SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE
EXPEDIENTE Nro. : 01998-2013-PA/SPJ
DEMANDANTE : MARCOS TORIBIO DIAZ INCIO
DEMANDADO : UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA LOCAL CHICLAYO- Y OTRO
MATERIA : AMPARO
PONENTE : EDWIN FIGUEROA GUTARRA
RESOLUCIÓN Nro.
En Chiclayo, a los 11 días del mes de agosto de 2014, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los magistrados Huangal Naveda, Rodas Ramírez y Figueroa Gutarra, pronuncia la siguiente resolución:
ASUNTO
Recursos de apelación interpuestos por:
- Enrique Salazar Fernández, Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque, contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2013 que declara INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.
- Marcos Toribio Días Incio contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2013, que declara IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de amparo (p. 07-12) y solicita se deje sin efecto y valor legal el oficio N° 07047-2013, de fecha 08 de mayo de 2013, mediante el cual se le comunica el retiro de su puesto de trabajo como docente en la I.E.“San Martín de Porres” del distrito de Cayalti, Lambayeque, por haber cumplido 65 años de edad el 30 de junio de 2013. Considera se le ha discriminado negativamente, afectándose su derecho a la igualdad, pues la jubilación en el sector público tiene lugar a los 70 años de edad y, por tanto, al ser retirado compulsivamente a una edad por debajo de esa referencia, se le afecta en su derecho fundamental al trabajo.
El Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque contesta la demanda y deduce excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (p. 22-30) la cual es declara improcedente (p 86-87) y apelada (p. 109-112), fundamentándose que era necesario el agotamiento de la vía administrativa antes de recurrir al amparo. En relación al fondo, considera que existen vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado pues debió recurrir el actor a la vía contencioso administrativa en vía principal. De la misma forma, que en modo indebido se cuestiona en abstracto la validez de la Ley de Reforma Magisterial, lo cual es inviable en este proceso. A eso acota que la teoría de los derechos adquiridos ha sido derogada en nuestro ordenamiento constitucional y suma como argumento que los derechos laborales de los docentes no son ponderables respecto al derecho a una educación de calidad de los estudiantes, criterios vertidos en la STC 0016-2008-PI/TC. Finalmente, acota que el actor se rige por una ley especial, cual es la Ley de Reforma Magisterial.
Del mismo modo, la Unidad de Gestión Educativa Local de Chiclayo UGEL, contesta la demanda y deduce excepción de incompetencia, la cual es declarada improcedente (p. 93-94) por extemporánea. En cuanto al fondo, sostiene que no es cierto que al demandante le asistan los derechos contemplados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Considera, igualmente, que el actor debió recurrir al proceso contencioso administrativo.
La sentencia apelada (p. 118-121) declara improcedente la demanda de amparo, por considerar que las actuaciones administrativas sobre personal dependiente al servicio de la Administración Pública, son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Considera relevante que el supuesto acto vulneratorio no hubiere sido impugnado en la vía administrativa.
La impugnación formulada (p. 130-134) por el demandante incide en que el proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, inclusive a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas. Señala que es el caso de autos pues de no recurrirse al amparo, la agresión devendría irreparable.
FUNDAMENTOS
§ El derecho a la debida motivación frente a las normas
1. El derecho a la debida motivación implica no solo una garantía sino, también, una exigencia constitucional respecto a la cual los jueces tienen un deber fundamental, al tiempo que debemos asumir la motivación como una condición relevante en el ejercicio de impartición de justicia, y ello se traduce en fallos de la justicia constitucional y ordinaria que, representativamente, van fijando estándares que debemos asumir como necesarios.
2. ¿Por qué enfocar el derecho a la debida motivación como deber de los jueces? Porque es donde el ejercicio de motivación se expresa en su más amplia figura de posición final de la decisión jurídica, prevalente inclusive frente a las pretensiones de los abogados en todos sus estamentos de actuación, incluidas las actuaciones del Ministerio Público. En adición a ello, su faceta reviste no solo un derecho fundamental como tal, sino también un principio de la función jurisdiccional y ése es su contexto material más inmediato, esto es, definirlo como exigencia a los jueces. Por lo tanto, ocurre un fenómeno especial: no solo involucra la debida motivación un enunciado constitucional de garantía para la comunidad, sino se afianza la motivación en un conjunto de criterios jurisprudenciales que extienden el marco normativo del deber de motivar. Y son esos parámetros jurisprudenciales los que van definiendo un bosque de fundamentos cada vez más nítido, en tanto las exigencias de motivación no son solo un argumento lato sino cada vez más específico: se van consolidando en la jurisprudencia y he ahí la ventaja comparativa de la predictibilidad de las decisiones judiciales cuando éstas se ciñen a un estándar de motivación.
3. Asumimos pues, una naturaleza dual respecto a este y tantos otros derechos fundamentales, pues la debida motivación implica un derecho fundamental a la vez que se posiciona como deber fundamental, en especial de los jueces, quienes en esa famosa alocución de Gascón Abellán sobre Reichenbach, tomada de la Filosofía de la Ciencia, representan jugadores que hacen una apuesta racional conociendo bien las leyes de la probabilidad.
4. La motivación judicial frente a las normas presuntamente contrarias a la Constitución es otra faceta del deber de motivar. Si una norma afecta sustantivamente un derecho fundamental, se configura dos obligaciones sustantivas del juez: un deber especial de protección- Schutzpflicht en la doctrina alemana- a favor del ciudadano lesionado ostensiblemente en su derecho fundamental frente a la norma, y un deber del juez de motivar por qué esa norma no es compatible con la Constitución, condiciones que solo se pueden realizar, en el ámbito del litigio, en la tarea de fundamentar los fallos judiciales.
5. En ese sentido, observemos que la motivación es inclusive calificada pues debe vencerse la presunción de legalidad de la norma, etapa compleja pues debe advertirse una valoración positiva prima facie a favor del legislador, y luego inclusive debe ser derrotable, argumentativamente, la presunción de constitucionalidad de la regla en examen, exigencia mucho mayor pues debe enunciarse con propiedad cuál derecho fundamental es lesionado. Y más aún, debe motivarse por qué esa lesión es elevada, manifiesta o grave, requisito sin el cual la norma debería conservarse vigente y presumirse su validez.
§ Una perspectiva histórica del derecho a la igualdad
6. El enfoque del derecho a la igualdad representa uno de los análisis con relevancia constitucional más controversiales desde sus orígenes en la historia de la humanidad misma en la medida que las sociedades han desarrollado posiciones de evolución, algunas veces de involución, respecto a este derecho de primer orden.
7. Ya desde los fundamentos materiales de las polis griegas, la diferencia taxativa entre seres humanos era una condición esencial para el desarrollo de las sociedades. Los esclavos y los metecos (extranjeros que vivían en Atenas) representaban, los primeros, una necesidad para el progreso de las polis o ciudades Estado griegas, dadas sus funciones manuales, y los segundos, no gozaban de ningún derecho ciudadano por su sola condición de no originarios. Desde esa perspectiva, la existencia de la esclavitud misma y de ciudadanos de segundo orden, en la propia cuna de la democracia como lo era Grecia, representaba pues una abierta contradicción al ideal de isopoliteia, el cual era entendido como un mecanismo de iure para que todos los ciudadanos tuvieran igualdad de derechos en las asambleas. Grecia representa, entonces, la ligazón material entre el nacimiento de una poderosa institución como la democracia, y al mismo tiempo, constituye evidencia manifiesta de plenas desigualdades a pesar de un ideal arquetípico de igualdad formal.
8. Y por cierto, tales contraposiciones pueden ser contextualizadas como premisas hoy enfáticamente contrarias al Estado constitucional, un ideal y aspiración en el cual los derechos fundamentales se realizan y más aún, donde un derecho de entidad material relevante como lo es el derecho a la igualdad, adquiere una notoriedad particular pues representa el fundamento base de racionalidad para el ejercicio de otros derechos interdependientes respecto del derecho a la igualdad.
9. Es necesario enfatizar que hoy, en plenos albores del siglo XXI, el derecho a la igualdad presenta importantes dimensiones en su evolución material además de formal. Diversas decisiones de los jueces del Poder Judicial así como del Tribunal Constitucional de Perú, han logrado una consolidación para la efectiva diferenciación de los ámbitos materiales del derecho a la igualdad, sin dejar de lado por cierto controversias que en el camino han resultado complejas, discutibles y hasta polémicas en la medida que la complejidad de determinados conflictos, a juicio nuestro, han significado más retrocesos que avances.
10. En efecto, advirtamos que allí donde no hay estándares jurisprudenciales construidos respecto a la dilucidación del derecho a la igualdad, o donde propiamente una acción determinada califique como susceptible de aplicación del test de igualdad, corresponde, si no hay un estándar determinado, que la judicatura asuma una posición de construcción de esos estándares faltantes para que un nuevo consenso jurisprudencial defina la controversia propiamente dicha. Los estándares, entonces, son construcciones del razonamiento de los jueces y de ahí que el análisis jurídico represente un permanente mecanismo de construcción de razones, unas veces resolviendo antinomias o conflictos, otras veces llenando vacíos pues el Derecho no puede concebir lagunas definitivas sino solo temporales o transitorias hasta que el intérprete llene ese espacio de ausencia en el Derecho que un estándar faltante representa.
11. De ahí que los fundamentos del Derecho Constitucional representen, muchas veces, una modalidad in crescendo de una teoría de la integración, en cuanto las conductas o normas que provocan controversias jurídicas y que no han sido esclarecidas suficientemente por el ordenamiento jurídico, exijan la definición de estándares determinados por parte de los jueces.
§ El test de igualdad
12. Una interrogante que fluye en modo natural para la determinación de los ámbitos de discriminación positiva o negativa a partir de una norma, o entre dos condiciones o acciones, es ¿en qué modo determinamos, con suficiencia, cuándo estamos frente a circunstancias contrarias al derecho a la igualdad? O en otros términos, ¿cuándo existe trasgresión constitucional ostensible respecto al derecho a la igualdad?
13. Para dar respuesta a esta interrogante, la interpretación del Tribunal Constitucional ha construido el denominado test de igualdad.[1] Este test y los pasos que el mismo representa, identifican un análisis de orden procedimental que ha de permitir al juzgador afirmar si respecto de una norma sometida a control o una situación a la que se imputa irrazonable desigualdad, hay trato igualitario o su vez, trato desigual.
14. Los pasos que comprende el test de igualdad son: a) Determinación del tratamiento legislativo diferente; b) Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad; c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); d) Examen de idoneidad; e) Examen de necesidad; y f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
15. Este test implica, a pesar de sus características procedimentales, una connotación valorativa. En efecto, como señala Prieto Sanchís:[2] “los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades y desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas.”
16. En términos generales, si una norma introduce un trato diferenciado entre determinados destinatarios, debe justificarse un fin de prohibición de discriminación, es decir, la norma no puede asumir un criterio discriminatorio. Más aún, cuando la norma per se goza de la presunción de legalidad, es decir, se presumen sus condiciones de vigencia[3] y validez[4] en el ordenamiento jurídico, existe una necesaria idea de compatibilidad con la Carta Fundamental. Por tanto, la norma debe gozar de una justificación congruente si procede a diferenciar con razonabilidad. Ausente esa congruencia, el tratamiento diferenciado no es compatible con la Constitución.
17. La intervención puede asumir 3 intensidades: grave, media o leve. La intensidad de la intervención constituye una variable[5] a ser utilizada en el sub examen de necesidad, mas su inclusión como paso previo reside en la necesidad de analizar si la discriminación se sustenta en algunos de los motivos proscritos por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, o bien si resulta fuera de ellos, y además, si se produce el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental, de un derecho meramente legal o de un interés legítimo. Es en base a la conjunción o separación de estos factores que ha de determinarse el grado de intervención y por supuesto, a mayor intensidad de la intervención, mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legitimo de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva de un derecho fundamental.
18 Adicionalmente, el fin del tratamiento diferenciado debe comprender un objetivo y un fin. Reseña el Tribunal que la finalidad justificanormativamentela legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.[6] ¿Qué quiere ello decir?
19. El caso PROFA brinda una respuesta que nos ayuda a graficar[7] este supuesto abstracto: el objetivo específico del legislador era la existencia de una judicatura con buena formación y de ahí la exigibilidad del curso PROFA, en tanto que el fin era la idoneidad de los jueces. Carentes de razones constitucionales los fines de la norma bajo los supuestos de una pretendida diferenciación por condiciones, la demanda finalmente es declarada fundada, permitiéndose en adelante a los abogados postular sin el curso PROFA, requisito que antes era demandado para cualquier postulación a la judicatura y exigencia onerosa frente a la cual, los abogados optan por demandar en proceso de inconstitucionalidad.
20. Los sub exámenes de idoneidad[8] y necesidad[9] comprenden relaciones medio-fin y medio-medio, respectivamente, y se caracterizan por cuanto implican los pasos previos al escenario de comparación final entre dos derechos fundamentales, uno de los cuales involucra el derecho a la igualdad.
21. La idoneidad refiere, igualmente, que haya un fin de relevancia o un fin constitucional en la intervención. Si se justifica la idoneidad, la norma o situación sometida a control, no cae; contrariu sensu, no acreditándose una norma o conducta que también podamos denominar adecuada, la norma sometida a control será inconstitucional o la conducta o situación a evaluar será incompatible con el derecho fundamental a la igualdad.
22. A su vez, el examen de necesidad representa un reto a la acreditación de una medida o situación menos gravosa que logre el mismo resultado que la norma sometida a control. Diríamos que implica una exigencia a la imaginación del intérprete en tanto si acreditamos un medio menos gravoso que llegue a satisfacer, de forma menos onerosa, la solución de la norma o conducta discriminatoria, pues la norma o situación sometida a control ha de caer en su formulación y por lo tanto, será declarada fundada la pretensión. En síntesis, el examen de necesidad demanda la exigencia de una solución no tan onerosa como la implementada por la norma o situación respectiva.
23. Finalmente, la proporcionalidad- acota el Tribunal- proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre elgrado de realización u optimización del fin constitucionaly la intensidad de la intervención en la igualdad. En este sub examen es determinante la ponderación entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen del derecho a la igualdad.
24. Diríamos que este último examen es el de mayor relevancia pues alude a un verdadero escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y bajo los supuestos de la escala triádica de Robert Alexy,[10] ha de involucrar un mayor nivel de satisfacción del derecho fundamental que prevalece y un menor nivel de afectación del derecho que a su vez es desplazado.
25. Ahora bien, el test de igualdad ha tenido una formulación procedimental, a partir del caso PROFA, en los seis pasos descritos. Podemos considerar, con suficiencia, que si el juez constitucional o quien haga interpretación del derecho a la igualdad se sujeta a estos estándares secuencialmente, pues cumple con la realización de un examen completo del test de igualdad.
26. Sin embargo, siendo flexible la interpretación constitucional, es decir, siendo viable la adecuación de la dogmática constitucional a los fines de los procesos constitucionales, sean ellos relativos a los procesos constitucionales de la libertad[11] o de control normativo,[12] es necesario considerar, en ese razonamiento, que el Tribunal Constitucional, también ha desarrollado la aplicación del test de igualdad como un test de razonabilidad.[13]
27. Esta premisa inclusive ha sido admitida en el Derecho Comparado bajo la misma forma de test. La Corte Constitucional de Colombia en su fallo C-673 de 2001 considera el test de razonabilidad en tres pasos: 1. El análisis del fin buscado por la medida; 2. El análisis del medio empleado y 3. El análisis de la relación entre el medio y el fin.[14]
28. El test de razonabilidad ha comprendido menos pasos – tres en total- mas la esencia es la misma: se trata de establecer un patrón de comparación entre normas o situaciones que a su vez sean sometidas a control constitucional bajo ciertos estándares que representan la concretización de la observancia del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la igualdad.
29. Nuestra posición particular es la opción por la aplicación del examen integral de los seis pasos que comprenden el test de igualdad, a partir de la nomenclatura fijada por la STC 045-2004-AI/TC caso PROFA. Los lineamientos centrales de esta decisión en materia del derecho a la igualdad, se han constituido en punto de partida para la delimitación de esa acción positiva del Estado, de sus jueces constitucionales y de sus otros intérpretes, para calificar positivamente los ámbitos materiales del derecho a la igualdad y que ellos se traduzcan, de la misma forma, en el enriquecimiento de estándares relativos al respeto al núcleo duro del derecho fundamental a la igualdad.
§ El derecho a la igualdad en la Constitución de 1993
30. El principio- derecho a la igualdad ha sido construido como concepto por el artículo 2 inciso 2[15] de nuestra Carta Fundamental sobre una noción amplia de proscripción de la discriminación en diversas facetas intrínsecas y extrínsecas: las primeras, en cuanto a cualidades inmateriales de la persona; y las segundas, en tanto pudiera mediar una restricción de entidad particularmente física.
31. Queda prohibida en sentido lato la discriminación pero deberemos advertir que no todo tipo de discriminación es sinónimo de arbitrariedad, sino que será necesario advertir si nos encontramos frente a una discriminación positiva o negativa.
32. Las características materiales del derecho a la igualdad[16] parten de la noción de exigencias positivas al Estado, y se oponen a la dimensión formal,[17] la cual asume una lectura negativa respecto a las conductas, es decir, aquello que el Estado no debe regular o referir en términos de trato desigual entre iguales.
§ El régimen de cese laboral en la Administración Pública. El caso de los profesores
33. La previsión del término de la carrera administrativa en el ámbito público[18] en nuestro país ha sido fijado, entre otras causales, en 70 años en edad, siendo el efecto jurídico propio la conclusión de la relación de trabajo Estado- servidor público, una vez cumplida la edad determinada. Asume el legislador, de suyo, que a esa edad se alcanza el derecho a una jubilación, así como corresponde al trabajador la prestación de una pensión como contraprestación por el tiempo dedicado al servicio del Estado.
34. Respecto al régimen del Profesorado, la nueva Ley de Reforma Magisterial ha reducido a 65 años[19] la edad de cese en el Profesorado, fijándose como pauta reglamentaria el denominado retiro de oficio[20] por parte de la Administración.
§ Las previsiones de ceses de edad en la jurisprudencia constitucional
35. La prestación de trabajo y su culminación por cese de edad es un tema que jurisprudencialmente ha venido siendo trabajado por el Tribunal Constitucional bajo pautas excepcionales para los regímenes de profesores universitarios[21]y notarios públicos[22]. En consecuencia, el tratamiento extraordinario respecto al no cese por límite de edad, solo se ha circunscrito a estos dos grupos. En este orden de ideas, no es extensivo a los demás regímenes para los cuales la edad jubilatoria por límite de edad, sigue rigiendo a los 70 años en el sector público.
§ Análisis del caso concreto
36. A juicio de esta Sala de Derechos Fundamentales, consideramos que la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa debe desestimarse. Si advertimos una aparente vulneración a un derecho fundamental en un proceso constitucional, corresponde desestimar la exigencia de agotamiento de una vía previa, requisito que por su condición onerosa puede originar se convierta en irreparable la agresión.
37. El caso que nos ocupa en esta ponencia, basado en un oficio de cese de labores que invoca los artículos 53 de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, y artículo 114 del D.S. 004-2013-ED, Reglamento de la norma acotada, demanda la aplicación del test de igualdad y la justificación al respecto es relevante. La tesis de la parte demandante reside en la afectación sustantiva a los derechos a la igualdad y al trabajo en base a un supuesto de discriminación negativa por haber cumplido 65 años de edad, cuando la edad de jubilación en el sector público es a los 70 años. La posición central de las contestaciones a la demanda reside en que debió recurrirse a la vía del proceso contencioso administrativo así como que no se puede alegar la teoría de los derechos adquiridos. En ese orden de ideas, se trata de dos argumentos importantes que por su naturaleza iusfundamental, exigen la dilucidación del caso como una controversia difícil en la clasificación que hace Manuel Atienza[23] respecto de los tipos de casos sometidos a la jurisdicción constitucional.
38. En esta misma lógica material, es exigible una ponderación entre derechos fundamentales a través del test de igualdad, aspecto sobre el cual hemos de desarrollar los 6 pasos de este examen, dada la relevancia nacional del problema en examen. Adicionalmente, el test de igualdad garantiza que luego de un análisis minucioso desde la visión de los derechos fundamentales, podamos cerciorarnos de que efectivamente una norma o conducta afectan o no el derecho a la igualdad. A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[24] denota la garantía procedimental de este test respecto de denuncias sobre afectaciones al derecho a la igualdad.
39. En cuanto concierne a determinar el tratamiento legislativo diferente, como primer aspecto del test de igualdad, consideramos que el artículo 53 de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, al fijar el cese de profesores al cumplir 65 años, no justifica un fin de prohibición de discriminación si esta norma es contrastada con el artículo 35 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el cual señala el cese de los servidores en el Estado a los 70 años de edad.
40. De un examen liminar de la norma en cuestión, no fundamenta la ley en mención una exposición de motivos, y tampoco fluye de su propio articulado sistemático, que se aluda a una prohibición de discriminación, o por qué el Profesorado sería más eficiente si sus profesores cesan a los 65 años. Ahora bien, una ratio histórica de todos los supuestos de la norma no es tampoco una obligación ineludible el legislador pero observemos que si se produce un tratamiento diferente considerable, como en el caso de autos, entonces sí es necesario que el legislador argumente la razón del tratamiento diferente.
41. Podemos mencionar algunas líneas matrices de fundamentación en el Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial,[25] respecto a buen desempeño laboral o profesores mejores preparados, mas no existe una vinculación directa que nos permita llegar a la conclusión de por qué la norma justifica el cese de profesores a los 65 años, en perjuicio de un colectivo profesional que respecto a los demás casos, observa un cese general a los 70 años de edad.
42. En cuanto al segundo paso, respecto a la intensidad de la intervención en la igualdad, consideramos que la intervención de la norma sometida a examen en el derecho a la igualdad es grave, por cuanto implica un cese forzoso de la relación laboral del profesor que cumple 65 años. Entonces, si la intensidad de la intervención es alta, debía secuencialmente justificarse una mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legítimo, en propiedad y rigurosamente, de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva al derecho fundamental a la igualdad y por ende, a no ser cesados antes de la edad común de jubilación en el sector público, asumida a los 70 años desde una perspectiva general.
43. A este respecto, reiteramos que la norma en examen no precisa mayor fundamento respecto a un fin legítimo de justificación y si bien opera respecto a la misma una presunción de legalidad prima facie, al haber sido expedida por un órgano regular, no sucede lo mismo al ser sometida esta norma a control de constitucionalidad, pues en esta vertiente de examen, es categórica nuestra afirmación en relación a que no existe justificación de fin legítimo. Si un profesor es cesado a los 65 años, sería razonable por parte del Estado justificar que hay propiamente una categoría de legitimidad en el acto de cese, o que existe un fin que no contradice derechos fundamentales; respecto a la norma en estudio, no hay ni lo uno ni lo otro.
44. En relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin), consideramos que el objetivo específico del legislador es la existencia de un Profesorado con altas condiciones de desempeño y de ahí se generaría como efecto, en calidad de fin, un cese a los 65 años. Observamos, sin embargo, que precisamente la jurisprudencia constitucional citada supra, al validar la continuación de la actividad laboral de profesores universitarios una vez cumplidos los 70 años, y de los Notarios, al no cesar éstos a los 75 años, sigue una corriente contraria.
45. Es decir, la edad imputada de jubilación no es necesariamente un sinónimo de mayor eficiencia pues en ese caso, la iniciativa legislativa optaría por uniformizar los regímenes de jubilación de todo el sector público de 70 a 65 años. Y sabemos, sobre esta materia, que ésa tampoco es la tendencia en el Derecho Comparado,[26] pues a más temprana edad de jubilación, mayores son inclusive las exigencias presupuestarias al Estado respecto al abono de pensiones. En consecuencia, no hay una relación de suficiencia entre objetivo y fin en la propuesta de cesar a los 65 años para un Profesorado más eficiente.
46. Sometida la norma al subexamen de idoneidad, en cuanto a la exigencia de que haya un fin de relevancia constitucional o un fin constitucional en la intervención, consideramos prima facie que sí se justifica la idoneidad de la norma sometida a control. La calidad del Profesorado es un tema que incumbe a toda la comunidad jurídica y, por lo tanto, reviste relevancia que el Estado se ocupe, a través del Poder Legislativo, de regular esta materia, fijando las líneas directrices necesarias en su calidad de ente regulador de las políticas de Estado.
47. Pasando al examen de necesidad, la norma bajo control consideraría que un Profesorado eficiente involucraría el cese de los profesores a los 65 años. Considera esta Sala de la Constitución que esa consecuencia es de suyo gravosa. Si se busca un profesor más eficiente en el ámbito de sus funciones, existe ya la alternativa menos onerosa prevista por el artículo 23[27]de la propia Ley de Reforma Magisterial.
48. Las diferencias de consecuencias son considerables: el cese a los 65 años es definitivo, es una consecuencia más gravosa; la evaluación de desempeño, en cambio, considera alternativas de menor gravosidad como la determinación de la capacidad del docente, sin que una inmediata consecuencia sea la extinción de la relación laboral. Adicionalmente, el Estado puede extender las exigencias de calificaciones y capacidad entre los 65 y 70 años y en ese sentido, la facultad regulatoria de que dispone, es amplia. Bajo estos fundamentos, la norma no pasa el examen de proporcionalidad en sentido estricto.
49. Sobre esta misma facultad regulatoria, presentada como opción menos gravosa frente al cese a los 65 años, inclusive la jurisprudencia constitucional ha desempeñado un rol de validación. En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado infundada una demanda contra la Ley de Reforma Magisterial,[28] en cuanto a diversos aspectos, fundamentalmente remunerativos, contenidos en la ley en examen y ello conduciría, en genérico, a una consolidación de ciertos items fijados por la norma. Sin perjuicio de ello, en lo referido a la norma ahora en examen, sobre el cese por edad, no ha existido pronunciamiento determinado del supremo intérprete de la Constitución.
50. Inclusive, en cuanto se refiere al mismo examen de necesidad, si asumimos una situación de no eficiencia del profesor a los 65 años, otra medida menos gravosa, al igual que la previsión en el caso de los Notarios supra,[29] pudo ser implementar las evaluaciones médicas respectivas si se partía de un supuesto de no rendimiento por el factor edad.
51. Finalmente, en el sub examen de proporcionalidad en sentido estricto entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen de este test de igualdad, advertimos dos principios en colisión: los profesores reclaman afectación grave a sus derechos al trabajo y a la igualdad, por ende, a la no discriminación. De otro lado, el Estado invoca una facultad regulatoria que aspira a una mejor eficiencia del aparato docente.
52. Nos encontramos aquí ante un escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y de conformidad con la escala triádica de Alexy[30] y la ley de ponderación, asignamos un valor medio de afectación a la potestad reguladora del Estado, en tanto existe un alto nivel de satisfacción del derecho a la igualdad. Fundamos esta aseveración en que no observamos una justificación ni racional ni razonable por parte de la demandada respecto al cese de los profesores a los 65 años y en especial, por qué habría de bajarse la edad de cese de los mismos, cuando la tendencia de la jurisprudencia constitucional prevalentemente ha seguido una ruta en contrario, en relación a los Notarios y los profesores universitarios.
53. En consecuencia, la norma en examen deviene en no compatible con la Constitución y es pertinente declarar su inaplicación respecto al caso concreto, en tanto los resultados de este test de igualdad evidencian que la regla en examen resulta violatoria en grado ostensible de los derechos a la igualdad y al trabajo.
54. Respecto al argumento de acudir a la vía contencioso administrativa, advertimos que dada una vulneración ostensiblemente grave del derecho a la igualdad respecto del demandante, deviene oneroso exigir a éste acudir a un proceso de la justicia ordinaria, en tanto observamos que no existen fines de justificación legítimos ni de prohibición de discriminación respecto a la norma enunciada. Más aún, la justicia constitucional, por su calidad de extraordinaria, sumaria y residual, ofrece una respuesta de urgencia a la vulneración denunciada.
55. Ahora bien, respecto a los derechos adquiridos, es importante puntualizar que la dicotomía de prevalencia entre la teoría de los derechos adquiridos y la posición de los hechos cumplidos ha sido delimitada por el artículo 103[31] de la Constitución así como por la jurisprudencia constitucional,[32] en el sentido de la prevalencia de la teoría de los hechos cumplidos, reservándose casos de excepción solo al ámbito penal. Y sin embargo, es importante hacer la salvedad de que esto no implica un criterio de aplicación mecánica de la nueva norma en cuanto tal, en la medida que la norma vigente a partir del artículo 103 de la Constitución exige también validez, es decir compatibilidad con la Carta Fundamental y esta validez no ha sido satisfecha en este test de igualdad.
56. En adición a lo anterior, es de precisar que si bien la Juez de Primera Instancia declaró improcedente la solicitud de ampliación de la demanda por extemporánea, también lo es, que la Resolución Directoral Nº 1492-2013-GR-LAMB/GRED/UGEL- CHIC, de fecha 01 de julio del 2013, fue emitida en efectividad del oficio Nº 7047-2013.GR.LAMB/GRED-UGEL.CHIC-ESC, cuya inaplicabilidad al actor ha sido determinada, por lo que, estimamos, la citada resolución directoral resulta afectada de nulidad, correspondiendo así declararla, no hacerlo implica que la presente acción de garantía no cumpla su objetivo.
DECISION
Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú:
1. CONFIRMA el auto que declara INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.
2. REVOCA la sentencia (resolución número cinco) de fecha 31 de marzo de 2014, que declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por Marcos Toribio Díaz Incio contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Chiclayo y el Procurador Público Regional; REFORMÁNDOLA, DECLARA FUNDADA la demanda de amparo de autos y declara inaplicable al actor el oficio Nº 07047-2013, de fecha 08 de mayo de 2013, mediante el cual se le comunica el retiro de su puesto de trabajo como docente de la I.E. “San Martín de Porres” del distrito de Cayaltí, Lambayeque; y en consecuencia, NULA la Resolución Directoral Nº 1492-2013-GR-LAMB/GRED/UGEL- CHIC, de fecha 01 de julio de 2013, que hace efectivo el contenido de dicho oficio. DISPUSIERON su inmediata reposición. Publíquese y notifíquese. Interviene el señor Rodríguez Riojas por haber integrado el Colegiado el día de la vista de la causa por licencia del señor magistrado Huangal Naveda.
Sres.
RODAS RAMÍREZ
FIGUEROA GUTARRA
RODRÍGUEZ RIOJAS
[1] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA. F.J. 33-41
[2] PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. / 22 (setiembre- diciembre 1995) /p. 24.
[3] La vigencia alude un control de legalidad, es un control estático que se circunscribe a que la norma haya cumplido un proceso regular es su formulación, votación, publicación y entrada en rigor.
[4] La validez exige per se una compatibilidad con la Constitución. Aquí aludimos a un control dinámico o de legitimidad en tanto no basta la vigencia de la norma sino su validez respecto de la Carta Fundamental.
[5] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA. F.J. 6
[6] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.
7. ((…) El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo.
[7] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.
23. (…) tendríamos que el objetivo sería la conformación de un estado de cosas: la instauración de una judicatura con formación adecuada y especializada; la finalidad estaría constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del trato diferenciado.
[8] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.
8.8. (…) La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. (…)Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional.
[9] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.
9. (…) bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis (…) de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos.
[10] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. P. 395 y sgtes. Trad de E. Garzón. CEC Madrid. 1993. p. 435 y ss. En PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. / 22 (setiembre- diciembre 1995) /p. 26
[11] Habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento.
[12] Inconstitucionalidad y competencial.
[13] STC 2835-2010-PA/TC. Caso Empresa Pesquera San Fermín S.A.
42. (…) a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos al que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.
- a) De la existencia de un fin constitucional en la diferenciación: (…)
- b) De la adecuación del medio utilizado para alcanzar el fin perseguido (…)
- c) De la necesidad del medio empleado (…)
[14] BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. p. 12. Disponible en http://portal.uexternado.edu.co/pdf/2_icrp/elJuicioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf. Fuente visitada con fecha 10 de setiembre de 2014.
[15] Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 2. Derechos fundamentales de la persona.
Toda persona tiene derecho a:
- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
[16] STC 0606-2004-AA/TC. Caso Víctor Otoya Petit.
11. En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales(…)
[17] STC 0606-2004-AA/TC. Caso Víctor Otoya Petit
10. El derecho de igualdad (…) tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley).
[18] Decreto Legislativo 276. Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Artículo 35º.- Causas justificadas para el cese definitivo de un servidor.
Son causas justificadas para el cese definitivo de un servidor:
- a) Límite de 70 años de edad;
- b) Pérdida de la Nacionalidad;
- c) Incapacidad permanente física o mental; y
- d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo.
[19] Ley Nº 29944. Ley de Reforma Magisterial. Término y reingreso a la carrera
Artículo 53. Término de la relación laboral
El retiro de la Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce en los siguientes casos:
a) Renuncia.
b) Destitución.
c) No haber aprobado la evaluación de desempeño laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley.
d) Por límite de edad, al cumplir 65 años.
e) Incapacidad permanente, que impida ejercer la función docente.
f) Fallecimiento.
[20] Decreto Supremo Nº 004-2013-ED. Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial
Artículo 114.- Retiro por límite de edad El profesor es retirado definitivamente al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. El retiro se efectúa de oficio debiendo la administración comunicar del hecho al profesor en un plazo no menor de quince (15) días calendario previos al retiro
[21] STC 1161-2005- PA/TC. Caso Pedro Chalco.
2. Si bien es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35°, inciso a), del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con el inciso a) del artículo 186° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, una causa justificada para cesar definitivamente a un servidor público es que haya cumplido 70 años de edad; sin embargo, debe tenerse presente que dicha disposición no es aplicable a los docentes universitarios, como es el caso del demandante, ya que, de acuerdo con el inciso g) del artículo 52° de la Ley N.° 23733, Ley Universitaria, sólo son aplicables a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, motivo por el cual no corresponde que, unilateralmente, la demandada regule el cese de docentes por el solo hecho de alcanzar la edad de 70 años; más aún si se tiene que, de conformidad con el artículo 70° de la Ley Universitaria, el régimen de los servidores públicos del Decreto Legislativo N.° 276 únicamente es aplicable al personal administrativo de las universidades públicas.
3. Este Colegiado en uniforme jurisprudencia ha señalado que, teniendo en consideración que la docencia universitaria es una función de características especiales como la investigación, la capacitación permanente, la transmisión de conocimientos y la alta dirección, la Ley Universitaria ha establecido un régimen laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se contempla el cese por límite de edad en la función docente; en consecuencia, no es aplicable al demandante el Reglamento de cese definitivo por límite de 70 años de edad aprobado por Resolución N.° 121-2003-UNSAAC, obrante de foja 18.
[22] STC 009-2009-AI/TC. Caso cese de notarios.
14. En cuanto al quinto paso(examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales como al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo.
(…) este Colegiado estima que la medida estatal cuestionada, que limita el derecho a la libertad de trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de aquellos notarios que han cumplido los 75 años de edad, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende (optimizar el pleno uso de capacidades en el desempeño de la función notarial), pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales.
Por tanto, es necesario precisar que debe entenderse como responsabilidad del Colegio de Notarios garantizar a la sociedad la aptitud y rigurosidad de los exámenes médicos (físicos y psicológicos), que certifiquen la capacidad del notario para dirigir su oficina, y verificar la autenticidad y legalidad de cada uno de los procedimientos sometidos a su control. Para ello, el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso, la modalidad del sistema de evaluación médica a partir de determinada edad, a cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud y legitimidad al resultado.
[23] ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Los límites de la interpretación judicial. De nuevo sobre los casos trágicos. Isonomía. No. 6. Abril de 1997. p. 8
[24] Vid supra Fundamentos 19-26 de esta ponencia.
[25] Decreto Supremo Nº 004-2013-ED Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisteria
Que, de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley Nº 28044, Ley General de Educación, la carrera pública docente y administrativa en todos los niveles del sistema educativo, que incentive el desarrollo profesional y el buen desempeño laboral, es uno de los factores que interactúa para el logro de la calidad de la educación;
Que, la implementación de una nueva Carrera Pública Magisterial es una política coadyuvante a la obtención del Objetivo Estratégico 3 – Maestros bien preparados que ejercen profesionalmente la docencia – del “Proyecto Educativo Nacional al 2021 – La Educación que queremos para el Perú”, aprobado mediante Resolución Suprema Nº 001-2007-ED.
[26] El Congreso aprueba retrasar la jubilación a los 67 años. El País. España. 21 de julio de 2011. Disponible en http://politica.elpais.com/politica/2011/07/21/actualidad/1311252102_476595.html Fuente visitada con fecha 10 de setiembre de 2014.
Señala El País: El Congreso de los Diputados ha aprobado hoy definitivamente la reforma de las pensiones que eleva gradualmente la edad jubilación a los 67 años, después de que el Gobierno haya logrado sacarla adelante con el único apoyo de CiU durante todo el trámite parlamentario. (…)La norma, que entrará en vigor en 2013, fija que para jubilarse a los 67 habrá que tener una cotización de 37 años, mientras que mantiene que los trabajadores puedan retirarse a los 65 si han cotizado 38 años y seis meses.
[27] Ley Nº 29944. Ley de Reforma Magisterial. Artículo 23. Permanencia en la carrera pública magisterial
La evaluación del desempeño docente es condición para la permanencia, en concordancia con el artículo 28 de la presente Ley, en la Carrera Pública Magisterial. Es obligatoria y se realiza como máximo cada tres años.(…)
[28] Vid STC 0020-2012-PI/TC. Caso Ley de Reforma Magisterial 2.
[29] Vid supra Nota pie de página 22
[30] Vid supra Nota pie de página 10
[31] Constitución 1993. Artículo 103°.
Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
[32] STC 008-2008-PI/TC Caso Ley del Profesorado
72. (…) este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, estableciendo que “(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes’ (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas”. (subrayado agregado)
73. Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que “(…) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma sólo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente –a un grupo determinado de personas– que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial (…)”(subrayado agregado)
Enlace PDF SALA CONSTITUCIONAL Sentencia 65 años Derecho a la igualdad
edwinfigueroagutarra
Pensamientos de Derecho Constitucional 