La exigencia de nuevos cánones de argumentación
La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie
Montesquieu
La oposición entre interpretación literal e interpretación constitucional nos conduce siempre a un escenario de conflicto, que a su vez expresa tendencias opuestas de argumentación. Referirnos a nuevos cánones de argumentación, desde la perspectiva constitucional, traduce la necesidad de asumir una posición más amplia de las tareas de construir argumentos, en tanto dicha exigencia representa una de los requerimientos de mayor significado para los jueces del Estado constitucional.
Los nuevos cánones de argumentación parten de la necesidad de asumir un enfoque argumentativo de mayor contenido axiológico desde la perspectiva de que la interpretación de los derechos fundamentales representa una labor sujeta a estándares más complejos en comparación a la argumentación que se presenta desde el campo de la argumentación en sede ordinaria.
Si pretendemos hacer una división por cierto tentativa de la argumentación en el Derecho, advertiremos que si el ordenamiento jurídico está compuesto por reglas, pues los conflictos normativos han de ser resueltos desde la óptica de las normas- regla en su calidad de mandatos definitivos.
En un proceso penal por homicidio, por ejemplo, el acusado que es finalmente condenado, no podría resultar medio culpable ni un poco culpable: o es culpable o no lo es, y en ese sentido, resulta una posición definitiva asumir una visión clara del conflicto así como una conclusión igualmente clara. En otro ejemplo, en un proceso civil de obligación de dar suma de dinero, la parte vencida, obligada a pagar una determinada cantidad, no podría resultar medio deudor o un tanto deudor: o es parte deudora o no lo es. Ciertamente el juez podría eventualmente fijar un menor contenido de la obligación pecuniaria, es decir, una suma menor a la inicialmente demandada, y sin embargo, el obligado por la sentencia, sí resulta ser deudor en su totalidad y no deudor en parte.
Parte de la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen advertía, como fundamento, interpretativamente a juicio nuestro, que era necesario sostener reglas claras que pudieran generar resultados claros, no contaminados por factores extraños a la decisión judicial. Y Kelsen asumía una tesis por cierto a priori correcta, en tanto proponía que el juicio jurídico no podía resultar viciado por factores morales, sociales, religiosos, etc. En prioridad, si el juicio jurídico era claro, sin verse contaminado por otro tipo de factores, entonces la decisión no resultaba viciada por factores impuros. Y si acaso tales elementos externos de impureza se presentaban en alguna forma, ya no se configuraba una decisión pura en la expresión que debían alcanzar las reglas jurídicas.
Y sin embargo, no obstante la validez de la propuesta de Kelsen para una primera mitad del siglo XX, hacia la segunda mitad el problema o conflicto ya acusaba algunos signos de insuficiencia cuando las reglas existentes no permitían resolver los conflictos íntegramente.
Si bien los principios generales del derecho acudían a pretender llenar los vacios de las normas, no resultaba propio concluir que tal forma de justificación pudiera resultar suficiente en tanto las colisiones de principios presentaban contenidos axiológicos que las reglas no podían en su conjunto resolver. Y por cierto el tema era concluyente: ¿cómo podía invocarse la validez aplicativa de una norma- principio si en definitiva no eran aceptados los juicios de valor al respecto? La desconfianza hacia las tesis principistas propiamente desvirtuaba el esbozo de la solución de la controversia acudiendo a juicios axiológicos o de contenido moral, en tanto ni en el esquema kelseniano ni en la construcción de las tesis argumentativas posteriores, debía tener lugar una forma de valoración que en rigor podía aparecer impropia y sin embargo, los intérpretes exigían una solución de carácter integral frente a las controversias producidas, respecto de las cuales las reglas presentaban un comportamiento de insuficiencia.
¿Cómo entender entonces la exigencia de nuevos cánones de argumentación en los contextos descritos? A juicio nuestro, a partir de los espacios interpretativos que comienzan a permitir los principios como mandatos de optimización, y sobre todo, a partir de la concepción tutelar de los derechos fundamentales como normas- principio que debían cumplir una función integradora respecto de los vacíos que las normas- regla no estaban en la condición de satisfacer.
Para ese efecto, los mandatos de optimización comienzan a identificar, entonces, aproximaciones a las acciones de hacer o no hacer pero bajo una forma aplicativa cercana al óptimo de Pareto,[1] es decir, identificando el mejor escenario posible para la realización de un derecho fundamental. Y la optimización no tiene un contenido definitivo en forma similar al juicio jurídico que representa una norma- regla, pues el mandato de moralidad del derecho fundamental implicará un hacer o no hacer que se acerque de modo más próximo al contenido del derecho fundamental invocado, es decir, su aplicación al caso concreto procurará representar la forma más adecuada de tutelar el derecho concernido.
El artículo 1[2] de la Constitución peruana representa un claro ejemplo de elemento interpretativo para definir una controversia constitucional desde la visión interactiva del derecho, es decir, el derecho a la dignidad. En efecto, la dignidad representa un valor axiológico que es asociado a la defensa de la persona humana. Veamos un ejemplo a continuación.
Frente a una regla objetiva, el derecho a la dignidad puede no necesariamente representar un contenido a ser determinado favorablemente. En efecto, el trabajador que es despedido en forma reglamentaria a través de un procedimiento regular de despido por causal de falta grave, podrá invocar que su derecho al trabajo es afectado en tanto pierde el sustento económico para proveer a su familia. El mismo servidor podrá considerar que se afecta su dignidad como trabajador y sin embargo, la existencia de una causal de falta grave permite el ejercicio de la facultad reglamentaria del empleador, en tanto éste acusa una falta grave que en el procedimiento de despido ha sido debidamente imputada y respecto a la cual, se desprende una necesidad de sanción. En consecuencia, tiene lugar la aplicación del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR, en cuanto señala que es potestad del empleador despedir por la causal de falta grave.
Y sin embargo, en el mismo ejemplo, ¿qué sucede si el procedimiento de despido es desarrollado en función a causales y circunstancias inventadas exprofesamente por el empleador? Las condiciones son particularmente distintas pues en este mismo caso existe mala fe por parte del superior, y el trabajador es despedido en base a pruebas que adolecen de autenticidad. En tal caso, se afecta la dignidad del trabajador y por consiguiente, procede un proceso constitucional de amparo que en esencia parte de la premisa del principio de dignidad de la persona.
En consecuencia, nos encontramos frente a un Problema cuya resolución por reglas puede denotar insuficiencias y por consiguiente, aparece una forma de argumentación por principios. Aguiló Regla[3] sostendría que la primera sigue un método jurídico; la segunda, un método axiológico. Es evidente que la diferencia va a ser sustantiva, en cuanto la primera opción opta por una lealtad a las reglas, a modo de un noble sueño hartiano en el cual los jueces son escrupulosos seguidores de la ley, y si acaso hubiera la posibilidad de un vacío de la norma, los intérpretes tendrían que esforzarse por encontrar una regla de reconocimiento. Esta salida, sin embargo, no es total, y finalmente, la argumentación por reglas confía en la discrecionalidad del juez para dar solución al problema.
La argumentación por principios, por el contrario, desvela esa discrecionalidad y coloca en el lugar de ésta espacios de interpretación por principios, en los cuales los emblemas de resolución de la colisión de principios son los estándares de razonabilidad y proporcionalidad. Bajo esta pauta, no estamos frente al libre albedrío del intérprete ni ante un escenario de libre convicción que acaso pudiera conducir a un esquema de decisionismo judicial. Por el contrario, es un imperativo tanto categórico como pragmático para el juez, sostener una argumentación por principios que conduzca a la esencia, núcleo y ratio última de los derechos fundamentales.
Esta tarea debe, entonces, seguir un cuidadoso esquema de justificación y sustentación de razones, que incida en que validemos legal, constitucional e incluso convencionalmente, los argumentos que sostenemos. Solo en ese iter puede entenderse la validez, legitimidad y conducencia de nuevos cánones de la argumentación. En ausencia de ellos, cubre nuestro razonamiento solo un criterio lineal, frío y silogístico de mera aplicación de la ley.
Edwin Figueroa Gutarra
Doctor en Derecho
Publicado en JURÍDICA 717, El Peruano, 04 de diciembre de 2018
[1] Es planteamiento de Pareto que en nuestras vidas optimizamos permanentemente y obtenido un beneficio, se descarta un perjuicio. Por ejemplo, optimizamos desarrollar estudios Doctorales en Derecho pues ello nos dará mayores competencias en el mercado profesional y no hacerlo, nos retraería en el mercado profesional. U optimizaremos comprar una casa si estamos en condiciones de hacerlo, mas sacrificar todos nuestros bienes para pagarla, puede representar un perjuicio. Esa es también la lógica de un derecho fundamental., el cual aspira a la mejor realización posible- no tasada- de un derecho a proteger, buscando evitar el perjuicio.
[2] Constitución 1993. Artículo 1
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
[3] AGUILÓ REGLA, J. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica. Isonomía No. 6. España. 1997. p. 72.
Enlade web: file:///C:/Users/usuario/Downloads/juridica_417%20(1).pdf
edwinfigueroagutarra
Pensamientos de Derecho Constitucional 
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