Estimados amigos:
El Tribunal Constitucional ha emitido recientemente el precedente vinculante 05057-2013-PA/TC. Caso Rosalía Huatuco, en relación a la exigencia de concurso público en el acceso a la función pública ( decisión que puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf) y siendo su relevancia de efectos generales en relación a las demandas en trámite y a ser conocidas por el Poder Judicial, es importante anotemos algunos reflexiones.
En un primer orden, es un precedente poco convencional en tanto observamos, ciertamente con objetividad, un voto en minoría – el voto singular del magistrado Ernesto Blume Fortini- que desarrolla una crítica considerable a la posición de la mayoría respecto a la determinación de exigencia de concurso público en el acceso a la función pública.
Esta cuestión reviste interés en relación a la solidez argumentativa del precedente pues precisamente el magistrado Blume responde uno a uno los criterios justificantes de la mayoría. Y en propiedad, nos hace entrega el Tribunal Constitucional de un precedente que es objeto, precisamente en su resolución de dación, de argumentos de rigor que contradicen la posición de la mayoría. Creemos pertinente poner de relieve que es razonable una resolución de oficio que pueda precisar los ángulos de respuesta a las observaciones del magistrado Blume pues precisamente un precedente aspira a determinar criterios orientadores y cuanto logra el precedente en comento, es dejarnos ciertas inquietudes que hemos de puntualizar.
De otro lado, la tradición del precedente, en rigor de raíces anglosajonas, implica la unificación de criterios a partir de una realidad determinada, y sin embargo, el precedente Huatuco dista de aportar en propiedad criterios unificadores.
En un segundo plano, asumimos que la posición de la mayoría responde a determinar reglas de orden en el acceso a la función pública. De suyo es necesario imponer orden en un tema muy sensible como lo es el acceso a la función pública, el cual efectivamente debe tener lugar por concurso. Y sin embargo, es necesario advertir que también se producen afectaciones diversas al derecho fundamental al trabajo respecto de los servidores públicos en su relación con el Estado como empleador. Por tanto, el precedente que hoy comentamos resulta ciertamente drástico al prever inclusive la implementación de un registro de sanciones de destitución y despido respecto de los funcionarios que en su calidad de empleadores, pudieran eventualmente generar responsabilidad para el Estado en la contratación no regular de servidores públicos.
En tercer lugar, la extensión de los efectos del precedente hacia los servidores con régimen laboral de la actividad privada- Decreto Legislativo 728- que laboren en instituciones del Estado, igualmente exigirá concurso público así como plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla es igualmente trascendente pues marca el criterio del precedente no solo respecto a procesos constitucionales de amparo sino en propiedad a aquellos que conciernen al régimen laboral privado con incidencia en la Administración Pública. Prevemos estas reglas incluso respecto a procesos contencioso- administrativos, lo cual constituye una exclusión sumamente severa de los procesos que busquen una reposición en el empleo a partir de una infracción sustantiva al derecho fundamental al trabajo.
El contenido del precedente es el siguiente:
§ 6. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración Pública mediante «concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada»
18.4 Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado.
§ 7. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública (…)
20. Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.
En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46° y 47° Ley N.° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N.° 29622, que modifica y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido (RSDD), artículo 50.° de la mencionada Ley N.° 27785.
El jefe de la Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es el funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de Despido (RSDD).
Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11. ° y la Novena Disposición Final de la Ley N.° 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.
§ 8. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores de duración indeterminada en la Administración Pública
21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporación o «reposición» a la administración pública sólo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38.° del TUO del Decreto Legislativo 728 . Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no pr4ra ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos \ de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso.
23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el parágrafo anterior.
Saludos cordiales,
Edwin Figueroa Gutarra
edwinfigueroagutarra
Pensamientos de Derecho Constitucional 