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Derechos fundamentales. El contenido constitucionalmente protegido. Artículo

16 abril, 2014

 

 

DERECHOS FUNDAMENTALES. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO 

 

La doctrina alemana conceptuó, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán desde mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a partir de su Ley Fundamental de 1949- su Grundgesetz– la necesidad de que un Estado no podía afectar los derechos de sus ciudadanos “en su contenido esencial” (Wesengehaltsgarantie) 

Esta noción fue desarrollada por el Tribunal Federal alemán, ente que hace las veces de un Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodológica más completa: no solo existía un contenido esencial que resultaba un núcleo inderogable sino que coexistían, junto al contenido esencial, un contenido esencial y uno adicional.

La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como “el límite de los límites”,[1] fue recogida por el ordenamiento constitucional español,[2] y luego por el Tribunal Constitucional de Perú en la STC 1417-2005-PA/TC, la cual asume en esta tendencia de ideas un matiz bastante congruente: un derecho fundamental puede ser visualizado, consideramos en forma extensiva, como un conjunto de círculos, uno dentro de otro y dentro de los cuales, el círculo de menor tamaño representa precisamente el contenido esencial de un derecho fundamental, es decir, el núcleo inderogable cuya afectación desnaturalizaría por completo la existencia del derecho fundamental. 

Luego, el círculo inmediato, que incluye el menor, denotaría todavía el ámbito del derecho fundamental pero no implicaría, ciertamente, el contenido esencial de un derecho fundamental. Vale decir, nos encontramos, en este segundo caso, aún dentro de los cauces de un derecho fundamental, mas ya no es su ámbito propio de protección última o esencia del propio derecho fundamental. 

Por último, existiría un espacio externo, ajeno al círculo mayor, que no representa ni el contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un contenido adicional. En este caso, nos encontramos frente a un ámbito extramuros que no permite en modo alguno una relación de vinculación con el contenido esencial de un derecho fundamental. 

Estas nociones metodológicas resultaron útiles para la construcción de una dogmática cuyo énfasis fue atender la diversidad de contenidos de un derecho fundamental. Ciertamente permitió esbozar la idea de que afectado el contenido esencial de un derecho fundamental, perdía tal derecho su esencia misma y por tanto, devenía necesaria la restitución de ese derecho. 

Sin embargo, tal desarrollo dogmático no caló, cuando menos en modo amplio, en la jurisprudencia comparada, a fin de atender a las particularidades propias de cada uno de los escenarios configurativos de un derecho fundamental. 

Precisamente la insuficiencia de la propuesta de los ámbitos determinados respecto a los contenidos de un derecho fundamental, generó dificultades de praxis para la ubicación, determinación y extensión de esos ámbitos.[3] Ciertamente la noción del contenido esencial podía ser un concepto más determinable y sin embargo, la doctrina impuso un cambio conceptual más definido a efectos de una mejor configuración de la afectación del contenido esencial. 

Es de ese modo que surge la tesis del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, a efectos de proyectar solo 2 ámbitos respecto a un derecho fundamental: el de su contenido constitucionalmente protegido propiamente dicho y aquello que no lo es. 

El primer ámbito representa el espacio de tutela directa, inmediata y presta de un derecho fundamental; el segundo, aquello que ya no es susceptible de tutela y por tanto, no implica un escenario de protección ni atención urgente. 

Metodológicamente, esta segunda tesis es mucho más puntual: ya no tenemos 3 ámbitos, como sucedía con los contenidos esencial, no esencial y adicional, sino solamente 2, posición esta última a la cual se adhiere nuestro Código Procesal Constitucional cuando prevé, en clave de improcedencia, que no resultan amparables las pretensiones que no afecten el contenido esencial de un derecho fundamental, reservando de este modo el ámbito de tutela urgente solo para aquellos procesos en los cuales la vulneración sea de tal modo evidente, ostensible y grave, y que a su vez se haga necesaria la dispensa de protección que estaría en condiciones de otorgar la justicia constitucional.

La tesis del contenido constitucionalmente protegido es similar a la del contenido esencial, en tanto identificamos la protección excepcional del ámbito más relevante de un derecho fundamental: aquel que representa su esencia, su núcleo inderogable y su fundamento primero, sin el cual dicho derecho no es sostenible como fundamental y por tanto, exige el respeto de su contenido tutelar.  

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURIDICA 499, El Peruano, 15 de abril de 2014

 

[1] VID. MARTINEZ PUJALTE. Antonio- Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla XII Editores. 1ra edición. Perú, 2005. p. 32.

[2] Constitución española de 1978. Artículo 53.1. 

Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente Título, vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a 

[3] En especial la jurisprudencia española acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994, de 14 de julio, relativa a la esterilización de los deficientes psíquicos, a petición de su representante legal y con autorización judicial, planteando problemas de aplicación del artículo 428 del Código Penal.

Enlace PDF: http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/499/files/juridica499.pdf

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