Archive for 30 mayo 2018

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El legislador y el juez constitucional. Artículo  

30 mayo, 2018

 

El legislador y el juez constitucional  

 

La prevalencia constituye un término por excelencia vago en la medida que alude a una noción de superioridad en el ejercicio de determinada atribución, si pretendemos conferirle un valor jurídico. Sin embargo, pongamos énfasis en que antes que una cuestión de predominio, debemos orientar nuestra valoración de esta característica hacia una reforzamiento del término legitimidad.

Advirtamos respecto a esta idea que no se trata de una cuestión en estricto de jerarquías entre legisladores y jueces constitucionales. Por el contrario, el juez constitucional debe tener muy presente el concepto de separación de poderes que, desde Montesquieu, traduce una idea de equilibrio razonable entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, ¿cuál es el poder llamado a frenar los excesos del otro?

A juicio de la propuesta neoconstitucionalista, es el juez constitucional quien debe frenar los excesos del legislador y en determinados casos, del Ejecutivo. ¿Y podríamos acaso sustentar la idea de un Estado Jurisdiccional, al modo en que presentó su propuesta Karl Schmitt?[1] Señala Plazas Vega: “El resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante pero sin la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurídica sustituiría a la comunidad política”.

No creemos que en estricto sea así pues el equilibrio de poderes es un concepto trascendente respecto del Estado de Derecho. Sin embargo, sí es propio señalar que las potestades de los jueces constitucionales se extienden más allá de los valores de la norma jurídica  y a través del control difuso,  la ponderación y el principio de proporcionalidad, entre otras técnicas, determinan los excesos incompatibles con la Constitución por parte de los demás poderes.

Sería un ejercicio positivo, de suyo, que ante una ley que presenta notorias deficiencias y evidente incompatibilidad con la Carta Fundamental, sea el propio legislador quien en un ejercicio de autocorrección, proceda a dejar sin efecto la norma acusada de incompatibilidad. Sin embargo, a pesar del notorio número de sentencias exhortativas que expide la justicia constitucional, no es éste el camino usual a ser seguido, escenario que acarrea la exigencia de la intervención de la justicia constitucional, usualmente vía los procesos de inconstitucionalidad. En rigor, este tipo de acciones deberían conservar un carácter de última ratio y sin embargo, constituyen mecanismos eficaces para contrarrestar la vigencia y eficacia de normas contrarias a la Constitución.

En consecuencia, la interpretación constitucional realmente vinculante es la del juez constitucional, quien hace lectura, entendimiento y transmisión de los valores constitucionales, situación que no puede advertirse respecto del legislador, quien efectivamente es el llamado a hacer la interpretación auténtica de la norma, pero en tanto ésta no colisione con principios, valores y directrices contenidos en la Carta Fundamental.

Tampoco alegamos una superposición de ámbitos, en cuanto los jueces representen un poder por encima de los demás poderes. La precisión es puntual: a cada poder le corresponden sus funciones y si existe colisión entre ellos, es el plano de la jurisdicción constitucional al cual le corresponde dirimir la litis que se pudiera generar.

De igual forma y en símil de la idea que planteamos, el juez constitucional no podrá expedir leyes por cuanto no es su función, y sin embargo, podrá interpretar la norma en función de su compatibilidad con la Constitución. Si corresponde, sea vía control difuso, ponderación o principio de proporcionalidad, declarará la inaplicabilidad de la norma, lo cual no equivale a derogación, y si fuere que el control concentrado que determine el Tribunal Constitucional, exija expulsar una norma del ordenamiento jurídico, ello tampoco constituye una derogación en la forma que entendemos como una potestad del Poder Legislativo, en tanto se trata de medios procedimentales distintos. Los efectos, en este último caso, podrán ser similares en la medida que una norma expulsada y una norma derogada, ya no gozan de vigencia, y sin embargo, las competencias materiales de los poderes varían sustantivamente.

En consecuencia, ese ejercicio de prevalencia de interpretación a cargo de los jueces constitucionales no es sino un escenario de legitimación de la propia Constitución, en tanto expulsar una ley del ordenamiento jurídico, o en su caso inaplicarla, según se trate del control concentrado o difuso, respectivamente, en rigor valida las bases mismas de legitimidad de la Carta Fundamental.    

 

Edwin Figueroa Gutarra

Doctor en Derecho

Publicado en JURÍDICA 684, El Peruano, 17 de abril de 2018

[1] PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución.

 

Enlace web: file:///C:/Users/usuario/Downloads/juridica_684%20(1).pdf

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Revista virtual IPSO JURE No.41. Aniversario de Corte Superior. Mayo 2018.

28 mayo, 2018

 

PALABRAS DEL DIRECTOR

 

Estimados amigos:

Las vicisitudes diarias en nuestro ordenamiento jurídico y en especial aquellas que implican un cuestionamiento de la labor judicial, constituyen temas sensibles para la sociedad en toda la dimensión del problema que expresan. En esa línea, ejerciendo el derecho de crítica opinan los columnistas de diversos medios de comunicación así como profesionales del Derecho y los ciudadanos en general.

La capacidad de réplica del Poder Judicial frente a estos asuntos neurálgicos solo puede expresarse a través de los medios institucionales correspondientes, en la medida que existen restricciones institucionales respecto a asumir posición mediática, por parte de los jueces, respecto a procesos que manejan los mismos jueces. Es de esa forma que si un juez optara por querer declarar respecto a un asunto que le compete, es pertinente contar con la autorización del órgano de control para expresarse al respecto.

Nuestra mención al tema que antecede viene a propósito del rol que les corresponde a los demás jueces que apreciamos el contexto del problema que se analiza, dado que ciertamente no es una facultad irrestricta divulgar una tesis determinada respecto al tema materia de análisis, más aún si se trata de procesos en trámite y con el matiz de relevancia social especial, lo cual permite denominarlos casos emblemáticos. Y sin embargo, construimos una tesis de suma excepción cuando alegamos que creemos razonable que el resto de jueces podamos asumir una perspectiva pedagógica respecto al tema que concierne nuestro interés. Desde esta visión, es de suyo razonable que se ejerza esa potestad constitucional de un sana crítica de las decisiones judiciales, en nuestro caso como jueces, con las restricciones que la normativa impone.

En ese sentido, constituyen temas de suma actualidad los procesos sobre corrupción iniciados contra diversos ex mandatarios del país, y al respecto creemos que es importante velar por una marcha del debido proceso según estándares constitucionales. En especial, los jueces deben asumir una posición severa si el caso lo amerita, con restricciones incluso de la libertad individual si fuere el caso, mas estas decisiones deben inscribirse dentro de una mecánica de respeto irrestricto por los derechos fundamentales concernidos, no tanto porque le asista el derecho de defensa a un ex mandatario bajo criterios simplemente semánticos, sino porque el principio de socialización implica un tratamiento uniforme de todos los casos sin que existan distingos de ningún orden ni diferencia de personas.

De esa forma, si se ejecutan medidas cautelares como la prisión preventiva y las incautaciones de bienes inmuebles, medidas de por sí onerosas, el ejercicio de justificación requiere ser aún más elevado, no tanto porque se trata de un ex Presidente, sino porque el debido proceso en sus expresiones formal y material precisamente demanda un tratamiento de mayor rango de justificación si en rigor la gravosidad ha de ser mayor.

Desde ese enfoque, creemos que corresponde una especial preocupación de los juzgadores por fundamentar mejor sus decisiones, y de ese modo legitimar la función  jurisdiccional, a efectos de validar la perspectiva de los derechos fundamentales en su variante de tutela jurisdiccional negativa, esto es, si la parte solicitante va a ver denegada su pretensión o se van a afectar bienes jurídicos de trascendencia como la libertad o el patrimonio, pues corresponde una justificación mayor de las razones que invoque la justicia al respecto. A eso llamamos nosotros justificación constitucional de la función jurisdiccional.

Hasta la próxima edición.

Edwin Figueroa Gutarra

Director

 

En este número 41 consignamos los siguientes artículos:

 

El proceso de transversalización del derecho constitucional. acuerdos y desacuerdos

Edwin Figueroa Gutarra

 

A propósito del caso de “La Manada”

Manuel Atienza Rodríguez (España)

 

¿Autonomía del delito de lavado de activos o el delito previo como elemento normativo del tipo? A propósito de la sentencia plenaria casatoria n° 01-2017/cij-433

William Dante Riojas Santisteban

 

El enlace web a esta edición es el siguiente: 

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/36e6bf8045a2c8e4972dff04d51e568e/IPSO+JURE+41+Versi%C3%B3n+final.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=36e6bf8045a2c8e4972dff04d51e568e

Nuestra revista, gracias a la vía rápida de comunicación que permite la Red Latinoamericana de Jueces REDLAJ, llega, además de Perú, a otros 18 países de Iberoamérica, entre ellos Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, República Dominicana,  Uruguay y  Venezuela.

En adición a lo indicado, es grato para nosotros de igual forma invitarlos a escribir un artículo para nuestra edición IPSO JURE 42, edición virtual e impresa por el Día del Juez, y fijamos como plazo de cierre de recepción de artículos el próximo 30 de junio de 2018.

La invitación es extensiva a jueces, fiscales, abogados y académicos del Derecho. La extensión de los artículos es de hasta 20 páginas, arial narrow 11, espacio sencillo. Se enviará el artículo y una foto digital tamaño carnet a la dirección de correo electrónico estudiofg@yahoo.com, incluyendo nombres completos, teléfono y correo electrónico para fines de verificación. La dirección de la revista emitirá un correo de confirmación de recepción del trabajo.

Agradecemos su gentil atención.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Director revista IPSO JURE

Juez Superior

D.J. Lambayeque

Perú

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Presentación del libro “La exigencia constitucional del deber de motivar”. Tumbes, 25 de mayo de 2018

24 mayo, 2018

 

Estimados amigos:

La Corte Superior de Justicia de Tumbes nos permite presentar nuestro libro “La exigencia constitucional del deber de motivar” ( ADRUS Editores, 2da. edición, 2018) el 25 de mayo del año en curso, actividad que tendrá lugar en el Auditorio de dicha entidad en Puyango, Tumbes, en el marco de una conferencia sobre Argumentación jurídica y justicia constitucional.

La presentación del libro nos permitirá describir los ejes más importantes de lo que hoy denominamos la teoría estándar de la argumentación jurídica. Es cierto que en algunos cursos que impartimos por la Academia de la Magistratura muchas veces surge la pregunta de rigor de por qué existe tanta abstracción en la teoría de la argumentación de Alexy Mac Cormick, cuando parecen más sencillos los planteamientos de la lógica del positivismo jurídico o de las escuelas de Viehwehg, Toulmin y Perelman.

Pues la respuesta es muy puntual: los casos difíciles, los casos trágicos, muchas veces más vinculados a derechos fundamentales, exigen un estándar más alto de justificación. En ese sentido, las posiciones clásicas de la argumentación acusan insuficiencia de justificación, siendo el verdadero reto el de, a pesar de las abstracciones, desarrollar una justificación sencilla, entendible y principalmente comprensible.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra    

 

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El Derecho Laboral en el marco constitucional. Universidad Señor de Sipán. Chiclayo, 18 de mayo de 2018

18 mayo, 2018

 

Estimados amigos:

La Universidad Señor de Sipán nos invita dictar la charla “El Derecho Laboral en el marco constitucional”, actividad a desarrollarse hoy 18 de mayo de 2018 en esta ciudad de Chiclayo.

La idea de la conferencia es desarrollar ejes de relevancia de la jurisprudencia constitucional a partir de fallos emblemáticos del Tribunal Constitucional, prevalentemente, y de nuestra Corte Suprema de Justicia, en ambos casos en materia de los derechos de los trabajadores.

Será necesario contrastar, por cierto, en qué medida han evolucionado los indicadores económico- laborales del país pues entidades como el Instituto Peruano de Economía IPE,y el Grupo de Análisis para el Desarrollo GRADE, asumen constantemente una posición muy crítica de los avances en materia laboral a nivel de la jurisprudencia. Así nos preguntamos: ¿ acaso los fallos de los jueces antes que proteger realmente desprotegen al trabajador? ¿O es que un supuesto estancamiento del progreso de índices de empleo en el país encuentra su explicación en una supuesta onerosa jurisprudencia constitucional laboral? Serán éstas interrogantes necesarias de despejar.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Rol del juez constitucional en el Estado de Derecho. Dr. Ernesto Blume Fortini. Chiclayo, 16 de mayo de 2018

16 mayo, 2018
Estimados amigos:
El el marco de las actividades por el XCVIII aniversario de creación de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, recibimos hoy la visita del Dr. Ernesto Blume Fortini, Presidente del Tribunal Constitucional, quien disertará sobre “ El rol del juez constitucional en el Estado de Derecho”. 
Quedan cordialmente invitados a esta actividad académica, la misma que se llevará a cabo a las 17.30 horas en el Colegio de Abogados de Lambayeque, sito en Esquina de las calles José Carlos Mariátegui y Rosales, Urbanización del Abogado, Chiclayo.
Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

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“La exigencia constitucional del deber de motivar”. ADRUS EDITORES. Lima 2018, 308 pp.

11 mayo, 2018

 

Estimados amigos:

Con mucha satisfacción les hacemos saber la publicación de la segunda edición de nuestro libro “La exigencia constitucional del deber de motivar” ( ADRUS EDITORES, Lima 2018, 308 pp.) ,el mismo que resume, a grandes rasgos, los cursos de Argumentación Jurídica que venimos dictando en la Academia de la Magistratura del Perú desde 2005.

Insertamos a su vez, en dicho trabajo, diversos ensayos adicionales que trabajan fundamentalmente la labor de los jueces constitucionales, así como insistimos en un enfoque argumentativo de la labor de defensa de los derechos fundamentales que le asiste a la judicatura constitucional.

Reproducimos. de igual forma, el prólogo que en su momento nos dispensó el profesor español Manuel Atienza Rodríguez para la primera edición.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

 

 

Incluimos en este post las notas a esta segunda edición:

 

NOTAS  A LA SEGUNDA EDICIÓN

Los ejes complejos de la argumentación jurídica siempre denotan retos para justificar las ideas, las razones y las justificaciones de las posiciones a sostener. Si bien argumentar forma parte de nuestra vida diaria, aquella que se desarrolla en el ámbito jurídico merece una especial valoración, dada su trascendencia respecto a las interpretaciones posibles que puede merecer una determinada situación, y de todas esas proposiciones posibles para validar una posición, aquellas que desarrollan los jueces merece una preferente consideración.

Es a partir de esta reflexión que desarrollamos la segunda edición de nuestro primer libro sobre Argumentación, el mismo que en su momento fuera prologado por el maestro español Manuel Atienza Rodríguez. Nuestro primer trabajo abordó las nociones materiales de la argumentación desde distintos enfoques orientados a presentar una idea central de la argumentación, sus caracteres y la trascendencia de sus postulados doctrinarios. Además, incluimos aquella vez una visión práctica de distintas ejecutorias de la Sala Constitucional de Lambayeque, órgano jurisdiccional desde el cual orientamos una mirada hacia la argumentación de los jueces constitucionales.

En este segundo formato de estudio, excluimos la jurisprudencia consignada en el primer análisis, y en su lugar, incluimos diversos ensayos publicados a lo largo de estos años, destacando el rol de los jueces constitucionales en el trabajo argumentativo que representan los derechos fundamentales. ¿Por qué ceñirnos a la perspectiva de los jueces constitucionales? Puntualmente porque las razones que sostienen son aquellas que usualmente cierran el debate argumentativo en un ordenamiento jurídico, a partir de la distinción de prevalencia de esta especial argumentación constitucional sobre aquella que desarrollan los jueces de la justicia ordinaria.

En el sentido expuesto, los jueces del Poder Judicial sostienen los fundamentos que justifican una posición en un determinado caso sometido a su conocimiento, y sin embargo, potencialmente siempre ese asunto de justicia ordinaria puede devenir en un proceso constitucional, cuyo enfoque de examen ya no se desarrolla solamente desde las reglas de la justicia ordinaria, sino también, preferentemente, desde los principios que fundamentan los derechos fundamentales.

Una posición de crítica vertida al respecto es que la justicia constitucional invade los espacios de la justicia ordinaria. Esto es más usual en el examen jurisdiccional de sentencias del Tribunal Constitucional que cuestionan decisiones finales de la Corte Suprema. Esta aseveración gozaría de fundamento si la revisión de la justicia constitucional fuera tan solo decisionista, es decir, si fuera solamente subjetiva y no partiera de fundamentos de real justificación para su revisión. Sin embargo, desde la aseveración de la fórmula Heck, la prohibición de la cuarta instancia es una proposición que racionaliza el debate argumentativo, y realmente manda que los procesos concluyan donde deben concluir, a fin de que el debate no sea estéril en las instancias de revisión.

Desde este ámbito de enfoque, el trabajo argumentativo de los jueces constitucionales representa una especial obligación de justificación, dado que sus argumentos no van a ser aquellos de estricta justicia ordinaria, sino va a ser exigible construir una argumentación más reforzada, más orientada a una justificación de principios, y ello se debe a que al ser las reglas insuficientes para solucionar una controversia que atañe a derechos fundamentales, pues corresponde invocar principios que representen justificaciones subyacentes de envergadura para su propósito.

En efecto, aquí la tesis es amplia: las insuficiencias propias del iusnaturalismo, pensamiento que dominó la mayor parte del pensamiento jurídico  de la humanidad, dieron lugar al positivismo jurídico. A su turno, las carencias del propio positivismo jurídico, generaron una corriente de constitucionalista, también denominada principialista, esto es, a una escuela basada en principios, y ése es el devenir de la argumentación jurídica desde una visión macro.

Lo antes afirmado nos lleva a una cuestión central: ¿dónde queda el rol argumentativo de los jueces de la justicia ordinaria cuyos fundamentos son objeto de revisión por los jueces de la justicia constitucional? ¿Representa realmente esta revisión de los jueces constitucionales una pesadilla hartiana para la justicia ordinaria? ¿Se trata acaso de una hegemonía de la justicia constitucional?

A juicio nuestro, ninguna de las preguntas anteriores merece una respuesta positiva. Los jueces guardamos deberes de colaboración y lealtad hacia las instancias que representan una revisión de nuestras decisiones, y desde esa mirada, corresponde observar, aunque no necesariamente compartir, el ejercicio revisor que representa la función nomofiláctica, es decir, de enmienda de la decisión y de expulsión de interpretaciones contrarias que puede abordar el órgano de revisión en su tarea de análisis de las decisiones funcionalmente inferiores.

Desde esa perspectiva, encontramos un fundamento de rigor para la vigencia material de la justicia constitucional, en la cual el rol de los jueces constitucionales, en cuanto a trabajo argumentativo se refiere, representa una legitimación de los derechos fundamentales. En esa línea de pensamiento, no hay invasión de los espacios de la justicia ordinaria, sino verdadera orientación hacia una prevalencia material de la Constitución.

Por tanto, hemos de destacar que realmente es necesario tener en cuenta el rol base que desarrolla la justicia constitucional en cuanto se refiere a la argumentación jurídica, siendo examinable la posición de los jueces constitucionales solo desde el ámbito supranacional, vía los órganos jurisdiccionales que representan los derechos humanos.

En un segundo enfoque de ideas de este trabajo, creemos pertinente volver a rescatar una definición muy sencilla de argumentación que hemos ido delineando en varios trabajos de investigación. La argumentación representa una fuerza de razones, es decir, si mi argumento es más fuerte que el de mi opositor, pues vale la posición que sostengo. Contrariu sensu, si la tesis que sostiene mi contricante es más sólida, pues es aquella la que debe prevalecer.

Lo antes esbozado puede parecer una definición muy prima facie de argumentación, mas nos reafirmamos en la idea que sostiene una verdad más que evidente: los buenos argumentos valen por la fuerza de sus razones y no por la retórica de los mismos, ni por el esfuerzo persuasivo que los mismos pretendan destacar. Desde ese ámbito de enfoque, la exigencia a trabajar mucho más es qué implica esa fuerza del argumento, y he aquí que sí es importante ya referirnos al contexto de justificación, superando la mera tesis del contexto de descubrimiento, entendida como una visión idiosincrásica del problema. Y sin embargo, sobre esto último que afirmamos, hemos de tener especial cuidado con los enfoques de la ciencia que analizan las tendencias del ser humano al abordar el enfoque de un problema, asunto en el cual pueden contribuir una multiplicidad de causas internas, incluso neurológicas, que ya no solo dan cuenta de una simple posición frente a un problema, sino de factores a evaluar desde la respectiva interna del juez.  

Adicionalmente, en el ámbito del contexto de justificación, hemos de distinguir, entre justificación interna, entendido como una exigencia de no contradicción, y justificación externa, nivel que Atienza asume como una justificación material de las premisas. Además, en este último ámbito, ya existen exigencias de comprensión del problema jurídico, claridad de la exposición, coherencia lógica, solidez de la argumentación, congruencia procesal y real justificación de la jurisprudencia y de la doctrina que se  invoca, de ser el caso.

En propiedad y a partir de estas exigencias de justificación externa, un argumento ha de ser bueno en cuanto cumpla con los estándares arriba anotados. De esa forma, comprender cabalmente el problema jurídico que plantea un asunto implica conocer cabalmente la cuestión a dilucidar, en sus ámbitos fáctico, normativo y en ausencia de este último campo, por los principios que sean aplicables en el caso concreto. De igual forma, la claridad de la exposición nos lleva a la idea puntual de un párrafo por idea y una idea por párrafo, desterrando los giros de las famosas sentencias sábana, en las cuales no hay descanso alguno de espacios entre las ideas que sostienen el argumento.

A su vez, la coherencia lógica insiste en la tesis de un juicio no contradictorio, en cuanto se necesita uniformidad en el razonamiento lógico del intérprete, al tiempo que la solidez de la argumentación nos remite al planteamiento de una buena justificación externa. Y en propiedad, podemos pasar a desarrollar una buena justificación externa- solidez- siempre que se satisfagan los juicios que demandan una suficiente justificación interna- coherencia- lo que hace realmente valedera la consistencia de la decisión.

En adición a ello, la congruencia procesal denota una situación de correspondencia material entre lo que se plantea y lo que se decide. A esto lo denominamos una exigencia de secuencia material en el razonamiento y solo son válidas como excepciones al principio de congruencia, las situaciones que justifiquen verdaderos escenarios de suyo extraordinarios. Aquí aportes como el principio de autonomía procesal constitucional, la suplencia de queja deficiente, la cosa juzgada constitucional y el mismo estado de cosas inconstitucional, entre otras figuras, nos conducen a justificaciones de apartamiento de la exigencia de congruencia procesal, solo por excepción.      

Finalmente, la cuestión relativa a la justificación suficiente de la jurisprudencia aplicada, item al cual sumamos la relevancia de una base doctrinal adecuada, de ser el caso, nos llevan a concluir que las citas de refuerzo de la decisión son siempre válidas, mas en la medida que exista una verdadera vinculación idónea entre el criterio jurisprudencial que se invoca con el caso que efectivamente se resuelve. Ello es la pertinencia de la invocación del antecedente jurisprudencial, pauta que es perfectamente viable en caso sea citada doctrina al ser reforzada una decisión.

El cumplimiento de estas exigencias varias nos lleva a concluir que podemos hablar de un buen argumento y que la justificación invocada, goza de plena legitimidad.

En ese norte de reflexiones, argumentar implica efectivamente que prevalezca el argumento más fuerte, pero de otro lado, esa noción de fuerza debe gozar de un arraigo que la ciencia de la argumentación jurídica se ha ido ocupando de esbozar poco a poco. Por lo tanto, nuestra muy sencilla definición de argumentación que antecede en relación a la noción fuerza, en exceso puntual desde un ámbito coloquial, se hace compleja, exigente y trabajosa cuando vamos delineando qué es un argumento fuerte, y se hace indispensable que el argumento a sostener cumpla con los controles de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad que una buena tesis supone.

Un argumento cumple con el control de legalidad en tanto se basa en una regla vigente, como fundamento jurídico de la decisión misma.  A su vez, cumple con el control de constitucionalidad, si el argumento es compatible con la Constitución, es decir, si se basa en una razón legítima. Por último, cumple el estándar de control de convencionalidad cuando la tesis que se sostiene no es contraria a los derechos humanos que representan los sistemas regionales de protección de estos derechos.

En esa forma, cumplidos los ítems de enfoque que alegamos, el argumento puede considerarse suficiente para imponer la fuerza de sus bases materiales y es hacia ese propósito hacia donde debe dirigirse una buena argumentación.

Formas de argumentar existen muchas pero lo relevante, a partir de las afirmaciones que realizamos, es determinar la configuración de fuerza de la razón que sostenemos y he allí que aún existe un trabajo fuerte que desarrollar. Al respecto, las teorías estándar  de la argumentación- desarrolladas principalmente por Mac Cormick, Alexy y Atienza- han realizado un valioso aporte de bases conceptuales, y sin embargo, los horizontes de trabajo, al ser muy compleja la argumentación jurídica, van determinando mayores exigencias de configuración. Es un propósito en el cual no podemos cejar.

Chiclayo, febrero de 2018

 

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Jueces y sociedad. Sobre proporcionalidad, incautación y derechos fundamentales.

10 mayo, 2018

Estimados amigos:

Esta nueva categoría que hoy impulsamos en el blog parte de una mirada sui géneris: ¿deben los jueces expresar una posición sobre los asuntos que siendo objeto de una decisión jurisdiccional, merecen una trascendencia pública de relevancia? Es una pregunta compleja de responder y de inicio, existen normas restrictivas de orden funcional, a través de la Oficina de Control de la Magistratura OCMA, en tanto para efectos de que los jueces puedan declarar a la prensa sobre los asuntos a su cargo, y más aún si los procesos de este tipo se encuentran sometidos al interés público por ser relevantes, deben contar dichos jueces con una autorización del propio órgano de control para poder declarar ante la prensa.

Sin perjuicio de lo expresado y dado que ése no es nuestro caso, sí es pertinente impulsar únicamente algunas líneas docentes, de orden solo pedagógico, en relación a los aspectos técnicos que implican un contenido constitucional de las medidas adoptadas. Las disciplinas del Derecho hoy perfilan una perspectiva transversal del Derecho Constitucional, se impregnan de ese efecto de irradiación de los derechos fundamentales, y por tanto, se sujetan a los postulados iusfundamentales de diversas instituciones constitucionales formales y materiales.

Nos referimos en específico a que en estos días de mayo de 2018 una resolución judicial hubiera incautado los bienes de un ex Presidente de la República, aplicando como uno de los fundamentos de su decisión el test de proporcionalidad, una técnica de interpretación constitucional. Para dicho efecto, ha sustentado la decisión en que la medida es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La medida tuvo como efecto que la casa fuera entregada al Estado bajo condiciones de incautación.

Es pertinente señalar que el test de proporcionalidad nace en la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán desde el año 1951 y su propósito se centró en que las leyes fueran proporcionales respecto de la Constitución. Entonces, un test de proporcionalidad  a través de los sub exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, podía concluir en que una norma era compatible a no con la Constitución, mas la nota distintiva siempre fue una colisión entre dos derechos fundamentales, es decir, siempre partiendo de la tesis de un derecho afectado en menor grado, y un derecho satisfecho, en mayor grado.

Desde esa idea y procurando realizar una explicación muy sencilla, los sub exámenes tienen lugar bajo la idea presente de dos derechos fundamentales en pugna y de ahí la necesidad de ponderar entre tales derechos. Si bien la jurisprudencia alemana sienta la tesis de que son las leyes las que se someten a este test, la dinámica de los derechos fundamentales no restringiría el test de proporcionalidad solo a leyes, sino que pueden evaluarse decisiones, medidas o actos procesales con relevancia jurídica pero si y solo si conciernen a dos derechos fundamentales en pugna. No se puede someter un acto determinado a la conclusión de que simplemente es idóneo, necesario y proporcional en estricto.

Bajo esta pauta, se exige idoneidad de una medida pero siempre buscando un fin de relevancia constitucional, es decir, que la regla sujeta a examen cumpla dicho fin, ello implica la mirada a un derecho fundamental. A su turno, el examen de necesidad implica evaluar la medida menos gravosa de cara a las previsibles soluciones que informan dos derechos fundamentales en colisión. . Por último, el sub examen de proporcionalidad en sentido estricto apunta a que un derecho fundamental mejor satisfecho prevalezca sobre otro derecho fundamental afectado en grado menor, acogiendo la famosa noción de la escala triádica.

Esta es la posición que impulsamos desde las ideas del profesor alemán Robert Alexy y las STC 045-2004-AI/TC, caso PROFA, y  007-2006-PI/TC, caso Calle de las Pizzas, sentencias emblemáticas estas últimas que instruyen pedagógicamente cuáles son los alcances materiales del test de proporcionalidad y cuáles son los parámetros procedimentales de aplicación. Por lo tanto, si el análisis es aislado y no contempla estos requisitos, no se cumple el fin del test de proporcionalidad, cuya esencia filosófica, en concordancia con Ulpiano, es cumplir uno de los fines de la justicia como acto de constante y perpetua voluntad: dar a cada quien lo que le corresponde.

En conclusión, seamos los jueces severos cuando corresponde mas dentro de los alcances de la ley y los principios, valores y directrices que la Constitución alberga en sus postulados materiales.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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