¿Reexamen constitucional del despido arbitrario ? PDF

Reexamen constitucional del despido arbitrario. PDF

 

Contenidos

Ideas previas. 1. Economía y Derecho. 2. ¿Efectos desprotectores en la protección del empleo? A modo de glosa

¿Reexamen constitucional del despido arbitrario ?. Ensayo.

Estimados amigos:

En la fecha hemos colgado en la Sección Páginas de este blog un ensayo intitulado “ ¿Reexamen constitucional del despido arbitrario ?»,el cual puede ser leído en el siguiente enlace:

https://edwinfigueroag.wordpress.com/zzm-reexamen-constitucional-del-despido-arbitrario/

El estudio referido aborda un examen actualizado de la STC 1124-2001-AA/TC, caso Telefónica,  la cual en el año 2001 fijó nuevos estándares  de evaluación del despido arbitrario. Al año 2018, realizamos un diagnóstico de lo avanzado en esta sensible materia del Derecho Laboral como lo es este tipo de despido, y analizamos si efectivamente, como lo señalan diversas críticas, la protección del derecho fundamental al trabajo, realmente implica altos costes laborales para la economía del país.

Este artículo fue publicado en la revista Análisis Laboral XLII No. 489. Marzo 2018, pp. 38-41.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Conferencia réplica «La libertad de enseñanza, terrorismo y restricciones estatales: ¿cultura de la sospecha o defensa legítima del Estado?». Chiclayo, 25 de julio de 2018

Estimados amigos:

Cumpliendo una directiva del Poder Judicial sobre réplicas por eventos de capacitación fuera del país, nuestra Corte Superior de Justicia ha programado la realización de la conferencia «La libertad de enseñanza, terrorismo y restricciones estatales: ¿cultura de la sospecha o defensa legítima del Estado?», a cargo del suscrito, la misma que se desarrollará el día de hoy 25 de julio en nuestro Auditorio.

Nuestra exposición abordará un análisis entre las nociones de democracia y Estado constitucional, fijando como eje de discusión las complejas relaciones entre el derecho fundamental a la libertad de enseñanza y el terrorismo. Planteamos que es un eje de toda política pública combatir el terrorismo en el marco del Estado de derecho y en ese propósito, el Estado implementa restricciones estatales de no readmisión para profesores sentenciados por terrorismo. Sin embargo, resulta necesario dilucidar estas cuestiones respecto a si son expresiones de una cultura de la sospecha, o si en su caso constituyen medidas para una defensa legítima del mismo Estado.

La ponencia tendrá por objeto, adicionalmente, poner de relieve algunas cuestiones centrales del X Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional en Seúl, Corea del Sur, denominado «Conflictos violentos, la construcción de la paz y el Derecho Constitucional», el mismo que se llevó a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sung Kyung Kwon, entre los días 18 a 22 de junio de 2018 en Seúl, Corea del Sur.

Incluimos nuestro PPT.

Conferencia réplica Seúl Libertad de enseñanza 25jul2018

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

Libertad de expresión y derechos humanos. Chiclayo, 19 de julio de 2018

Estimados amigos:

Nuestra Corte Superior de Justicia en Lambayeque nos ha pedido dictar la ponencia «Libertad de expresión y derechos humanos» en el marco del desarrollo del Diplomado sobre comunicación jurídica y las nuevas tecnologias de la información. La actividad referida se desarrollará el día de hoy en nuestro local institucional.

La ocasión servirá para actualizar algunas ideas sobre este derecho contemplado por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y dada la relevancia del enfoque práctico del evento, hemos de incluir algunas reseñas sobre diversos casos que ha analizado la Corte IDH en relación a este derecho. Entre dichos fallos tenemos los siguientes: .

Corte IDH, caso Olmedo Bustos. Sentencia de 05 de febrero de 2001. Serie C. No. 73. 40

Corte IDH, caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 06 de febrero de 2001. Serie C. No. 74. 41

Corte IDH, caso Herrera Ulloa. Sentencia de 02 de julio de 2004. Serie C. No. 107.

Corte IDH, caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C. No. 111. 43

Corte IDH, caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C. No. 135. 44

Corte IDH, caso Eduardo Kimel. Sentencia de 02 de mayo de 2008. Serie C. No. 177.

Caso Mémoli vs Argentina. Sentencia del 22 de agosto de 2013. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas

Caso Fontevecchia vs Argentina. Sentencia  de 29 e noviembre de 2011. Fondo, reparaciones, costas.

Incluimos, de igual forma, materiales valiosos sobre el tema a dictar, cuya autoría corresponde e a los Dres Sergio García Ramírez, ex magistrado de la Corte IDH, y Catalina Botero Marino, ex Relatora para la Libertad de Expresión por la Comisión Interamericana de DD.HH.

Libertad de expresion Sergio García Ramirez

El derecho a la libertad de expresión Catalina Botero

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra  

Más sobre la “cuestión de confianza». Domingo García Belaúnde

 

Estimados amigos:

Nuestro maestro y personal amigo Domingo García Belaúnde, gestor de la disciplina del Derecho Procesal Constitucional en el Perú en los años 70, nos ha alcanzado un trabajo suyo sobre la cuestión de confianza, el mismo que con su autorización reproducimos en este blog, por tratarse de un asunto de interés constitucional.

En el estudio en mención, el autor aborda las aristas constitucionales de un tema poco trabajado en el Derecho Comparado y nos brinda sus apreciaciones sobre los alcances de esta figura constitucional de naturaleza ejecutivo- parlamentaria.

Mas sobre la cuestión de confianza DGB PDF

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

 

Más sobre la “cuestión de confianza” (*)

 

                                                                            Domingo García Belaúnde

 

La Resolución Legislativa núm. 007-2017-2018-CR de 9 de marzo de 2018, ha sido publicada en el diario oficial “El Peruano” al día siguiente, 10 de marzo, y mediante ella se ha modificado el Reglamento del Congreso de la República en su artículo 86 y en algunas de sus partes, lo que ha provocado diversos cuestionamientos.

Mucho se ha dicho sobre este proyecto ya publicado y que según se dice busca intereses muy concretos e inmediatos, lo cual puede ser explicable políticamente. También se ha especulado sobre su publicación en un momento de coyuntura política y hasta se ha insinuado que sería un seguro laboral para que los actuales congresistas no pierdan su curul antes del período para el cual fueron elegidos. Otros, más exaltados, han dicho que esto es un golpe de Estado parlamentario, lo cual evidentemente es una distorsión del concepto, salvo que lo tomemos en tono festivo. Peroclaro, esas son apreciaciones hechas en un contexto político, que no todos comparten y que no se compadecen con la realidad necesariamente. Aquí lo que pretendo es algo distinto, un poco a la distancia y viendo el texto en sí mismo al margen de cuál fue la intención de sus autores. Y lo primero es señalar que esta modificación, con su debido sustento, fue presentada por el congresista Mauricio Mulder mediante proyecto de ley núm. 2084/2017-CR de 19 de octubre de 2017.Fue enviado a la Oficina de Trámite Documentario el 3 de noviembre del mismo año y de ahí pasó a la Comisión de Constitución y Reglamento el día 7 del mismo mes, fecha en la cual fue puesta a disposición de sus miembros y de sus asesores, internos y externos. Era un proyecto que tenía su tiempo y que era fruto de una paciente reflexión, si bien en su exposición de motivos se notan algunas imprecisiones conceptuales, que precisamente dan origen a la crítica que aquí le hacemos. Pero, al margen de esto es obvio que el momento político-el anuncio de una segunda moción de vacancia presidencial – precipitó su debate en el Pleno y su aprobación, que lo fue por una amplia mayoría de 81 votos. Pero veamos ahora las cosas con calma, pues ya contamos con el texto oficial y una mejor perspectiva para analizar el acontecer político de los últimos meses.

Lo primero que tenemos que hacer es ser conscientes de que los conceptos y las instituciones que están en nuestras constituciones no son vernaculares sino tomadas, copiadas o importadas de modelos extranjeros: el norteamericano y en menor medida el europeo. Si bien es cierto que hemos introducido algunas variantes en los modelos originarios, como es fácil advertir.

Pues bien, lo que no se ha alcanzado a discutir ni a distinguir con rigor ni menos a tener en claro, es la diferencia existente entre “moción de confianza” o “voto de confianza” con lo que es en puridad la “cuestión de confianza”. Ambos, tomados de los regímenes europeos. Y que si bien existen en nuestra historia política desde hace décadas-más uno que otro- no han merecido estudios detenidos ni menos actualizados con la actual coyuntura.

Vayamos por el más antiguo: los instrumentos parlamentarios que se encuentran en nuestra tradición constitucional: la interpelación y la censura. Ambos pueden darse hipotéticamente en forma independiente (interpelación sin censura y censura sin interpelación) si bien en la práctica lo que primero se plantea es la interpelación y como consecuencia de ello viene o puede venir la censura. Y esto desde mediados del siglo XIX.

 El problema que se vio claramente en el período 1963-1968 durante el primer gobierno de Belaunde, fue el exceso o si se quiere el abuso de estos instrumentos de control, lo que a la larga debilitó al régimen y trajo el golpe militar de 3 de octubre de 1968. Como consecuencia de esto, la Constitución de 1979 señaló que la censura o la negación de confianza a tres consejos de ministros (art. 227) habilitaba al Ejecutivo a disolver el Congreso y a convocar a nuevas elecciones para reemplazar al Congreso disuelto. Con discutible criterio la Carta de 1993 redujo estas censuras (votos o mociones) a dos. Pero como novedad incorporó expresamente un concepto propio del parlamentarismo europeo y que en España se llama “cuestión de confianza” que era un arma de defensa del Ejecutivo frente al Legislativo. Esta “cuestión de confianza” era precisamente la antípoda de la moción o voto de censura y consistía en que podía ser planteada por uno o más ministros o incluso por el jefe del gabinete, frente una propuesta, proyecto o política que se consideraba importante, con la advertencia de que si no era aprobada por el Congreso, él o los proponentes renunciaban. Esto pasó en el caso del gabinete Zavala, que al apoyar la política del sector Educación, lo planteó de esa manera: como “cuestión de confianza”. De no ser aceptada, él o los ministros proponentes o el jefe de gabinete, tenían que renunciar. Era pues una manera de responder al parlamento advirtiéndole que nombraría un nuevo gabinete ante el cual tendría que tener cuidado en otorgar un “voto de confianza”, pues entonces surgía la cuenta regresiva. Y en efecto, esta “cuestión de confianza” fue rechazada y el gabinete Zavala en pleno renunció.

Pero lo que nadie se ha percatado es que la “cuestión de confianza” no es de cómputo para las dos disoluciones del Congreso que plantea la Constitución, pues de lo contrario sucedería lo no querido: o sea, que el Ejecutivo abusase de esa prerrogativa. Por tanto, el caso del gabinete Zavala no cuenta en absoluto para el cómputo de las dos negativas de confianza o censura, que es otra figura jurídica, que en este caso no ocurrió.

Entiendo que esto no se dio y por tanto la cuenta de dos gabinetes necesarios para la disolución está en cero. Son dos instituciones, con fines y orígenes distintos, que no se han distinguido precisamente por nuestra falta de experiencia y en cierto sentido tampoco ha sido feliz ni uniforme la redacción constitucional en este punto, que ha creado más de una confusión. No creo que era necesario modificar la Constitución, pero si se hubiera hecho por ley expresa de desarrollo constitucional hubiera sido mejor. Es decir: la censura, voto de confianza o no confianza o desconfianza, son armas de control parlamentario, que, si se excede, puede llevar a la disolución del Congreso. La “cuestión de confianza” es un instrumento de defensa del Ejecutivo que puede provocar una crisis ministerial, pero nada más. El Ejecutivo en nuestro sistema no se disuelve y tampoco lo que plantea sirve de cómputo para nada.

 El otro tema es el siguiente: dice la modificación del Reglamento del Congreso que, por crisis total del gabinete, se entiende que deben irse todos y nadie debe volver a ningún cargo en ninguna cartera. Esta puede ser una interpretación literal del texto constitucional, pero está reñida con nuestra tradición histórica. En materia de derecho parlamentario, los usos son fuente de derecho y aquí lo que ha habido, desde siempre, es que se entiende por crisis del gabinete el que salga el presidente del Consejo de Ministros y algunos ministros involucrados en la crisis existente. Pero nunca se impidió que otros ministros, ajenos al problema creado, pudiesen volver a un cargo ministerial. Por un prurito literal se tuerce una vieja tradición que creo que es innecesario. Además, podría pensarse que de esta manera se estaría recortando el derecho o facultad del presidente de la República de nombrar a sus ministros, que en nuestro régimen no solo es común, sino saludable.

  Más aun, existe otro elemento que no ha sido tomado en cuenta y es el artículo 136 constitucional. Aquí se trata de la disolución del Congreso, que trae como consecuencia la convocatoria a elecciones parlamentarias. En caso de no producirse esto a tiempo, se indica que el Congreso disuelto se reúne de pleno derecho y disuelve al Consejo de Ministros. Y agrega textualmente: “Ninguno de los miembros de éste-o sea del Consejo de Ministros disuelto –puede ser nombrado nuevamente ministro durante el resto del periodo presidencial”. Es el único caso en el cual los ministros cesados no pueden volver a ninguna cartera y durante el resto del período gubernamental. Por tanto, cuando la Constitución habla en otro lugar de la crisis total del gabinete, se refiere al gabinete como totalidad con su Presidente, el cual no puede volver en cuanto tal. En consecuencia, debe haber otro Presidente del Consejo de Ministros que puede llamar a nuevos ministros e incluso a algunos que pertenecieron al Consejo anterior. Esto en perfecta concordancia con el artículo 122 como lo veremos luego.

 

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Veamos ahora que dice la Constitución sobre el tema que, como anticipamos, es muy ceñido y en veces poco preciso. Así tenemos:

i) La moción que presenta el Congreso puede dar motivo a la censura o a la confianza. A ambas se les puede calificar como “voto de censura” o “voto de confianza” (art.132) y se plantean previamente como “mociones” que deben ser objeto de debate y luego se convierten en “votos” que son sometidos a votación.

ii) La “cuestión de confianza” surge a iniciativa de uno o más ministros o del jefe del gabinete(art.132) y está relacionada con una propuesta, un proyecto o una política en la cual el Ejecutivo tiene interés:“solo se plantea por iniciativa ministerial” dice textualmente el texto constitucional. Es decir, circunscrito a ello.

¿Cuándo hay crisis total del gabinete? En los siguientes casos (art. 133):

i) Cuestión de confianza denegada (la plantea siempre el Ejecutivo)

ii) Voto de censura (la plantea el Congreso)

 iii)Renuncia (decisión unilateral no necesariamente motivada)

iv) Remoción por el presidente de la República.

v) No aprobación o no voto de confianza a un nuevo Consejo de Ministros que se presenta al Congreso para explicar su plan de acción o su programa político. La Constitución dice en su artículo 130 que el nuevo gabinete plantea “cuestión de confianza” cuando lo que siempre se ha hecho es pedir el apoyo o aprobación parlamentaría que se da con el “voto de confianza” o en su defecto con el “voto de censura”. El gazapo es evidente.

¿Cuándo hay disolución del Congreso y convocatoria a nuevas elecciones congresales?

i) Cuando se censura a todo el gabinete (en cualquier momento) y ello se da en dos oportunidades.

ii)Cuando el Congreso niega la confianza o se censura el programa que presenta el gabinete recién nombrado, y esto igualmente (art. 130) en dos oportunidades durante el período gubernamental.

Para que opere la disolución del Congreso deben darse estas situaciones hasta en dos oportunidades. La anterior Constitución de 1979 establecía que eran tres.

 

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Explicados los conceptos anteriores-lo que señala la doctrina y lo que indica la dogmática constitucional y que surge de una interpretación sistemática y finalista acorde con nuestros usos parlamentarios – veamos que dice en sustancia la modificación hecha al reglamento del Congreso y la manera como puede conciliarse con la Constitución, buscando una “interpretación conforme”, según los criterios señalados por Hesse.

Lo primero que hay que advertir es que no se diferencia la “moción de censura” con la denegatoria de la “cuestión de confianza” y las trata como si fuesen lo mismo y hemos visto que no lo son. Pero eso lo señala el Reglamento claramente, pues las identifica. A continuación, señala:

 -Si la cuestión de confianza es presentada por el presidente del Consejo de Ministros a nombre de todo el gabinete y esta le fuera rehusada, se produce la crisis total del gabinete.

  -Dice que no procede plantear una “cuestión de confianza” cuando está destinada a promover, interrumpir o impedir la aprobación de una norma o un procedimiento de control político. Este punto corresponde a una sana política legislativa y es lo que corresponde. En efecto, la“ cuestión de confianza” solo busca apoyar una propuesta o una política de gobierno y no interrumpir una interpelación, como fue el caso de la ministra de Educación, Marilú Martans. Tampoco puede plantearse cuando se está haciendo un control político, pues son procesos distintos que tienen otros objetivos. Esto que es sabido y que hubiera sido innecesario explicitarlo, se ha puesto aquí pues en materia constitucional el Ejecutivo no siempre ha estado bien asesorado y sin olvidar que, siendo un tema relativamente nuevo, nunca en el pasado creó los problemas que ahora afloran. Es decir, existía en potencia, pero recién surgen todas sus virtualidades, a lo que se agrega la escasa o casi nula información sobre este instituto.

-Se añade que la facultad de disolución del Congreso que habilita el artículo 134 constitucional al presidente de la República, solo procede si se ha producido dos crisis totales de gabinete, con lo cual se sigue la norma constitucional. Pero agrega como algo novedoso que no existe crisis total:

-Cuando el presidente del Consejo de Ministros renuncia unilateralmente, es decir, cuando lo hace por propia iniciativa, lo que es pertinente, y,

 -Cuando el presidente de la República opte por designar a uno o más ministros renunciantes en el nuevo gabinete.

 Este último punto lo encuentro discutible. Si nos ponemos en una interpretación literal del articulado constitucional, se entiende que todos los ministros salen y nadie puede volver. Pero hay que señalar que no siempre ha sido así. La historia parlamentaria de las últimas décadas ha entendido que la crisis total está referida a que sale un gabinete representado por su titular y entra otro, cuyo nuevo titular puede llamar como ministro a quien considera pertinente, incluso a los cesados, cuidando, eso sí, de no nombrar a quienes estuvieron involucrados en la crisis. Así ha sido siempre y no entendemos por qué no pueda seguir siéndolo. Aún más, tengamos presente que el artículo 122 dice claramente que el presidente de la República es el que nombra al presidente del Consejo de Ministros y entre ambos nombran al resto del gabinete. Parecería, pues, que estaríamos interfiriendo en esta facultad presidencial que ha existido desde siempre, al margen de lo antes señalado en relación con el artículo 136 de la Constitución.

 

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Un punto de vista que ha sido ampliamente debatido es desde cuando está vigente esta norma. Y en principio lo es a partir del día siguiente de su publicación, en la medida que trae cosas nuevas. Pero al igual que en la fe de erratas y en aquellos casos que nos e afectan derechos individuales, opera hacia atrás si es que se trata de un proceso no interrumpido –la cuenta de dos crisis de gabinete – y además si es un explicitación de lo que siempre existió y que era lo que era pero que nadie vio, pues la coyuntura andaba por otro lado. Por tanto, cuando el gabinete Zavala planteó una “cuestión de confianza” fue para presionar al Congreso, no solo para interrumpir un debate de censura ministerial – lo cual estuvo mal – sino además para imponer una determinada política educativa. Y al serle negada por el Congreso, no le quedó más remedio que renunciar sin mayores consecuencias, salvo la obligación del presidente de la República de aceptar la dimisión del gabinete y nombrar otro nuevo que tuvo que presentarse, dentro de los 30 días siguientes, para obtener la confianza parlamentaria. Dicha crisis, provocada e incentivada por el Ejecutivo no tiene ninguna incidencia en el cómputo para la “disolución” del Congreso. Aún más, la “cuestión de confianza” fue mal planteada y en un momento inoportuno, casi como una estratagema política, que al final no le resultó al Ejecutivo. Lo que pasó en el proceso de censura que llevaba el Congreso mezclado con la “cuestión de confianza” fue un error. Y como todos sabemos, los errores no crean derecho.

 

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El resultado al que llegamos después de esta breve digresión, es que la modificación del Reglamento en cuestión no es inconstitucional. Representa más bien un desarrollo de la Constitución que es perfectamente legítimo pues la Constitución no es del todo clara, motivo por el cual no es descabellado pensar que en el futuro podría hacerse un cambio en el reglamento para optar por una interpretación distinta y quizá más ajustada a los parámetros de las instituciones en juego y sin que esto afecte el texto constitucional, pues es bien sabido que no existe la “interpretación única”. El cambio del Reglamento es, si se quiere, un intento de defensa de la institución para que se aplique bien la disolución parlamentaria a la cual estaría preparándose el Ejecutivo o en todo caso, para curarse en salud. Lo que nos parece imperioso, pensando en futuro, es deslindar conceptos (“cuestión de confianza”, “voto de confianza” y “voto de censura”) y por otro que todos este temas, complejos y relativamente nuevos entre nosotros, sean desarrollados por una ley especial, con carácter de orgánica y pensada con la calma que lo amerita. Al margen de que con posterioridad sea recogida por el Reglamento del Congreso, que tiene rango de ley. Pero si se intentase una reforma constitucional sería, precisamente, para mejor aclarar estos puntos o mejor dicho para que el texto sea más preciso, algo complicado en las actuales circunstancias. Pero que no es estrictamente necesario.

     Queremos insistir en un punto adicional a favor de la primera hipótesis. Esto es, la crítica que se ha hecho de que esta materia constitucional sea desarrollada por el Reglamento del Congreso y no por una ley ad hoc. Mi punto de vista como lo he adelantado, es que en la medida que el Reglamento rige la actividad del propio Congreso y no viole la Constitución, es perfectamente legítimo hacerlo. Veamos solo un caso: la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 2003 núm.0006-2003-AI/TC  exhortó al Congreso que ante el vacío existente en la Constitución en relación con el número de votos requerido para la vacancia y en general el juicio político-en conceptos que no supo manejar bien – pedía al Congreso que incluyese en su Reglamento que para que alguna acusación prosperase  se reuniese un mínimo de 2/3 del número legal de miembros, que el Tribunal Constitucional recomendó, siguiendo los parámetros que en los Estados Unidos existe en  materia de “impeachment”. El Congreso, como se sabe, acogió esta recomendación y procedió a la modificación del artículo89 del Reglamento del Congreso, pese a que nada decía la Constitución al respecto. Esta modificación se hizo en 2004 y que sepamos no ha causado ninguna reacción adversa.

Y, por cierto, con aclaración o sin ella, tener presente que la renuncia del gabinete Zavala por haber planteado una“ cuestión de confianza” indebida e inoportuna en medio del debate de una moción de censura, no suma nada. El Ejecutivo se hizo un harakiri, pues no existe cuenta alguna hacia la disolución del Congreso. El partido está, pues, cero a cero.

 

             Lima, marzo-abril de 2018 

 

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(*) El tema del presente artículo es algo que no ha sido tratado por la doctrina constitucional peruana, por lo menos de manera específica y clara. Los manuales existentes publicados en el siglo XX y en el presente siglo no abordan el problema o lo hacen al pasar y generalmente sin mayor precisión. Incluso un gran estudioso del tema, Pedro Planas, no lo toca en su monumental obra “Parlamento y gobernabilidad democrática en América Latina”(Fondo Editorial del Congreso del Perú,3 tomos, Lima 2001) y tampoco lo hacen otros estudiosos del tema parlamentario(César Delgado Guembes, Carlos Blancas Bustamante, etc.).Sin embargo, Enrique Bernales Ballesteros hace un atisbo interesante al señalar lo siguiente: “La Constitución desliza una sutil diferencia entre el origen del voto de censura y la cuestión de confianza. Aquel puede plantearse por iniciativa de un número determinado de congresistas: ésta solamente a pedido ministerial. Ambas modalidades tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros…” (pág. 633) Y más adelante agrega “La fórmula consignada por el constitucionalismo peruano para el tema de la disolución es imperfecta y discutible. En efecto, la disolución opera como una especie de respuesta del Presidente al hecho de que se haya censurado o negado la confianza a dos Consejos de Ministros” (pág. 637) cf.“La Constitución de 1993.Veinte años después”, IDEMSA, Lima,2012.Igual puede decirse de Raúl Chanamé Orbe que advierte la diferencia (Cf. “La Constitución comentada”, Legales Ediciones, vol. 2, Lima2015, pp. 877 ss.)Dentro de esta escasez, sigue siendo útil la clásica monografía de Manuel Vicente Villarán que publicó a fines de los años treinta en la revista sanmarquina de Derecho y recogida años más tarde en forma de libro (“Posición constitucional de los Ministros en el Perú”, Cultural Cuzco y Colegio de Abogados de Lima,1994).Lo que se ha conocido desde siempre ha sido, dentro del control político, la interpelación y la censura, que vienen del siglo XIX, pero el concepto de “cuestión de confianza” aparece marginalmente en la Constitución de 1933 y luego en la de 1979, pero sin trascendencia alguna. Más bien ha sido la vigente Constitución de 1993 la que le da un mayor espacio, pero en forma algo imprecisa y adicionalmente no ha creado problema alguno en veinticinco años de vigencia, lo que ha ocurrido tan solo hace pocos meses y que precisamente motiva la modificación reglamentaria que se ha aprobado en fecha reciente. Lo realmente nuevo y que viene con la Constitución de 1979 y lo reitera la de 1993 es la “disolución” del Congreso, que hasta ahora no ha sucedido. En estos casos, la disolución es un arma de defensa del Ejecutivo si es que el Congreso abusa o se excede en sus funciones y es muy acotada: solo cuando hay crisis total del gabinete, tres de ellas en el texto de 1979 y dos en el de 1993.

Lo importante es incidir que, en rigor, el concepto de “cuestión de confianza” viene del constitucionalismo europeo que tiene básicamente regímenes parlamentarios y se entiende como un arma que tiene el Ejecutivo frente al Congreso, pero para temas muy puntuales. Esto está muy claro en los manuales al uso y aquí hacemos una breve referencia a ellos.

El primero es el “Glosario de Derecho Público Comparado”, coordinado por Lucio Pegoraro y editado por la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional en ciudad de México en 2012.Esta es una versión actualizada y aumentada de la que originalmente se publicó en italiano en 2009 y que por eso aquí la usamos. En este “Glosario…” pueden verse las siguientes voces “cuestión de confianza”, “moción de censura” y “moción de confianza”. La primera es planteada por el Ejecutivo, las otras dos son instrumentos exclusivos del Legislativo. El mismo criterio se observa en el “Dizionario costituzionale” a cura di Michele Ainis, Editori Laterza, Roma-Bari 2000 en las voces “fiducia parlamentare”, o sea, confianza parlamentaria o del parlamento y “questione di fiducia” o sea cuestión de confianza. El acreditado “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual” de Guillermo Cabanellas (Editorial Heliasta,8 tomos, Buenos Aires 1996) recoge diferentes voces que escogemos al azar: “voto de confianza”: “aprobación que las Cámaras dan a un gobierno al presentarse ante ellas  como demostración de contar inicialmente con el apoyo de la mayoría de los legisladores…”… “voto de censura”: “en las asambleas parlamentarias….se aprueba para negar su confianza al gobierno(o sea, el primer ministro)…agrega que “el voto de censura procede de la oposición convertida en triunfadora…”…la “cuestión de confianza” es “…el asunto o problema…(que se)plantea…de manera tal que, de no lograr la aprobación de aquél…presenta su dimisión colectiva…por estimar haber perdido su confianza o apoyo” (agrega el autor que esto es propio de una república parlamentaria). Francisco Fernández Segado dice, citando a Blondel, quela cuestión de confianza es una amenaza de suicidio que formula el gobierno. Y agrega que es la manifestación formal del gabinete de su propósito de dimitir, salvo que la cámara apruebe un determinado proyecto de ley… (“El sistema constitucional español”, Lib. Dykinson, Madrid1992, pág. 733). En Francia la doctrina no ignora los conceptos y lo que los distingue:”motion de censure” (iniciativa de la cámara) y “question de censure” (iniciativa del Ejecutivo), cf. Francis Hamon-Michel Troper,” Droit Constitutionel”, L.G.L.J., Paris2003, pág. 379.Con anterioridad publiqué un breve artículo    intentando precisar el    concepto, pero que hoy no me satisface (cf. “¿Cuestión de Confianza?” en el diario “Expreso”, Lima, 12 de marzo de 2017).

Los malentendidos conceptuales a nivel parlamentario no se limitan a lo expuesto. Existen otros gruesos errores que aún persisten en forma sorprendente y que aquí nos limitamos a señalar. El primero es llamar “investidura” al acto en el cual el nuevo gabinete se presenta por vez primera al Congreso, cuando ya ha jurado el cargo, estrenado el fajín y despachado oficialmente durante 30 días. En los regímenes parlamentarios, lo que hace el Congreso es aprobar una propuesta para un nuevo gabinete ministerial o un nuevo jefe de Gobierno, que solo jura el cargo después del “plácet” del Congreso -la investidura propiamente dicha – y no antes. La mal llamada “investidura” en nuestro constitucionalismo es simplemente el “voto de confianza” que se obtiene del Congreso, que en el fondo es una confianza expresada con el nuevo gabinete ya nombrado y que está en funciones. El error se consagra increíblemente en el Reglamento del Congreso.

Otro punto es la artificiosa diferencia entre “antejuicio” y “juicio político” que es “creación heroica” de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de hace algunos años y que el Reglamento del Congreso ha seguido devotamente. Este aspecto es materia de un ensayo que tengo en preparación.

Y como comentario final lo siguiente: la actual Constitución exige que el gabinete recién nombrado se presente ante el Congreso dentro de los 30 días siguientes para explicar su plan político. Esto da origen a debates interminables que a veces exceden las 24 horas sin pausa y luego se procede a dar el voto de confianza, para que continúe en sus labores. El debate en realidad es para llamar la atención al gabinete sobre lo que falta en el mensaje del primer ministro y qué debe hacerse y eso da lugar a debate. Al final, lo normal es darle un voto de confianza. Esto, como sabemos viene de la Constitución de 1933, en forma no muy clara pero que se repitió en forma inveterada. En vista de los problemas que tuvieron ciertos gobiernos sin mayoría y en el hecho plausible de que dar confianza o censura a un gabinete con apenas 30 días en funciones no era un acto responsable sino meramente formal, la Constitución de 1979(art.224) estableció con sano criterio que la exposición que ante las Cámaras hacia el nuevo gabinete daba lugar a debate, pero no a votación alguna. Esto nos parece más razonable y sería bueno volver a esa sana práctica, con lo cual disminuimos en algo las armas de control político del Congreso que, por lo demás, son innecesarias. El voto de censura se mantiene, pero para otros escenarios.

Argumentación jurídica. Programa de Capacitación para el Ascenso. Academia de la Magistratura. Chiclayo, julio 14 de 2018

Estimados amigos:

La Academia de la Magistratura, a través de su Programa de Capacitación para el Ascenso III nivel, nos invita a dictar en Chiclayo el módulo «Argumentación jurídica» desde este 14 de julio de 2018 y en dos fechas.

Los temas a abordar son los siguientes.

TEMA I: LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO

TEMA II: LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS

TEMA III: TEORÍAS INTERPRETATIVAS DEL DERECHO

TEMA IV: LA PONDERACIÓN

Los items aludidos nos servirán para reexaminar conceptos vinculados a la argumentación, entre ellos, el de cómo se redefinen las fronteras materiales hoy entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, más aún cuando queda prohibido al juez en su decisión final invocar prejuicios o sospechas respecto de lo que va a decidir, y en ese marco, cuánto de la ciencia moderna permite al juez, incluso desde un punto de vista neurológico, convertir un juicio explicativo en uno justificativo.

Sin duda son temas nuevos en la argumentación jurídica y merecen un análisis desde la doctrina moderna.

Incluimos nuestros materiales de trabajo y PPT.

MANUAL AUTOINSTRUCTIVO Argumentación jurídica PCA Ascenso III nivel 2018

Argumentación jurídica PCA Chiclayo sesión 1

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

Informe CEPJ Congreso Derecho Constitucional Seúl 2018

Estimados amigos:

Compartimos nuestro Informe al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial CEPJ de nuestro país sobre las actividades académicas en Seúl, Corea del Sur, a propósito del X Congreso organizado por la Asociación Internacional de Derecho Constitucional ( IACL por sus siglas en inglés), evento cuya relevancia se expresa en el hecho de constituir la reunión más importante en materia constitucional en el ordenamiento jurídico actual.

La actividad aludida, con casi 600 asistentes de unos 80 países, expresó en esta oportunidad la necesaria revisión de los contextos de violencia en sus múltiples formas en los 5 continentes, y si bien cada realidad es distinta, hubo líneas comunes de entendimiento respecto a que la lucha de los Estados contra la violencia- sea ésta en contextos de terrorismo, estados de emergencia, persecución, asilo, insurección, etc- exige y demanda un respeto por los derechos fundamentales de las personas.

Así se proscribe un Machtstaat o Estado de la fuerza, por un Estado constitucional de derecho, en el cual las reglas de razonabilidad y proporcionalidad constituyen elementos angulares de la actividad social, especialmente la de trascendencia jurídica.

El Comité Directivo de la IACL, anunció al término del evento que el próximo evento en 2022 tendrá lugar en Johannesburgo, Sudáfrica.

INFORME CEPJ Congreso Seúl, Corea del Sur, junio 2018

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

El proceso de transversalización del Derecho Constitucional. Acuerdos y desacuerdos. PDF

Transversalización. del Derecho Constitucional PDF

 

Sumario

Introducción. 1. El problema de la transversalización. 2. La transversalización y sus perspectivas históricas. 2.1. Iusnaturalismo 2.2. Positivismo jurídico. 2.3. Constitucionalismo. 3. Transversalización del Derecho Constitucional y contenidos. 3.1. Efectos de las decisiones de los tribunales en materia constitucional. 3.2. Impregnación sobre las demás disciplinas del ordenamiento jurídico. 3.3. Principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica. 3.4. Pluralidad de valores en el Derecho. 3.5. Activismo judicial restringido. 4. Transversalización y disciplinas jurídicas. 4.1. Transversalización y Derecho Civil. 4.2. Transversalización y Derecho Penal. 5. La transversalización y sus horizontes: ¿aún un camino por andar? 6. Neoconstitucionalismo, post positivismo y tendencias comparadas. Conclusiones.

El proceso de transversalización del Derecho Constitucional. Acuerdos y desacuerdos. Ensayo

Estimados amigos:

En la fecha hemos colgado en la Sección Páginas de este blog un ensayo intitulado “El proceso de transversalización del Derecho Constitucional. Acuerdos y desacuerdos», el cual puede ser leído en el siguiente enlace:

https://edwinfigueroag.wordpress.com/zzl-el-proceso-de-transversalizacion-del-derecho-constitucional/

El estudio acotado desarrolla un análisis del fenómeno de transversalización, también denominado de constitucionalización del Derecho o de irradiación de los derechos fundamentales, partiendo de la premisa de que todo el ordenamiento jurídico se impregna de los contenidos materiales del Derecho Constitucional. 

En ese orden de ideas, el trabajo en mención busca ponderar el rol actual, vigente y presente del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurídico actual, por cierto sin el ánimo de aspaviento de que todo se pudiera inevitablemente constitucionalizar, sino de establecer un marco de la presencia material del rol regulador del Derecho Constitucional en todas las materias jurídicas.

Esta ponencia ha sido presentada al VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional, promovido por la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, actividad llevada a cabo entre  los días 26 a 28 de abril de 2018.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Derecho Constitucional. Estudio sistemático y comparado de los derechos fundamentales de la persona y de la estructura del Estado. 2da edición. 2018.

Estimados amigos:

Nos es grato participarles la publicación de nuestro libro «Derecho Constitucional. Estudio sistemático y comparado de los derechos fundamentales de la persona y de la estructura del Estado», 2da. edición, 2018, tomos I ( 550 pp.) y II (( 606 pp.), obra que compendia un estudio de la interpretación constitucional así como un análisis de la Constitución de 1993, e incluye finalmente un glosario referencial, de las 60 sentencias más importantes, a juicio nuestro, del Tribunal Constitucional del Perú.

El libro referido, publicado bajo el sello de ADRUS EDITORES, contribuye a reforzar una interpretación dinámica de la Constitución, así como pretende una visión principialista de la Carta Fundamental, incidiendo así en la relevancia de la justicia constitucional en sus múltiples manifestaciones de irradiación de los derechos fundamentales y nociones base de la transversalización del Derecho Constitucional.

Incluimos las notas a la segunda edición.

Saludos cordiales, }

Edwin Figueroa Gutarra

 

 

 

NOTAS A LA SEGUNDA EDICIÓN 

 

Las Constituciones constituyen un modo de vida de los pueblos en tanto representan los giros evolutivos  de las sociedades modernas. Las naciones necesitan de un conjunto de reglas mínimas para que sea viable un ordenamiento jurídico, pues la ausencia de preceptos nos retornaría a aquella guerra de todos contra todos que expresa el brocardo homo homini lopus que en su momento representara uno de los ejes de las ideas de Hobbes para sentar las bases de una necesidad de convivencia social.

Es de esa forma que a pesar del rechazo que hoy para nosotros como sociedad contemporánea representa la Ley del Talión- ojo por ojo, diente por diente- advirtamos que en su momento dicha regla desvirtuó la existencia de las venganzas colectivas en los albores de la humanidad, cuando un clan atacaba a otro para vengar una afrenta sufrida y no importaba la magnitud de la venganza, sino la simple necesidad de vengarse para remediar un escenario previo de agresiones.

Si el Derecho se transformó con la Ley del Talión en un giro de proporcionalidad aunque aún ajeno a nuestra moderna concepción de justicia, no debemos dejar de advertir que en comparación a un régimen de la fuerza por la fuerza y la sinrazón de las agresiones físicas masivas entre las comunidades de la antigüedad, el significado de la represalia del Talión, representaba un avance por lo menos cuantitativo para los derechos de las personas. A su vez, la evolución de las sociedades en materia de derechos subjetivos, muchos siglos más tarde, permitió asumir una nueva dimensión de la comprensión de los derechos de las personas bajo el ámbito de las nociones de control, jurisdicción, órganos estaduales y funciones de sistematicidad en la protección de los derechos.

He ahí entonces que podemos visualizar los avances sustantivos de los derechos de las personas y con más énfasis ello tiene lugar cuando nos referimos al campo de acción del Derecho Constitucional, pues si el Derecho representa un medio de control de las conductas de los sujetos, con mayor razón y mucho más enfoque material, el Derecho Constitucional se orienta controlar los excesos del poder. De ahí la necesidad de sistematizar las Cartas Fundamentales, de un lado, y de otro, reviste importancia estructurar los ámbitos de organización de una Norma de Normas, cuyos ejes procedimentales se basan en la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y en la prevalencia del principio de primacía normativa de la Constitución.

Esta segunda edición de nuestro libro «DERECHO CONSTITUCIONAL. Estudio sistemático y comparado de los derechos fundamentales de la persona y de la estructura del Estado” se inscribe dentro de las ideas que anteceden. El Derecho Constitucional es constante evolución y como tal, le corresponde dar cuenta de cómo se organiza una sociedad, de un lado para apreciar la estructura de sus instituciones, y así podemos distinguir cuál es el respeto por el Estado de Derecho como fórmula de convivencia común, cuál es la evolución del principio de separación de poderes y cómo se adapta un Estado dentro de ese devenir constante que representan las cargas democráticas que los derechos fundamentales imponen. Y de otro lado, aún más importante, es necesario destacar cómo se estructura, ordena y materializa ese necesario esquema de protección judicial que enarbola el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos al fijar a los Estados las reglas de un sistema de protección urgente de los derechos fundamentales.

Ambas vertientes son necesarias pues de lo contrario, estaríamos frente a aquello que Lowenstein denominaba una Constitución semántica, concepto que podemos ahora perfilar como aquel de una norma tan solo nominal, es decir, aquella que enuncia derechos pero que no trabaja en esquemas de efectivización de la tutela de esos derechos a través de su ordenamiento jurídico interno. Ergo, se requiere una Carta Fundamental dinámica, efectiva, de evolución hacia estándares de progresividad y no de regresividad. Podemos tomar así prestada la referencia a una living Constitution, por oposición a las corrientes originalistas, para destacar que la Constitución adquiere vida propia y que se envuelve en una dinámica de protección de los derechos fundamentales como mandato necesario para la realización de un Estado constitucional.   

Desde esa visión, esta segunda edición sigue la misma dinámica de un estudio de nuestra Constitución vigente, ciertamente enriqueciendo los contenidos materiales de nuestra Carta Fundamental desde el año 1993 hasta la actualidad, sentada la premisa de que el Derecho es dinámica y problematización de los derechos, y no por cierto que el Derecho pueda representar un fin en sí mismo. Nos referimos aquí a que el Derecho Constitucional constituye un medio para lograr el reconocimiento de los derechos de las personas, en cuanto se refiere a la tutela de los derechos de los individuos, y de otro lado, su fin es también la protección de la cláusula de primacía de la Constitución, la misma que obliga a todos los actores sociales a adecuar sus conductas hacia una perspectiva de respeto hacia la esencia misma de la Constitución. 

Y qué duda cabe que en ese iter procedimental de tutela de los derechos, la jurisprudencia constitucional representa un bagaje necesario de referencias que este mismo trabajo considera punto clave de guías complementarias a nuestros comentarios sobre la Constitución de 1993. En efecto, superada la premisa de Robespierre en el sentido de que la jurisprudencia debe ser erradicada pues deforma la ley, por el contrario, es la jurisprudencia de desarrollo de nuestra Carta Magna, el eje de entendimiento que nos permite inferir con suficiencia cómo es que evolucionan los derechos fundamentales en una sociedad.

Anotada la importante precisión de Guastini respecto a la diferencia entre disposición y norma, efectivamente aludimos al concepto de norma como el encuentro del sentido interpretativo de la Constitución misma, superando así la tesis de la definición de la disposición como un enunciado lingüístico que en propiedad, se circunscribe a la tesis de la interpretación literal. La norma propiamente dicha, entonces, nos conduce por la dinámica de la interpretación de los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y primacía normativa de la Constitución, los cuales traducen un conjunto de nociones que nos dicen que el Derecho se encuentra en movimiento, que nos lleva el mismo por los ángulos, espacios y distintos niveles de realización de los derechos fundamentales para consolidar una prevalencia necesaria de los mandatos constitucionales.

Notemos un aspecto importante: la jurisprudencia constitucional no le resta funciones al legislador, como autor propio de la norma, pero sí complementa el contenido de la actividad de aquel, atingencia que nos puede bien llevar, nuevamente, como la esbozamos en este libro, a ese viejo debate  de fines del siglo XVIII, respecto a la Constitución de Filadelfia de EE.UU., en el sentido de lo cuestionable que en principio sería que un poder contramayoritario- los jueces- se irrogue la facultad de corregir la actividad de un poder mayoritario- el Congreso- cuya esencia democrática precisamente proviene de la elección popular, dado que es elegido por las mayorías. Hamilton, Jay y Madison responden con acierto a esa disyuntiva en el Federalista 78 al reafirmar que esa actividad correctora de los jueces no pone a éstos sobre el legislador, sino legitima la propia Constitución, respuesta que nos parece acertada desde muchos ángulos de interpretación.

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional se toma esas licencias de rigor sobre las normas y cuanto hace el Tribunal Constitucional es ratificar su tarea de guardián de la Constitución- Hütter der Verfassung- y no de señor de la Constitución- Herr der Verfassung- dado que le corresponde velar por los valores democráticos que un Estado de Derecho representa. De esta forma, veremos en repetidos casos, a propósito de la interpretación de las normas constitucionales, que el propio precepto constitucional sigue teniendo un mismo significado literal, vía disposición, pero su interpretación cambia con relevante dinámica si la misma es entendida como norma.

¿Implica ello usurpar funciones del legislador? Creemos que no, pues allí donde el legislador no brinde una repuesta satisfactoria a los problemas de derechos fundamentales y de primacía normativa de la Constitución desde la interpretación literal, se hace necesaria una función integradora del juez constitucional para suplir los vacíos, lagunas e insuficiencias a través de una interpretación esencialmente dinámica de la Norma Normarum.

De allí que este trabajo opte por insistir en el acompañamiento de referencias jurisprudenciales a partir de distintas posturas interpretativas asumidas por la justicia constitucional, concepciones de las que podemos discrepar como efectivamente lo permite el derecho a disentir en un Estado constitucional y sin embargo, se trata, y así sucede con el Tribunal Constitucional, cuando asume su posición de supremo intérprete de la Constitución, de interpretaciones  de rango final, precepto que nos ubica en la necesaria posición de respetar sus fallos aún cuando discrepemos con la posición asumida por el mismo. 

Desde los ejes de trabajo planteados, nos queda solo seguir apostando por la consolidación del Estado constitucional, y para ello nos es exigible ponernos en la tarea de asumir la difusión de un estudio de la Constitución desde una necesaria perspectiva jurisprudencial, conforme sucede con la primera parte de este estudio, en cuanto fija necesarias líneas de trabajo sobre la importancia de nociones para una mejor comprensión de la Constitución. A su vez, en la segunda parte- tarea más extensa- abordamos un análisis de cada artículo de la Carta Fundamental acotando, en los casos en los cuales sea posible, cuál ha sido la línea interpretativa del Tribunal.