volonté générale, Sirey, Paris, 1931, pp. 17 y 29 ss.

29. O. Mayer, op. cit., vol. 1, pp. 80 y 84 (en las posteriores ediciones de esta obra, la idea de la potestad originaria del ejecutivo aún queda más puesta en evidencia, al observar que compete a éste «vivir y actuar, incluso en ausencia de una ley que dirija su acción»).

30. O. Ranelletti, Principi di diritto amministrativo, vol. 1, Pierro, Napoli, 1912, p. 143.

31. R. Carré de Malberg, op. cit., p.30.

32. La fórmula «ley en sentido material» -en contraposición a la ley en sentido meramente formal- hacía referencia a las normas que incidían sobre la libertad y los derechos individuales, y, dada la ideología jurídica del Estado liberal de derecho, ésta era la «auténtica» tarea de la ley. Este concepto tenía un significado desde el punto de vista de la división de poderes constitucionales. En las constitucio­nes dualistas, en efecto, la función de dictar normas legislativas sólo en sentido formal (referentes a la organización y a la acción del Estado, sin consecuencias directas sobre los derechos de los particulares) podía dejarse en manos del gobierno. Sobre el tema, P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, vol. II, Mohr, Freiburg i. Br., `1887, pp. 226 ss.

33. C. Schmitt, Teoría de la Constitución (1928), trad. y prólogo de F. Ayala con un epílogo de M. García Pelayo, Alianza, Madrid, 1982.

34. El antecedente famoso de esta concepción está contenido en el artículo 5 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «La Loi n’a le droit défendre que les actions nuisibles a la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut étre contraint á faire ce qu’elle n’ordonne pas».

35. La discusión indicada en el texto volvió a cobrar actualidad a propósito del así llamado «Estado administrativo», una continuación tardo-decimonónica de temáticas del Estado de policía. Se trataba de definir el significado del «silencio legislativo», del «espacio vacío de derecho». La doctrina liberal, en contraste con la proclive a la autoridad, sostenía que las intervenciones administrativas praeter legem deberían considerarse ilegítimas, en la medida en que entran en contradicción con la llamada <‘norma general exclusiva» de libertad, según la cual todo lo que no está expresamente prohibido está permitido.

Los términos de la discusión en F. Cammeo, «Della manifestazione della volonté dello Stato nel campo del diritto amministrativo», en V. E. Orlando (comp.), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano Ill, Societá Editrice Librarla, Milano, 1901, p. 143; D. Donati, Il problema delle lacune nell’ordinamento giuridico, Societá Editrice Libraria, Milano, 1910; O. Rannelletti, op. cit., vol. 1, pp. 279 ss. (los primeros para los principios del Estado de derecho, el último, para los del Estado adminis­trativo). Sobre este debate histórico, R. Guastini, «Completezza e analogia. Studi sulla teoria generale del diritto italiano del primo Novecento», en Materiali per una storia della cultura giuridica, recopilados por G. Tarello, vol. VI, 11 Mulino, Bologna, 1976, pp. 513 ss.; y M. Fioravanti, «Costituzione, amministrazione e trasformazione dello Stato», en A. Schiavone (coord.), Stato e cultura giuridica in Italia dall’Unitá alla Repubblica, Laterza, Bar¡, 1990, p. 36.

36. A partir de estos elementos, los modelos ideales de la generalidad de la ley en el siglo xix liberal se asientan en la süreté como condición de la libertad de la que habla Montesquieu (Esprit des lois, XII, 2; trad. de M. Blázquez y P. de Vega, Del espíritu de las leyes, Tecnos, Madrid, 1985) ), más que en la rousseauniana volonté générale del pueblo soberano que decide teniendo frente a sí al pueblo mismo en corps (Contrat social, II, 6; trad. de S. Masó, en Escritos de combate, Alfaguara, Madrid, 1979).

37. L. Duguit, Traité de droit constitutionel, vol. II, Fontemoing, Paris, 1923, p. 145: «la ley puede ser mala, todo lo injusta que se quiera, pero su redacción general… reduce al mínimo este peligro. El carácter garantista de la ley e incluso su propia razón de ser se encuentran en su carácter general».

38. C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., p. 159.

39. La expresión «supuesto de hecho» (el término italiano es fattispecie) significa ‘representa­ción» o descripción del hecho de la vida al que la norma atribuye una cierta relevancia jurídica (como derecho subjetivo, ilícito, deber, etc.). El supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado no en concre­to, es decir, con referencia a circunstancias históricamente determinadas, sino con vocación de permanen­cia. En la lengua alemana, el equivalente de «supuesto de hecho» es Tatbestand, expresión que encierra en sí, de modo más claro que la expresión italiana, la idea del estar, de la estabilidad, de la duración, expresada por la raíz st de bestehen.

40. Éste es el gran tema de la «justicia en la Administración», a propósito del cual es preciso señalar la dificultad de considerar a la Administración como parte de una relación sobre la que un juez es llamado a juzgar en un procedimiento contradictorio y paritario. Queda, por lo general, un reconoci­miento residual de la posición de autoridad de la Administración en relación con la libertad de los admi­nistrados que lleva a la creación de sistemas de justicia administrativa diferentes de los sistemas jurisdic­cionales comunes, en los cuales el «juez administrativo» está llamado a proteger la legalidad del acto de la Administración más bien que las pretensiones jurídicas subjetivas de los administrados. El modelo, a grandes rasgos, viene representado por el napoleónico Conseil d’État francés. La alternativa es la repre­sentada por el sistema de «derecho común» vigente en Gran Bretaña, donde, en aplicación del rule of law, los administradores (civil servants) se sitúan en el mismo plano que los administrados y sus controversias se dirimen ante los tribunales de justicia ordinarios (aunque sea con algunas limitaciones): al respecto, el famoso capítulo XII de la parte II (del título Rule of Law Compared with Droit administratif) de la Introduction to the Study of the Law of the Constitution, cit., pp. 213 ss., de A. V. Dicey. Para la cuestión en Italia, en el ámbito del debate europeo, B. Sordi, Giustizia e amministrazione nell’Italia liberale, Giuffré, Milano, 1985; sintéticamente, A. Romano, Premessa a Comentario breve alíe leggi sulla giustizia amministrativa, Cedam, Padova, 1992, pp. IX ss. Puede verse un cuadro comparativo en G. F. Ferrari, «Giustizia amministrativa in diritto comparato», en Digesto IV, Discipline pubblicistische, Utet, Torino, 1991, pp. 567 ss.

41. La «doctrina» de la concepción de las Cartas octroyés como constituciones flexibles puede ser representada en Italia por el célebre artículo de Camillo de Cavour, aparecido en Il Risorgimento del 10 de marzo de 1848; sobre el mismo véase J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nell’Ottocento, Giappicelli, Torino, 1990, pp. 170 ss.

42. Sobre la base de este presupuesto, se sostenía que las concretas disposiciones legislativas podían considerarse como partículas constitutivas de un edificio coherente y que el intérprete, recurrien­do a los principios que sustentaban aquél, podía recabar, mediante una simple operación intelectiva, las normas necesarias para colmar las eventuales lagunas de tal edificio.

43. H. Coing, «Allgemeine Züge der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert», en Id. (coord.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, parte I11, Das 19. Jahrhundert, vol. I, pp. 3 ss., Beck, München, 1989, pp. 4 ss.

44. El autor de esta expresión (que se suele usar en la forma: «un plumazo del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel mojado») es J. H. Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia (1847), trad. de A. Truyol y Serra, CEC, Madrid, ‘1983. El contexto de la referida afirmación es la concepción de la jurisprudencia como un mero trabajo a partir de los defectos de la legislación positiva: «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador» constituyen el objeto de los estudios de los juristas. «Ni siquiera el genio se niega a ser instrumento de la sinrazón, ofreciendo para justificarla toda su ironía, toda su erudición. Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida; alejándose de la sana, establecen su nido en la enferma» (Ibid., p. 29). Sobre esta repre­sentación, C. Schmitt, «Die Lage der europáischen Rechtswissenschaft (1943-1944)», ahora en Verfassungsrechtliche Aufsütze aus den Jabren 1924-1954, Duncker & Humblot, Berlin, ‘1985, p. 400.

45. Por ejemplo, A. Gambaro, «Codice civile», en Digesto IV, Discipline privatistiche, sez. civile II, Utet, Torino, 1988, pp. 450 ss.

46. En todo caso, no se trata de una realización total, imposible en cualquier visión no rigurosa­mente iusnaturalista del derecho. El elemento «político», es decir, emanado de la concreta voluntad de los hombres, está simplemente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta proble­mática, M. Dogliani, «Costituente (potere)», en Digesto IV, Discipline pubbliscistiche, vol. IV, Utet, Torino, 1989, pp. 281 ss.

47. Al respecto, C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., pp. 149 ss. y N. Bobbio, «Governo degli uomini o governo delle leggi?», en Nuova antologia, 1983, pp. 135 ss. 48. Supra, pp. 27 ss.

49. Por todos, S. Fois, «Legalitá (principio di)», en Enciclopedia del diritto, Giuffré, Milano, 1973, vol. XIII, especialmente pp. 696 ss.

50. En este desarrollo, que bajo ciertos aspectos podría parecer un retroceso a situaciones preliberales, encuentran explicación las numerosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de de­rechos, no necesariamente legislativas (del enfermo, del estudiante, de los usuarios en general), garantiza­dos por «Tribunales» ad hoc, ajenos a la organización judicial del Estado e insertados en la lógica de la organización a la que van referidos. Nada nuevo: frente a la reproducción de situaciones de supremacía administrativa se manifiesta una recuperación de las exigencias del Estado de derecho.

51. A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Comunitá, Milano, 1963, p. 272.

52. Ibid., p. 270.

53. El fenómeno de la «pluralidad de los ordenamientos jurídicos» ha sido destacado y tematizado como rasgo propio del Estado contemporáneo (frente a las lamentaciones de quienes, al comienzo del siglo, simplemente veían en ello la crisis del Estado tout court) por S. Romano en su más célebre obra, El ordenamiento jurídico (1918), trad. de S. y L. Martín-Retortillo, IEP, Madrid, 1963. Sobre el particular, P. Biscaretti di Ruffia (coord.), Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi Romano, Giuffré, Milano, 1977 (sobre todo, N. Bobbio, «Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano», pp. 25 ss. [hay versión castellana del trabajo de N. Bobbio a cargo de A. Ruiz Miguel en Contribución a la teoría del Derecho, F. Torres, Valencia, 1980, pp. 155 ss.]). En el mismo volumen, para la crítica a las visiones corrientes del Estado pluralista como modelo «estático» y la afirmación del pluralismo como fenómeno de transición de una vieja a una nueva obligación política «monista», G. Miglio, «La soluzione di un problema elegante», p. 214. La aceptación de este punto de vista conduciría a desvalorizar demasiado el significado de la actual estructuración pluralista de los Estados y a afianzar, en el plano teórico, su contra­rio; es decir, la versión fuerte de la soberanía estatal.

54. Puesta en evidencia, en Italia, sobre todo por N. Irti, La edad de la descodificación (1986), trad. de L. Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.

55. C. Schmitt, «Die Lage der europáischen Rechtswissenschaft (1943-1944)», cit., pp. 404 ss. y 420.

56. Así, en un marco conceptual de trazos distintos, pero análogamente inspirado, A. Baldassare, «Costituzione e teoria dei valori», en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.

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Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Luis Prieto Sanchís. PDF

14 marzo, 2013

 

Estimados amigos:

Adjuntamos el trabajo del maestro Prieto Sanchís en archivo PDF para su mejor acceso.

Basta acceder al enlace abajo adjunto.

Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Luis Prieto Sanchís

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Artículo. Luis Prieto Sanchis (España)

13 marzo, 2013

 

Estimados amigos:

Catalogamos como muy buena noticia el generoso permiso del maestro español Luis Prieto Sanchís para que colguemos su clásico trabajo “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, el cual ha servido de inspiración para varios de los segmentos de este blog.

Precisamente por sus contenidos sobre neoconstitucionalismo creemos que constituye lectura obligada para entender el planteamiento de este nuevo modelo de Estado constitucional.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

 

NEOCONSTITUCIONALISMO Y PONDERACION JUDICIAL

Luis Prieto Sanchís

                                                          (Universidad de Castilla – La Mancha)

                                                              Publicado en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 5, 2001.

 

1. ¿Qué puede entenderse por Neoconstitucionalismo?

            Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o, a veces también, constitucionalismo a secas son expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una, presuntamente, nueva cultura jurídica. Creo que son tres las acepciones principales1. En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría apta para explicar las características de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe entender, también, la ideología que justifica o defiende la fórmula política así designada.          

           Aquí nos ocuparemos preferentemente de algunos aspectos relativos a las dos primeras acepciones, pero conviene decir algo sobre la tercera. En realidad, el (neo) constitucionalismo, como ideología, presenta diferentes niveles o proyecciones. El primero y aquí menos problemático es el que puede identificarse con aquella filosofía política que considera que el Estado Constitucional de Derecho representa la mejor o más justa forma de organización política. Naturalmente, que sea aquí el menos problemático no significa que carezca de problemas; todo lo contrario, presentar el constitucionalismo como la mejor forma de gobierno ha de hacer frente a una objeción importante, que es la objeción democrática o de supremacía del legislador: a más Constitución y a mayores garantías judiciales, inevitablemente se reducen las esferas de decisión de las mayorías parlamentarias, y ocasión tendremos de comprobar que esta es una de las consecuencias de la ponderación judicial. 

         Una segunda dimensión del constitucionalismo como ideología es aquella que pretende ofrecer consecuencias metodológicas o conceptuales y que puede resumirse así: dado que el constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de Derecho, al menos allí donde existe cabe sostener una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral y postular por tanto alguna forma de obligación de obediencia al Derecho. Por último, la tercera versión del constitucionalismo ideológico, que suele ir unida a la anterior y que tal vez podría denominarse constitucionalismo  dogmático, representa una nueva visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de la teoría del Derecho, propugnando bien la adopción de un punto de vista interno o comprometido por parte del jurista, bien una labor critica y no sólo descriptiva por parte del científico del Derecho. Ejemplos de estas dos últimas implicaciones pueden encontrarse en los planteamientos de autores como DWORKIN, HABERMAS, ALEXY, NINO, ZAGREBELSKY y, aunque tal vez de un modo más matizado, FERRAJOLI2.

 

2.  El modelo de Estado Constitucional de Derecho 

         En la primera acepción, como tipo de Estado de Derecho, cabe decir que el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que con frecuencia han caminado separadas3: una primera que concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos privados y como agentes políticos a fin de que sean ellos, en un marco democrático y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertenecientes en cada momento histórico. En líneas generales, ésta es la tradición norteamericana originaria, cuya contribución básica se cifra en la idea de supremacía constitucional y en su consiguiente garantía jurisdiccional: dado su carácter de regla de juego y, por tanto de norma lógicamente superior a quienes participan en ese juego, la Constitución se postula como jurídicamente  superior a las demás normas y su garantía se atribuye al mas “neutro” de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede mantenerse al margen del debate político, es decir, al poder judicial. La idea del poder constituyente del pueblo se traduce aquí en una limitación del poder político y, en especial, del más amenazador de los poderes, el legislativo, mediante la cristalización jurídica de su forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar en ningún caso. En este esquema, es verdad que el constitucionalismo se resuelve en judicialismo, pero –con independencia, ahora, de cual se haya sido la evolución del Tribunal Supremo norteamericano4 – se trata, en principio, de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar el respeto hacia las reglas básicas de la organización política.       

             La segunda tradición, en cambio, concibe la Constitución como la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado, generalmente como el programa directivo de una empresa de transformación social y política. Si puede decirse así, en esta segunda tradición la Constitución no se limita a fijar las reglas de juego, sino que pretende participar directamente en el mismo, condicionando con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propósito del modelo económico, de la acción el Estado en la esfera de la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc. También, en líneas generales, cabe decir que esta es la concepción del constitucionalismo nacido de la revolución francesa, cuyo programa transformador quería tomar cuerpo en un texto jurídico supremo. Sin embargo, aquí la idea de poder constituyente no quiere agotarse en los estrechos confines de un documento jurídico que sirva de límite a la acción política posterior, sino que pretende perpetuarse en su ejercicio por parte de quien resulta ser su titular indiscutible, el pueblo; pero, como quiera que ese pueblo actúa a través de sus representantes, a la postre será el legislativo quien termine encarnando la rousseauniana voluntad general que, como es bien conocido, tiende a concebirse como ilimitada. Por esta y por otras razones que no es del caso comentar, pero entre las que se encuentra la propia disolución de la soberanía del pueblo en la soberanía del Estado, tanto en Francia como en el resto de Europa a lo largo del siglo XIX y parte del XX, la Constitución tropezó con dificultades prácticamente  insalvables para asegurar su fuerza normativa frente a los poderes constituidos, singularmente frente al legislador y frente al gobierno. De modo que este constitucionalismo se resuelve más bien en legalismo: es el poder político de cada momento, la mayoría en un sistema democrático, quien se encarga de hacer realidad o, muchas veces, de frustrar cuanto aparece ¨prometido ¨ en la Constitución.

            Sin duda, la presentación de estas dos tradiciones resulta esquemática y necesariamente simplificada. Sería erróneo pensar, por ejemplo, que en el primer modelo, la Constitución se compone sólo de reglas formales y procedimentales, aunque sólo sea porque la definición de las reglas de juego reclama también normas sustantivas relativas a la protección  de ciertos derechos fundamentales. Como también sería erróneo suponer que en la tradición europea todas son Constituciones revolucionarias, prolijas en su afán reformador y carente de cualquier fórmula de garantía frente a los poderes constituidos. Pero, como aproximación general, creo que sí es cierto que en el primer caso la Constitución pretende determinar fundamentalmente quién manda, cómo manda y, en parte también, hasta dónde puede mandar; mientras que en el segundo caso la Constitución quiere condicionar también en gran medida qué debe mandarse, es decir, cuál ha de ser la orientación de la acción política en numerosas materias. Aunque, eso sí, como contrapartida, la fórmula más modesta parece haber gozado de una supremacía normativa y de una garantía jurisdiccional mucho más vigorosa que la exhibida por la versión más ambiciosa. 

            El neoconstitucionalismo reúne elementos de estas dos tradiciones: fuerte  contenido normativo y garantía jurisdiccional. De la primera de esas tradiciones se recoge la idea de garantía jurisdiccional y de una correlativa desconfianza ante el legislador; cabe decir que la noción de poder constituyente propia del neoconstitucionalismo es más liberal que democrática, de manera que se traduce en la existencia de límites  frente a las decisiones de la mayoría, no en el apoderamiento de esa mayoría a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la soberanía popular a través del legislador. De la segunda tradición se hereda, sin embargo, un ambicioso programa normativo que va bastante más allá de lo que exigiría la mera organización del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego. En pocas palabras, el resultado puede resumirse así: una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces. 

             Para comprender mejor el alcance del constitucionalismo contemporáneo, al menos en el marco de la cultura jurídica europea, tal vez conviene recordar y tomar como punto de referencia la aportación del KELSEN, cuyo modelo de justicia constitucional, llamado de jurisdicción concentrada, sigue siendo, por lo demás, el modelo vigente en Alemania, Italia, España o Portugal, aunque seguramente esa vigencia se cifre más  en la apariencia de su forma de organización que en la realidad de su funcionamiento. KELSEN, en efecto, fue un firme partidario de un constitucionalismo escueto, circunscrito al establecimiento de normas de competencia y de procedimiento, esto es, a una idea de Constitución como norma normarum, como norma reguladora de las fuentes del Derecho y, con ello, reguladora de la distribución y del ejercicio del poder entre los órganos estatales5. La Constitución es así, ante todo, una norma ¨interna¨ a la vida del Estado, que garantiza sólo el pluralismo en la formación parlamentaria de la ley, y no una norma ¨externa¨ que desde la soberanía popular pretenda dirigir o condicionar de manera decisiva la acción política de ese Estado, es decir, el contenido de sus leyes6. Puede decirse que con KELSEN el constitucionalismo europeo alcanza sus últimas metas dentro de lo que eran sus posibilidades de desarrollo: la idea de un Tribunal Constitucional es verdad que consagraba la supremacía jurídica de la Constitución, pero su neta separación de la jurisdicción ordinaria representaba el mejor homenaje al legislador y una palmaria muestra de desconfianza ante la judicatura, bien es verdad que entonces estimulada por el Derecho libre; y asimismo, la naturaleza formal de la Constitución, que dejaba amplísimos  espacios a la política, suponía un segundo y definitivo acto de reconocimiento al legislador7

             Constituciones garantizadas sin contenido normativo y Constituciones con un más o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas. En cierto modo, este es el dilema que viene a resolver el neoconstitucionalismo, apostando por una conjugación de ambos modelos: Constituciones normativas garantizadas. Que una Constitución es normativa significa que, además de regular  la organización del poder y las fuentes del Derecho – que son dos aspectos de una misma realidad–, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles. Los documentos jurídicos adscribibles al neoconstitucionalismo se caracterizan, efectivamente, porque están repletos de normas que le indican a los poderes públicos, y con ciertas matizaciones también a los particulares, qué no pueden hacer y muchas veces también qué deben hacer. Y dado que se  trata de normas y más concretamente de normas supremas, su eficacia ya no depende de la interposición de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inmediata. A su vez, el carácter garantizado de la Constitución supone que sus preceptos pueden hacerse valer a través de los procedimientos jurisdiccionales  existentes para la protección de los derechos: la existencia de un Tribunal Constitucional no es, desde luego, incompatible con el neoconstitucionalismo, pero sí representa un residuo de otra época y de otra concepción de las cosas, en particular de aquella época y de aquella concepción (Kelseniana) que hurtaba el conocimiento  de la Constitución a los jueces ordinarios, justamente por considerar que aquélla no era una verdadera fuente del Derecho, sino una fuente de las fuentes, cuyos conflictos habían de dirimirse ante un órgano especialísimo con un rostro mitad político y mitad judicial. Pero si la Constitución es una norma de la que nacen derechos y obligaciones en las más diversas esferas de la relación jurídica, su conocimiento no puede quedar cercenado para la jurisdicción ordinaria, por más que la existencia de un Tribunal Constitucional imponga complejas y tensas fórmulas de armonización. 

             El constitucionalismo europeo de postguerra parece, así, haber tomado elementos de distintas procedencias, conjugándolos de un modo bastante original. Frente a la idea rousseauniana de una soberanía popular permanentemente activa que, además de dotarse de una Constitución, quiere prolongarse en la inagotable voluntad general que se hace efectiva a través del legislador, parece haber retornado, más bien, a la herencia norteamericana que veía en la Constitución la expresión acabada de un poder constituyente limitador de los poderes constituidos, incluido el legislador. Pero, frente a la concepción más escueta de la Constitución como regla del juego que se reduce a ordenar el pluralismo político en la formación de la ley, una visión presente en el primer constitucionalismo norteamericano pero también en KELSEN, las nuevas Constituciones no renuncian a incorporar  en forma de normas sustantivas lo que han de ser los grandes objetivos de la acción política, algo que se inscribe mejor en la tradición de la revolución francesa. Del primero de los modelos enunciados, se deduce la garantía judicial, que es el método más consecuente de articular la limitación del legislador; pero del segundo, se deducen los parámetros del enjuiciamiento, que ya no son reglas formales y procedimentales, sino normas sustantivas. 

             Desde esta perspectiva, no  cabe duda que el Estado constitucional representa una fórmula del Estado de Derecho, acaso su más cabal realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al Derecho, sólo cuando existe una verdadera Constitución ese sometimiento comprende también al legislativo. Y esto, en sí mismo, no es ninguna novedad. Ya en 1966 Elías DÍAZ se preguntaba si en el Estado de Derecho habría base para el absolutismo legislativo y su respuesta era categóricamente negativa: ¨el poder legislativo está limitado por la Constitución y por los Tribunales, ordinarios o especiales según los sistemas, que velan por la garantía de la constitucionalidad de las leyes¨8. Sin embargo, al margen de que el citado autor insistiese más en el principio de la legalidad que en el de constitucionalidad y, al margen, también, de que afirmase la supremacía (más que el equilibrio) del legislativo sobre el judicial,  hay,  al menos, dos elementos en el constitucionalismo contemporáneo que supone una cierta corrección al modelo liberal europeo de Estado de Derecho y ambos han sido ya aludidos. El primero es la fuerte ¨rematerialización¨ constitucional,  impensable en el contexto decimonónico. La Constitución ya no sólo limita al legislador al establecer el modo de producir el Derecho y, a lo sumo, algunas barreras infranqueables, sino que lo limita también al predeterminar amplias esferas de regulación jurídica, en ocasiones, por cierto, de forma no suficientemente unívoca ni concluyente. El segundo elemento, y tal vez más importante, es lo que pudiéramos llamar el desbordamiento constitucional9, esto es, la inmersión de la Constitución dentro del ordenamiento jurídico como una norma suprema. Los operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida en que aquella disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de modo permanente, pues es difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional. 

               Conviene subrayar la importancia que para la justicia constitucional tiene la confluencia de esas dos tradiciones y, consiguientemente, la incorporación de principios, derechos y directivas a un texto que se quiere con plena fuerza normativa. Porque ahora esas cláusulas materiales no se presentan sólo como condiciones de validez de las leyes, según advirtió KELSEN de forma crítica. Si únicamente fuese esto, el asunto sería transcendental sólo para aquellos órganos con competencia específica para controlar la ley, lo que en verdad no es poco. Sin embargo, la vocación de tales principios no es desplegar su eficacia a través de la ley – se entiende, de una ley respetuosa con los mismos – sino hacerlo de una forma directa e independiente. Con lo cual la normativa constitucional deja de estar ´´secuestrada´´ dentro de los confines que dibujan las relaciones entre órganos estatales, deja de ser un problema exclusivo que resolver entre el legislador y el Tribunal Constitucional, para asumir la función de normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como parámetros fundamentales de sus decisiones. Desde luego, las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero solo a través de una interpretación constitucional que efectúa este último10.

 

3.  El neoconstitucionalismo como teoría del Derecho 

             El Estado constitucional de Derecho que acaba de ser descrito parece reclamar una nueva teoría del Derecho, una nueva explicación que en buena medida se aleja de los esquemas del llamado positivismo teórico. Hay algo bastante obvio: la crisis de la ley, una crisis que no responde solo a la existencia de una norma superior, sino también a otros fenómenos más o menos conexos al constitucionalismo, como el proceso de unidad europea, el desarrollo de las autonomías territoriales, la revitalización de las fuentes sociales del Derecho, la pérdida o deterioro de las propias condiciones de racionalidad legislativa, como la generalidad y la abstracción, etc11. En suma, la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época, y tal vez este sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho. Pero seguramente la exigencia de renovación es más profunda, de manera que el constitucionalismo esté impulsando una nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes cabría resumir en los siguientes cinco epígrafes, expresivos de otras tantas orientaciones o líneas de evolución: más principios que reglas; más ponderación que subsunción, omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas12. 

              Comenzaremos por lo que, tal vez, se perciba mejor, la omnipresencia de la Constitución. Como hemos dicho, esta última ofrece un denso contenido material compuesto de valores, principios, derechos fundamentales, directrices a los poderes públicos, etc., de manera que es difícil concebir un problema jurídico medianamente serio que no encuentre alguna orientación y, lo que es más preocupante, en ocasiones distintas orientaciones en el texto constitucional: libertad, igualdad – formal, pero también sustancial – seguridad jurídica, propiedad privada, cláusula del Estado social, y así una infinidad de criterios normativos que siempre tendrán alguna relevancia. Es más, cabe decir que detrás de cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que lo confirma o lo contradice. Por ejemplo, la mayor parte de los artículos del Código civil protegen bien la autonomía de la voluntad, bien el sacrosanto derecho y propiedad, y ambos encuentran, sin duda, respaldo constitucional. Pero frente a ellos militan siempre otras consideraciones también constitucionales, como lo que la Constitución española llama “función social” de la propiedad, la exigencia de protección del medio ambiente, de promoción del bienestar general, el derecho a la vivienda o a la educación, y otros muchos principios o derechos que eventualmente pueden requerir una limitación de la propiedad o de la autonomía de la voluntad. Es lo que se ha llamado a veces el efecto “impregnación” o “irradiación” del texto constitucional; de alguna manera, todo deviene Derecho constitucional y en esa misma medida la ley deja de ser el referente supremo para la solución de los casos. 

              Porque la Constitución es una norma y una norma que está presente en todo tipo de conflictos, el constitucionalismo desemboca en la omnipotencia judicial. Esto no ocurriría si la Constitución tuviese como único objeto la regulación de las fuentes del Derecho o, a lo sumo, estableciese unos pocos y precisos derechos fundamentales, pues en tal caso la normativa constitucional y, por consiguiente, su garantía judicial sólo entrarían en juego cuando se violase alguna condición de la producción normativa o se restringiera alguna de las áreas de inmunidad garantizada. Pero, en la medida en que la Constitución ofrece orientaciones en las más heterogéneas esferas y en la medida en que esas esferas están confiadas a la garantía judicial, el legislador pierde lógicamente autonomía. No es cierto, ni siquiera en el neoconstitucionalismo, que la ley sea una mera ejecución del texto constitucional, pero sí es cierto que éste “impregna” cualquier materia de regulación legal, y entonces la solución que dicha regulación ofrezca nunca se verá por completo exenta de la evaluación judicial a la luz de la Constitución. 

              En cierto modo, ha quedado ya explicado el último de los rasgos antes enunciados: el neoconstitucionalismo no representa un pacto en tomo a unos pocos principios comunes y coherentes entre sí, sino más bien un pacto logrado mediante la incorporación de postulados distintos y tendencialmente contradictorios, En ocasiones, esto es algo que resulta patente y hasta premeditado, como sucede con el artículo 27 de la Constitución española13. Otras veces, sin embargo, lo que ocurre es que se incorporan normas que resultan coherentes en el nivel abstracto o de la fundamentación, pero que conducen a eventuales conflictos en el nivel concreto o de la aplicación. Así, y  como ya hemos avanzado, las Constituciones suelen estimular las medidas de igualdad sustancial, pero garantizan también la igualdad jurídica o formal, y es absolutamente evidente que toda política orientada en favor de la primera ha de tropezar con el obstáculo que supone la segunda; se proclama la libertad de expresión, pero también el derecho al honor, y es asimismo obvio que pueden entrar en conflicto; la cláusula del Estado social, que comprende distintas directrices de actuación pública, necesariamente ha de interferir con el modelo constitucional de la economía de mercado, con el derecho de propiedad o con la autonomía de la voluntad y, desde luego, ha de interferir siempre con las antiguamente indiscutibles prerrogativas del legislador para diseñar la política social y económica. Y así sucesivamente; tal vez sea exagerar un poco, pero casi podría decirse que no hay norma sustantiva de la Constitución que no encuentre frente a sí otras normas capaces de suministrar eventualmente razones para una solución contraria. 

Este carácter contradictorio de los documentos constitucionales presenta una extraordinaria importancia para el tema central que ha de ocuparnos, pero resulta también relevante desde la perspectiva de! constitucionalismo ideológico al que aludimos al principio. Y es que, dada la densidad normativa de las Constituciones en torno, principalmente, al amplio catálogo de derechos fundamentales, es corriente escuchar que estos documentos jurídicos son algo así como el compendio de una nueva moral universal, que, “ya no flota sobre el derecho (…)  (sino que) emigra al interior del derecho positivo”14. Ciertamente, son muchas las dificultades para concebir los derechos fundamentales como una verdadera ética, incluso aunque los entendamos de una forma homogénea en torno a la tradición liberal, pues los derechos encaman, más bien, un consenso jurídico acerca de lo que podemos hacer, más que un consenso moral acerca de lo que debemos hacer15.  Pero es que, además, los derechos constitucionales no sólo se muestran como tendencialmente contradictorios en lo que tienen de ejercicio de la libertad, sino que responden incluso a un esquema de valores diferente y en tensión; es lo que, con Zagrebelsky, podríamos llamar la disociación entre los derechos y la justicia16

            Ciertamente, tras el panorama expuesto, pudiera pensarse que estas Constituciones del neoconstitucionalismo son un despropósito, un monumento a la antinomia: un conjunto de normas contradictorias entre sí que se superponen de modo permanente dando lugar a soluciones dispares. Sucedería efectivamente así si las normas constitucionales apareciesen como reglas, pero ya hemos dicho que una de las características del neoconstitucionalismo es que los principios predominan sobre las regias. Mucho se ha escrito sobre este asunto y es imposible resumir siquiera los términos del debate. Pero, a mi juicio, la cuestión es la siguiente: si bien individualmente consideradas las normas constitucionales son como cualesquiera otras, cuando entran en conflicto interno suelen operar como se supone que hacen los principios. La diferencia puede formularse así: cuando dos reglas se muestran en conflicto, ello significa que o bien una de ellas no es válida, o bien que una opera como excepción a la otra (criterio de especialidad).  En cambio, cuando la contradicción se entabla entre dos principios, ambos siguen siendo simultáneamente válidos, por más que en el caso concreto y de modo circunstancial triunfe uno sobre otro17

             Inmediatamente habremos de volver sobre esta cuestión, pero dado que hemos hablado de estos principios es el momento de formular la siguiente pregunta: el neoconstitucionalismo  ¿determina una nueva teoría de la interpretación jurídica?18. Algunos han respondido afirmativamente, sugiriendo que el género de interpretación que requieren los principios constitucionales es sustancialmente distinto al tipo de interpretación que reclaman las reglas legales. Pero se impone una respuestamás cauta, al menos por dos motivos: primero, porque no existe una sola teoría de la interpretación anterior al neoconstitucionalismo, ni tampoco una sola alentada o fundada en el mismo; desde el positivismo, en efecto, se ha mantenido tanto la tesis de la unidad de la respuesta correcta(el llamado paleopositivismo), como la tesis de la discrecionalidad (KELSEN, HART); y desde el constitucionalismo, o asumiendo las consecuencias del mismo, resulta posible encontrar también defensores de la unidad de solución correcta (DWORKIN), de la discrecionalidad débil (ALEXY)19 y de la discrecionalidad fuerte (GUASTINI, COMANDUCCI). No creo que la entrada en escena o la desaparición de textos constitucionales hiciesen cambiar de opinión a estos autores acerca de la naturaleza de la interpretación. Y en segundo lugar ocurre que, aun cuando aceptásemos que los principios supongan una teoría de la interpretación propia, en ningún momento se ha dicho que los principios, sean exclusivos de la Constitución. Las pautas normativas que suelen recibir el nombre de principios, como la libertad o la igualdad, estaban y siguen estando presentes en las leyes en forma de apelaciones al orden público, a la moralidad, a la equidad, etc.; y no creo que a primera vista se adivinen diferencias en la forma de aplicación de todas estas pautas. De manera que, si cabe hablar de alguna peculiaridad de la interpretación constitucional, la diferencia seria más de carácter cuantitativo que cualitativo: las Constituciones parecen presentar, en mayor medida que las leyes, un género de normas, que suelen llamarse principios y que requieren el empleo de ciertas herramientas interpretativas. El estudio de una de estas herramientas nos llevará al último de los rasgos enunciados: más ponderación que subsunción. 

               En resumen, dado que la teoría del Derecho pretende explicar o describir los rasgos caracterizadores y el modo de funcionamiento de los sistemas jurídicos, el cambio operado en estos últimos merced al constitucionalismo reclama nuevos planteamientos teóricos y, por tanto, la revisión de la herencia positivista que, al menos en el continente europeo, se forjó a la vista de realidades distintas. En particular, me parece obvio que se impone una profunda revisión de la teoría de las fuentes del Derecho, sin duda menos estatalista y legalista, pero probablemente también más atenta al surgimiento de nuevas fuentes sociales; tampoco puede olvidarse, en segundo lugar, el impacto que el constitucionalismo tiene sobre el modo de concebir la norma jurídica y la necesidad de considerar la presencia de nuevas “piezas del Derecho”20, en particular de los principios; por último, pero muy unido a este último aspecto, se redama también una más meditada y compleja teoría de la interpretación, alejada, desde luego, del formalismo decimonónico, pero que, a mi juicio, tampoco ha de conducirnos a conclusiones muy diferentes a !as que propició el positivismo maduro, esto es, a la tesis de la discrecionalidad, aunque, eso sí, pasando por el tamiz de la teoría de la argumentación. Todo ello es, sin duda, importante, pero creo que no compromete el modo de enfocar la actividad teórica sobre el Derecho; como dice COMANDUCCI, “la teoría del Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada más que el positivismo jurídico de nuestros días”21.

 

4. La ponderación y los conflictos constitucionales 

De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico es aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del Derecho, el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor. 

Lo dicho sugiere que la ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas: no de aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico, cronológico o de especialidad. Es obvio que los dos primeros no son aplicables a los conflictos constitucionales, que se producen en el seno de un mismo documento normativo. No así el tercero; por ejemplo, en la sucesión a la Corona de España se preferirá “el varón a la mujer” (art. 57, 1 C.E.) y esta es una norma especial frente al mandato de igualdad ante la ley del artículo 14, que además expresamente prohíbe discriminación alguna por razón de sexo22.

            Sin embargo, el criterio de especialidad en ocasiones también puede resultar insuficiente para resolver ciertas antinomias, concretamente aquellas donde no es posible establecer una relación de especialidad. Ello ocurre en las que  algunos  han  llamado   antinomias contingentes   o  en  concreto23,   o antinomias   externas   o   propias   del   discurso   de   aplicación24,   o   más comúnmente antinomias entre principios. Moreso ha sugerido que ello ocurre cuando estamos en presencia de derechos (y deberes correlativos) incondicionales y derrotables25, esto es, de deberes categóricos o cuya observancia no está sometida a la concurrencia de ninguna condición, pero que son prima facie o que pueden ser derrotados en algunos casos. Así, entre el deber de cumplir las promesas y el deber de ayudar al prójimo, no se advierte ninguna contradicción en abstracto, pero es evidente que el conflicto puede suscitarse en el plano aplicativo, sin que pueda, tampoco, establecerse entre ellos una relación de especialidad, concibiendo uno de los deberes como una excepción permanente frente al otro. Para decirlo con palabras de GünthEr, “en el discurso de aplicación las normas válidas tienen tan sólo el status de razones prima facie para la justificación de enunciados normativos particulares tipo “debes hacer ahora p”. Los participantes saben qué razones son las definitivas tan sólo después de que hayan aducido todas las razones prima facie relevantes en base a una descripción completa de la situación”26.

            Desde mi punto de vista, los conflictos constitucionales susceptibles de ponderación no responden a un modelo homogéneo, como tampoco lo hacen los principios. De un lado, en efecto, creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de hecho o condición de aplicación, como sucede con la igualdad o con los derechos fundamentales. No puede, en tales supuestos, observarse el criterio de especialidad porque éste requiere que la descripción de la condición de aplicación aparezca explícita27. Pero, de otra parte, son principios también las llamadas directrices o mandatos de optimización, que se caracterizan, no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir una cierta conducta que puede ser realizada en distinta medida. Aquí la ponderación es necesaria porque la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias y, en particular, de la presencia de otros principios en pugna. En la primera acepción, los principios no tienen por qué ser mandatos de optimización, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado. En la segunda acepción, los principios no tienen por qué carecer de condición de aplicación28

Dado que los mandatos de optimización pueden ser condicionales, es decir, describir en su enunciado el supuesto de hecho o la condición en que resulta procedente su seguimiento u observancia, cabe preguntarse si, cuando ello sucede, resultaría viable resolver el conflicto mediante el criterio de la lex specialis. Por ejemplo, si sobre la policía de tráfico recae el deber genérico de “procurar la fluidez de la circulación” y el deber específico en caso de accidente de “atender con la mayor diligencia a los heridos”, podría pensarse que cuando concurre esta última circunstancia, el segundo de los mandatos desplaza al primero en virtud del criterio de especialidad. En la práctica, así viene a suceder casi siempre en un supuesto como el comentado. Sin embargo, creo que aún en estos casos, merece la pena mantener la idea de ponderación porque, cuando entra en conflicto una directriz o mandato de optimización, la medida de su cumplimiento o satisfacción depende de la medida en que resulte exigible la realización del otro principio. Puede ocurrir, como en el ejemplo comentado, que el resultado del balance de razones dé como resultado la prioridad absoluta de uno de los mandatos, y entonces la conclusión seria idéntica a la que obtendríamos de observar el criterio de especialidad. Pero no tiene por qué ser siempre así; al contrario, lo normal es que la presencia de un principio reduzca, pero no elimine, la exigibilidad del mandato de optimización. Es más, incluso en caso de accidente de tráfico, el deber de procurar la fluidez de la circulación no quedará por igual en suspenso, cualquiera que sean las consecuencias del accidente, el estado de tos heridos y otras circunstancias que cabe considerar. 

En definitiva, creo que estos conflictos o antinomias se caracterizan: 1) porque o bien no existe una superposición de los supuestos de hecho de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, o bien porque, aun cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicación, concurren mandatos que ordenan observar simultáneamente distintas conductas en la mayor medida posible;  2) porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, la antinomia no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente a la otra; 3) porque, en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones, la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo. De este modo, en un sistema normativo pueden convivir perfectamente el reconocimiento de la libertad personal y la tutela de la seguridad pública, la libertad de expresión y el derecho al honor, la igualdad formal y la igualdad sustancial, el derecho de propiedad y la tutela del medio ambiente o el derecho a la vivienda, la libertad de manifestación y la protección del orden público, el derecho a la tutela judicial y la seguridad jurídica o el principio de celeridad y buena administración de justicia. No cabe decir que entre todas estas previsiones exista una antinomia; pero es también claro que en algunos casos puede entablarse un conflicto que ni puede resolverse mediante la declaración de invalidez de una de ellas, ni tampoco a través de un criterio de especialidad que conciba a una como excepción frente a la otra. 

De acuerdo con la conocida clasificación de Ross, Guastini ha propuesto concebir estas antinomias contingentes o aptas para la ponderación como antinomias del tipo parcial/parcial29. Ello significa que los ámbitos de validez de las respectivas normas son parcialmente coincidentes, de manera que en ciertos supuestos de aplicación entrarán en contradicción, pero no en todos, pues ambos preceptos gozan también de un ámbito de validez suplementario donde la contradicción no se produce. No estoy del todo seguro de que el esquema de Ross sea adecuado para explicar el conflicto entre principios, al menos entre los que hemos llamado incondicionales, que carecen de una tipificación del supuesto de aplicación. Me parece que las tipologías total/total, total/parcial y parcial/parcial están pensadas, en efecto, para dar cuenta de las antinomias entre normas en las que se produce una superposición (parcial o total) de sus condiciones de aplicación, pero esto es algo que no ocurre con nuestros principios. A mi juicio, la intuición de Guastini tiene razón, pero sólo en parte: tiene razón en el sentido de que, al igual que acontece en la antinomia parcial/parcial, en las contingentes o en concreto la contradicción es eventual, no se produce en todos los casos de aplicación; pero la diferencia estriba en que en la antinomia parcial/parcial podemos catalogar exhaustivamente los casos de conflicto, es decir, sabemos cuándo se producirá éste, ya que las normas presentan supuestos de aplicación parcialmente coincidentes que es posible conocer en abstracto, mientras que, tratándose de principios, la colisión sólo se descubre, y se resuelve, en presencia de un caso concreto, y los casos en que ello sucede resultan a priori imposibles de determinar. 

Incluso cabría pensar si en algunos casos la antinomia entre principios pudiera adscribirse mejor a la tipología total/parcial o incluso total/total, en el sentido de que siempre que se intentase aplicar un principio surgiría el conflicto con otro. De modo que ya no serían antinomias circunstanciales o contingentes, sino necesarias. Así, entre el artículo 9, 2, que estimula acciones en favor de la igualdad sustancial, y el artículo 14, que proclama la igualdad ante la ley, se produce un conflicto necesario, en el sentido de que siempre que se trate de arbitrar una medida en favor de la igualdad social o sustancial para ciertos individuos o grupos, nos veremos obligados a justificar cómo se supera el obstáculo del artículo 14, que nos ofrece una razón en sentido contrario. En realidad, lo que ocurre con el principio de igualdad es que la Constitución no suministra la descripción de las situaciones de hecho que imponen, como razón definitiva, un tratamiento jurídico igual o desigual; no sabemos, desde la Constitución, qué personas y circunstancias, ni a efectos de qué, han de ser tratados de un modo igual o desigual. Esto es algo que no cabe resolver en abstracto, sino en presencia de los casos de aplicación. Entre el artículo 9, 2 y el 14 es obvio que no existe una relación de jerarquía o cronológica, pero tampoco de especialidad, dado que precisamente carecemos de una tipificación de los supuestos de hecho que nos permita discernir cuándo procede otorgar preferencia a uno u otro. Y, sin embargo, el conflicto resulta irremediable, pues siempre que deseemos construir igualdades de facto habremos de aceptar desigualdades de iure; pero ese conflicto hemos de resolverlo en el discurso de aplicación o ante el caso concreto30.

 

5. El juicio de ponderación 

Los supuestos hasta aquí examinados se caracterizan, pues, por la existencia de un conflicto constitucional que no es posible resolver mediante el criterio de especialidad. El juez, ante el caso concreto, encuentra razones de sentido contradictorio; y es obvio que no cabe resolver el conflicto declarando la invalidez de alguna de esas razones, que son precisamente razones constitucionales, ni tampoco afirmando que algunas de ellas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicaría establecer una jerarquía que no está en la Constitución, Tan sólo cabe entonces formular un enunciado   de   preferencia   condicionada,   trazar   una   “jerarquía   móvil” o “axiológica”31, y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referido el caso concreto; un auxilio para resolver entre principios del mismo valor o jerarquía, cuya regla constitutiva puede formularse así: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”32. En palabras del Tribunal Constitucional, “no se trata de  establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca33

Se ha criticado que la máxima de la ponderación de ALEXY es una fórmula hueca, que no añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué efectivamente un principio pesa más que otro34. Y, ciertamente, si lo que se espera de ella es que resuelva el conflicto mediante la asignación de un peso propio o independiente a cada principio, el juego de la ponderación puede parecer decepcionante; la “cantidad” de lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa, el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto. Pero creo que esto tampoco significa que sea una fórmula hueca, sino que no es una fórmula infalible. A mi juicio, la virtualidad de la ponderación reside principalmente en estimular una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es una relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (orden público, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna. 

Por eso, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro35

Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción: las reglas serían objeto de subsunción, donde, comprobado el encaje del supuesto fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios, en cambio, serían objeto de ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en pugna. Ello es cierto, pero no creo que la ponderación constituya una alternativa a la subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un camino u otro. A mí juicio, operan en fases distintas de la aplicación del Derecho; es verdad que si no existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condición de aplicación descrito por la ley, sin que se requiera ponderación alguna. Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar,  no por ello queda   arrinconada   la   subsunción; al   contrario,   el paso previo a toda ponderación consiste  en  constatar  que  en  el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso “subsumir, constatar que el caso se haya incluido en el campo de aplicación de los dos principios. Por ejemplo, para decir que una pena es desproporcionada por representar un límite al ejercicio de un derecho, antes es preciso que el caso enjuiciado pueda ser subsumido; no una, sino dos  veces: en el tipo penal y en el derecho fundamental36. Problema distinto es que, a veces las normas llamadas a ser ponderadas carezcan o presenten de forma fragmentaria el supuesto de hecho, de modo que decidir que son pertinentes al caso implique un ejercicio de subsunción que pudiéramos llamar valorativa; no es obvio, por ejemplo, que consumir alcohol o dejarse barba constituya ejercicio de la libertad religiosa —que lo constituye—, pero es imprescindible “subsumir” tales conductas en el tipo de la libertad religiosa para luego ponderar ésta con los principios que fundamentan su eventual limitación.

Pero sí antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, mostrar que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que resultan relevantes dos principios en pugna, después de ponderar creo que aparece de nuevo la exigencia de subsunción. Y ello es así porque, como se verá, la ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una regla y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción. La ponderación nos debe indicar que en las condiciones X, Y, Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa) debe triunfar sobre el 2 (por ejemplo, la tutela del orden público); de donde se deduce que quien se encuentra en las condiciones X, Y, Z no puede ser inquietado en su prácticas religiosas mediante la invocación de la cláusula del orden público. La ponderación se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcción de una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales o reiterados37

Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la ponderación constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador no pueda ponderar. Al contrario, nadie puede negar que serían deseables leyes ponderadas, es decir, leyes que supieran conjugar del mejor modo posible todos los principios constitucionales; y, en un sentido amplio, la ley irremediablemente pondera cuando su regulación privilegia o acentúa la tutela de un principio en detrimento de otro. Ahora bien, al margen de que el proceso argumentativo que luego será descrito es difícilmente concebible en el cuerpo de una ley (acaso sólo en su Exposición de Motivos o Preámbulo), lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el conflicto entre principios mediante una norma general, diciendo algo así como que siempre triunfará uno de ellos, pues eliminar la colisión con ese carácter de generalidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondría asumir un poder constituyente38. La ley, por muy ponderada que resulte, ha de dejar siempre abierta la posibilidad de que el principio que la fundamenta (por ejemplo, la protección de la seguridad ciudadana) pueda ser ponderada con otros principios (por ejemplo, la libertad ideológica, de manifestación, etc.). 

La ley, por tanto, representa una forma de ponderación en el sentido indicado, pero puede, a su vez, ser objeto de ponderación en el curso de un enjuiciamiento abstracto por parte del Tribunal Constitucional. La ponderación dará lugar, entonces, a una declaración de invalidez cuando se considere injustificadamente lesiva para uno de los principios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada que representa a su vez un límite al ejercicio de un derecho39, o si se consideran también desproporcionadas o fútiles las exigencias legales para el ejercicio de algún derecho. 

Sin embargo, la virtualidad más apreciable de la ponderación quizá no se encuentre en el enjuiciamiento abstracto de leyes, sino en los casos concretos donde se enjuician comportamientos de los particulares o de los poderes públicos. No se trata sólo de preservar el principio democrático expresado en la ley. Lo que ocurre es que la ponderación resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios que en abstracto pueden convivir sin dificultad, como pueden convivir —es importante destacarlo— las respectivas leyes que constituyen una especificación o concreción de tales principios. Así, cuando un juez considera que, pese a que una cierta conducta lesiona el derecho al honor de otra persona y pese a resultar de aplicación el tipo penal o la norma civil correspondiente, debe primar, sin embargo, el principio de la libertad de expresión, lo que hace es prescindir de la ley punitiva o protectora del honor pero no cuestionar su constitucionalidad. Y hace bien, porque la ley no es inconstitucional, sino que ha de ser interpretada de manera tal que la fuerza del principio que la sustenta (el derecho al honor) resulte compatible con la fuerza del principio en pugna, lo que obliga a reformular los límites del ilícito a la luz de las exigencias de la libertad de expresión. 

Una cuestión diferente es si la ley ya constitucional, esto es, una ley confirmada por el Tribunal Constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda, puede sustituir o hacer innecesaria la ponderación judicial, realizando “por adelantado” y en el plano abstracto lo que de otro modo habría de verificarse en e! juicio de ponderación aplicativa. La ley, en efecto, puede establecer que en la circunstancia X debe triunfar un principio sobre otro, cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere, convirtiendo en condicional lo que era un deber incondicional o categórico, y en tal caso cabe decir que la ponderación ha sido ya realizada por el legislador, de modo que al Juez no le queda más tarea que la de subsumir el caso dentro del precepto legal, sin ulterior deliberación. Ahora bien, creo que esto es cierto en la medida en que no concurran otras circunstancias relevantes no tomadas en consideración por el legislador y que, sin embargo, permitan al principio postergado o a otros conexos recobrar su virtualidad en el caso concreto. 

Por ejemplo, del artículo 21, 2 de la Constitución, se deduce que el principio de protección del orden público constituye un límite y, por tanto, entra en colisión con el principio de la libre manifestación ciudadana. Este es un caso claro de conflicto entre dos principios incondicionales y recíprocamente derrotables, apto pues para la ponderación. Sin embargo, el artículo 494 del Código penal castiga a quien se manifieste ante el Parlamento cuando está reunido. Si no albergamos dudas sobre la constitucionalidad de este último precepto (porque en otro caso no hay cuestión), bien puede interpretarse el mismo como un “caso” del principio de orden público, esto es, como el resultado de una ponderación legislativa: la ley ha cerrado uno de los supuestos o condiciones da la cláusula del orden público, determinando que manifestarse ante las Cortes representa un exceso o abuso en el ejercicio del Derecho. Pero, ¿se elimina toda posibilidad de ponderación judicial? Como regla general, creo que cabe ofrecer una respuesta afirmativa: el juez no debe ponderar si en el caso concreto enjuiciado el sacrificio de la libertad de manifestación es proporcional o no, pues eso ya lo ha hecho el legislador. Con todo, me parece que no cabe excluir la concurrencia de otras circunstancias relevantes, no tomadas en consideración por la ley, que pueden reactivar la fuerza del principio derrotado o hacer entrar en juego otros conexos. Así, modificando el ejemplo, sí en el curso de una rebelión o golpe de Estado que amenazase las instituciones democráticas, los ciudadanos se manifiestan ante el Congreso reunido a fin de mostrar su adhesión, ¿sería de aplicación el tipo penal? Intuitivamente sabemos que no, pero argumentativamente podemos justificarlo a través de la ponderación, no ya del derecho de libre manifestación, sino de otros, como la cláusula del Estado de Derecho, la defensa de la soberanía parlamentaría, etc. De manera que, durante largos tramos, la ponderación del legislador desplaza a la del juez, pero sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto lo que sólo puede resolverse en concreto. 

Desde mi punto de vista, la cuestión de sí la ley puede ser objeto de ponderación por el Tribunal Constitucional, y la de si la ley puede ponderar por sí misma, postergando o haciendo innecesaria la ponderación judicial, son problemas íntimamente conectados o, más exactamente, problemas cuya respuesta resulta en cierto modo paralela; y esa respuesta tiene que ver con el nivel o grado de concreción del supuesto de hecho o condición de aplicación descrito en la ley. En efecto, cuanto más se parece un precepto legal al principio que lo fundamenta, cuanto menor sea la concreción de su condición de aplicación, más difícil ha de resultar un juicio de ponderación por parte del Tribunal Constitucional, pero, a su vez, menor ha de ser también la virtualidad de dicho precepto en orden a evitar la ponderación judicial; esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el tipo de injurias o con las normas de protección civil del derecho al honor: son “ponderaciones” legales que difícilmente podrían considerarse injustificadas en un juicio de ponderación abstracta, pero que, del mismo modo, tampoco impiden una ponderación judicial en el caso concreto que puede conducir a su postergación en favor de la libertad de expresión o información. Por el contrario, a mayor concreción de la condición de aplicación, esto es, a mayor separación de la estructura principal, más fácil resulta que el Tribunal Constitucional pondere la solución legal, pero, a cambio, mayor peso tiene ésta a la hora de evitar la ponderación judicial; así sucede en el ejemplo antes propuesto: la norma que prohíbe manifestarse ante el Congreso es perfectamente controlable por el Tribunal Constitucional mediante un juicio de ponderación, pero, si supera cualquier sospecha de inconstitucionalidad, convierte en prácticamente innecesaria la ulterior ponderación judicial. En conclusión, cuanto mayor es el número y detalle de las propiedades fácticas que conforman la condición de aplicación de una ley, más factible resulta la ponderación del Tribunal Constitucional y más inviable la de la justicia ordinaria. 

La ponderación ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial y doctrinal bastante cuidadosa40. Tratándose del enjuiciamiento de comportamientos públicos, como pueda ser una decisión o una norma que limite un derecho fundamental, la ponderación requiere cumplimentar distintos pasos o fases. Primero, que la medida examinada presente un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita, o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación. 

En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; esto es, la actuación que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se establece. Si esa actuación no es adecuada para la realización de lo prescrito en una norma constitucional, ello significa que para esta última resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestión; y entonces, dado que sí afecta, en cambio, a la realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención. En realidad, este requisito es una prolongación del anterior: si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada. 

La intervención lesiva para un principio o derecho constitucional ha de ser, en tercer lugar, necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna. No cabe duda que el juicio de ponderación requiere aquí, de los jueces, un género de argumentación positiva o prospectiva que se acomoda con alguna dificultad al modelo de juez pasivo propio de nuestro sistema, pues no basta con constatar que la medida enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecución de un fin legitimo, sino que invita a “imaginar” o “pronosticar” si ese mismo resultado podría obtenerse con una medida menos lesiva.

Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares. En pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde propiamente rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna.

 

6. Ponderación, discrecionalidad y democracia 

            No creo que pueda negarse el carácter valorativo y el margen de discrecionalidad que comporta el juicio de ponderación. Cada uno de los pasos o fases de la argumentación que hemos descrito supone un llamamiento al ejercicio de valoraciones; cuando se decide la presencia de un fin digno de protección, no siempre claro y explícito en la decisión enjuiciada; cuando se examina la aptitud o idoneidad de la misma, cuestión siempre discutible y abierta a cálculos técnicos o empíricos; cuando se interroga sobre la posible existencia de otras intervenciones menos gravosas, tarea en la que el juez ha de asumir el papel de un diligente legislador a la búsqueda de lo más apropiado; y en fin y sobre todo, cuando se pretende realizar la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciación subjetiva sobre los valores en pugna y sobre la relación “coste beneficio” resulta casi inevitable. En suma, como ha mostrado contundentemente Comanducci, los principios no disminuyen, sino que incrementan la indeterminación del Derecho41, al menos la indeterminación ex ante que es la única que aquí interesa42. Ni los jueces — tampoco la sociedad— comparten una moral objetiva y conocida, ni son coherentes en sus decisiones, ni construyen un sistema consistente de Derecho y moral para solucionar los casos, ni, en fin, argumentan siempre racionalmente; y ello tal vez se agrave en el caso de la ponderación donde las “circunstancias del casoque han de ser tomadas en consideración constituyen una variable de difícil determinación43, y donde el establecimiento de una jerarquía móvil descansa irremediablemente en un juicio de valor. 

Pero me parece que esto tampoco significa que la ponderación estimule un subjetivismo desbocado, ni que sea un método vacío o que conduzca a cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una y sólo una respuesta para todo caso práctico, sí nos indica qué hay que fundamentar para resolver un conflicto constitucional, es decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la justificación de un enunciado de preferencia (en favor de un principio o de otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o de afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna. Como dice Alexy en este mismo sentido, las objeciones de irracionalidad o subjetivismo “valen en la medida en que con ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento racional o es irracional”44.

Las críticas de subjetivismo no pueden ser eliminadas, pero tal vez sí matizadas. En primer lugar, porque no nos movemos en el plano de cómo se comportan efectivamente los jueces, sino de cómo deberían hacerlo; que algunos jueces revistan sus fallos bajo el manto de la ponderación no es una terapia segura  que  evite  las  aberraciones  morales,  las tonterías  o  un decisionismo vacío de toda ponderación45, pero ello será así cualquiera que sea el modelo de argumentación que propugnemos. Pero, sobre todo, en segundo lugar, me parece que una ponderación que lo sea de verdad no puede dar lugar a cualquier solución. Como sostiene Moreso, es preciso “una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes” y esto ha de permitimos establecer una jerarquía condicionada entre tales principios susceptible de universalización; “en la medida en que consigamos aislar un conjunto de propiedades relevantes, estamos en disposición de ofrecer soluciones para todos los casos, aunque dichas soluciones puedan ser desafiadas cuando cuestionemos la adecuación del criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades relevantes”46. En resumen, cabe pensar que hay casos centrales en los que las circunstancias relevantes se repiten y que deberían dar lugar a la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción; aunque tampoco puede dejarse de pensar en la concurrencia de otras propiedades justificadoras de una alteración en el orden de los principios47.

Ese carácter valorativo y discrecional me parece que está muy presente en las críticas formuladas a la ponderación como espita abierta al decisionismo y a la subjetividad judicial en detrimento de las prerrogativas del legislador. En realidad, aquí laten dos cuestiones diferentes, la relativa al margen de discrecionalidad que permitiría, en todo caso, la ponderación y la de la legitimidad del control judicial sobre la ley, que no sin motivo suelen aparecer entremezcladas. Este es el caso de Habermas, para quien la consideración de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto, convierte al Tribunal en un negociador de valores, en una “instancia autoritaria” que invade las competencias del legislador y que “aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentos  funcionalistas a  costa de los argumentos  normativos”48.  La alternativa para un tratamiento racional de la cuestión consiste en una argumentación deontológica que sólo permita para cada caso una única solución correcta, lo que implica concebir los derechos como auténticos principios, no corno valores que puedan ser ponderados en un razonamiento teleológico; se trata, en suma, de “hallar entre las normas aplicables prima facie aquella que se acomoda mejor a la situación de aplicación, descrita de la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista”49. Si he entendido bien, desde esta perspectiva la ponderación no es necesaria porque no puede ocurrir — y,   si ocurre, será sólo una apariencia superable— que un mismo caso quede comprendido en el ámbito de dos principios o derechos tendencialmente contradictorios; siempre habrá uno más adecuado que otro y, al parecer, incluso podemos encontrarlo sin recurrir a las valoraciones propias de la ponderación50.

A mi juicio, estas críticas a la ponderación responden a una defectuosa comprensión de los conflictos constitucionales. Para Habermas, la coherencia sistemática que se predica de las normas constitucionales en el plano de la validez parece que puede prolongarse racionalmente en el plano de la aplicación, y por ello un principio no puede tener mayor o menor peso, sino que será adecuado o inadecuado para regular el caso concreto y siempre habrá uno más adecuado51. Pero sorprende la ausencia de procedimientos o argumentos alternativos en orden a perfilar el contenido estricto de cada norma y su correspondiente adecuación abstracta a un catálogo exhaustivo de posibles casos de aplicación52. Justamente, lo que busca la ponderación es la norma adecuada al caso, y no, como parece sugerir HABERMAS, la imposición más o menos arbitraria de un punto medio; no se trata de negociar entre valores, sino de construir una regla susceptible de universalización para todos los casos que presenten análogas propiedades relevantes. Es verdad que esa construcción permite el desarrollo de distintas argumentaciones no irracionales y permite, por tanto, dentro de ciertos límites, alcanzar soluciones dispares; y esto es algo que tampoco parece aceptar Habermas dada su defensa de la tesis de la unidad de solución correcta53

Una segunda línea crítica, entrelazada con la anterior, se refiere específicamente a la inconveniencia de la ponderación en los procesos sobre la constitucionalidad de la ley. Jiménez Campo, que no tiene, “ninguna duda sobre la pertinencia del control de proporcionalidad en la interpretación y aplicación judicial de los derechos fundamentales”, opina, sin embargo, que el enjuiciamiento de la ley “no perdería gran cosa, y ganaría alguna certeza, si se invocara menos —o se excluyera, sin más— el principio de proporcionalidad como canon genérico de la ley”54. Todo parece indicar que esta diferencia no obedece a algún género de imposibilidad teórica o conceptual, sino más bien a motivos políticos o constitucionales. En efecto, la ponderación sugiere que toda intervención legislativa, al menos en la esfera de los derechos, requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional, de modo que, “la legislación se reduciría a la exégesis de la Constitución”; pero “las cosas no son así, obviamente (…) la Constitución no es un programa”55

Creo que esta opinión se inscribe o podría servir como argumento complementario a las posiciones que de un modo más general ponen en duda la legitimidad democrática de la fiscalización judicial de la ley, cuestión que no procede analizar ahora. Ciertamente, ya he dicho que el control abstracto de leyes no es la actividad más idónea para el desarrollo de la ponderación, estrechamente conectada al caso concreto. Tal vez por eso la jurisprudencia se muestra muy prudente en la aplicación de la máxima de proporcionalidad al enjuiciamiento de leyes56, de modo que no parece perseguir el triunfo de una racionalidad “mejor”, sino el remedio a una absoluta falta de racionalidad. Por otro lado, es, sin duda, cierto que la actividad legislativa no ha de verse como una mera ejecución de la Constitución y que, por tanto, dispone de una amplia libertad configuradora57. Sin embargo, y al margen de que lógicamente lo que no puede perseguir son fines inconstitucionales, ocurre que el juicio de ponderación no se agota en la comprobación de la existencia de un fin legítimo, sino que, como hemos visto, incluye también otros pasos o exigencias cuya consideración, me parece, no hay motivo para excluir radicalmente en relación con el legislador58.

 Por otra parte, si de lo que se trata es de mantener el respeto a la autoridad democrática del legislador, tampoco acabo de entender que se rechace la ponderación en el control de la leyes y que se acepte en los procesos ordinarios de aplicación de los derechos59, pues, a la postre, en esta ponderación aparecerá con frecuencia involucrada una ley. En realidad, la fiscalización abstracta de las leyes podría desaparecer sin gran merma para el sistema de garantías60. Lo que no podría desaparecer es la defensa de los derechos por parte de la justicia ordinaria, cuyo primer y preferente parámetro normativo no es la ley, sino la Constitución; y es aquí justamente donde la ponderación despliega toda su virtualidad. Como observa Ferrajolí, una concepción no meramente procedimentalista de la democracia ha de ser, “garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayoría” y esa garantía sólo puede ser operativa con el recurso a la instancia jurisdiccional61

Sin duda, la idea de los principios y el método de la ponderación, que aparecen indisociablemente unidos, representan un riesgo para la supremacía del legislador y, con ello, para la regla de mayorías que es fundamento de la democracia. Pero, por lo que alcanzo a entender, es un riesgo inevitable si quiere mantenerse una versión tan fuerte del constitucionalismo como la presentada al comienzo de este trabajo. Si las normas sustantivas de la Constitución quieren entenderse dentro del sistema jurídico, como parámetros de enjuiciamiento inmediatamente aplicables, y no por encima y fuera de dicho sistema, su consideración por la justicia ordinaria resulta obligada; y esa consideración, habida cuenta de su carácter tendencialmente contradictorio, sólo puede recabar algún género de racionalidad a través de la ponderación. Naturalmente, el constitucionalismo puede, también, concebirse en una versión más débil, más europea o kelseniana, pero entonces habremos de aceptar que las normas constitucionales son criterios para la ordenación de las fuentes del Derecho y no fuentes en sí mismas generadoras de derechos y obligaciones directamente vinculantes. 

En resumen, el neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico política quiere representar  un  perfeccionamiento  del  Estado  de Derecho, dado que si es un postulado de este el sometimiento de todo poder al Derecho, el tipo de Constitución que hemos examinado pretende que ese sometimiento alcance también al legislador. Bien es cierto que, a cambio, el neoconstitucionalismo implica también una apertura al judicialismo, al menos desde la perspectiva europea, de modo que si lo que gana el Estado de Derecho, por un lado, no lo quiere perder por el otro, esta fórmula política reclama, entre otras cosas, una depurada teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en tomo a las decisiones judiciales; y, a mi juicio, la ponderación rectamente entendida tiene ese sentido. Inclinarse en favor del legalismo o del judicialismo como modelos predominantes es, según creo, una opción ideológica, pero el intento de hallar un equilibrio —nunca del todo estable— requiere la búsqueda de aquella racionalidad no sólo para las decisiones judiciales, sino también para las legislativas, aspecto, este último, que a veces se olvida. A su vez, como teoría del Derecho, el neoconstitucionalismo estimula una profunda revisión del positivismo teórico y según alguna opinión —que no comparto— también del positivismo metodológico. Sea como fuere, de lo expuesto hasta aquí se desprende que el neoconstitucionalismo requiere una nueva teoría de las fuentes alejada del legalismo, una nueva teoría de la norma que dé entrada al problema de los principios, y una reforzada teoría de la interpretación, ni puramente mecanicista ni puramente discrecional, donde los riesgos que comporta la interpretación constitucional puedan ser conjurados por un esquema plausible de argumentación jurídica.

 

Notas

  1. Con algunas libertades adopto aquí el esquema propuesto por P. COMANDUCCI, “Formas de (neo) constitucionalismo: un reconocimiento metateórico”, trabajo inédito.
  2. He tratado de estos aspectos en Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 2.aed., 1999, pp. 49 y ss.
  3. Sobre esas dos tradiciones sigo en lo fundamental el esquema propuesto por M.FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 1996, pp. 55 y ss.; del mismo autor vid también Constitución. De la antigüedad a
    nuestros días, trad. de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 2001, pp. 71 y ss.
  4. Sobre esa evolución puede verse Ch. WOLFE, La transformación de la interpretación constitucional, trad, de M.G. Rubio de Casas y S. Valcárcel, Civitas, Madrid, 1991  
  5. Advertía KELSEN que la Constitución, especialmente si crea un Tribunal Constitucional, debería de abstenerse de todo tipo de fraseología, porque “podrían interpretarse las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, la
    moralidad, etc. como directivas relativas a! contenido de las leyes. Esta interpretación sería evidentemente equivocada”, pues conduciría a la sustitución de la voluntad parlamentaria por la voluntad judicial: “el poder del tribunal  sería tal que  habría que considerarlo simplemente
    insoportable”, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, ed. de X Ruiz Mañero, Debate, Madrid, 1988, p. 142 y s.
  6. Como dice F. RUBIO, hay en KELSEN “una repugnancia a admitir la vinculación del legislador a los preceptos no puramente organizativos de la Constitución, a aceptar la predeterminación del contenido material de la ley, “Sobre la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, N°4,1982, p 40.
  7. Sobre el modelo de Justicia constitucional kelseniano y sus insuficiencias desde la perspectiva del constitucionalismo contemporáneo he tratado en “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, compilación de M. CARBONELL, Porrúa» UNAM, México, 2000, pp. 312 y ss.
  8. E. DIAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática, Edicusa, Madrid, 1966, p. 21. La afirmación se mantiene inalterada en la novena edición, Taurus, Madrid, 1998, p, 47 y s.
  9. 9. Tomo prestada la expresión de A.E. PÉREZ LUÑO, El desbordamiento de las  fuentes del   Derecho. Real Academia sevillana de legislación y jurisprudencia, Sevilla, 1993, un trabajo por lo demás muy luminoso para comprender algunas implicaciones del constitucionalismo contemporáneo.
  10. En palabras de L. FERRAJOLI, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución, Derechos y garantías. La ley del más débil. Introducción de P. Andrés, trad, de P, Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, pág. 26
  11. Me he ocupado de ello en “Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado constitucional”, en Ley, Principios, Derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 17 y ss.
  12. 12 Resumo aquí la caracterización más o menos coincidente que ofrecen distintos autores, como R. ALEXY. El concepto y validez, del Derecho, de Jorge M. Seña, Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 159 y ss.; G. ZAGREBELSKY. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascon, epilogo de G. Peces – Barba, Trotta, Madrid, 1995, pp. 109 y ss; R. Guastini.. ”La costituzionalizzazione” del “ordinamento italiano”, en Ragión Pratica, Nº 11, 1998, pp. 185 y ss. Puede verse también mi “Constitucionalismo y Positivismo, cito, pp. 15 y ss.”
  13. El art 27, cuya elaboración estuvo a punto de frustrar el consenso en la fase constituyente, regula el modelo educativo de una forma bastante prolija  mediante la incorporación  de postulaciones y pretensiones procedentes de distintas filosofías o ideologías educativas, por lo demás siempre presentes en la historia de la España contemporánea; por simplificar, algunos de los preceptos parecen dar satisfacción a la opción confesional, mientras que otros estimulan el desarrollo de la opción laica. Pero la cuestión es que, tal y como ha sido interpretado este artículo, no cabe decir que permita sin más el triunfo absoluto de una u otra opción, según cuál sea la mayoría parlamentaria, sino que reclama una formula integradora capaz de armonizar ambas, es decir, reclama un “escape de bolillos”, que por cierto termina efectuando el Tribunal Constitucional.
  14. J. HABERMAS, “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?”, en Escritos sobre moralidad y eticidad, introducción y trad. de M. Jiménez Redondo, Raidos, Barcelona, 1991, p, 168.
  15. Sobre esta y otras dificultades de “La ética de los derechos” vid. el trabajo con este mismo título de F. VIOLA, Doxa, N.° 22t 1999, pp. 507 y ss.
  16. G. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, citado, pp., 75 y ss.
  17. Esta es la caracterización que hace R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, trad de Garzón Valdés, C.E.C., Madrid, 1993, pp. 81 y ss.
  18. Sobre la pretendida especificidad de la interpretación constitucional debe verse P.COMANDUCCI,“Modelos e interpretación de la Constitución”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, citado, pp. 123 y ss. Aquí se sostiene de forma convincente que, en realidad, los modelos de interpretación constitucional son dependientes o se conectan estrechamente con la forma de concebir la Constitución misma.
  19. Seguramente, son R. DWORKIN y R. ALEXY los autores en que con mayor intensidad se aprecian las implicaciones de una teoría de los principios que es, en suma, una teoría del constitucionalismo contemporáneo; implicaciones que van más allá del ámbito meramente explicativo acerca del funcionamiento de los sistemas jurídicos para alcanzar las esferas metodológicas y conceptuales sobre la idea de Derecho y su relación con la moral. Vid. sobre el particular A. GARCÍA FIGUEROA, Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de R. Dworkin y R Álexy, C.E.P.C, Madrid, 1998,
  20. “Las piezas del Derecho” de M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO es precisamente el título de una de las obras que más ha contribuido a revisar la teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1906,
  21. P. COMANDUCCI, “Formas de (neo)constitucionalismo: un reconocimiento metateórico”,citado,p.14 del texto mecanografiado.
  22. Aunque espero que el ejemplo pueda valer, conviene aclarar que en realidad no hay ninguna norma constitucional que imponga el trato jurídico igual para hombres y mujeres; es más, de ser así, resultarían inviables las medidas que tratan de equilibrar la previa desigualdad social de la mujer. Lo
    que al art.14 prohíbe es la desigualdad inmotivada o no razonable, es decir, lo que se llama discriminación. El artículo 57, 1 permite excluir toda liberación: en orden a la sucesión a la Corona no procede discutir si es razonable o no preferir al varón; así lo impone una norma especial y ello es
    suficiente. Sobre el principio de igualdad y su particular forma de aplicación el tratado en “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en la Ley, Principios, Derechos, citado, pp. 69 y ss.
  23. R. Guastini, Distinguiendo, Estudios de teoría y metateoría del Derecho, trad. de J. Ferrar, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 167.
  24. K. GÜNTHER, Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica”, trad. de J.C. Velasco, Doxa 17-18,1995,  p. 281.
  25. JJ. MORESO, “Conflictos entre principios constitucionales”, trabajo inédito, p. 13
  26. K. GÜNTHER, “Un concepto normativo de coherencia…”, citado, p. 283.
  27. R. GUASTINI ha sugerido que la clase de antinomias que  “de hecho”  son resueltas mediante ponderación bien podrían encontrar respuesta mediante el criterio de la /ex specialis, “reformulando en sede interpretativa uno de los principios y, precisamente, introduciendo en ellos una cláusula de excepción o exclusión”, Distinguiendo, citado, p. 168 y s. Si he entendido bien, creo que más o menos en eso consiste la ponderación en afirmar que cuando se produce cierta situación o concurre determinada circunstancia fáctica, una norma desplaza a la otra, de modo que dicha situación o circunstancia excluye o representa una excepción a la eficacia de esta última. Sin embargo, aunque el resultado sea el mismo, ello no obedece a que la condición de aplicación descrita en una norma sea un “caso especial” respecto de la descrita en aquella con la que se entabla el conflicto, y ello porque justamente, como se ve en ejemplo propuesto, estos principios carecen de condición de aplicación. De ahí que merezca subrayarse la matización de GUASTINI, “reformulando en sede interpretativa” lo que no aparece formulado en sede de los enunciados normativos.
  28. Me he ocupado del tema con mayor detalle en “Diez argumentos sobre los principios”, en Ley, Principios, Derechos, citado, pp. 52 y ss.
  29. R. GUASTINI, Distinguiendo, citado, p. 169. de A. ROSS vid. Sobre el Derecho y la justicia (1958), trad. de G. Garrió, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 125.
  30. Del mismo modo, si concebimos la existencia de un principio general de libertad, cabria decir que todas las normas constitucionales que ofrecen cobertura a una actuación estatal limitadora de la libertad se encontrarían siempre prima facie en conflicto con dicho principio y, por ello, requerirían en
    todo caso un esfuerzo de justificación. De ello me he ocupado en un trabajo sobre “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades¨, Derechos y Libertades, N.° 8, 2000, pp. 429 y ss.
  31. R. GUASTINI, Distinguiendo, citado, p. 170.
  32. R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, citado, p. 161.
  33. STC 320/1994.
  34. P. DE LORA, “Tras el rastro de la ponderación*, Revista Española de Derecho Constitucional, N.°60,2000, p. 363 y s.
  35. En realidad, cabe pensar también en soluciones intermedias donde la ponderación no se resuelve en el triunfo circunstancial de uno de los principios, sino en la búsqueda de una solución conciliadora. Es el llamado principio de concordancia práctica, que en ocasiones aparece sugerido por el Tribunal Constitucional: “el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos”, STC 53/1985 (el subrayado es mío). Vid. J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, M. Pons, Madrid, 2000, p. 28 y s. Así, por ejemplo, el juez que examina el acto administrativo de prohibición de una manifestación dispone de tres posibilidades de decisión: confirmar el acto y con ello la prohibición, declarar la procedencia de la manifestación en los términos solicitados o, en fin, establecer unas condiciones de ejercicio que intenten preservar a! mismo tiempo el derecho fundamental y la protección del orden público. Vid. sobre el particular J.C. GAVARA DE CARA. El sistema de organización del ejercicio del derecho de reunión y manifestación, McGraw-Hill Madrid, 1997, pp. 108 y ss.
  36. Aquí se plantea una cuestión interesante sobre la que no.es posible detenerse: que en el caso enjuiciado resulten relevantes al mismo tiempo un tipo penal y un derecho fundamental significa que entre este último y sus límites (penales) no existe una frontera nítida. Así lo ha confesado el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia 49/1999 (Mesa Nacional de Herri Batasuna): que los hechos fueran constitutivos del delito de colaboración con banda armada “no significa que quienes realizan esas actividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando información y participando en asuntos públicos” y, precisamente porque lo están haciendo, porque están ejerciendo derechos, aún pueden beneficiarse del juicio de ponderación; juicio que por cierto, desembocó en la estimación del recurso de amparo por violación de! principio estricto de proporcionalidad. Todo lo cual nos habla en favor de una teoría amplia del supuesto de hecho de derechos fundamentales, como he tratado de mostrar en mi trabajo ya citado “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades.”
  37. Vid, J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, “La ponderación de bienes e intereses” en Derecho Administrativo, citado, pp. 150 y ss.
  38. Por ello, me parece muy discutible la idea de que sea el legislador quien realice  ponderaciones prima facie, cuyo efecto sería hacer recaer la carga de la argumentación sobre la defensa del principio preterido, como explica J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de bienes… citado p. 165. Si de la Constitución no se deduce esa carga de la argumentación ni tampoco un orden de preferencia entre los principios implicados» imponerlo mediante la ley se asemeja mucho a una tarea constituyente.
  39. Conviene advertir que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no existe un derecho fundamental a la proporcionalidad de las penas, es decir, no cabe impugnar un tipo penal solo porque la pena se juzgue excesiva. En cambio, de la sentencia antes comentada relativa a Herri Batusana parece deducirse que el control entra en juego cuando aparece implicado otro derecho fundamental —la libertad de expresión o de participación política— del que el tipo penal sería su límite. Por mi parte, considero preferible entender que todo tipo penal puede representar en principio un límite a la libertad constitucional y que, por ello, la proporcionalidad de las penas representa una exigencia autónoma.
  40. Puede verse el número 5, monográfico, de los Cuadernos de Derecho Público, coordinado por J. Barnes, INAP, septiembre-diciembre 1998;   también  J.M.   RODRÍGUEZ  DE   SANTIAGO, “La ponderación de bienes e intereses” en Derecho Administrativo, citado. En relación con el principio de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, especialmente en Derecho alemán, J.C. GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, C.E.C., Madrid, 1094; y , paraEspaña,   M.   MEDINA   GUERRERO,   La   vinculación   negativa   del  legislador a  los  derechos fundamentales, Mc Graw – Hill, Madrid, 1996. Por mi parte, he realizado un estudio más detallado en  “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”, Revista de Ciencias Sociales de Valparaíso (en prensa).
  41. Vid. P. COMANDUCCI, “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”, en P.E, Navarro, A. Bouzat y LM .Esandi (ed), Interpretación constitucional, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca 1999, en especial pp. 74 y ss. Que los principios estimulan la discrecionalidad lo defendí con más
    detalle en Sobre principios y normas, C.E.C., Madrid, 1992, pp. 119 y s.
  42. Sobre la distinción entre indeterminación ex ante y ex post vid. P. COMAN DUCCI, Assaggi di metaetica due, Giappichelii, Torino, 1998, pp. 92 y ss. En un sistema que impone la obligación de fallar, el Derecho siempre termina determinándose ex post y, en esa tarea, los principios pueden ser una ayuda para que el juez justifique su decisión, pero, en cambio, no representan una gran ayuda para que sepamos ex ante cuáles son las consecuencias jurídicas de nuestras acciones.
  43. Al margen de un riesgo cierto para la preservación del principio de igualdad y sobre ello vid. F. LAPORTA, “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley”, Doxa, 22, 1999, p. 327.
  44. R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, citado, p. 157.
  45. Como ha criticado F. LAPORTA, “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley” citado, p. 327.
  46. JJ. MORESO, “Conflictos entre principios constitucionales”, citado, pp. 14 y 18 y s, del texto mecanografiado.
  47. Puede ser interesante recordar aquí la distinción de ALEXY entre casos potenciales y actuales de derechos fundamentales, Teoría de los derechos fundamentales, citado, p. 316. Cabe decir que un caso es potencial cuando la ponderación es superflua: no es que no pueda ponderarse entre la libertad religiosa y el derecho a la vida en el caso de una secta que propugne sacrificios humanos; es que resulta innecesario hacerlo porque existe un Consenso en torno a las circunstancias relevantes. En cambio, no parece tan superflua esa misma ponderación, y por eso es un caso actual y no potencial, en el supuesto de oposición a determinadas prácticas médicas, como las transfusiones de sangre.
  48. J. HABERMAS, Facticidad y validez, Introducción y traducción de M. Jiménez Redondo,  Trotta, Madrid, 1998, p. 332.
  49. Ibídem, p. 333.
  50. Entre nosotros, una tesis semejante es sostenida por A.L. MARTINEZ – PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, CE.C. Madrid, 1997, pp. 126 y ss.
  51. En efecto, por un  lado, resulta que, “distintas normas no pueden contradecirse unas a otras si pretenden validez para el mismo círculo de destinatarios; tienen que guardar una relación coherente, es decir, formar sistema”, y, de otro lado, sucede que “entre las normas que vengan al caso y las Normas que —sin perjuicio de seguir siendo válidas— pasan a un segundo plano, hay que poder establecer una relación con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurídico en su conjunto”, Facticidad y validez, citado, pp. 328 y 333.
  52. Esto sólo serla alcanzable si fuésemos capaces de establecer relaciones de especialidad entre principios y derechos constitucionales, algo que, como hemos visto, no parece viable.
  53. J. HABERMAS, Facticidad y validez, citado, pp. 293 y ss.
  54. J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, pp., 77 y 80.
  55. Ibídem, p, 75. En un sentido análogo dice E. FORSTHOFF que la proporcionalidad equivale a “la degradación de la legislación… al situarla bajo las categorías del derecho administrativo”, esto es, al pretender equiparar el control sobre la discrecionalidad administrativa con el control sobre la discrecionalidad del legislador, El Estado en la sociedad industrial, trad. de L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz, I.E.P., Madrid, 1975S p. 240 y s.
  56. Así, la STC 55/1996 habla de sacrificio “patentemente” innecesario de derechos, de “evidente” y “manifiesta” suficiencia de medios alternativos, de desequilibrio “patente”, etc. Vid. M. MEDINA GUERRERO, “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, en el N° 5 de los Cuadernos de Derecho Público, citado, pp. 121 y ss.
  57. Es más, el Tribunal Constitucional no parece mostrarse muy riguroso en la comprobación del efectivo y  expreso respaldo constitucional de la finalidad perseguida por el legislador, bastando una relación indirecta o mediata entre ésta y el sistema de valores que se deduce de la Constitución. Vid. M.
    MEDINA GUERRERO, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, citado, pp. 71 y ss.
  58. En realidad, creo que JIMÉNEZ CAMPO tampoco se muestra muy seguro de la exclusión cuando transforma la exigencia de ponderación en respeto al principio de igualdad, que incluye precisamente un juicio de razonabilidad o proporcionalidad, p. 79 de la obra citada. Esto confirmaría, por otra parte,
    algo que hemos sugerido antes: el control abstracto sobre la ley por vía de ponderación es una posibilidad directamente conectada al grado de concreción del supuesto de hecho o condición de aplicación previsto en la ley, y son precisamente las normas que contemplan casos más específicos o
    concretos (las menos abstractas y generales) las que mayores sospechas presentan desde la óptica del principio de igualdad.
  59. Esta parece ser también la posición de HABERMAS, quien considera el recurso de amparo como “menos problemático” que el control abstracto de leyes, Facticidad y validez, citado, p. 313.
  60. Ya he dicho que, a mi juicio, el Tribunal Constitucional es una herencia de otra época, de aquella que concebía la Constitución como una norma interna a la vida del Estado, separada del resto del sistema jurídico y, portante, inaccesible para la justicia ordinaria.
  61. L. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, citado, p. 23 y s.

 

 

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