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Informe actividad académica “Metodología de la comparación”. Bologna, Italia. Julio 2014.

25 julio, 2014

 

Estimados amigos:

Adjuntamos el Informe presentado hoy 25 de julio a nuestra institución a propósito de la actividad académica de la referencia en Bologna, Italia en semanas pasadas.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

 

Chiclayo, julio 25 de 2014

 

Dr.

Miguel Guerrero Hurtado  

Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque

 Ref : Informe licencia curso “Metodología de la comparación: aspectos teóricos y prácticos en el estudio de los sistemas de organización judicial nacionales e internacionales”, Universidad de Bolonia, Italia 2014

 

De mi mayor consideración:

 

Por medio de la presente me es muy grato saludarlo y al mismo tiempo, cumplo con sustentar mi Informe por la licencia de capacitación otorgada a mi persona por las fechas 30 de junio a 04 de julio de 2014.

Participé en el curso “Metodología de la comparación: aspectos teóricos y prácticos en el estudio de los sistemas de organización judicial nacionales e internacionales”, realizado en la Universidad de Bolonia, Italia, entre los días 30 de junio y 04 de julio, curso dirigido por el profesor Lucio Pegoraro. 

La proyección del curso se orientó a destacar la importancia de los principios del Derecho Comparado y fundamentalmente su desarrollo relevante en la función de los jueces de invocar jurisprudencia extranjera en sus decisiones. Un eje de trabajo fue la idea de que trabajar a nivel de Derecho Comparado no implica solamente la citación de la jurisprudencia sino destacar los caracteres comunes y eventuales diferencias en los criterios centrales para la definición de las controversias jurídicas.

Los profesores que dictaron el curso fueron Lucio Pegoraro, Giancarlo Casperoni, Guillaume Tusseau, Barbara Pozzo, Claudio Luzatti, Michelle Carducci, Patricia Pederzoli y Carlo Guarnieri.

La descripción sumillada de las actividades es la siguiente:    

 

Lunes, 30 de junio de 2014 

Introducción a la comparación jurídica 

Profesor Lucio Pegoraro (Universidad de Bologna)

Se dice que la Constitución en sentido material es la voluntad de las fuerzas dominantes. Esta teoría de Costantino Mortati es criticable. Somete el derecho a la fuerza y no la fuerza el derecho.

Comparar no es sumar sino desarrollar todas las relaciones circundantes. Debe tener sentido la comparación y no limitarnos a buscar un país solo por una preferencia determinada. El Derecho Comparado se orienta a un sentido de análisis.  A modo de ejemplo, una suma de piedras no es una casa, se exige definir el concepto de casa, definir sus categorías.

Opino que el neoconstitucionalismo apunta a una concepción muy propia del autor. Por ejemplo, Haberle presenta una concepción cultural de la Constitución mas no cita a otros autores alemanes.

El Derecho Comparado es una ciencia relativista. Intenta analizar el Derecho y la realidad por lo que es. Una manera honesta de hacer  Derecho Comparado es desarrollar un positivismo que preste atención al desarrollo de la ley, mas no en el modo de los años 1700 y tantos, sino mucho más crítica.

Alessandro Somma ha desarrollado un importante análisis crítico introductorio del Derecho Comparado. América Latina es un ejemplo muy interesante para los  comparatistas por sus realidades diversas. Una idea fuerte al respecto es la determinación de un tertium comparationis por cuanto la comparabilidad debe tener un referente determinado. Se debe tener una idea de la comparación.

El ordenamiento norteamericano presenta una concepción parroquial pues se circunscribe a su propio ordenamiento, sin considerar otros enfoques. Se trata de una contradicción manifiesta pues pretendería EE.UU imponer su forma de pensar, una forma de su federalismo, de idear su excepcionalidad. Exportar un modelo excepcional no significa nada. No se fomenta ningún tipo de aporte.

Un comparatista difícilmente pueda ignorar otras ciencias. El hecho lingüístico es un fenómeno importante al cual es necesario prestar atención.

Hay importantes problemas de vaguedad que afectan el lenguaje. Hay mucha confusión en distinguir los términos adecuadamente. No se debe mezclar indebidamente las metodologías. Los constitucionalistas no han profundizado las diferencias propias en la metodología de la comparación.

El Derecho Comparado demuestra que el Derecho se conforma de varias maneras. Hay un conjunto de elementos que integran la ley. Por ejemplo, todos sabemos, una gran mayoría, manejar la bicicleta pero no todos denominamos la teoría de las fuerzas físicas que integran ese ejercicio.

En el Derecho Constitucional aún no hay una metodología que identifique el sentido de las palabras. Más aún, en ciertos casos la jurisprudencia puede determinar los nuevos sentidos de las palabras. ¿El Derecho es solo la ley? No es así, es también doctrina y jurisprudencia y en ciertos casos, es más jurisprudencia sin que ello signifique un dominio de las decisiones de los jueces. La producción del Derecho no es pues solo jurisprudencial.

El campo de estudio del comparatista no es solo el Derecho estatal. Se amplía a una serie de contenidos. Puede darse inclusive el caso de una Grundnorm común a varios Estados, identificando contenidos similares.

La Constitución encuentra su fundamento en la efectividad de sus disposiciones.  Los conceptos de trasplante en el Derecho Comparado suponen 2 posiciones extremas: se debe trasplantar todo o no se debe trasplantar nada. Su problema es siempre mirar al conjunto. De otro lado, el trasplante supone también el diálogo jurisprudencial, que distintas tendencias jurisprudenciales encuentren puntos en común. Hablar de Constitución impuesta es hablar de un trasplante obligado.

Las clasificaciones reúnen 3 elementos: todos los objetos analizados deben estar incluidos en una sola clase (conjunta); ningún objeto puede pertenecer a 2 clases (recíproca o mutua); y relación de pertinencia. Es el investigador quien decide la clasificación.

Existen funciones prácticas de la comparación. Una de ellas es la verificación de conocimiento. El formante doctrinal sirve a formantes distintos. Hoy gracias a la circulación de las noticias, existen mayores aportes al legislador.

Francia cita muy poco en su jurisprudencia; Canadá, por el contrario, mucho. Una función importante es la construcción de los tratados internacionales. Es necesario examinar hasta dónde se puede llegar. No son aplicables las reglas neutras.

 

Metodología de la investigación social y política

Profesor Giancarlo Gasperoni (Universidad de Bologna) 

El método es el arte de escoger las técnicas para adaptar y afrontar un problema cognitivo. La técnica es una capacidad para obtener un cierto fin.

Las técnicas para intervenir implican un concepto de lealtad; las técnicas para reconocer se dividen en técnicas de recolección y de análisis. Pueden existir otras soluciones innovativas.

En relación a la idea de metodología como disciplina, la gnoseología: reflexiona sobre el descubrimiento, condiciones y límites del conocimiento. A su vez, la epistemología  reflexiona sobre el descubrimiento, condiciones y límites del conocimiento científico. De otro lado, la metodología reflexiona sobre el descubrimiento, condiciones y límites del conocimiento.

En el decurso de una investigación empírica encontramos las siguientes etapas: formulación del diseño de investigación, la construcción de una base empírica, la organización de datos, el análisis de datos y la exposición de resultados.

En cuanto a la tipología de la técnica de recolección, es importante afirmar que se trata de una oportunidad de clasificar la actividad de recolección en base al grado de estructuración. La producción y relevancia de la información tipo A implica ciertos presupuestos, entre ellos una elevada capacidad de contrastar y manipular las propiedades del objeto.

Son técnicas emblemáticas, la experimentación, la simulación y el focus group.

 

01 de julio de 2014 

Sobre la modelización de las formas de justicia constitucional

Guillaume Tussaud ( Universidad de Paris)

En el Estado constitucional (Verfassungsstaat, según Louis Henkin, los jueces constitucionales han adquirido una importancia universal en el ejercicio de sus funciones y así lo expresa el Derecho Constitucional Comparado.

La modelización como herramienta metodológica en la ciencia del Derecho Comparado, nos inclina hacia una metodología de la modelización. Se reúne un número determinado de datos dispersos. Bajo una forma de economía del pensamiento, se genera una forma de asimilación de datos dispersos. Por ejemplo, la responsabilidad del Primer Ministro tiene distintas formas de expresión. En ciertos modelos, hay posibilidad de censura. Aquí se utiliza la noción de modelo parlamentario para trabajar los datos dispersos. De otro lado, la metodología autoriza explicaciones sobre sus causas y consecuencias.

Son modelos clásicos de justicia constitucional, los de los iconos de la justicia constitucional: John Marshall (1755-1835) y Hans Kelsen (1881-1973). El modelo europeo deriva de una construcción teórica, de una jerarquía de las normas. Los modelos europeo y americano han sufrido distintas variaciones, a tal punto que no puede hablarse de modelos absolutos, aunque podemos hablar de un criterio de concentración orgánica respecto a este último.

No hay un orden de relaciones necesarias entre los criterios de los modelos. Existen ocasiones distintas que han transformado los criterios tradicionales. Los ordenamientos nacionales han desarrollado sus propias características.

En relación a un tipo de legicentrismo teórico, podemos preguntarnos: ¿Por qué tanta importancia al caso Marbury vs Madison de EE.UU.? Una respuesta tentativa es que se trata del caso más antiguo pero ello no es necesariamente cierto. El caso Marbury vs Madison inicialmente no tuvo resonancia. La atribución de importancia fue todavía posterior.

Constituyen dilemas doctrinales, de la misma forma, el replanteamiento de realidades de los países, lo cual implica diferencias que deben ser reasimiladas a modo de una nueva explicación doctrinal Aquí corresponde citar los casos de Robert Banditer (1928), y Louis Favoreu (1936-2004)

La teoría de los modelos no existía en Francia en los años 80 a 90. El único sistema considerado era el de EE.UU. Charles Eisenmann, de tendencia positivista (su tesis fue dirigida por Kelsen), propone en 1929 un mayor reforzamiento aún del sistema norteamericano en Francia. Se configura la idea de una jurisdicción constitucional.

Hay 2 concepciones del término modelo según Favoreu: desde un punto de vista científico y desde la visión normativa. Favoreu inventa en Francia la distinción de los modelos y le da forma científica al Consejo Constitucional en Francia. Favoreu fue un jurista muy opuesto al control previo de constitucionalidad.

 

Los problemas de traducción en la comparación

Profesora Bárbara Pozzo ( Universitá degli studi dell´Insubria)

La traducción jurídica comprende traducir a otra lengua así como traducir de un sistema jurídico a otro. Los problemas que se generan son de traducción de conceptos de una lengua a otra y de traducción y multilingüismo europeo.

Respecto a los problemas de traducción de conceptos jurídicos, identificamos conceptos jurídicos que corresponden al mismo concepto. Se puede traducir, por ejemplo, “Eigentum” con “propieté”, “property” o “propietá”. Sin embargo, “Eigentum” en el sistema alemán europeo no es siempre “Eigentum”. Esto nos lleva a señalar que los conceptos jurídicos tienen una función demarcativa que puede variar. No hay traducción, por otro lado, de algunos términos, es decir, el significado debe ser inferido de esa aparente no traducción. Por ejemplo, ¿cómo traducir “rescissione”, regulada en el artículo 1447 del Código Civil italiano, al lenguaje jurídico alemán?

Una nueva dimensión del problema es el multilingüismo. La Unión Europea reconoce entre sus valores fundamentales la diversidad cultural y desarrolla una política de fuerte sostenimiento del multilingüismo en una dimensión  connotada en el slogan comunitario “Unidad en la diversidad”, acepción que la distingue notablemente en el enfoque  de diversas realidades culturales en el cual conviven diversos idiomas.

La traducción debe servir a los mismos descubrimientos de la legislación multilingüe. El multilingüismo incide profundamente en las relaciones entre el Derecho y la lengua: de un  lado, la estructura y el contenido de las normas jurídicas  son determinados por la lengua; de otro lado, el lenguaje no es solo un instrumento de comunicación, pero posee una función que refleja la cultura y el modo de pensar de una identidad nacional.

La Corte de Luxemburgo trabaja en francés y su fin es garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario y resolver los problemas de la divergencia en las versiones lingüísticas de los textos normativos. Así la Corte ha desarrollado criterios interpretativos especiales. Los criterios desarrollados, de este modo, varían a través del tiempo. En una siguiente fase, entre 1981 y 1995, el Tribunal de Luxemburgo ha incrementado sus idiomas oficiales de 6 a 9.

Diversos principios inciden en la interpretación del Derecho comunitario: entre ellos, que en la interpretación del Derecho Comunitario se toma en cuenta el carácter multilingüe de las normas, así como que el Derecho Comunitario usa una terminología que es propia de las nociones jurídicas.

En ese orden de ideas, los jueces prefieren el criterio teleológico sobre el criterio literal. De igual forma, algunas divergencias lingüísticas reflejan errores de traducción que derivan del tecnicismo del derecho comunitario.

 

02 de julio de 2014 

La sentencia: procedimientos de invención y justificación. De la cadena a la balanza

Profesor Claudio Luzatti (Universidad de Milano) 

En relación a la interpretación, Marshall McLuhan (1911-1980) fue un gran teórico de la comunicación. El concepto “prensa” implica nociones como repetibilidad, procesos secuenciales, lógica lineal, etc. A su vez, la idea de mundo electrónico perfila ideas como  red, globalización y  ciudad global, entre otros.

Beccaria decía que el juez no debe interpretar. La única forma de interpretación es la auténtica. Lo dice en  su obra “Dei delitti e delle pene (1764)”. Y argumenta que solo el legislador puede interpretar. Para Beccaria se abre la puerta a la incertidumbre si el juez interpreta según su criterio. El juez no debe crear derecho.

Los positivistas manejaron muchos dogmas, entre ellos el de la certeza. Para ellos, el silogismo era la explicación real de la decisión del juez. Otro autor del positivismo fue Rocco. Para Calamandrei, el silogismo debía ser explícito (premisas mayor y menor, y conclusión). En el silogismo juega un papel relevante la idea de transitividad.

Sobre los niveles de justificación, es necesario distinguir entre justificación interna (la relación  entre las premisas y la conclusión) y la justificación externa (el fondo de las premisas).

En la referencia a la textura abierta, H.L. Hart señalaba que había un núcleo  y una penumbra. Lo último  puede entenderse, de igual modo, como un margen de vaguedad.

Los casos borderline hacen referencia a otros problemas. Un término es vago si presenta casos límites donde, aunque tengamos muchas informaciones, estamos  en duda sobre si se aplica o no (si la afirmación es verdadera). La vaguedad y la apertura son cuestiones de medida, de un “más” o de un “menos”. Todos los términos son vagos. Son ejemplos de vaguedad: Nerón falleció joven, Milán es una metrópoli, Giovanni es calvo, en el patio hay un montón de ladrillos.

Planteamos como discusión: ¿Por qué el modelo silogístico ha tenido una vida tan larga a pesar de su manifiesta falta de fundamento? Algunas respuestas residen en la división de poderes, sistema de las fuentes, jueces no electivos, etc.

Los tiempos van cambiando. El silogismo es una secuencia lógica: sugiere un orden lineal. Hemos cambiado, al final de todo esto, por un orden distinto: un equilibrio reflexivo (Rawls). Aludimos hoy a metáforas del nuevo orden.

No olvidemos aquí la rígida jerarquía de las fuentes (Kelsen), la idea de la ilustración del Código, la omnipotencia del legislador, la referencia a un orden sistemático, la estatalidad del derecho (declaraciones de los derechos, Cortes internacionales, globalización). En suma, al viejo positivismo le suceden el neo constitucionalismo (Dworkin, Alexy), o un positivismo actualizado (Ferrajoli).

Son dos fenómenos nuevos, de un lado, la decodificación. Todavía se aprueban nuevos Códigos pero el Código ha perdido su centralidad. El fenómeno de las leyes especiales, cada una con sus principios, vacía el Código y atenta contra su orden sistemático Desde hace mucho tiempo se ha perdido el ideal del Código como palingenesia, es decir, como idea de renovación total. De otro lado, otro fenómeno nos conduce del continente al archipiélago (Natalino Irti), en la idea de una diversificación de los conceptos.

En relación a la constitucionalización, la ley ya no es más la fuente suprema. En esa dialéctica entre el Parlamento y la Corte Constitucional (V. Troper), hoy estamos frente a límites jurídicos al poder político y a la “soberanidad”. El juez obedece la ley y la Constitución y cuando una disposición puede ser interpretada en varios modos, el juez tiene que elegir la interpretación más conforme con la Constitución. De esa forma, los principios constitucionales invaden el ordenamiento en su totalidad. La Constitución tiene pues un orden distinto al Código.

Sin embargo, veamos que muchas veces falta un orden sistemático y no hay una parte general. Hay muchas disposiciones de principio y a menudo hay que hacer compromisos entre distintas concepciones políticas. Normalmente los criterios utilizados para solucionar antinomias no se utilizan, en cuanto son normas contemporáneas que tienen el mismo nivel jerárquico.

Por la ponderación, estamos ante una racionalidad limitada vs una racionalidad olímpica. Nos orientamos hoy al caso concreto y la separación entre los hechos y el derecho es débil. Hay una “jerarquía” móvil de los valores y los principios que sucumben no son expulsados del ordenamiento sino quedan a disposición para el siguiente balance.

En realidad, la ponderación es sobre todo una técnica muy flexible para resolver las antinomias entre los principios constitucionales, por ejemplo, el derecho de huelga y el derecho a la salud, derechos de la persona y libertad de prensa, etc.

Son concepciones equivocadas que los principios sean normas particularmente vagas y genéricas o que haya una confrontación definitiva entre balance y subsunción. Un caso abierto es “derogable” (derrotable /defeasible)

 

Introducción a los sistemas jurisdiccionales comunitarios y del CEDH

Michelle Carducci (Universidad de Salento)

La comparación implica un diálogo y fija una línea de comunicación transjudicial. Podemos decir que la comparación es una operación de observación de la comunicación transjudicial que a su vez exige la diferenciación de elementos en la actividad de comparación.

Veamos que hay una confrontación de objetos, se produce algo así como fenómenos de diálogo y en ese orden de ideas, podemos preguntarnos: ¿tenemos necesidad de la comparación constitucional?

Constituye una hipótesis de dialogo, por ejemplo, el artículo 39 de la Constitución sudafricana de 1996: La Corte Constitucional, en la interpretación de los derechos, ha promovido los valores de una sociedad abierta y democrática, en su consideración del Derecho Internacional.

Sobre estas ideas en conjunto, es importante ver “Fine dell´ärmonia” de Leo Spitzer.

Los jueces son una nueva conducta epistémica en el Derecho. Podemos preguntarnos así si existe un constitucionalismo “minimalista” (Cass Sustein). La expresión “dialogo entre las Cortes” se debe al internacionalista A.M. Slaughter. Los jueces  hacen comparación en razón de una dimensión preconstituida del conflicto “no exclusivo”. N. Walker: hace referencia a una pluralidad de reclamaciones de legitimidad material, es decir, no de  valores exclusivos. Oppenheim dice que la libertad solo se puede describir. A su turno, Scarpelli señala que existen diversas “dimensiones normativas” de la libertad.

Existen algunos postulados sobre los paradigmas de la teoría de la comparación. Se afirma que cualquier comparación es una operación ternaria. Observar significa observar y conocer objetos y los objetos de la realidad pueden ser innumerables. El número de objetos no depende de la realidad sino del observador.

Los niveles son: observo, observo a otro, y  observo a alguien que observa a otro.

El comparatista observa la estructura de la comparación y de ese modo, la observación abre un mundo a la comparación.

El nivel de la observación facilita la comprensión de las distinciones entre “el centro y la periferia de la modernidad constitucional”. En política, por ejemplo, se puede analizar la conducta de los elementos políticos antes que los caracteres formales en sí.

Observar significa decidir, decidir significa excluir. Hay un rango de preferencia. La preferencia puede ser libre, condicionada o vinculada. Podemos hablar también de figuraciones, como por ejemplo, la lengua. Los flujos son muy importantes. A este respecto, la experiencia del interés de Google por esta materia es un asunto relevante.

Una comparación jurídica abierta se ocupa también de observaciones de los niveles. Estas interacciones fueron elaboradas en términos sistemáticos generales en las ecuaciones de Dirac y otros autores.

¿Cómo los jueces hacen comparación? Se realiza como una comunicación transjudicial entre autoridades judiciales. Los jueces no hacen en estricto comparación sino construyen métodos de comunicación transjudiciales.

Frankenberg señala, en la idea de reglas vacías en un contexto global (empty rules in a global context), que hay una regla en un contexto “a”. Luego se descontextualiza. Se aplica luego un criterio de globalización, luego de localización y por último, se recontextualiza para aplicar una regla en un contexto “b”.

Este esquema de Frankenberg no utiliza reglas sino que produce reglas. En dicho esquema se habla de “transfer”.  La recontextualización de las “empty rules” puede ser funcional para cualquier enfoque, sea de reconocimiento o transitivo, de afirmaciones de nuevas reglas no existentes en un contexto “b”.

Algunos límites de la propuesta de Frankenberg son manifiestos. El esquema de Frankenberg explica cómo se produce comunicación transjudicial pero no explica por qué (como causa o como objetivo) se produce tal comunicación, como si las razones fueran neutras.

Por la “teoría de la captura” (ergreifungen), las “empty rules” son capturadas por un autor social (el juez) por un enfoque/ interés o causa.

Sudáfrica maneja un concepto de modernidad (teoría del desarrollo). La idea de “utilidad” (teoría del valor marginal económico de las instituciones) es propio de la Unión Europea. Otra idea es la de Costa Rica a propósito de la teoría de la adecuación o interpretación conforme.

El concepto de la captura se complica cuando la dimensión de la comunicación sobre las “empty rules” implica las Constituciones. Las Constituciones son un concepto mucho más complejo.

 

03 de julio de 2014 

Organización y funcionamiento de la justicia constitucional

Profesora Patrizia Pederzoli (Universidad de Bologna)

Debemos interrogarnos acerca de cómo funciona la justicia constitucional. La justicia en general se ha venido ampliando en todos sus niveles. La justicia constitucional lo ha hecho de modo especial y ha crecido, también,  respecto al  ámbito político. Se trata, en especial, de situaciones de la justicia constitucional que tienen consecuencias en el campo político, con efectos en el ámbito de la comunidad.

La calidad de la democracia depende en mucho de la forma en que es ejercida la justicia y por ello, la función de la justicia constitucional adquiere mayor importancia para la resolución de intereses contrapuestos en el ámbito de los derechos en examen.

Para quienes analizamos la ciencia política, estos temas revisten un enorme interés. Las decisiones de los jueces tienen carácter autoritativo y algunas veces, existe un impacto político de relevancia.

El juez constitucional debe usar su competencia como ejecutor de la ley y la Constitución, con un efecto de moderación y self restraint. Es decir, debe cumplir un rol activo pero circunscrito a un control moderado.

La independencia y autonomía del juez constitucional es un tema muy importante. Debemos observar su comportamiento en la función. Esto es un reflejo de los diseños de la justicia constitucional, a efectos de observar cómo se ejercen estas funciones del juez de la Constitución.

Pregunta importante es si este poder de la justicia constitucional debe tener un carácter de mayor difusión o si debe ser concentrado.

 

Organización y funcionamiento de la justicia ordinaria

Profesor Carlo Guarnieri (Universidad de Bologna)

En relación al funcionamiento y organización de la justicia ordinaria, el funcionamiento de las instituciones judiciales reviste caracteres generales: hacer justicia propiamente dicha, imparcialidad e independencia de juez, el rol del juez en el Estado constitucional, y el Civil Law y Common Law como dos tradiciones judiciales en la democracia contemporánea.

El juez en la organización judicial en el régimen democrático, se somete a procedimientos de selección, que a su vez comprenden etapas de concurso, nómina y selección. Son exigencias profesionales el conocimiento del Derecho y otras especiales competencias.

El status del juez comprende garantía e independencia en la función. Al respecto, son caracteres el status disciplinario y la inamovilidad así como la carrera promocional.

El rol del juez varía en la administración de justicia en los países del Civil Law. Respecto a los países de la Europa Latina, hay una actividad burocrática y jerárquica. Existe cierta influencia de la política y ejercen influencia como actores las reformas impulsadas por los Consejos de Justicia y el autogobierno. Hay una política de formación en las Escuelas de la Magistratura.

En el área germano escandinava, existe una formación común del jurista. La actitud es aún jerárquica y ejerce una influencia política de relevancia el Bundesgerichthof.

En los nuevos países de la Unión Europea, son dos casos de éxito: Bulgaria y Rumania así como un caso controversial: Hungría.

La administración de justicia en países del Common Law, Inglaterra y EE.UU,  se caracteriza por una actitud tradicional respecto a Inglaterra. Este país abordó una importante reforma en 2005, la cual comprendió la abolición del “Lord Cancelliere” y la “Judicial Appointment Comission”. En EE.UU. existe una actitud más policéntrica, dado que la división de la justicia tiene lugar entre jueces federales y jueces estatales.

La administración de justicia en los países no democráticos es una cuestión de fondo. Fueron regímenes totalitarios la Alemania nazista y la Rusia estalinista, así como la España franquista y la Italia fascista. En todos estos casos se produjo una difícil transición a la democracia.

Respecto a las formas más recientes de evaluación judicial tenemos varios segmentos: en un primer rango, eficiencia, aspecto que comprende un sistema de organización (case- management o gestión activa de casos) y uno de personal, para mejorar y ampliar las calificaciones profesionales.

Otro rango es el de la calidad; la cual comprende la adhesión a las demandas de justicia y la estabilidad de las decisiones. Los controles de disciplina deben ser manejados prudentemente y la justicia no debe perfilarse en contra del ciudadano.

Un tercer rubro es el rol de los entes internacionales, lo cual comprende a la Banca  mundial y al Consejo de Europa.

 

04 de julio de 2014 

Formas, modos y técnicas de comparación del juez en los proceso de integración supranacional.

Michelle Carducci (Universidad de Salento)

La comparación tiene dos ámbitos: “en entrada” y “en salida”. Se dice “en entrada” en referencia a la propiedad y estados de identidad estructurados, no solo para fines económicos,  se identifican los objetos de comparación. Y decimos “en salida” en referencia a una finalidad económica reproducible: se seleccionan propiedades o estados “útiles”  para una finalidad.

Preguntémonos: ¿Europa tiene una Constitución? Metafóricamente, si; formalmente, no. La idea de Zweckverband (Alianza entre Estados) comprende una reflexión de orden: aquí en Europa donde se presentaron el nazi fascismo asi como el totalitarismo comunista ¿podrán surgir iniciativas de paz? Es importante diferenciar la idea emotiva del análisis del Derecho Comparado, lo cual exige tener en cuenta un análisis de un tercer criterio de comparación, lo que implica un rigor de análisis científico.

La rigurosidad, entonces, es una característica relevante del Derecho Comparado. Las perspectivas son diferentes pero encuentran puntos en común. Por ejemplo, la perspectiva de Haberle es muy emotiva. Toma finalmente como pauta el análisis  de la realidad alemana y  llega a una conclusión pero basada solo en su propio país. Entonces, es una visión incompleta de la rigurosidad que exige el Derecho Comparado.

Debemos evitar la colonización del pensamiento. No se puede becar a alumnos para que sigan los criterios de la entidad becaria. Se debe respetar que el becario construya sus propios criterios a partir de los conocimientos adquiridos.

En este aspecto educativo, hay situaciones muy complejas. Los profesores de Universidades italianas tienen un rango de 250 euros anuales para viajes de investigación pues una ley del Gobierno de Berlusconi redujo esta suma a una provisión similar de la que gozan los empleados públicos. La crítica es: los empleados públicos no viajan para investigar y por tanto, esa suma es razonable para este último grupo en tanto no hay mayor actividad de investigación. En cambio, los profesores hacen investigación y por eso requieren de un presupuesto distinto. Esta norma es irrazonable.

Mundo feliz pero precariedad existencial son dos características de Europa hoy, pues identifica una realidad muy compleja. Los alemanes, por ejemplo, desconfían de los italianos pues cuando se abren recursos, no se logran los objetivos que se persiguen. Estas comparaciones del mundo en materia económica son realmente complejas pero evidencian realidades que son necesarias de comparar.

En la lógica funcionalista, los derechos fundamentales actúan como “principios generales del derecho comunitario” en el contexto del Derecho Europeo (caso Stauder, 1969). Se dice que esta es la prueba de que Europa tiene derechos fundamentales pero hay que precisar esto en cuanto tales derechos sean útiles. Esta es una crítica que hay que tener en cuenta.

Según el caso van Gend & Loos (1963) la Comunidad Económica Europea constituye un ordenamiento jurídico de nuevo género en el campo del Derecho Internacional a favor del cual los Estados parte han renunciado.

En relación al concepto de derechos fundamentales y funcionalismo, los dd.ff. son “principios generales”. En relación al caso Handelsgesellschafft (1970), se previó que con la tutela de los dd.ff. se garantiza en el ámbito y la estructura de la comunidad.

Con el caso Groner (1989) la Corte de Luxemburgo integra el propio ordenamiento  con el uso de una operación de ponderación entre los dd.ff. reconocidos al nivel de “principios generales del derecho comunitario” que garantizan la Zweckverband.

La Corte no discute las relaciones entre ordenamientos en términos de antinomias  ente fuentes. No alude a comunicaciones entre jueces, o que se vaya más allá de la ponderación entre dd.ff. y principios generales. Por lo tanto, consideramos que la Corte no hace comparaciones entre dd.ff. Creemos que la ponderación favorece el funcionalismo.

No advertimos que haya elementos de comparabilidad entre la Unión Europea y el Derecho del Convenio Europeo de DD.HH (CEDH). El margen de apreciación tiene otra concepción. Una Constitución se puede leer de 2 formas: de una manera rigurosa y poéticamente.  En algunos casos la comparación no es viable pues se trata de caracteres muy distintos en los ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, si un juez reconoce en un país europeo un matrimonio homosexual, invocando jurisprudencia extranjera, se producen problemas que hay que definir por cuanto el dialogo /referencia entre jueces no es el mismo.

El diálogo se puede entender también como comunicación transjudicial. El diálogo no es tampoco un mecanismo de armonización, está condicionado por las relaciones particulares.

Frente a la tridimensionalidad  “dialogante” de la Unión Europea UE (la Carta de Niza- CEDH- Constituciones nacionales) oponemos la tridimensionalidad “monológica” latinoamericana (Constitucionales nacionales- integración regional). La complejidad de Latinoamérica no es la misma que la de Europa. La integración latinoamericana no produce efecto sobre las Constituciones nacionales, caso que sí es distinto respecto a las Constituciones de la UE.

Las Constituciones latinoamericanas no tienen mecanismos de prejudicialidad. El efecto útil se entiende como una consecuencia de la Convención Americana de DD.HH. para la validez de sus disposiciones en los ordenamientos de los países miembro. Se trata de un efecto de legitimación del control de convencionalidad. Sagües dice que el control de convencionalidad es una forma de “talón de Aquiles” pues no se encuentra debidamente reconocido por los países miembro del sistema interamericano.

Por último, la tridimensionalidad “unificante” africana (Corte africana- Cortes SADC/EAC. Unión africana. Constitucionales nacionales) plantea un reto de consideración pues su jurisprudencia se encuentra en proceso de formación.

 

Los materiales de trabajo de los cursos en mención pueden ser solicitados a estudiofg@yahoo.com.

  

Atentamente,

Edwin Figueroa Gutarra

Juez Superior

Sala Constitucional Lambayeque

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