Argumentación y persuasión. Según la retórica de Perelman. Artículo

ARGUMENTACIÓN Y PERSUASIÓN.

SEGÚN LA RETÓRICA DE PERELMAN

La retórica de Chaim Perelman (Varsovia, 1912; Bruselas, 1984) constituye una de las apuestas más interesantes por rescatar el concepto persuasivo de la argumentación, a partir de la importancia de su correlación con la retórica del mundo griego, revitalizando así los conceptos de Aristóteles sobre la legitimidad filosófica de la retórica y relegando la condena de Platón frente a esta disciplina, en tanto la solía asociar a la sofística y a la manipulación de la verdad.

Se inserta esta propuesta, conjuntamente con la de Theodor Viehweg, propulsor de la tópica jurídica, en la exigencia de descartar los métodos de la lógica estrictamente formal para el desarrollo de las cuestiones de derecho.

La tesis de Perelman sustenta la prevalencia de la persuasión como elemento prevalente en el discurso argumentativo, a efectos de convencer a los demás de nuestra posición. Diríamos que esta tesis se acerca mucho a la idea de pretensión de corrección de Alexy, mas basados en que nos dirigimos a un auditorio particular y a un auditorio universal, respecto de los cuales es necesario que nuestro discurso persuada, explique y convenza. Precisamente la exigencia de adhesión de ese auditorio a las ideas, explica la figura de la importancia de la persuasión.

A propósito de la diferencia de los niveles de persuasión, es importante rescatar la diferencia que hace Guastini (1) ,dentro de los alcances de la interpretación correctora, entre la tarea del abogado, la cual denomina es de valoración, elección y decisión, y la labor del juez, a la cual le asigna un contenido hondamente racional, en cuanto su tarea es sustantivamente cognoscitiva.

El juez no puede dejarse convencer solo por el discurso persuasivo del abogado en cuanto le es exigible conocer el proceso y determinar las pruebas que han de orientar la estimación o desestimación definitiva de la pretensión. Por lo tanto, es exigible someter las propuestas persuasivas al tamiz de la validación de los argumentos que exponen las partes, independientemente del nivel de persuasión de sus pretensiones.

En términos de Atienza (2), Perelman rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman intentó construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad.

Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil. De esa razonabilidad nace la noción de un auditorio que ha de adherirse a un argumento.

La retórica, según Perelman, es pues el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia.

Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal.

Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio universal es ambigua y sin embargo, le reconoce el esfuerzo por desarrollar el nivel de persuasión en la argumentación.

Llevadas las propuestas de Perelman a nuestra realidad, es importante destacar la necesidad de que el discurso argumentativo preste necesaria atención a la exigencia de persuadir, labor que no puede el abogado hacer a un lado en tanto la construcción de sus argumentos de defensa, o de imputación si nos referimos al ámbito de los fiscales en tanto representan también la pretensión punitiva del Estado, exige un esfuerzo de argumentación desde una posición exigiblemente persuasiva.

¿Debe el juez persuadir con su decisión? Consideramos que ésta es una manifestación implícita de la decisión judicial pero junto a este rol de naturaleza del mensaje del juez, adquiere mayor noción de relevancia el rol cognitivo- racional, conforme reseñamos supra, es decir, tendrá que proceder el juez, por sobre las manifestaciones argumentativas de la persuasión, a definir racionalmente cuál es la fuerza probatoria de las pruebas aportadas y en qué medida ese rol cognitivo inclina su labor hacia una tarea mucho más objetiva, fuera de los apasionamientos que bien puede denotar el rol persuasivo.

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURIDICA 473, El Peruano, 17 de setiembre de 2013

(1) GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho. Gedisa. Bacelona. 1999. p. 216.

(2) ATIENZA, Manuel. La nueva retórica. En Las Razones del derecho. Palestra Edfitores. Lima 2004. p. 87

Enlace PDF: http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/473/files/juridica473.pdf

 

Derecho Procesal Constitucional. Universidad Nacional de Piura. Doctoral. 28 de setiembre de 2013

 

Estimados amigos:

Iniciamos desde mañana y por espacio de varios fines de semana, un Seminario de Derecho Procesal Constitucional en el Doctorado de la Universidad Nacional de Piura, entidad que cordialmente nos invita para abordar nuevamente esta cátedra.

Propiamente hemos de desarrollar, como temas de fondo, los procesos constitucionales y diversas materias colaterales. Sin embargo, si bien trabajamos esta vez a nivel Doctoral, la pregunta de contexto es: ¿ y en qué se diferencia un Doctoral de una Maestría?

Nuestra posición muy particular es que el Doctoral se ve impelido siempre a asumir una posición mucho más filosófica y analítica en relación a una Maestría. En propiedad,  la Maestría también exige una evaluación de fondo pero a este efecto, Un Doctoral asume concepto analíticos de más envergadura.

Si en el nivel anterior, discutimos los alcances del proceso, en el Doctoral debemos analizar qué son los metacontenidos que a su vez generan el proceso o cuáles son, de cara a nuestro curso Doctoral, los fundamentos propios y primeros de los proceso constitucionales.

Por tanto, existe, a muy modesto juicio del suscrito, una real exigencia de un análisis de las causas primeras de los procesos constitucionales y ésa es la ratio essendi de nuestro curso en el Doctoral.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra   

“Debido proceso”. Academia de la Magistratura. Chiclayo, 21 de setiembre de 2013.

Estimados amigos:  

La Academia de la Magistratura nos invita cordialmente para dictar una vez más en Chiclayo el Módulo “Debido proceso” desde este fin de semana, en el marco del XV Programa de Capacitación para el Ascenso 2013 para jueces.

Nuestros temarios a abordar en esta primera sesión son:

 1). Los derechos procesales y su naturaleza en la Constitución peruana.

2). El Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Derechos autónomos o Derechos Superpuestos.  La llamada tutela procesal efectiva.

3). El debido proceso y sus principales ámbitos de aplicación.

3.1). El debido proceso judicial.

3.2). El debido proceso administrativo.

3.3). El debido proceso corporativo particular.

4). Las dimensiones del debido proceso.

4.1).La dimensión procesal o adjetiva (Debido Proceso Formal)

4.2). La dimensión sustantiva o material (Debido Proceso Sustantivo o Material).

Sin duda ha de ser una grata ocasión para compartir nuevamente las preocupaciones que identifican a este derecho continente, como lo denomina la doctrina, y cuya descripción en la Convención Americana de Derechos Humanos- artículo 8- como “Garantías Judiciales”, hace referencia al parámetro de los derechos mínimos que deben ser observados por los poderes públicos y privados de los Estados parte del sistema.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Discriminación por orientación sexual: construyendo nuevas perspectivas jurisprudenciales desde una interpretación evolutiva. PDF

 

Discriminacion por orientacion sexual e interpretacion evolutiva PDF

 

Contenidos

Introducción. I. La discriminación sexual. II. Discriminación abierta y discriminación oculta. III. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. III.I. Antecedentes del caso. III.II. Fundamentos de la Corte IDH. IV. Sentencia 6864-2005 del Tribunal Constitucional español y el matrimonio entre personas del mismo sexo.  IV.I. Antecedentes del caso. IV.II. Fundamentos del Tribunal Constitucional español. Conclusiones.

Discriminación por orientación sexual e interpretación evolutiva. Ensayo

Estimados amigos:

En la fecha hemos colgado en la Sección Páginas de este blog un ensayo intitulado “Discriminación por orientación sexual: construyendo nuevas perspectivas jurisprudenciales desde una interpretación  evolutiva”, el cual puede ser leído en el siguiente enlace:

https://edwinfigueroag.wordpress.com/z-discriminacion-sexual-e-interpretacion-evolutiva/

El tema ofrece múltiples aristas ahora que en Perú se viene discutiendo un proyecto de ley de reconocimiento de una unión civil para homosexuales, sin reconocimiento de matrimonio y adopción de menores, y ciertamente el tema tratado asume dimensiones polémicas en tanto los parámetros de interpretación aplicados en los casos que hemos analizado- caso del matrimonio homosexual del Tribunal Constitucional español y caso Karen Atala Riffo vs Chile, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- reflejan una posición de lectura evolutiva de los derechos de las minorías sexuales.

El estudio en mención ha sido publicado en REVISTA JURIDICA DEL PERU Nro. 149. Julio de 2013. pp. 37-53

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Derecho Constitucional. Colegio de Notarios. Materiales de trabajo

Estimados amigos:

Colgamos para esta sesiòn final nuestros materiales de trabajo ayer referidos para un acceso más amplio a los temas debatidos.

CONFERENCIAS Colegio de Notarios Derecho Constitucional 14set2013

COLEGIO DE NOTARIOS Balotario Derecho Constitucional setiembre 2013

El primer  archivo  corresponde a las diapositivas de ambas sesiones de ayer y hoy,  y el segundo al balotario desarrollado en Derecho Copnstitucional.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Módulo de Derecho Constitucional. Colegio de Notarios de Lambayeque. Chiclayo, 14 y 15 de setiembre de 2013.

 

Estimados amigos:

El Colegio de Notarios de Lambayeque nos ha extendido una cordial invitación para dictar el Módulo de Derecho Constitucional los días 14 y 15 de setiembre en esta ciudad de Chiclayo, en el marco del curso de preparación para el acceso ala función notarial.

Los temas a abordar este fin de semana son los siguientes:

1. La Constitución: Concepto. La Constitución dentro del Sistema Jurídico. Estructura del ordenamiento constitucional. 

2. Los Derechos Constitucionales. Los derechos fundamentales de la persona. El constitucionalismo social. Régimen de excepción y derechos constitucionales. 

3. El Poder Político. La regulación del Poder Político en la Constitución Peruana vigente. 

4. El Poder Legislativo. Órganos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso de la República. 

5. El Poder Ejecutivo. Composición. Estructura. Organización administrativa. 

6. El Poder Judicial. Principios y garantías constitucionales de la función jurisdiccional. Independencia, autonomía y control del Poder Judicial. 

7. El Tribunal Constitucional. Atribuciones y Organización. 

8. El control difuso de la Constitución y la supremacía constitucional en los actos administrativos. 

9. Código Procesal Constitucional: Los Procesos Constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Habeas Data, Acción de Cumplimiento, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular, Conflictos de Competencia

Sin duda el tema es amplio y de especiales contenidos en tanto los items propuestos han sido objeto de persistente desarrollo en la jurisprudencia constitucional de los últimos 10 años, a tal punto que varias de estas figuras han merecido una suerte de «mutación constitucional» , en la perspectiva de Konrad Hesse (según su clásica obra «Escritos de Derecho Constitucional») , en cuanto la jurisprudencia ha reinterpretado la norma en numerosas ocasiones.

Hemos de procurar colgar nuestros materiales de trabajo para una mejor difusión de los temas abordados.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional «Jorge Carpizo». Tucumán, Argentina. 17 a 19 de setiembre de 2013. Programa Final.

 

Estimados amigos:

El Congreso más importante de Derecho Constitucional a nivel iberoamericano tiene lugar la próxima semana, entre los días 17 a 19 de setiembre en Tucumán, Argentina.

A pesar de que estábamos programados para una ponencia en la Mesa de Derechos Sociales y Culturales con nuestra ponencia de «Dimensiones del derecho a la igualdad», nuestro reciente proceso de ratificación ante el Consejo Nacional de la Magistratura nos absorbió en los últimos meses y no fue posible programar el viaje del caso.

Sin embargo, la multiplicidad de ponentes y temas es una singular noticia de este evento y dada la cantidad de materias y participantes, nos parece importante compartir esta información con Uds. pues realmente profesores de Derecho Constitucional de todo el mundo asisten a esta importante cita intelectual.

El Programa Final puede ser leído en el siguiente enlace:

TUCUMAN PROGRAMA FINAL DE ACTIVIDADES setiembre 2013

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

Procesos de ratificación Consejo Nacional de la Magistratura

Estimados amigos: 

Concluido nuestro proceso de ratificación ante el Consejo Nacional de la Magistratura CNM en forma positiva el último 02 de setiembre pasado, nos parece oportuno reseñar algunas ideas puntuales de esta institución de la Constitución peruana de 1993 y la Ley 29277, de Carrera Judicial. 

Se trata de un proceso integral de evaluación que tiene lugar cada 7 años[1] para los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público, y los items de calificación comprenden diversas áreas, entre ellas las de conducta e idoneidad.  

La renovación de confianza en el proceso de ratificación determina un nuevo período de 7 años en tanto un resultado contrario representa el término de la carrera judicial o fiscal.   

Las áreas de evaluación que comprende el rubro de idoneidad y sus puntuaciones son las siguientes: 

Rubro	Descripción	Puntaje
Idoneidad		100
Calidad de las decisiones	Comprensión del problema jurídico y la claridad de su exposición; coherencia lógica y solidez de la argumentación; congruencia procesal; y, manejo de la jurisprudencia.	30
Gestión de procesos	Evaluación de expedientes, denuncias respecto a las decisiones adoptadas.	20
Celeridad y Rendimiento	Verificar la eficacia y cumplimiento de plazos procesales	30
Organización de Trabajo	Evaluación de informes anuales, Visitas a los despachos judiciales o fiscales que considere necesarios.	10
Calidad de las Publicaciones	Evaluación de originalidad, calidad, relevancia y pertinencia del trabajo de investigación	5
-Desarrollo Profesional	Evaluación de notas obtenidas en cursos desarrollados por instituciones del sistema de justicia, y especializados.	5

Cuadro elaborado por Tatiana del Águila Zamora, profesional del Consejo Nacional de la Magistratura.

 

A su vez, el aspecto “calidad de las decisiones”, es decir, el item que comprende cómo el magistrado ha desarrollado sus resoluciones, incluye los siguientes aspectos:  

Indicadores	Puntaje Máx.
La comprensión del problema jurídico y la claridad de su exposición. En el caso y cuando corresponda sólo se evalúa claridad de la exposición en el acta o documento correspondiente.	0.5
La coherencia lógica y solidez de la argumentación utilizada para sustentar la tesis que se acepta y refutar la que se rechaza. En el caso y cuando corresponda sólo se evalúa la coherencia lógica de las situaciones que se describan o consignen en el correspondiente.	0.5
La congruencia procesal. En el caso y cuando corresponda sólo se evalúa la descripción de las conclusiones o cierre del acta o documento correspondiente	0.5
La fundamentación jurídica con la cita de las disposiciones legales correspondientes  que facultan la actuación en el acta o documento correspondiente. Asimismo se valora el manejo de jurisprudencia pertinente al caso, en la medida de las posibilidades de acceso a la misma y la necesidad de utilizarla o invocarla según la complejidad o no del caso concreto.	0.5

Cuadro elaborado por Tatiana del Águila Zamora, profesional del Consejo Nacional de la Magistratura.

 

Es importante señalar que nuestras funciones docentes en los cursos de Argumentación en la Academia de la Magistratura AMAG y las Escuelas de Post Grado, van a incluir estos necesarios items, a fin de desarrollar un trabajo conjunto entre las perspectivas formativas de la AMAG y las exigencias de evaluación del CNM.    

Ciertamente la valla puesta es alta en este tipo de procesos para jueces y fiscales pero asumimos que existe el compromiso de los magistrados del Perú, permanente por cierto, por una mejor judicatura y un verdadero espíritu de impartición de justicia dentro de las líneas de equidad, honestidad y paz social. En ese horizonte de trabajo, en promedio un 90% de evaluados viene  afrontando las exigencias de los procesos de ratificación con resultados auspiciosos.

Saludos cordiales, 

Edwin Figueroa Gutarra    

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[1] Constitución 1993. Artículo 154.- Atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura 

Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 

1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.

2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.

3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.

4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.

STC 01969-2011-PHC/TC. Caso Humberto Bocanegra. Nueva posición El Frontón. Crímenes de lesa humanidad.

Estimados amigos: 

El Tribunal Constitucional acaba de pronunciarse el día 02 de setiembre último, por mayoría de 5 contra 2 votos,  en la STC 01969-2011-PHC/TC, caso Humberto Bocanegra, decisión que puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/01969-2011-HC.pdf, y señala que los sucesos ocurridos en la isla El Frontón, en junio de 1986, no constituyen crímenes de lesa humanidad. 

Esta decisión, respecto de la cual somos respetuosos mas no compartimos, señala lineamientos distintos a los expresados en los últimos años (Vid 024-2010-PI/TC, caso Decreto Legislativo 1097 y 0218-2009-PHC/TC, caso Accomarca), en los cuales la línea principal de razonamiento la constituye la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y la calificación de determinados actos especialmente graves como un tipo de crímenes contra la humanidad. 

La argumentación ratio decidendi del Tribunal gira, entre otros, en torno a los siguientes razonamientos: 

61. (…) en el auto de apertura de instrucción no se cita ningún medio probatorio de la existencia de un plan previo para acabar con la vida de los internos a través de un uso excesivo de la fuerza y de ejecuciones extrajudiciales, por lo que este Tribunal no puede avalar la calificación del presente caso como crimen de lesa humanidad que adopta el juez emplazado. 

62. A su vez, este Tribunal Constitucional entiende que los hechos materia del proceso penal no pueden ser entendidos como un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, puesto que resulta evidente que ello no es así, dado que los hechos acaecidos el 19 de junio de 1986 en el CRAS San Juan Bautista (El Frontón), no fueron organizados u ocasionados por el Estado o alguna de sus dependencias, sino por los internos del centro de reclusión, quienes se amotinaron, motivando la reacción del Estado. Es así que el resultado de la operación para debelar el motín no fue producto de un plan preconcebido para buscar acabar con la vida de los internos, sino de los excesos producidos con ocasión del enfrentamiento producido entre los internos y las fuerzas del orden, y como resultado de decisiones y acciones tornadas durante el desarrollo de los hechos, por lo que se descarta que la actuación del Estado haya sido preconcebida o planificada para obtener como resultado la eliminación física de los internos. 

En este blog ya hemos asumido un estudio a fondo de este tema en https://edwinfigueroag.wordpress.com/o-la-imprescriptibilidad-en-relacion-a-los-crimenes-de-lesa-humanidad/ y https://edwinfigueroag.wordpress.com/v-crimenes-de-lesa-humanidad/ , asumiendo la tesis de que los hechos de la isla El Frontón sí constituyen crímenes de lesa humanidad. 

Ha de ser importante evaluar la argumentación que sustenta la decisión en tanto, reiteramos, fija posición distinta a la línea interpretativa del Tribunal en los últimos años. 

Saludos cordiales, 

Edwin Figueroa Gutarra