Archivos de la categoría ‘f. Derechos Humanos y Constitución’

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Discriminación por orientación sexual e interpretación evolutiva. Ensayo

16 septiembre, 2013

Estimados amigos:

En la fecha hemos colgado en la Sección Páginas de este blog un ensayo intitulado “Discriminación por orientación sexual: construyendo nuevas perspectivas jurisprudenciales desde una interpretación  evolutiva”, el cual puede ser leído en el siguiente enlace:

https://edwinfigueroag.wordpress.com/z-discriminacion-sexual-e-interpretacion-evolutiva/

El tema ofrece múltiples aristas ahora que en Perú se viene discutiendo un proyecto de ley de reconocimiento de una unión civil para homosexuales, sin reconocimiento de matrimonio y adopción de menores, y ciertamente el tema tratado asume dimensiones polémicas en tanto los parámetros de interpretación aplicados en los casos que hemos analizado- caso del matrimonio homosexual del Tribunal Constitucional español y caso Karen Atala Riffo vs Chile, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- reflejan una posición de lectura evolutiva de los derechos de las minorías sexuales.

El estudio en mención ha sido publicado en REVISTA JURIDICA DEL PERU Nro. 149. Julio de 2013. pp. 37-53

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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El derecho a la propiedad y derechos conexos de las comunidades indígenas y tribales. ¿cargas legítimas para el sistema internacional de los derechos humanos o derechos aislados? PDF

1 junio, 2012

 

El derecho a la propiedad de las comunidades indígenas y tribales PDF

 

Contenidos

Introducción.  1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. 2. Cuestiones controversiales. 2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes. 2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión. 2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano. 2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente. 2.4.1. El derecho a la consulta previa. 2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente. 2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Ideas a título de conclusión 

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El derecho a la propiedad y derechos conexos de las comunidades indígenas y tribales. ¿Cargas legítimas para el sistema internacional de los derechos humanos o derechos aislados? Ensayo

31 mayo, 2012

 

EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y DERECHOS CONEXOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y TRIBALES. ¿CARGAS LEGÍTIMAS PARA EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS AISLADOS?

 

Edwin Figueroa  Gutarra[1]

 

 

Introducción.  1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. 2. Cuestiones controversiales. 2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes. 2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión. 2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano. 2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente. 2.4.1. El derecho a la consulta previa. 2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente. 2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Ideas a título de conclusión   

 

Introducción   

Los diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como pronunciamientos propios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH en materia del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, nos conducen a una reflexión de fondo que subyace vigente, latente y potencialmente  conflictiva en varias de estas decisiones: ¿ constituye el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales una carga legítima en los escenarios de planteamiento de pretensiones vinculadas al derecho de propiedad? Y más aún, ¿hasta dónde llega o es a su vez tangible de valorar, el derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión que en rigor buscan el progreso del país y de las propias comunidades indígenas y tribales? 

Colateralmente podemos cuestionarnos: ¿en qué medida son identificables en las circunstancias antedichas, derechos como la consulta previa y la protección del medio ambiente? En adición a ello, desde otra perspectiva: ¿concurren normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de estas comunidades? Y finalmente: ¿en qué medida las decisiones jurisprudenciales del sistema interamericano de derechos humanos sobre esta materia efectivamente constituyen y consolidan un efecto de la vinculatoriedad respecto al Derecho Interno de los países que conforman el bloque interamericano de derechos humanos? 

Asumimos que se trata de cuestiones muy ambiciosas de dilucidar en el conjunto de reflexiones de actualidad que constituye este ensayo y de la misma forma, son interrogantes que asumen una dimensión de suma actualidad en tanto en varios de nuestros países, conformantes del sistema interamericano de derechos humanos, las discusiones entre las comunidades indígenas y tribales, las empresas que desarrollan proyectos en las áreas que abarcan aquellas comunidades, y el Estado, en materia de derecho de propiedad y derechos conexos, han proseguido y persisten en forma de graves protestas sociales sobre las cuales es importante reiterar las líneas matrices del sistema interamericano sobre estos temas. 

En efecto, los problemas a que aludimos involucran conflictos que precisamente son redireccionados a reclamos de tal naturaleza que en muchos de ellos, se ha generado pérdida de vidas humanas en medio de enfrentamientos entre fuerzas policiales y pobladores originarios de áreas amenazadas, cuyo balance real significa, en términos puntuales, que hay aún fisuras en los espacios en los cuales se deben desenvolver estos derechos y que en rigor transmiten que aún debe recorrer el sistema interamericano un largo trecho para que sus principios gocen de una consolidación legítima a prueba de objeciones. 

Por tanto, ésa es la pauta central de estas reflexiones, destinadas, prevalentemente, a que las indeterminaciones de estos derechos no sean tales y que en rigor, prospere un sistema más fortalecido de derechos humanos, más aún, si aludimos a comunidades indígenas y tribales, las cuales, en principio, gozan de un acceso más restringido a los sistemas de justicia nacionales por diversos factores: falta de políticas de acceso de los sistemas jurídicos nacionales de los Estados miembro a los estándares del ámbito interamericano, carencias logísticas en institucionalidad de las propias comunidades indígenas y tribales, y desconocimiento de los jueces de los Estados parte de los avances del sistema interamericano de derechos humanos en estos temas, entre otras razones. 

Pretendemos proponer, en esa línea de ideas, y como posición de análisis, que las cargas legítimas de los Estados del sistema interamericano constituyen una forma de respuesta a muchas de estas exigencias sobre el derecho de propiedad, en cuanto se trata de imposiciones de razonabilidad a los Estados para tutelar, con rangos de naturaleza material, este derecho al cual las comunidades indígenas y tribales aspiran en forma plena. Por lo tanto, no se trata de derechos aislados o solo pertenecientes a minorías sin representatividad. Es ésta última idea una cuestión que corresponde desestimar. 

 

1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales 

En forma previa, creemos necesario hacer un distingo de orden respecto a las comunidades indígenas y tribales en cuanto si bien sus significados son próximos, en rigor sus ámbitos conceptuales resultan distintos, en cuanto inclusive son términos que deben ser diferenciados de las “comunidades campesinas” y las “minorías”.[2] Y hemos de advertir cuán importante es el derecho de propiedad en esas definiciones. 

El concepto de comunidades indígenas sigue los criterios relevantes del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,[3] en cuanto se trata de herramientas que han logrado un positivo nivel de acercamiento a las distinciones del caso.  

Una definición técnica sobre comunidades indígenas, consignada en el Convenio 169 de la OIT y que advierte los elementos que conforman la noción de pueblos indígenas, señala que: 

los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto-identificación colectiva en tanto pueblo indígena”.[4] 

Importa destacar en esta noción el concepto de conexión territorial en cuanto a una vinculación a las generaciones pasadas. En rigor, las comunidades indígenas no pueden resultar entendidas en su dimensión histórica sin que asumamos tutelado per se su derecho de propiedad. Por tanto, una comunidad de esta naturaleza reclama como uno de sus primeros derechos, el de propiedad, el cual supone, en forma conexa, el goce a otros derechos íntimamente vinculados al mismo.  

Respecto a los pueblos tribales, siguiendo los lineamientos del caso Saramaka vs. Surinam, podemos afirmar que un pueblo tribal es: 

“un pueblo que no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones”.[5] 

En esta idea previa, las comunidades tribales igualmente resultan asimiladas a la idea de los territorios de sus ancestros, premisa que ha de reforzar los conceptos de identidad étnica y cultural, derechos que igualmente ostentan una condición de arraigo con el derecho a la propiedad. ¿Cómo se desarrolla la identidad étnica y cultural de un pueblo tribal? Solo si existe el acceso irrestricto, en el sentido más amplio, al derecho de propiedad.    

A su turno, la Organización Internacional del Trabajo OIT ha señalado, en relación a los pueblos tribales,  en la misma línea de precisión de los elementos conformantes de esta noción, lo siguiente: 

“los elementos objetivos de los pueblos tribales incluyen (i) una cultura, organización social, condiciones económicas y forma de vida distintos a los de otros segmentos de la población nacional, por ejemplo en sus formas de sustento, lengua, etc.; y (ii) tradiciones y  costumbres propias, y/o un reconocimiento jurídico especial.  El elemento subjetivo consiste en la identificación propia de estos grupos y de sus miembros como tribales.  Así, un elemento fundamental para la  determinación de un pueblo tribal es la auto-identificación colectiva e individual en tanto tal.  El criterio fundamental de auto-identificación, según el artículo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, es igualmente aplicable a los pueblos tribales”.[6] 

De una comparación en rigor objetiva entre los conceptos que aluden a estas comunidades, una primera referencia de aproximación es que las comunidades indígenas y tribales comparten muchos elementos en común en tanto culturas con raigambre histórica. 

A su vez, como margen de distinción, importa calificar el elemento subjetivo, pues debemos partir de la autocalificación de estos grupos como tales y el reconocimiento que les dispensan los instrumentos del sistema interamericano,[7] así como las propias políticas de los Estados, las cuales cumpliendo una exigencia de adecuación de su Derecho Interno a los estándares de la Convención, se encuentran obligados a acatar el Derecho Supranacional que representan los instrumentos normativos internacionales y los fallos de la Corte Interamericana. 

Sin embargo, atendamos a la cuestión relevante de que los instrumentos formales del sistema interamericano, entre ellos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no aluden a un reconocimiento directo de los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, sino el desarrollo de esta vertiente se produce a partir de los criterios de consolidación de decisiones jurisprudenciales relevantes[8] del propio sistema interamericano, las cuales han trabajado un importante nivel de consolidación tanto del derecho de propiedad así como de los derechos conexos vinculados.

 

2. Cuestiones controversiales 

El derecho de propiedad ha evolucionado considerablemente en el sistema interamericano de derechos humanos, asumiendo una naturaleza progresiva que ha ido enriqueciendo sus contenidos. Sin embargo, junto a ese desarrollo valorativo y axiológico, igualmente es propio plantear distintos dilemas respecto a sus contenidos y correlación con otros derechos. 

Tales problemáticas oscilan entre la progresividad del derecho de propiedad de las comunidades en relación a sus territorios y su dimensión real en las políticas de Estado, fundamentalmente en cuanto las inversiones en minería, petróleo y madera, parecen colisionar con los derechos de estas comunidades. Por lo tanto, importa con qué grado de legitimidad estos grupos originarios demandan sus derechos de propiedad y conexos.

 

2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes 

Asume relevancia pretendamos esbozar el concepto del derecho de propiedad respecto a las comunidades indígenas y tribales, y en verdad, la noción de territorio que dicho concepto implica, transmite una conjunción fáctica del acceso de las comunidades tanto a las tierras así como a los recursos naturales que las mismas integran pero sustancialmente, destaca una noción de espiritualidad respecto a sus tierras que no podemos soslayar. 

Este acercamiento conceptual trascendente es expresado en el caso Saramaka vs Surinam, fallo que a su vez señala:     

82. Su cultura es muy parecida a aquella de los pueblos tribales en tanto los integrantes del pueblo Saramaka mantienen una fuerte relación espiritual con el territorio ancestral que han usado y ocupado tradicionalmente.  La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka.  Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual.  En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera.  Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos.  En especial, la identidad de los integrantes del pueblo con la tierra está intrínsecamente relacionada con la lucha histórica por la libertad en contra de la esclavitud, llamada la sagrada “primera vez”.[9] 

Ahora bien, no basta entonces la noción jurisprudencial citada supra sino que frente a estos conceptos señalados por la Corte, se desprende una obligación real de los Estados de respetar y garantizar los derechos que les asisten a las comunidades, fundamento a partir del cual fluye en modo natural una obligación colateral no menos relevante: la exigencia de adecuar los estándares del Derecho Interno de los países, a aquellos que el sistema interamericano de derechos humanos ha convertido en lineamientos centrales de motivación para sus decisiones en el marco de la problemática que identifica el derecho de propiedad de estas comunidades originarias. 

¿Y cómo desarrollar esa adecuación del Derecho Interno a las líneas tutelares del sistema interamericano? La idea es omnicomprensiva: abarcará desde una real y efectiva adecuación de las Cartas Fundamentales al respeto de estos derechos a la propiedad y su correlato inmediato, los recursos naturales de esas tierras, hasta extender esos ámbitos de adecuación propiamente a las normas infraconstitucionales, entre normativa legal y administrativa vigente en los Estados parte. 

Solo si la normativa constitucional y legal de los Estados se adecúa a estos estándares, podemos hablar de un efecto de eficacia de esta normativa, en concordancia con el principio effet utile[10] que exige la doctrina del sistema internacional de los derechos humanos. A este respecto, ello significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido. 

El mismo criterio de efectividad sigue el fallo Awas Tingni e inclusive plantea deberes de regulación específicos al Estado nicaragüense en tanto fija lo siguiente: 

“138. La Corte considera que es necesario hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la legislación nicaragüense, de conformidad con la Convención Americana.  En consecuencia, el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de la propiedad de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, acorde con el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de ésta.”[11] 

Advirtamos que se incorporan en este caso medidas con vocación de un reconocimiento propio de efectividad de los derechos de las comunidades indígenas y tribales, en cuanto el principio effet utile exige que las disposiciones estatales deban apuntar a efectivizar los lineamientos de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de protección. 

En ese norte de ideas, podemos afirmar que si las cláusulas de las normas no protegen con idoneidad derechos como el de propiedad, aquellas no resultan verdaderamente eficaces para proteger a las comunidades.   

Por otro lado, surge un deber de protección del Estado en la lógica de la vulnerabilidad endógena de las comunidades en referencia. No dejemos de lado que se trata de poblaciones que al residir usualmente en locaciones alejadas de zonas urbanas, no existe, respecto de ellas, el mismo nivel de acceso a la justicia, propio de las ciudades y circunscripciones próximas a los órganos estatales y jurisdiccionales. 

En consecuencia, ese deber de protección aplica una fórmula de compensación frente a esos escenarios de vulnerabilidad en sentido lato que afectan a las comunidades indígenas y tribales. Bajo este razonamiento, el Estado protege a la parte más débil pues nace un deber de tutelar a quienes no están en condiciones de ejercer la defensa de sus derechos en el mejor modo posible.    

Resulta importante señalar, en el marco de estas ideas que anteceden, la vinculación del derecho de propiedad con otros derechos colaterales, siguiendo, en forma aproximada, la posición de la Relatoría de los Pueblos Indígenas.[12] En ese modo, el derecho de propiedad se vincula con los derechos:   

1)           A la vida, en cuanto existe una relación basilar entre el espacio físico en el cual las comunidades se desarrollan y sus manifestaciones culturales y sociales. Sin propiedad, las comunidades no lograrían desarrollarse y por tanto, su existencia, sin espacio vital, se vería seriamente comprometida. 

2)           A la salud, en la medida que el acceso a los recursos naturales en sus tierras, ha de permitir la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de enfermedades.[13]    

3)           A la identidad cultural y libertad religiosa,[14] en cuanto los desplazamientos de las comunidades de sus tierras tradicionales, crean, conforme propuso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Xakmók Kasek, condiciones de “desgaste cultural colectivo”. La tesis es fuerte: sin el disfrute de las tierras que les pertenecen, las comunidades han de ver restringidas sus expresiones de identidad étnica y cultural, y por consiguiente, se les perjudica también en su integridad psíquica y moral; 

4)           A la libre determinación,[15] en la medida que el derecho de propiedad constituye un modo de expresión para que las comunidades determinen libremente su condición política y puedan perseguir, con libertad, su desarrollo económico, social y cultural. 

5)           A la restitución del territorio, más aún si es de carácter ancestral,[16] expresión que involucra que los Estados deben adoptar medidas administrativas de restitución adecuadas, como sucedió en el caso Sawhoyamaxa, situación en que la Corte determina la falta de providencias del Estado paraguayo para las restituciones correspondientes a esta comunidad, lo cual determinó se afectara su capacidad de supervivencia y el mantenimiento de sus formas de vida. 

Conforme apreciamos, esta es solo una relación inicial de derechos estrechamente vinculados o conexos al derecho de propiedad, los cuales han de verse afectados en caso de restricciones severas por parte de los Estados, de donde es viable plantear que las afectaciones al derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, asumen una dimensión pluriofensiva, es decir, afectado el derecho de propiedad de una comunidad, colateralmente se afectan al mismo tiempo diversos derechos vinculados.  

 

2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión 

Llegamos a una cuestión medular en nuestro estudio. Es importante partamos de un conjunto de facultades inherentes naturales de los Estados parte, a conducir las políticas de inversión en sus respectivos territorios nacionales. Más aún, tales potestades se inscriben dentro del concepto de soberanía de los propios Estados, y sobre ello existe el consenso de rigor que otorgan las Cartas Fundamentales de los países conformantes de nuestro sistema interamericano. 

En esa misma lógica, los Estados suelen estar investidos de la autoridad suficiente para organizar proyectos de inversión como sucede en el caso de la gran minería, previsión para la cual los ordenamientos nacionales estiman que el Estado es propietario del subsuelo. 

En ese razonamiento, los derechos de las comunidades indígenas están circunscritos al suelo y los aires. Por tanto, no existirían facultades de ellas para determinar la no procedencia de proyectos de inversión en el subsuelo, como sucedería con la gran minería, pues en este ámbito solo tendría potestad el Estado.    

Y sin embargo, es necesario tener en cuenta que los casos de comunidades indígenas y tribales, conforme a los fundamentos arriba señalados, representan condiciones de suyo excepcionales respecto a las cuales, no puede el Estado aplicar los mismos procedimientos vinculados a una población en zona distinta a la que nos referimos. 

En efecto, existe un componente axiológico común a la naturaleza de los derechos humanos, los cuales no son sino expresiones valorativas de los derechos de los ciudadanos de los Estados que conforman el sistema interamericano de derechos humanos, respecto al cual no solo debemos identificar los contenidos de juricidad que expresan los derechos, sino en la línea propia valorativa de estos derechos, advertir los contenidos axiológicos de los mismos, en tanto y en cuanto no se trata de una valoración a secas iusnaturalista de los derechos humanos, sino de asignarles la real dimensión que a los mismos corresponde, línea en la que la Corte Interamericana ha venido trabajando en los últimos años en vías de una consolidación progresiva de los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. 

En otra línea de análisis, los Estados advierten que los proyectos de inversión en sus territorios, incluidos los de las comunidades indígenas y tribales, representan ingresos de importancia para las economías de estos países. Más aún, los ingresos por minería son componentes elementales de las exportaciones de varios países sudamericanos, cuyo ingreso principal proviene, precisamente, de la explotación de sus recursos mineros. 

Se desprende, entonces, una premisa de la otra: si los Estados logran grandes beneficios en sus ingresos-país, ello proviene, en gran medida, por la explotación de los referidos recursos mineros. De la misma forma, si las inversiones resultan restringidas por las exigencias de observancia de los derechos de propiedad y a los recursos naturales de las comunidades indígenas y tribales, en consecuencia se han de perder esas inversiones y los países y las comunidades referidas perderán la oportunidad de beneficiarse de ingresos indirectos como los del canon[17] y otros, situación que a su vez revertirá en un perjuicio para el país. 

Pues bien, las premisas que anteceden contienen asertos parciales de verdad, y su dimensión formal exige sean contrastadas con la realidad propia que caracterizan los derechos a la propiedad y a los recursos naturales, que viene reconociendo en diversos fallos el sistema interamericano respecto a las comunidades indígenas y tribales. 

En efecto, es importante planteemos que las exigencias que identifican estos derechos constituyen una restricción a las potestades de los Estados parte respecto a las inversiones diversas en zonas de comunidades indígenas y tribales, y no representan supresiones de estas facultades de los Estados. 

La lógica a que aludimos se inscribe dentro de los alcances del principio de proporcionalidad que ha reconocido el sistema interamericano en diversos fallos,[18] ejercicio argumentativo respecto del cual los derechos resultan ponderados,[19] y en la contrastación entre los mismos, uno de ellos resulta con un mayor grado de satisfacción, en tanto que el otro resulta con un grado menor de afectación. 

Pues bien, tal ponderación entre los derechos no es sino la expresión de una importante lógica procedimental respecto a los derechos humanos, respecto de los cuales se reconoce, es importante reiterarlo, que uno de ellos- el no prevalente- resulta afectado en cuanto presenta márgenes de restricción y no de supresión. 

Por lo tanto, entre el derecho a la potestad reguladora de los Estados, consistente en un derecho que expresa las decisiones de conducción de los gobiernos en áreas como la inversión, y el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, estrechamente vinculado al derecho de las mismas a sus recursos naturales, un ejercicio de ponderación inclina, bajo fundamentos racionales y razonables, que resulta prevalente el derecho a la propiedad arriba enunciado. 

La explicación  de nuestra posición puede abarcar las siguientes razones matrices: 

1) El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales identifica un contexto muy sui generis respecto de estas comunidades. En su caso, el derecho de propiedad no resulta una potestad literal pues existe un componente valorativo axiológico que nos dice que estos derechos gozan de un contenido de juricidad y con más énfasis aún, de un contenido de moralidad.

2) Adicionalmente, la propia jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, en fallos emblemáticos respecto a los derechos de las comunidades indígenas y tribales, ha mantenido una línea sostenida, regular y progresiva, en el sentido de que los derechos de propiedad de las comunidades, deben ser respetados, así como nace un conjunto de obligaciones propias de los Estados para adecuar su Derecho Interno a las previsiones y exigencias legales, con visos de legitimidad, del propio sistema interamericano. 

3) Existe un efecto de vinculatoriedad de la jurisprudencia del sistema interamericano que no puede ser soslayado, en tanto existe un nivel de exigibilidad real y tangible para que los Estados asuman que los estándares interamericanos son en realidad aplicables a los Estados, sin que pueda alegarse, ello ya es una posición consolidada, lesión de la autonomía o soberanía del Estado en sus decisiones.       

En consecuencia, ese contexto de restricción al cual nos referimos y en el cual los Estados deben advertir que debe ponderarse prevalente el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales con relación a otros derechos, nos lleva a un escenario en el cual no podemos concluir que derechos colaterales en contenido como el derecho a la consulta previa, puedan en realidad significar la distorsión de las prerrogativas de los Estados en ámbitos de tanta relevancia como las inversiones, dada la enorme trascendencia que ellas revisten para las economías de estos países.

 

2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano 

En el contexto de las reflexiones que anteceden, es viable que podamos sostener una tesis sobre las cargas legítimas del sistema interamericano.  

En efecto, los derechos y deberes son consustanciales a la persona humana, una vez que ésta es ciudadana de un Estado. Los deberes son impuestos por la familia, por el medio social y por las políticas de los países. A su vez, los derechos, en progresividad en su crecimiento, generan importantes estándares que definen instituciones como la vinculatoriedad de los derechos y en esa línea, los ciudadanos pueden resultar beneficiarios de los derechos que el sistema otorga. 

Y sin embargo, en la misma línea de disfrute de los derechos, se constituyen cargas legítimas del sistema interamericano respecto a la exigibilidad de los derechos reconocidos por el sistema, a favor de otros ciudadanos, los cuales nos generan ya no solo derechos sino también obligaciones, en tanto se convierten en cargas que, bajo diversos fundamentos, exigen ser cumplidas. 

Mas prestemos atención a un detalle: se trata de cargas legítimas en cuanto gozan de un nivel de exigibilidad que no puede ser excluido a priori bajo juicios de racionalidad en la determinación de los derechos en pugna, y por naturaleza, tales cargas legítimas son exigibles a los Estados parte del sistema, así como en un segundo rango, a los ciudadanos que conformamos los Estados en tanto no podemos excluir en nuestra interpretación de los derechos humanos, que éstos pueden imponer cargas, exigencias y reconocimientos, mas lo hacen en forma de suyo legítima.  

Por lo tanto, somos ciudadanos beneficiarios de un sistema de derechos humanos que crece, en forma consistente, para la realización, el goce y disfrute de los derechos que el sistema interamericano nos reconoce, mas al mismo tiempo, debemos asumir el deber de ser concientes que nuestros gobiernos, o Estados parte, y todos los ciudadanos, debemos cumplir con aquellas cargas legítimas que el sistema interamericano impone. 

¿Cómo no advertir, en ese norte de conceptos, que los Estados, con una lógica prima facie, resulten cuestionando la onerosidad que generan procedimientos como la consulta previa frente a los proyectos de inversión que pueden bien ubicarse en el ámbito de las comunidades indígenas y tribales? ¿O cómo, por ejemplo, entre el enorme dilema que representan cuantiosas inversiones mineras y los derechos al medio ambiente sano de las comunidades, la ciudadanía de los Estados tenga que iniciar debates sobre “el agua o el oro”?.[20] 

En consecuencia, no es viable extraer conclusiones en el sentido de que las políticas de inversión de los Estados resulten excluidas, disminuidas o postergadas, sino que dichas políticas deben cumplir mayores requisitos,[21] en aras de satisfacer la tutela propia de derechos que por sus valores axiológicos inclusive exigen una mayor argumentación por parte de los jueces del sistema interamericano de derechos humanos. 

En efecto, en la definición propia de controversias con contenidos legales, los jueces han de aplicar las normas y los Códigos, y satisfarán las exigencias de los mandatos definitivos que representan las reglas jurídicas. 

Y sin embargo, esclarecer controversias sobre derechos humanos nos lleva al plano de los mandatos de optimización, en cuanto los mismos traducen no solo los referidos contenidos de las normas, como hemos puntualizado supra, sino que los propios principios que inspiran las normas del sistema interamericano, habrán de ser entendidos por los jueces del sistema interamericano, como órdenes para hacer algo de la mejor forma posible y dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas del derecho en controversia. 

A través de esa visión, los enfoques sobre derechos humanos escalan un peldaño más en comparación a las controversias sobre cuestiones de orden normativo o derechos de configuración legal, en la medida que los principios del sistema interamericano exigen que optimicemos sus contenidos cada vez de mejor forma y con ello, se cumple una carga axiológica y valorativa de estos derechos que hoy merece aceptación, dimensión y aplicación por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Es así que la Corte recoge, en muchos de sus fallos, esos contenidos de equidad, aceptabilidad y razonabilidad que transmiten los derechos humanos, los cuales exigen y demandan una argumentación conforme a sus dimensiones axiológicas y valorativas. 

En esa lógica de ideas, advirtamos que controversias como las que identifican el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, conllevan exigencias argumentativas de mayor contenido, profundidad y análisis, en tanto no se trata de definir unidireccionalmente el derecho a la propiedad de estos grupos relevantes, sino se trata de involucrar, en todo análisis jurídico, otros derechos colaterales de suyo importantes, como los derechos a la dignidad, a la solidaridad, entre principios matrices, y derechos a la consulta y a los recursos naturales como derechos procedimentales que los Estados parte van definiendo en los ámbitos de sus jurisdicciones, desde los ámbitos legales y axiológicos. 

Por tanto, enfaticemos la idea de que se trata de exigencias, con cargas de legitimidad, cuyo nivel de análisis demanda mayor profundidad y que no se trata simplemente de una fase neoiusnaturalista, conforme señala cierta crítica de los medios académicos contrarios a decisiones emblemáticas de la Corte Interamericana, en tanto y en cuanto, la Corte cumple un mandato sustantivo a través de la motivación idónea de sus decisiones y no responde a tendencias del Derecho en específico.

Por su lado, la progresividad de los derechos humanos, en la lógica de avance que estos lustros han marcado en el sistema interamericano, revela horizontes aún por definir de mejor forma en la medida que los derechos fundamentales en los Estados crecen, en contenidos y dimensiones, y luego se proyectan al sistema interamericano para su inserción paulatina. 

Se trata así de una plasmación de las cláusulas de derechos no enumerados que contemplan un número considerable de Cartas Fundamentales de los Estados parte, y que transmiten una noción de hondo significado que nos dice que los derechos exigen reconocimiento e incorporación en el plexo de los derechos humanos y que a partir de ese reconocimiento, pasan a engrosar los estándares de derechos reconocidos por la Convención. 

Y por cierto, es conveniente desechar la idea de una inflación de derechos humanos, en la premisa de que si todo deviniera a largo plazo derechos humanos, ya no habría cómo reconocer derechos que no son humanos pues todo derecho tendría dimensión axiológica. Nada más alejado de la realidad, a juicio nuestro, que esta aseveración de los enfoques críticos del sistema interamericano. 

Por el contrario, cuanto ocurre, al reconocerse nuevos derechos, sean fundamentales a nivel de los Estado parte, o humanos a nivel de los fallos y ejecutorias sobre la Convención Americana, es un efecto de real progresividad de los derechos en tanto los mismos llegan a los ordenamientos nacionales para insertarse en los mismos y no abandonarlos. 

La propia institución de la progresividad exige pues no retroceder en los estándares reconocidos, y si las comunidades indígenas y tribales han logrado ese reconocimiento jurisprudencial de su derecho a la propiedad, constituye un imperativo categórico kantiano para los Estados parte, no retroceder en la concesión de esos derechos otorgados, en tanto tales derechos a los cuales nos referimos, son progresivos y no regresivos, residiendo la justificación central de esta propuesta en el carácter axiológico y valorativo de legitimidad que los mismos demandan, junto a los principios de dignidad y solidaridad.   

Por tanto, es nuestra previsión que derechos conexos al derecho de propiedad, aún los no enumerados, han de seguir esa misma línea de consolidación  a que aspira aquel. 

No puede dejar de considerarse en este segmento de enfoque, de otro lado, cuál ha sido el balance respecto de las inversiones privadas en muchas de las circunscripciones territoriales de las comunidades indígenas y tribales y al respecto debemos afirmar: 

(…) la tendencia hacia la privatización de estas tierras tradicionales va en aumento. Se dice que este proceso beneficia a los propietarios indígenas, en la medida en que proporciona certeza jurídica. Sin embargo, el Relator Especial ha podido observar que, a la larga, las comunidades indígenas tienden a perder sus tierras y territorios tradicionales a favor de diversos intereses económicos privados ya sea de empresas o de invasores y colonos individuales que han logrado asentarse en sus áreas tradicionales indígenas.” ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Doc. ONU A/HRC/4/32, 27 de febrero de 2007, párr. 14.[22]      

Un noción de balance de inversiones en las tierras de las comunidades indígenas y tribales nos transmite la idea de que los Estados parte han venido estableciendo una serie de medidas respecto al desarrollo de los recursos[23] en estas tierras, y sin embargo, el hecho de que se hubiere considerado, en el caso peruano, por ejemplo, que las tierras de las comunidades podían ser hipotecadas, generó una serie de protestas de las poblaciones afectadas entre mayo y junio de 2009, en la zona de Bagua, Perú, cuyo trágico saldo fue implicó la muerte de 34 personas, entre ellas 10 nativos y 24 policías.

Es admisible el argumento de que las eventuales hipotecas de las tierras, sean privadas o ancestrales, determinarían un efecto rebote de beneficios objetivos en tanto implican capital de trabajo para los beneficiarios. No obstante ello, la eventual atingencia de que las tierras pudieran perderse, bajo las reglas procedimentales de la institución de la hipoteca u otros medios, debía significar poner en conocimiento de las comunidades, en forma previa y vía mecanismos de consulta previa, el contenido de las normas de inversión.

En el caso peruano no se cumplieron estos supuestos previos, lo cual generó protestas de envergadura de las comunidades autóctonas, como tomas de carreteras y otras medidas de fuerza. Y en el propósito de la Policía Nacional de desalojar a los ocupantes de estos espacios públicos, se generó el oneroso saldo en pérdida de vidas humanas arriba referido. Es a partir de este balance que se estableció la necesidad de que se implementara la Ley de Consulta Previa, como finalmente sucedió, en el caso peruano, con la dación de la Ley 29785.[24] 

En conclusión, la experiencia peruana resulta dolorosamente útil para llegar a la valedera conclusión de que es necesario se implementen en los Estados, ante las probables inversiones en las tierras de las comunidades, reales mecanismos que en modo previo, recojan el consentimiento libre e informado de estas poblaciones respecto a los proyectos que han de influir, en mayor o menor grado, en sus tierras.        

 

2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente 

El derecho a la propiedad de las comunidades indígenas y tribales no puede ser ejercido, a cabalidad, si no partimos de la concepción base de la indisoluble vinculación de dicho derecho con los derechos a la consulta previa y a la protección del medio ambiente, los cuales también constituyen exigencias legítimas a los Estados parte. 

En efecto, de un lado el derecho a la consulta previa constituye un derecho que en modo relevante cumple una función de protección de la propiedad, en tanto se desprende que las posibles afectaciones a la integridad del derecho de propiedad de las comunidades, han de merecer un procedimiento de consulta previa, a efectos de generar un consentimiento libre e informado, situación que los Estados miembro del sistema interamericano están en la obligación de implementar. 

De otro lado, la protección del medio ambiente constituye un correlato de protección in integrum del derecho a la propiedad. Éste último derecho no podrá ser ejercido por las comunidades si de por medio no hay protección del medio ambiente en sentido amplio, y constituyen escenarios de potencial riesgo las inversiones de diverso orden- mineras, madereras, petroleras, etc.- que no observen una correlación de previsión de efectos dañosos. En ese orden de ideas, los Estudios de Impacto Ambiental, previos a las inversiones, constituyen un medio de exigencia previa a fin de evitar daños directos y colaterales en las tierras de las comunidades indígenas y tribales.   

 

2.4.1. El derecho a la consulta previa 

En relación al derecho a la consulta previa, la relación de orden con el derecho de propiedad de las comunidades, es de suyo muy estrecha: cualquier tipo de afectación sustantiva y considerable al derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, demanda una consulta previa a fin de que las propias comunidades puedan decidir respecto a si adoptan una decisión positiva respecto a las inversiones que habrían de afectar los entornos territoriales en los cuales las mismas comunidades habitan. 

El derecho a la consulta previa presenta, de la misma forma, una conexión directa con el derecho a la participación que consagra el artículo 23 de la Convención Americana,[25] en tanto la consulta identifica una forma de participación de las comunidades respecto de los destinos de sus tierras, con mayor razón si han de producirse posibles efectos dañosos sobre ellas.   

Jurisprudencialmente, el caso Yatama vs. Nicaragua señala a este respecto: 

225.      La Corte estima que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua puedan participar, en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades, de forma tal que puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y participar de manera directa y proporcional a su población en la dirección de los asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización, siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convención. [26] 

Es relevante hacer la precisión en el sentido de que la consulta previa no implica un derecho a veto mas sí existe una propuesta de consulta obligada y consentimiento material, cuando se trata de condiciones excepcionales que supongan los siguientes casos: 

1) Planes de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales.[27] 

2) Si los proyectos de desarrollo o inversión privan a los pueblos indígenas de su capacidad de usar y gozar de sus tierras y otros recursos naturales necesarios para su subsistencia.[28] 

3) En caso de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas.[29] 

En resumen, estas condiciones especiales sí exigen la obtención de consentimiento previo para su realización pues advertimos que se trata de condiciones excepcionales de afectación del patrimonio territorial de las comunidades.

Por lo tanto, tales situaciones equivalen a una forma de veto que en los aspectos procedimentales de la consulta previa no es un mecanismo prevalente y que, por lo demás, no es propio de la consulta, en tanto ésta no implica imposición de condiciones sino un proceso de total información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena o tribal en su conjunto. 

La consulta previa, según lo glosado, conduce a que todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y consecuencias del proceso así como se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual y colectivamente[30] para adoptar decisiones con trascendencia en su entorno.

 

2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente 

El derecho a la propiedad no puede entenderse en una dimensión amplia si no existe vinculación del mismo a la protección del medio ambiente, el cual a su vez se encuentra indisolublemente ligado al derecho a la vida, estándar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha asumido en el caso Yakye Axa en los siguientes términos: 

a)       el Estado, al no garantizar el derecho de la Comunidad a su territorio ancestral, ha incumplido el deber de garantizar la vida de sus miembros, ya que ha privado a la Comunidad de sus medios de subsistencia tradicionales, obligándola durante años a sobrevivir en condiciones deplorables y dejándola a merced de acciones de asistencia estatal.[31] 

Referirnos a la protección medio ambiental, de otro lado, deriva como tema natural en el significado de la Amazonía no solo como pulmón de la humanidad, sino a la misma como escenario natural de innumerables comunidades indígenas y tribales. 

Cobra relevancia, en ese orden de ideas, la decisión[32] del juez ecuatoriano Nicolás Zambrano Lozada, Juez de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbios, Ecuador, en la causa 2003-0002, que impuso a Chevron- Texaco una indemnización de US$ 9, 500 millones (Nueve mil quinientos millones de dólares), y el doble si no se disculpaba públicamente, a favor de distintas comunidades afectadas.

Dicha decisión, si bien puede ser entendida como una de las decisiones más costosas de la historia en temas indemnizatorios, desde una visión objetiva, pasa a la historia por el astronómico monto de la indemnización, al disponer el pago de la suma referida por daños ambientales, cuidando de señalar que hay daños irreversibles al medio ambiente en Ecuador, a raíz de la contaminación ambiental producida por Chevron- Texaco por más de 20 años desde el inicio de su concesión. 

Las 188 páginas de la sentencia constituyen un interesante ejercicio de argumentación respecto a los derechos ambientales en relación a los efectos directos e indirectos de perforación de 339 pozos en 430,000 hectáreas en suelo ecuatoriano, en áreas próximas a comunidades nativas. 

De otro lado, la protección del medio ambiente debe vincularse al denominado principio de prevención, el cual obliga al Estado a la adopción de medidas para evitar daños a los ecosistemas, en la medida que los daños al medio ambiente siempre conservan una naturaleza potencial. 

Se pretende evitar, de esa forma, “la extinción de las especies de la flora y fauna (…); la contaminación de los mares (por petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminación de los ríos (…) violenta modificación del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la migración de especies; contaminación del aire; modificación de la capa de ozono; degradación del ambiente natural; toda clase de contaminación; implicancias adversas de los impactos ambientales (…); y pérdida de la biodiversidad (…)”[33] 

Las circunstancias que advertimos supra, potencialmente pueden causar daños irreversibles al medio ambiente en las propiedades de las comunidades indígenas y tribales. De allí la necesidad de que los Estados asuman políticas integrales de protección al medio ambiente y en esencia, que se materialice ese deber de protección que le confiere su condición de ente directriz de los destinos de una Nación. 

 

2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales  

¿Existen normas de ius cogens para la protección del derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales? Pretendemos esbozar una respuesta afirmativa, con carácter progresivo,  a esta interrogante, en tanto las normas ius cogens generan obligaciones erga omnes cuya naturaleza expresa lo que Cançado Trindade ha denominado la “humanización del Derecho Internacional”.[34]   

El carácter imperativo de las normas de ius cogens comprende un carácter de exigibilidad no solo a los Estados sino a todos los sujetos del Derecho Internacional, constituyendo su inobservancia actos objetivamente ilegales.[35] 

A estas nociones hemos de sumar la tesis de verticalización del ordenamiento jurídico internacional[36] que expresa el ius cogens, en razón de que representa una categoría abierta que despierta, en términos de Cançado Trindade, la conciencia jurídica universal. 

Los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, aspiran pues a ser normas de ius cogens, como en efecto viene sucediendo con la dación de distintos pronunciamientos jurisprudenciales cuya línea de consolidación respecto a estos derechos es progresiva, constante y sólida, en tanto reafirma un carácter de vinculatoriedad que no podemos excluir. 

Y sin embargo, es propio establecer una distinción aunque sutil: las normas de ius cogens gozan de un efecto erga omnes que a su vez ostenta una calidad imperativa frente a la cual los Estados no se pueden sustraer pues resultan de aplicación obligatoria. 

A su turno, la jurisprudencia del sistema interamericano, si bien ostenta un efecto de vinculatoriedad y forma parte de la jurisprudencia de los Estados parte, definiendo estándares que son referentes para todos los jueces del sistema interamericano, significa una construcción progresiva de los derechos humanos, con características de vocación de permanencia y constancia, y más aún, de mejora de los propios estándares, de tal manera que un fallo posterior pueda superar en protección a los anteriores. 

En esa línea de acción, la jurisprudencia sobre derechos humanos es un grado inmediato anterior a la consolidación del ius cogens  y esa naturaleza genera advirtamos su extraordinaria importancia en la definición de controversias en el sistema interamericano de derechos humanos. Por tanto, podemos afirmar, sostenidamente, que derechos como el de propiedad, han de lograr esa consolidación de ius cogens que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce.  

 

Ideas a título de conclusión 

La observancia, respeto y consolidación del derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales se consolidan como exigencias con una firme relación de correspondencia con la tesis de cargas legítimas que hemos desarrollado en las líneas precedentes, en tanto se trata de mandatos que los Estados están en la obligación de atender de conformidad con las líneas matrices del sistema interamericano de derechos humanos y frente a las cuales, existe un continuo requerimiento de adecuación del Derecho Interno de los países a dichos estándares relevantes. 

No podemos negar la importancia progresiva de las inversiones de los Estados en sus territorios, muchas veces en áreas de suyo vinculadas a las comunidades indígenas y tribales, y sin embargo, tales perspectivas de inversión, dado el contenido no solo de juricidad sino axiológico y valorativo que importa el derecho de propiedad en estas comunidades originarias, demanda que sean observados, realizados y materializados derechos estrechamente conexos con el derecho de propiedad, como sucede con los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente, los cuales revelan una correlación tan estrecha con el derecho de propiedad que este derecho sin aquellos, solo constituye una expresión literal. 

Finalmente, la jurisprudencia del sistema interamericano en materia del derecho de propiedad de estas comunidades, ha consolidado una línea de progresividad de primer orden. Sus fallos ostentan un nivel de vinculatoriedad que debe ser observado por los jueces de los Estados parte del sistema y en ese propósito, advertimos que hay aún mucho camino por recorrer, en tanto es menos oneroso no cumplir los derechos antes que efectivizarlos. Cambiemos pues esos parámetros y convirtámonos en verdaderos ciudadanos de un Estado Interamericano de Derechos Humanos.   

 

Publicado en IPSO JURE 17, revista virtual de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Edición mayo de 2012. Pp. 14-31


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com 

[2] A estas categorías les corresponden igualmente conjuntos de derechos, a partir de la noción que implica el derecho de participación, contenida en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, habremos de enfatizar el planteamiento de que a las comunidades indígenas y tribales les asiste un régimen especial de protección.  

[3] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y  jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.  Disponible en http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.III-IV.htm. Fuente visitada con fecha 04 de diciembre de 2011.

[4] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica – Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9. En Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.  Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.. Op cit. F.J. 29 

[5] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79. En Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.. Op cit. F.J. 29.  

[6] OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica – Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9. 

[7] Dos elementos de importancia son el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que señala: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.” 

De la misma forma, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe: “Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”. 

En adición a lo señalado, los contenidos del Convenio 169 de la OIT han sido intensamente desarrollados en los casos Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 117; CIDH- Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7; CIDH- Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12; y CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 127. 

[8] Entre otros fallos, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua; Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay; Sawhoyamaxa vs. Paraguay; Pueblo Saramaka vs Surinam; Comunidad Indígena Xakmok Kasek vs. Paraguay; Caso Aloeboetoe vs. Surinam; Comunidad Moiwana vs. Surinam.  

[9] Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. F.J. 82.  Pies de páginas omitidos en la cita

[10] Vid Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C. No. 125. F.J. 101. 

[11] Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C. No.  79. párr. 138.

[12] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 154-178.

[13] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 157. 

[14] Vid. Caso Xakmok kasek.  Vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C. No. 214. párrs. 171-182 

[15] Vid Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Artículo 3. 

[16] Caso Comunidad indígenas Sawhoyamaxa vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C. No. 146. Párr. 164.

[17] El canon constituye un concepto económico de retorno a las zonas de explotación de los recursos para el desarrollo regional de las poblaciones geográficamente vinculadas. 

[18] Vid Caso Kimel vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02 de mayo de 2008.Srie C. No. 177. F.J. 68-95. El fallo desarrolla los exámenes de idoneidad y finalidad de la restricción, necesidad de la medida utilizada y estricta proporcionalidad de la medida. 

[19] Abwägung para la doctrina alemana. La ponderación de derechos es mucho más amplia pues abarca, junto a la ponderación propiamente dicha, los exámenes de idoneidad y necesidad. Para fines concretos de explicación del caso, solo hemos referirnos al tercer paso, denominado ponderación o principio de proporcionalidad en sentido estricto.  

[20] Y sobre esto último ¿acaso no podemos proponer “el agua y el oro”?. Si bien la premisa es discutible, la proposición inclusiva representa muchos mayores retos que la disyunción cuyo sentido restrictivo es claro: o el agua o el oro. Nuestra propuesta inclusive asume la idea de que los mecanismos de diálogo entre comunidades originarias, el Estado y las empresas de inversión, vía una discusión alturada, seria y responsable, debe generar -es lo más óptimo- resultados favorables a todas las partes participantes.    

[21] Como los de la consulta previa para un consentimiento libre e informado, a juicio nuestro, una de las líneas centrales de todo Estado en materia de acceso a la justicia e inclusión social de las comunidades indígenas.  

[22] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 44. 

[23] En el caso de Perú, el Decreto Legislativo 1090- Ley Forestal y de Fauna Silvestre- derogado a raíz del caso Bagua, promovía la inversión privada en la región amazónica. El artículo 1 de la norma acotada señalaba: “Artículo 1.- Objeto. La presente Ley tiene por objeto normar, regular y supervisar el manejo y aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y de la fauna silvestre del país, incluyendo las concesiones de ecoturismo y de conservación, en armonía con el interés social, económico y ambiental de la Nación, y velando por la conservación y uso sostenible de los recursos forestales y de la fauna silvestre, de acuerdo con lo establecido en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política del Perú; en la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; en la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente; y los convenios internacionales vigentes para el Estado peruano” 

[24] Ley 29785. del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).  Artículo 2°- Derecho a la consulta. Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. (…)

[25] Convención Americana. Artículo 23.  Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

 a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; (…)

[26] Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. párr. 225. 

[27] El artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas señala: Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso” 

El artículo 16 del Convenio OIT a su vez señala: “2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos (comunidades indígenas y tribales) se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente  y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.  

[28] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 134. 

(…) la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.  La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis.  

[29] Declaración de Naciones Unidas, artículo 29.2.: 

“Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”

[30] CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 140.

[31] Alegatos de la Comisión Interamericana de Derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 125.  

[32] Confirmada en enero de 2012 por un Tribunal de Sucumbios, Ecuador. Información disponible en http://www.ppelverdadero.com.ec/index.php/actualidad/item/corte-ratifica-millonaria-condena-contra-chevron.html. Fuente visitada con fecha 16 de enero de 2012. 

[33] FOY; Pierre y AA.VV. Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; 2003, pp. 85-86.

[34] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Caso del Pueblo Indígena Sarayaku vs Ecuador. Medida provisional. Resolución de 17 de junio de 2005. párr. 22

[35] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Caso del Pueblo Indígena Sarayaku vs Ecuador. Medida provisional. Resolución de 17 de junio de 2005. párr. 23. 

[36] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.párr. 66.

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Los derechos de los niños. Algunas pautas sobre los estándares jurisprudenciales en el sistema interamericano. PDF

23 octubre, 2011

 

Los derechos de los niños. Estándares jurisprudenciales. PDF

 

 

Contenidos

Introducción. I. Generalidades. II. El concepto “niño” en los instrumentos internacionales. III. Tendencias jurisprudenciales anteriores a la Convención de los Derechos del Niño. IV. Evolución tuitiva de la jurisprudencia sobre derechos del niño a partir de la Convención de los Derechos del Niño. IV.I. Casos contenciosos. IV.I.I. Caso Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) contra Guatemala. IV.I.II. Caso Walter Bulacio contra Argentina. Ideas finales

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Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010

12 junio, 2011

Estimados amigos:

Un documento de singular importancia anual es el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH, el cual es importante analizar, contrastar y evaluar, a fin de medir los avances de los Estados del sistema interamericano de Derechos Humanos en el respeto por las libertades fundamentales de sus ciudadanos.

El Informe Anual 2010 acaba de ser presentado el 08 de junio pasado en San Salvador, El Salvador, ante la 41 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos OEA, la cual se celebra bajo el lema “Seguridad ciudadana en las Américas” y puede ser leído en http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/indice2010.htm.

Recomendamos su lectura minuciosa a todas aquellas personas vinculadas a los temas de Derechos humanos, en tanto el informe condensa el estado de reclamos ante el sistema cuasijurisdiccional que representa la CIDH así como el esforzado trabajo de las Relatorías, entre ellas las siguientes: 

  1. Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas
  2. Relatoría sobre los derechos de las Mujeres
  3. Relatoría sobre los derechos de la Niñez
  4. Relatoría sobre los derechos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas
  5. Relatoría sobre los derechos de los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial
  6. Relatoría sobre los derechos de los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias

De igual forma se incluye un Informe sobre las labores de la Relatoría de Libertad de Expresión, el cual forma parte del informe y puede ser leído en http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/RELATORIA_2010_ESP.pdf

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

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Los derechos de los niños ¿son derechos invisibles? Algunas pautas sobre los estándares jurisprudenciales en materia de niños. Ensayo

2 abril, 2011

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS ¿SON DERECHOS INVISIBLES? ALGUNAS PAUTAS SOBRE LOS ESTÁNDARES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE NIÑOS

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

“Los niños abandonados en las calles, los niños tragados por la

delincuencia, el trabajo infantil, la prostitución infantil forzada, el tráfico de niños para

venta de órganos, los niños involucrados en conflictos armados, los niños refugiados,

desplazados y apátridas, son aspectos del cotidiano de la tragedia contemporánea de un

mundo aparentemente sin futuro.”

Juez A.A. Cançado Trindade

 

Introducción. I. Generalidades. II. El concepto “niño” en los instrumentos internacionales. III. Tendencias jurisprudenciales anteriores a la Convención de los Derechos del Niño. IV. Evolución tuitiva de la jurisprudencia sobre derechos del niño a partir de la Convención de los Derechos del Niño. IV.I. Casos contenciosos. IV.I.I. Caso Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) contra Guatemala. IV.I.II. Caso Walter Bulacio contra Argentina. Ideas finales

 

Introducción

Desde las calendas griegas, el oráculo de Delfos constituyó para los seres humanos de la antigüedad uno de los más formidables retos para las respuestas a las vicisitudes futuras de los ciudadanos del orbe. Una respuesta del oráculo en definitiva planteaba un devenir tasado de los hechos, circunstancias y sucesos a acaecer en la vida de los habitantes de las polis griegas.

La jurisprudencia, es decir, la expresión de los jueces frente a las controversias mundanas, se aleja del halo de misterio del oráculo y sin embargo, cabe preguntarnos si no deja de representar un ejercicio similar en el aspecto material de requerimientos de acción frente a los hechos que exigen respuestas estatales frente a las afectaciones de derechos, esto es, ¿es el dicho del juez acaso impredecible y denota un accionar misterioso, en modo similar a como Tribe[2] concibe la Constitución?

La formación del Estado de Derecho ha implicado la elaboración progresiva de un armazón de respuestas racionales frente a los controversias entre ciudadanos, haciendo a un lado los matices incógnitos del decir del derecho por parte de los jueces y comenzando a construir una muralla de tutela de derechos allí puestos, cual formidables ladrillos en la edificación de una pirámide que otea el horizonte con aires de inmortalidad.

Precisamente uno de los campos más sensibles en materia de esta protección, está representada por las decisiones concretas de los jueces, sean nacionales o supranacionales, con relación a los derechos de los niños, seres cuya indefensión es extrema en los inicios de la vida misma y moderada en el resto de los años de niñez y por tanto, imponen como doctrina el deber de protección a los Estados, traducido en velar por la defensa de sus derechos inalienables. En esa lógica, las decisiones jurisdiccionales en materia de derechos del niño constituyen el ethos y pathos del desarrollo jurisprudencial interamericano en atención a la cobertura de importancia que reviste la tutela judicial de los derechos del niño, por oposición a los derechos del adulto ciudadano, quien dispone de un margen de acción, potestades y facultades para el ejercicio, regulación y defensa de sus derechos.

¿Y los niños? ¿Qué hacer entonces para lograr una protección eficaz de tales derechos? La respuesta, a juicio nuestro, va liminarmente en el sentido de la exigencia de consolidación en los barómetros de las decisiones de los jueces, asumiendo como hecho cierto que la formación de la jurisprudencia constituye un ejercicio de construcción de estándares, modos y pautas respecto de las decisiones jurisdiccionales, tarea que reviste suma complejidad, dada la libertad de interpretación que identifica a los jueces y que sin embargo, hoy puede estimarse como una tarea de construcción racional que sin prisa ni pausa, ha ganado un generoso afianzamiento en el sistema interamericano.

Ahora bien ¿por qué denominar derechos invisibles a los derechos de los niños? Formular esta inquietud a modo de pregunta pretende enfatizar lo contrario: los derechos humanos de los niños deben ser lo más visibles en todo ordenamiento jurídico en un sentido de consolidación, en tanto el adulto per se puede expresarse respecto a la defensa de sus facultades en los ordenamientos jurídicos.

El niño, por el contrario, acusa indefensión manifiesta en sus primeros años de vida: queda sujeto a los avatares de si sus padres son responsables frente a ellos en salud, vivienda, educación, etc. Entonces, tenemos un contexto material de fondo de 2 tipos de derechos: aquellos cuyos titulares gozan del ejercicio de su derecho en forma directa, a través de su invocación, y se trata de derechos visibles, de prestaciones que asiste el Estado a través de sus diversos servicios de educación, salud y bienestar social; y aquellos derechos respecto de los cuales, las más de las veces, no hay ejercicio sino indirecto y mediato. Así, un infante podrá sufrir castigos físicos en forma por demás injusta y reprobable y su voz será muda frente al órgano estatal encargado de su protección; sus heridas espirituales podrán significar una marca dañosa en la edificación de sus vidas adversas y sin embargo, tales vulneraciones pueden estar condenadas a pasar inadvertidas mientras no exista un accionar de conocimiento por parte de las autoridades estatales.

Entonces, se trata de derechos invisibles: ellos están potencialmente en el medio familiar, humano y social y sin embargo, son inasibles para los menores afectados y hasta complejamente perseguibles para los actores formales del sistema en tanto ellos no llegan a conocer, por distintas razones, de tales reprobables afectaciones a los derechos de seres humanos cuya exigencia de tutela es aún mayor. 

Pues bien, en el esbozo de lo que pretende reflejar la parte inicial de nuestro trabajo, aspiramos a desarrollar algunas reflexiones sobre las tendencias jurisprudenciales en materia de derechos del niño, cómo ha ido evolucionando el criterio de protección respecto a los menores, despejando poco a poco ese margen de invisibilidad respecto a muchas de las prerrogativas de los niños en el mundo de los adultos. La apuesta es muy ambiciosa si advertimos que los derechos de los niños deben gozar, con mayor énfasis, de las caracteres que impregna el principio de progresividad, esto es, los derechos de los niños no pueden retroceder en el ámbito de protección de los derechos humanos, y esa exigencia se traduce en que los Estados, respecto a los beneficios implementados a favor de los niños, no pueden dar respuesta en contrario a los derechos cuyos espacios han sido ganados para los niños. Y en vía de ejemplo, respecto a lo afirmado, resultará plenamente congruente con esta reflexión, que la pena de muerte no se extienda en su ámbito de aplicación a los menores de edad o a sectores de éstos en los cuales se pretende asignar un margen de responsabilidad que bien pudiera acarrear la determinación de la pena capital.    

En una segunda parte apuntamos, en forma igualmente relevante, a una denominación de estándares mejor construidos para la protección de los derechos de los niños y expresamos este paso, a modo de pregunta: ¿basta describir lo hasta ahora avanzado? ¿Las sociedades solo han ganado espacios estáticos a favor de los niños?

En nuestra opinión, se hace imperativo forjar, de cara a la jurisprudencia hoy existente en el sistema interamericano y como reto de éste, un decir el derecho de modo más humanístico, social y progresivamente más sólido, mucho más con relación a la protección de los derechos del niño. Y esa exigencia es una tarea para todos los actores involucrados en el sistema, para todos aquellos que, cual fraternidad abierta de intérpretes de las Cartas Fundamentales de los Estados, en el lenguaje häberleano, deben asumir, desde sus flancos de acción, decisiones prontas, inmediatas y muchas veces de urgencia para la tutela de derechos vulnerados por el devenir de las complejas circunstancias que aquejan a determinados segmentos de toda sociedad, en especial a los grupos vulnerables, entre quienes sin duda, se encuentran los niños.

Pues bien ¿cuál ha sido entonces la evolución de esa protección jurisprudencial que hoy en día se exhibe progresiva respecto a los derechos de los niños? A esta inquietud apuntan liminarmente las respuestas a esbozar en el presente ensayo, en tanto hemos creído relevante destacar, de un lado, cómo comenzó la protección jurisprudencial del niño en el sistema interamericano de derechos humanos, en qué forma ha evolucionado y cuál es el nivel de consolidación alcanzado, así como, de otro lado, en qué medida ello debería mejorar, siempre desde la perspectiva de que la interpretación de los derechos previstos por la Convención Americana de Derechos Humanos y en especial, la Convención del Niño, es una exigencia progresiva, que evoluciona sin apuros y a su vez, sin detenimiento.

 

I. Generalidades

Una primera etapa en la jurisprudencia de los derechos del niño, es la anterior a la Convención sobre Derechos del Niño, en la cual “la mayoría de las peticiones y casos recibidos por la CIDH trataban de violaciones del derecho a la vida, a la libertad personal o a la integridad personal”[3].

Una segunda etapa corresponde a la jurisprudencia emitida a partir de la Convención, “(y) continúa en el presente. En este período se verifica un desarrollo más sustantivo del contenido del artículo 19[4] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5]. Finalmente, una tercera etapa tiene” como principal desafío la consagración de una visión integral la protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que permita el establecimiento de estándares interamericanos sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que aún no han sido tratados en su especificidad por los órganos del sistema(…)”  

A lo expuesto queremos sumar, como hemos manifestado supra, y es valiosísimo recalcarlo, ese necesario insumo humanístico de sensibilidad social que exige la dilucidación de las controversias en materia de niñez. Los jueces constitucionales, nacionales y supranacionales, no pueden excluir hondas fibras axiológicas en el conocimiento de las controversias sobre derechos de los niños: en rigor no se trata de que los niños sean simples beneficiarios del sistema, sino que la concepción de los jueces e intérpretes de los derechos de los infantes, apunte a considerarlos como actores reales, prevalentes y privilegiados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a quienes la adversidad de una u otra forma, muchas veces, les muestra su rostro más desgarrador, tantas otras veces extinguiendo sus vidas en forma inexplicable, otras veces posteriores lesionando su integridad corporal con secuelas indelebles para su futuro social, y otras tantas provocando huellas psicológicas en su entorno formativo, frente a las cuales las respuestas de los Estados no suelen ser siempre efectivas.

Ante estas contingencias, nuestro trabajo apunta a un reenfoque valorativo de la jurisprudencia tutelar respecto de los derechos del niño y ello constituye, en el lenguaje kantiano, un imperativo categórico del cual no nos podemos sustraer.

Pretendemos plantear que la fisonomía de las controversias sobre derechos de los niños, exigen de juzgadores, abogados y todos aquellos vinculados con la dilucidación de este tipo de conflictos, de una visión humanística  cuyos valores base sean no solo el interés superior del niño y el adolescente como apotegma jurídico de cimentación, sino un enfoque de “juricidad y moralidad” que en el lenguaje del ilustre maestro español Peces Barba, apunta a una redefinición de los derechos del niño, y que nos persuadamos de que no solo existe un mensaje legal cuando la ley asiste en defensa de los niños, sino que coexiste junto a la norma, en calidad de imperativo axiológico, un hondo contenido de moralidad vinculado estrechamente al principio de dignidad de la persona.

Señala Peces Barba[6] que el concepto de derechos fundamentales comprende: “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”

Lo afirmado se ciñe a ese activismo judicial que hoy caracteriza a los juzgadores respecto a las causas a su cargo. Los jueces hoy en día, constitucionales y no constitucionales, están premunidos de que el Derecho va cambiando de sitio en sus cánones interpretativos a efectos de afianzarse sobre nuevas estepas desde las cuales, las formas de decir el Derecho son otras.

Ya no solo se trata de privilegiar el solitario formato de racionalidad de la norma jurídica como tal, sola, fría y muda en su mandato de hacer o no hacer, sino que junto a ese barómetro frío aplicativo y estático que las leyes, las normas y los mandatos jurídicos representan, hoy concurren los estándares dinámicos que los principios, valores y directrices que las Cartas Magnas de los Estados enuncian. Siendo así, los derechos fundamentales y constitucionales contenidos en los instrumentos supranacionales son albergados bajo el tipo de derechos humanos protegidos por los ordenamientos continentales.  

 

II. El concepto “niño” en los instrumentos internacionales

¿A quiénes denominamos “niños”? La Declaración Americana de Derechos Humanos en su artículo VII[7] solo brindaba una idea de aproximación a la noción de “niño” y materializaba la misma en cuanto a obligaciones en el artículo XXX[8]. Ambas referencias, sin embargo, denotaban una referencia solo muy contextual respecto a los niños, asignándoles un status de objeto de protección.

La Convención Americana de Derechos Humanos sigue esta misma tendencia en su artículo 5 parágrafo 5[9] en cuanto aborda, en caso de menores procesados, la separación de los niños respecto de los adultos. De igual forma, el artículo 17 parágrafo 5[10] del mismo instrumento, establece iguales derechos de reconocimiento tanto para niños nacidos dentro como fuera del matrimonio. Sin  embargo, conforme podemos advertir, se trata de una referencia legal a los niños solo por la figura de aproximación de contextos, esto es, se regula un derecho principal y adicionalmente, se advierte la necesidad de incluir a los niños.

Es recién a través de la Convención sobre Derechos del Niño[11] que la concepción de infante varía a la de sujeto de Derecho Internacional y le corresponde una definición propiamente dicha[12]. Lo relevante de este instrumento de 54 artículos reside en un tratamiento amplio de los derechos que les asisten a los menores, quienes se convierten en beneficiarios sustantivos de un sistema de protección integral, en cuanto su visión axiológica es de suyo mucho más amplia respecto a los derechos de los niños. La dimensión valorativa del niño se transforma radicalmente y pasamos de una visión estática de los derechos del menor a un enfoque dinámico de estos derechos. Advertimos así que la apreciación de mera legalidad de los derechos del niño, cual pozo inmóvil en el cual solo distinguimos el nivel calmado de las aguas, deviene en un control de legitimidad de derechos, esto es, ahora estamos frente a un torrente de aguas caudalosas en el cual es necesario percibir que los derechos de los niños discurren unos tras otros, y que tenemos el imperativo de asirlos para una efectiva protección de los derechos de los menos favorecidos por razones de edad.   

La definición “niño” se ha visto reforzada por la Opinión Consultiva 17[13] de la Corte IDH, con una comprensión más precisa del término[14] y fijando términos inclusivos[15] en el sentido de que “el término niño abarca, evidentemente, los niños, las niñas y los adolescentes”, habida salvedad de la disidencia del Juez Jackmann[16] respecto a esta misma Opinión Consultiva.

Siguiendo las mismas tendencias definitorias, la Convención Europea sobre la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual[17] señala como niño” cualquier persona menor de 18 años”. A su turno, la Carta Africana sobre Derechos y Bienestar de los Niños[18], define en el estándar de niños “a todo ser humano menor de 18 años”.

Proyectadas estas definiciones, conviene señalar un carácter descriptivo en la tendencia de denominación del estándar “niño” hasta antes de la Convención de los Derechos del Niño CDN. El carácter de los instrumentos internacionales asumió como posición una defensa solo contextual, de mera referencia, respecto de los derechos del niño. A partir de la CDN, la definición “niño” asume a éste como sujeto de derechos, confiriéndole una valoración racional- axiológica: racional, en tanto fluye la fuerza aplicativa de un instrumento internacional con alcance interamericano y vinculatorio; y axiológico, en cuanto comenzamos a asignarle a la categoría “niño”, una dimensión moral respecto a su condición de persona humana.

Las diferencias han de ser notorias, conforme veremos a continuación, y resumen, a grandes rasgos, una de las problemáticas más complejas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de nuestros tiempos: la contraposición manifiesta entre las viejas categorías legales, estáticas, inmóviles, que visualizan al niño como objeto de protección, y los estándares de humanismo, dinamismo y activismo que distinguen a los niños como sujetos de protección. Se trata de 2 posiciones encontradas en el Derecho, que se contraponen una y otra vez, en modo permanente en todos los estrados judiciales, desde los más sencillos hasta los que revisten mayor complejidad. A un lado, la norma reclama la aplicación fría y silogística de la ley, de los reglamentos que mutilan derechos y prerrogativas de los niños; al otro lado, la visión principialista del derecho, exige contenidos valorativos axiológicos cuyo punto de partida es la dignidad del ser humano y apelan a que empinemos la vista y veamos no solo el árbol de la norma sino el bosque de los principios, valores y directrices que emanan de los instrumentos supranacionales. 

 

III. Tendencias jurisprudenciales anteriores a la Convención de los Derechos del Niño

Apuntamos aquí a describir los planteamientos más significativos de cómo fue manejada la jurisprudencia interamericana, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH,  así como el sistema cuasi-jurisdiccional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH para referencias posteriores.

Las decisiones de los órganos supranacionales en este período fueron sustantivamente tuitivas, ello debe ser resaltado, mas dentro de un criterio de protección del niño como objeto de derechos.

Señala el informe de Relatoría de la Niñez [19]: “Durante las décadas de los sesenta y setenta la CIDH utilizó como marco normativo exclusivo la Declaración Americana de de los Derechos y Deberes del Hombre, instrumento internacional que fue adoptado cuando prevalecía la doctrina que concebía al niño como objeto de protección, lo cual desconocía su status como sujeto de derechos”.

Un ejemplo ilustrativo en relación a la tendencia enunciada es el caso 2137[20] Testigos de Jehová contra Argentina de 1978, respecto a la expulsión de 300 niños de las escuelas solo por su condición religiosa, ejecutada por el Gobierno Militar de entonces.

El fundamento normativo[21] invocado en dicho caso se ciñó únicamente a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Sin perjuicio de la relevancia de este instrumento, la ausencia de mecanismos de mayor operatividad respecto a los derechos tutelados, definió un margen de protección notoriamente insuficiente respecto a los derechos en juego, en la medida que la doctrina del menor como objeto de protección solo suponía una defensa lateral de los derechos vulnerados.

No puede negarse un nivel de valor axiológico de los derechos protegidos por la Declaración Americana. Los framers de la Revolución Americana, valga recordarlo, de por sí representaron una construcción de progresividad de derechos tutelados y sin embargo, los contenidos materiales de los principios inspiradores de la Carta de Filadelfia, hubieron de lidiar con la concepción restringida de aplicación de la soberanía de la norma como único eje de la dilucidación de controversias.

En ese difícil terreno, poco o mucho podían inspirar los principios, valores y directrices axiológicas de los derechos de las personas, flanqueadas por la muralla insondable del rigor de la ley y de la plena hegemonía parlamentaria frente a las potestades judiciales. En dichos contextos, ¿cómo pensar en un niño sujeto de derechos? ¿O cómo establecer un contenido humanístico de los valores de los derechos de los niños cuando solo primaba el texto de las normas- regla en una única dimensión aplicativa? O más aún, ¿cómo invocar una Carta de Derechos enunciativos respecto a los niños, si éstos eran a duras penas objeto de protección?

A juicio nuestro, hubo de lidiarse con dificultades notoriamente manifiestas en esta etapa de la jurisprudencia, cuyos horizontes si bien hemos afirmado se expresan con más expresividad hasta la adopción de la CDN, en realidad distan de mucho atrás, en tanto la interpretación de los derechos del niño realmente no significó una exigencia trascendente para los decisores jurisdiccionales por la estricta observancia del principio de legalidad y el principio de congruencia procesal, 2 evidentes manifestaciones de la interpretación, llamémosla restrictiva, de los derechos humanos en su fase de dilucidación en sede jurisdiccional.        

Por tanto, este abordaje de los derechos de los niños desde una visión del niño como objeto de protección no fue sino, en nuestra posición, un devenir de categorización de tales derechos desde una visión restringida del Derecho, desde una perspectiva notoriamente restrictiva en tanto la tutela del niño solo se producía por asociación a otros derechos de la familia, o bien por cuanto una visión mutiladora se expresaba, como manifiesta Cançado Trindade[22], en “una corriente doctrinal que insiste en que la Convención sobre los Derechos del Niño, se limita a crear obligaciones estatales”, esto es, al Estado únicamente la competía una protección coyuntural de los derechos del niño, por accidente, circunstancia o solitaria exigencia, no así bajo la visión estructural que la moderna doctrina de sujeto de protección le asigna hoy al menor.

Tales horizontes limitados solo expresaban una dirección: la necesidad de una visión restringida del niño como objeto de protección, sin más.  

 

IV. Evolución tuitiva de la jurisprudencia a partir de la Convención de los Derechos del Niño

Ciertamente contraria es la tendencia jurisprudencial a partir de la CDN, en tanto el sistema de protección integral, a diferencia del anterior, representa el advenimiento del niño como real y verdadero sujeto de derechos en el plano internacional de los derechos humanos.

Una aproximación sustantiva a esta concepción es advertida por la Opinión Consultiva 17, la cual señala:

“92. (…) tanto el corpus iuris de derechos y libertades como las garantías de éstos, son conceptos inseparables del sistema de valores y principios característico de la sociedad democrática. En ésta “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros.

93. Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado.”

A juicio nuestro, la cita resulta relevante pues define muchos caracteres de esta nueva visión de los derechos humanos, en especial en cuanto se refiere a una visión más humanística y axiológica del niño, frente a las difíciles circunstancias que le toca vivir.

Sendos ejemplos de la jurisprudencia identifican la doctrina de la protección integral, en rigor el traslado conceptual de la premisa de asumir una visión del niño como objeto, para pasar a convertirse en eje de una doctrina tutelar para la cual el niño es sujeto de derechos. Veamos algunas causas jurisdiccionales relevantes a este respecto.

Entre las medidas provisionales más representativas en materia de derechos de los niños, a partir de la CND, podemos ubicar 2 decisiones de interés: el asunto de los niños Gonzalo Xavier y Matías Ángel Reggiardo Tolosa[23] respecto a Argentina, quienes fueron inscritos como hijos de terceras personas, las cuales falsificaron su identidad durante la dictadura en Argentina[24]. Este caso que llegó a buen término al ser ubicados con posterioridad los familiares biológicos.

De la misma forma, la CIDH se pronunció respecto al caso “Complexo do Tatuapé” de la “Fundaçao Estadual de Bem- Estar do Menor” de Sao Paulo, respecto de Brasil. En este caso, los adolescentes se encontraban en situación muy grave y tras la muerte de 4 de ellos, por grescas y condiciones infrahumanas de vida, la Corte exigió al Estado brasileño, mediante resolución de 17 de noviembre de 2005[25], la adopción de medidas urgentes para que redujera el hacinamiento de los jóvenes en riesgo, se decomisara las armas utilizadas por los mismos, se separara a los internos de acuerdo a los estándares internacionales de conformidad con el interés superior del niño, y se brindara atención médica a los niños internos.  

Cuanto podemos anotar respecto a estas decisiones, reside sustancialmente en las mayores exigencias que impone la CND en relación a los niños. Apreciemos la insuficiencia de una apreciación contextual en el momento de identificar las necesidades de los niños afligidos.

Con la Declaración Americana de de los Derechos y Deberes del Hombre, los niños en peligro hubieran merecido protección, cuidados y ayuda especiales solo sobre la referencia de otro derecho conexo a ser tutelado, esto es, por vinculación con las necesidades de la madre, lo cual también implica un rango de tutela. Sin embargo, conforme pretendemos sentar como premisa de trabajo en este estudio, la referencia al niño como objeto de protección, implica un análisis cerrado de la problemática de los menores y de la tutela de urgencia exigible respecto a los mismos.

 

IV. I. Casos contenciosos

Los casos contenciosos representan el segmento de análisis más relevante de la Corte IDH,  en tanto implican una decisión de fondo de la Corte. Valdría cuestionarnos, a propósito de esta aseveración, ¿cuál es la dimensión vinculante entre fallo de la Corte IDH y decisión de la CIDH? Una sentencia de la Corte IDH no presenta mayor objeción respecto al grado de vinculatoriedad en tanto se trata del órgano más alto supranacional en materia de Derechos Humanos. Y una decisión de la Corte IDH no puede eventualmente ser interpretada en forma aislada sino a la luz de los principios, valores y directrices de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En consecuencia, un Estado no puede invocar afectación de su autonomía ni soberanía si el fallo de la Corte IDH en alguna forma colisiona con su Derecho Interno, pues asumimos vinculatoriedad respecto al mismo en sus dimensiones de racionalidad y razonabilidad. Hay una dimensión de racionalidad en tanto se produce una razón fuerte que se identifica con el mandato de legalidad que fluye de las cláusulas de la Convención. El juez de derechos humanos vincula así el caso concreto con la dimensión de legalidad de los mandatos formales de la Convención Americana. De la misma forma, hay una dimensión de razonabilidad, en tanto los derechos humanos representan mandatos axiológicos, de valor, y contienen una dimensión ética en su extensión aplicativa.

Pero de otro lado, no apreciamos el mismo nivel de vinculatoriedad respecto a las decisiones de la CIDH, en rigor Recomendaciones, cuyo fin es propositivo. Lo que diferencia a éstas de las decisiones de la Corte IDH, es el rango de vinculación de las Recomendaciones pues ellas asumen un formato de proposiciones, que los Estados parte estarían en libertad o no de seguir. Incidimos en un verbo condicional pues partimos de que toda Recomendación es una propuesta. Y a ello apunta la labor de la CIDH, que en propiedad es un órgano heterocompositivo de resolución de conflictos, que en buena cuenta propone soluciones entre las partes con un amplio margen de alternativas, y veámoslo de esa forma: la CIDH propende a un activismo por arreglos de las litis.

La diferencia notable entonces es el grado de vinculatoriedad entre decisiones de la Corte IDH y CIDH, a lo cual debemos sumar que las decisiones de la CIDH tienen rango cuasi jurisdiccional, esto es, provienen de un órgano con un mandato no vinculante. Sin embargo y aquí hay un detalle que debemos subrayar: la realidad técnico-fáctica resulta evidente en el sentido de que si un Estado no acata una Recomendación de la CIDH, el caso es judicializable ante la Corte IDH. Por tanto, debemos estimar que las Recomendaciones no solo asumen una dimensión de propuesta sino en rigor constituyen medidas exhortativas dotadas de la fuerza de la razón.

 

IV.I.I. Caso Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) contra Guatemala

El caso Villagrán Morales[26] representa un proceso emblemático en la construcción de nociones de valor para el sistema interamericano, en relación a los niños, como “la noción de corpus iuris, la doble discriminación que sufren los niños en situación de calle, la situación de niños con antecedentes penales, el alcance de las medidas de protección en el ámbito de derechos del niño, el concepto de vida digna”[27] 

La Corte consideró que el Estado de Guatemala no cumplió los requisitos formales ni materiales en materia de detención y señaló un estándar de vida digna desde una concepción inclusiva, esto es, no solo no debía ser afectada una persona en su derecho a la vida por el arbitrio injustificado de terceros, sino también debía constituir barómetro “que no se impida (al niño) el acceso a condiciones que le garanticen una vida digna”[28], para cuyo efecto desarrolló la tesis de la adopción de medidas especiales de protección.

Las medidas especiales de protección se inscriben dentro de la doctrina del deber especial de protección y sobre esta figura, conviene apuntar algunas líneas.

La emisión de una decisión en materia de derechos humanos, y muy en especial respecto a los derechos de los niños, conlleva implícito el deber de protección[29], figura que ha sido desarrollada jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional de Perú y por el Tribunal Federal Alemán[30], bajo la doctrina del Schutzpflicht, en el sentido interpretativo de un mandato para los jueces constitucionales frente a eventuales vulneraciones a las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales, en rigor, mandatos de actuación que configuran auténticos deberes de protección de los derechos constitucionales.

Por tanto, el Estado no puede permanecer impertérrito, más aún en el caso de seres humanos con mayor indefensión como lo son los niños de tierna edad, cuando afectaciones a sus derechos exigen deberes de protección tangibles, perfectibles y materializables.

El caso Villagrán Morales sirve, igualmente, para advertir  la manifiesta carencia de estos deberes especiales de protección cuando la situación producida por el Estado de Guatemala, exhibe una “doble agresión” a los derechos de los niños, una primera por cuanto “el Estado no evitó que estos niños vivan en la miseria (…y) en segundo lugar, (porque) atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.”[31]

El caso “Niños de la Calle” fija pues algunos parámetros de interés respecto a la doctrina del niño como sujeto de protección. Y sin embargo, estas líneas no pueden hacer caso omiso a los contextos de relevancia que la situación de los niños en las calles genera. Por un lado, nos hacen pensar en una generación perdida, en la medida que muchos de ellos ya ni se educan y aún así quisieran, encuentran muy lejana su preparación para los retos de la vida.  En segundo lugar, se trata de niños en condiciones muy difíciles en cuanto se han desvinculado de su medio social y todo proceso de readaptación exige mucho sacrificio. Un “niño de la calle” debe readaptarse a su medio social.

¿Podría entonces hablarse de un  Estado indiferente frente a los niños, quienes son los ciudadanos del mañana? Muy a nuestro pesar, Guatemala es un manifiesto ejemplo de ello en el caso Villagrán Morales.

El voto concurrente de los jueces Cançado Trindade y Abreu Morelli en el caso Villagrán Morales resume mucho de esta preocupación al señalar: “Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina, la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual”[32]

El estándar aquí desarrollado se identifica con un contenido humanístico axiológico de mayor valor. Percibamos la diferencia notoria con el simple principio de legalidad y su determinante entorno de aplicación integral o no aplicación de la norma. Cuando los jueces Cançado y Abreu abren la reflexión del caso a contenidos morales muy profundos, apreciamos una tarea argumentativa de singular relevancia en el sentido de que los jueces no son meramente aplicadores de los artículos de la Convención Americana sino su rol trasunta mucho más allá cuando se proyectan contenidos que trascienden el escenario únicamente jurídico, a efectos de percibir una doctrina de principios integradores cuya dimensión es hondamente garantista.

En consecuencia, nuestra premisa de análisis cobra vigencia en cuanto este tipo de votos realiza una profunda revisión de los valores del juez en derechos humanos y determina como condición que para el juzgamiento de controversias en derechos humanos, se requiere de una condición especial de examen y ello no es sino una exigencia de hondo humanismo en la definición de colisiones de principios entre causas que atañen a los derechos humanos.

Una incómoda inquietud puede asaltarnos luego de lo afirmado: ¿puede acusarse el voto de Cançado y Abreu de subjetividad? ¿Podría acaso señalarse que el juicio jurídico de estos 2 insignes jueces de la Corte Interamericana ha pecado de querer transmitir una ideología en sus votos? Prima facie, debemos afirmar que toda decisión judicial, siendo una valoración humana, reviste un margen de contenido ideológico y sin embargo, la gran valla, o el requerido filtro, lo constituye la racionalidad con la cual el juez de derechos humanos, construye su discurso.

En efecto, hay de por medio valoraciones axiológicas, contenidos de moral que no pueden hacerse a un lado, pues el juez de derechos humanos igualmente siente, es padre, otras veces hermano, en muchas otras ocasiones es hijo y como tal, aquellas graves carencias que aprecia en los conflictos o esas vicisitudes de sufrimientos que distingue en las causas que conoce, privilegian su posición a efectos de ponerse por encima del conflicto y hacer una diferenciación axiológica con relación a aquel juez legalista que solo se circunscribe a si se aplicó o no la norma en la forma debida.   

¿Cuánto cambian esos estándares cuando de por medio se encuentran situaciones muy difíciles, de grave riesgo, respecto a niños? A juicio nuestro, la controversia se hace aún más compleja pues partimos del concepto de que esos niños difícilmente pueden expresar sus emociones, sus tragedias y muchas veces, sus derechos, los cuales ni siquiera conocen. Y he aquí una odiosa diferencia de grado cuando en el conflicto hay de por medio niños.

Mientras el adulto tiene una noción de ciertos principios del ordenamiento respecto a la tutela que puede dispensarle el sistema jurídico, en el caso de los niños no existe tal percepción pues se trata de ciudadanos en ciernes, que a través de la formación aprenden a conocer algunos de sus derechos aunque no en el ámbito de su ejercicio. El adulto sí hace exigible la materialización de su defensa, podrá acudir a un abogado para la defensa de sus derechos y de ser el caso, ejercerá su ciudadanía con pleno conocimiento de su cometido. Los niños, por el contrario, adolecen de ese ejercicio ciudadano inmediato de defensa. Se hace exigible que la sociedad acuda en su ayuda y las más de las veces, como sucede en el caso Villagrán Morales, esa ayuda llega en forma por demás extemporánea. En consecuencia, el Estado solo reacciona frente a la consumación de las circunstancias, y hace de alguna forma de enterrador luego de que un niño ha sido afectado gravemente en bienes jurídicos de único valor como la vida.

¿Qué hacer, entonces, frente a un escenario como el de Villagrán Morales en el cual los adolescentes que fueron detenidos con él, perdieron la vida y como refiere el juez Cançado “no tuvieron la oportunidad de conciliarse con la idea de su entrega a la eternidad”? Sin duda, casos como el de Villagrán Morales representan una deuda muy difícil de honrar. Es cierto que a través del sistema de reparaciones en parte se cubre el sufrimiento de la familia, es de alguna manera verdad que aquellas familias atribuladas por la pérdida de sus seres queridos, han de ver en parte resarcido su dolor cuando de por medio existe una cobertura económica que calmará en alguna forma sus necesidades.

Y sin embargo, ¿existe alguna medida jurídica capaz de mitigar el dolor de una madre por la pérdida de su hijo en condiciones por demás dolorosas? ¿Hay alguna forma de calmar el llanto sin término de esa madre frente al cadáver de ese ser a quien le dio la vida? ¿Puede una Corte reducir ese sufrimiento en el alma de una madre al saber ésta que su hijo fue asesinado en un operativo policial? Definitivamente no hay respuesta valedera ni resarcimiento suficiente para ese tipo de tribulaciones y todas las prestaciones a ejecutar, solo de alguna forma, adoptan un contenido económico resarcitorio y más aún, mucha menor es la reparación de orden moral.

Villagrán Morales y sus compañeros fueron asesinados sin otorgárseles el derecho de defensa, sin poder ejercer contradictorio alguno frente a la solitaria”imputación” de haberle hecho daño a la sociedad.  Y si existieron errores de su parte, cuantiosos o no, precisamente los derechos de esa sociedad “agraviada”  debían ser puestos, como en efecto lo deben ser, en la balanza de la justicia para sancionar a esos jóvenes por sus conductas probablemente antisociales. Sin embargo, se opta por la solución menos compleja, extinguiendo un grupo de vidas y aspirando a que ello quede en el olvido, en la memoria sin retorno de las sociedades con síntomas de descomposición ética.                   

 

IV.I.II. Caso Bulacio contra Argentina

El caso de Walter David Bulacio[33] contra Argentina representa otro proceso contencioso que marcó la jurisprudencia del sistema interamericano por las connotaciones axiológicas de fundamentación respecto a la vida humana.

Bulacio, de 17 años de edad, fue detenido el 19 de abril de 1991 por la Policía Federal Argentina y murió a los 7 días, luego de sufrir múltiples lesiones durante su detención. Luego de iniciada la investigación, el 21 de noviembre de 2002, la Sala VI de la Cámara de Apelaciones declaró la prescripción de la causa. 

La referencia a la prescripción de la causa exige advirtamos dos reflexiones de singular orden: en un primer plano ¿Puede el Estado miembro del sistema interamericano declarar prescrita una causa, cuando ha vencido el plazo legal para la persecución de los culpables? Sin duda, debemos diferenciar el plano nacional de regulación, en el cual el Estado es autónomo en tanto no vulnere derechos reconocidos por el sistema interamericano en la persecución del delito, del ámbito supranacional, el cual puede fijar reglas a contrario. La prescripción nacional significa la “huida” al derecho a investigar y sancionar, más aún, cuando se trata de crímenes en los cuales han existido circunstancias agravantes que le confieren el nomen iuris de delitos de lesa humanidad. En estos casos, es manifiestamente grave la diferencia entre prescripción nacional y los casos ya categorizados por la comunidad jurídica internacional[34] en el sentido de la imprescriptibilidad de los crímenes con particularidades ciertamente graves respecto a los derechos humanos.

El caso Bulacio no considera una tipificación de crimen de lesa humanidad y parte de la necesidad de investigar el crimen denunciado y de sancionar a los responsables de las graves vulneraciones a los derechos humanos concernidos. Sirve esta reflexión, igualmente, para inquirir por el nivel de conflicto entre el Derecho interno y el Derecho supranacional. Sobre este aspecto particular ya se ha pronunciado el artículo 27[35] de la Convención de Viena, a efectos de que el aparente conflicto sea resuelto por la primacía de los normas del Derecho supranacional, mediando una sola excepción para estimar la prevalencia del Derecho interno y esa única circunstancia es propiamente que, en un caso determinado, el Derecho interno tutele mejor una situación que el Derecho supranacional. Solo en estas condiciones debe prevalecer el Derecho interno, excluyéndose otros universos de posibilidades. 

En adición a lo expresado, la Corte consideró vulnerados los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, los derechos del niño, el derecho a las garantías judiciales, y a la protección judicial. Si bien el Estado argentino reconoció su responsabilidad, la decisión de los jueces abordó diversas precisiones conceptuales a partir del régimen especial que implica el juzgamiento de menores. Señaló que: “en el caso de los niños, la detención debe ser excepcional y por el menor tiempo posible. Además, consideró que en casos de detenciones de niños, el derecho de establecer contacto con los familiares tiene una capital importancia a fin de asegurar que el niño pueda recibir la asistencia necesaria.”[36]  

La necesaria comunicación con los familiares presta un fin de tutela especial en razón del expresado criterio de una exigencia de protección mayor, dada la condición de minoría de edad. Si ya resulta extraño a los derechos humanos no proveer de defensa a los adultos, con mayor razón la defensa de los menores debe presentar condiciones especiales de asistencia y a tal efecto, no basta la defensa en términos usuales de asistencia con el solo derecho de defensa letrada, sino que más aún, la asistencia psicológica, a través de profesionales especializados, debe representar un iter procedimental que no debe ser excluido bajo ningún tipo de circunstancias, precisamente por las huellas espirituales propias que marcan la detención de un niño, tanto más si éste resulta ajeno a los probables cargos de imputación.   

En el rubro de integridad personal, la Corte señaló  que “en el caso que se trate de un niño, se debe tomar en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél conforme a la obligación de especial garantía que tiene el Estado respecto a los derechos del niño”[37] Aquí podría bien resultar discutible el rubro de vulnerabilidad cuando de por medio, visualizamos problemas de conducta con menores habituados a hacer el mal, cuando existen “pandillas” o grupos de jóvenes dedicados a causar graves desórdenes materiales. La posición que esboza la Corte en este rubro bien puede merecer objeciones atendiendo a los rangos de reincidencia delictuosa o habitualidad en las infracciones contra bienes jurídicos tutelados y sin embargo, este segmento fáctico de situaciones especiales, no puede romper la regla general de la exigible asistencia en general a los grupos de menores cuya situación es necesario examinar de acuerdo a las circunstancias de la especial situación de tutela al menor. En ese orden de ideas, prevalece la regla de la asistencia del Estado por especial vulnerabilidad de los niños. 

Mención aparte merece la especial connotación al principio del interés superior del niño, el cual se sustenta “en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”[38]

La referencia al principio del interés superior del niño representa el thelos de la doctrina que estima al niño como sujetos de derechos. En rigor, el principio de dignidad de la persona humana representa el basamento guía de los principios que guían el sistema interamericano de derechos humanos, sobre la premisa de que no puede existir real ejercicio de otros derechos si no es respetada la dignidad de la persona. La dignidad es un derecho continente para la jurisprudencia interamericana en la medida que sirve de sustento para el ejercicio de otros derechos humanos y representa el contenido de moralidad de los derechos fundamentales.

Esta vinculación al contenido de moralidad representa la esencia del pensamiento moderno en materia de derechos humanos y al respecto fija Peces Barba[39] una reseña muy valiosa. En consecuencia, no podemos negar la importancia de reflexionar que sobre el contenido de juricidad que reviste todo derecho fundamental, en tanto muchas veces no solo son preceptos sino identifican verdaderos mandatos de las normas de los sistemas jurídicos, a su vez también consagran un contenido sobre el cual la escuela kelseniana pretendió negar todo rango de validez, en la idea de que la subjetividad del juez resultaba perniciosa a la hora de resolver un conflicto.

No negamos la virtud del pensamiento de Kelsen al significar uno de los aportes de mayor significado en el mundo del Derecho en el siglo XX. En honor a la verdad académica, no hay hoy estudioso del Derecho que deje de reconocer los valiosos aportes de Kelsen a la Teoría del Derecho y a la forja de una consistencia de su estructura y sin embargo, la Escuela de la Teoría Pura del Derecho, niega toda validez al aporte de los conceptos morales para la solución de los conflictos jurídicos.

Kelsen partía de la premisa base de una contaminación en la solución del problema si incluíamos como presupuestos de análisis argumentos que no fueran estrictamente jurídicos, pues viciaban la fuerza aplicativa de la decisión. La idea fuerza estaba entonces representada por reconocer solo contenidos de juricidad en los derechos, dada la influencia distorsionadora de los pensamientos morales. Y sin embargo, avanzado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos hacia nuevos horizontes de análisis y de solución de controversias, no podemos hoy negar el invalorable aporte de la doctrina de la dignidad de la persona humana y de la relevancia de destacar los contenidos de moralidad que hoy son una fuerza de razón en las controversias sobre derechos humanos. Ésa es la premisa de razonamiento de Peces Barba y en nuestra opinión, el acierto es mayúsculo en cuanto nadie puede negar hoy, bajo un nivel de argumentación consistente, que los principios han irrumpido con fuerza en todos los ordenamientos jurídicos bajo la premisa de mandatos de optimización, en cuanto no se niega la valía y argumentación de los mandatos de juricidad y sin embargo, ellos son de plano insuficientes para resolver controversias cuyos componentes fácticos son, en gran medida, valoraciones fácticas muy ligadas a los contenidos de dignidad de la persona humana.

Por tanto, esa dimensión argumentativa representa, en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y con mayor énfasis respecto a los derechos del niño, mandatos impostergables que en diversos grados, valoran en qué medida los juzgadores deben evaluar si las controversias significan también niveles de afectación a los derechos humanos concernidos. A juicio nuestro, se trata  de valoraciones axiológicas que el intérprete no puede dejar de considerar y a efectos de evitar que precisamente las decisiones sean subjetivas, las reglas de valoración axiológicas, también han de respetar las reglas del discurso racional en el cual los mandatos de juricidad ya tienen labrado un terreno de suyo ya avanzado notoriamente.

En ese rango de análisis, es importante reiterar la dimensión argumentativa del intérprete cuando abarca el examen de los derechos del niño. Ellos son el futuro de las generaciones y solo sobre un discernimiento tutelar, de hondo contenido humanístico, es posible destacar que urge la necesidad de proteger sus derechos y de prestarles la asistencia necesaria en condiciones de vulnerabilidad especial. Frente a ello, los Estados no pueden resultar indolentes y la regla exigible es implementar, con urgencia, sus estándares de motivación, a fin de que el Estado de Derechos Humanos que hoy representa la valoración axiológica, no solo sea una exhortación a los gobernantes, sino un mandato taxativo para todos los estamentos de los Estados involucrados con las derechos de los niños.

Una mención muy especial merecer el voto concurrente del juez Cancado Trindade en el caso Bulacio. Luego de reflexionar magistralmente sobre el dolor humano y referir las tragedias griegas de Esquilo, Sófocles y Eurípides, como símiles de manifestaciones de la tragedia contemporánea a propósito de la fragilidad de la condición humana, esboza las insondables líneas de la solidaridad como necesario recurso frente a los “aprendizajes por el sufrimiento” que representan los conflictos sobre derechos humanos. Discurre su voto por los entornos de las medidas reparatorias y da cuenta de la insuficiencia de las mismas, no obstante representar mecanismos de reacción e intervención del Derecho.

El párrafo final de su voto[40] marca una cita que estimamos prudente reproducir dado su profundo significado: El rechazo de la indiferencia y del olvido, y la garantía de no-repetición de las violaciones, son manifestaciones de los lazos de solidaridad entre los victimados y los potencialmente victimables, en el mundo violento y vacío de valores en que vivimos. Es, en última instancia, una expresión elocuente de los lazos de solidaridad que unen los vivos a sus muertos. O, más precisamente, de los lazos de solidaridad que unen los muertos a sus sobrevivientes, como se estuvieron aquéllos diciendo a éstos: no hagan con otros lo que hicieron con nosotros y con nuestros padres sobrevivientes, para que puedan ellos y sus hijos seguir teniendo una vida sencilla y feliz, quizás sin saberlo.”

No podemos negar el profundo significado de las líneas argumentativas del voto emitido del ex Presidente de la Corte IDH y nos lleva a cerciorarnos, una vez más, de la exigencia axiológica que implica razonar en un caso desde la perspectiva de principios que identifican la esencia y razón de ser de los derechos humanos en los conflictos interamericanos. El rechazo de la indiferencia y del olvido a que alude Cançado ni siquiera tiene la categoría de un principio del sistema interamericano y veamos sin embargo, cuál es su dimensión justificatoria al unirse, moralmente, al principio de solidaridad. En ese caso, tal reflexión asume el canon de un estándar de interpretación y se convierte en parámetro interpretativo preferente en el tema de los niños y de las vulneraciones a sus derechos, las cuales las más de las veces, constituyen actos crueles que no son sino quebrantos del orden jurídico interamericano.

Una cita final, a propósito de los casos venidos a comento, representa mucho de cuánto hemos expuesto en esa relación inseparable entre los derechos conculcados y los dolores de las madres por las pérdidas de sus hijos. Dice Cançado[41]: “La desesperación de Hécuba (423 a.C.), de Eurípides, puede ser manifestada de la misma forma por la de las madres que han perdido sus hijos, victimados por la violencia humana a lo largo de los siglos:

“¡Ah! ¡Hijo de esta desafortunada madre!

¿Cómo perdiste la vida, hijo mío?

¿Qué golpe te alcanzó, allá donde estabas?

¿Por las manos de qué hombres fuiste muerto?

La desolación de Hécuba, en el siglo V a.C., puede ser expresada, en precisamente los mismos términos, a fines del siglo XX e inicio del siglo XXI, por las madres de los hijos victimados por la milenaria brutalidad humana, en los casos que ha conocido esta Corte (como, v.g., el presente caso Bulacio, o el caso Castillo Páez, o el caso Villagrán Morales y Otros).”                   

Resulta particular que precisamente tal cita de nuestro juez brasileño aluda a 2 de los casos tratados en estas líneas y cuya importancia nos lleva a reafirmar la justificación axiológica que reviste, para los casos concretos, el dolor de las familias, muy en especial de las madres, luego de las difíciles experiencias vividas por la pérdida de sus seres queridos, y de manera muy especial, respecto de adolescentes a quienes aún les faltaba mucho por vivir y quienes, quién lo sabe con certeza, pudieron ser ciudadanos de bien. Sin embargo, sus vidas fueron truncadas en esa aciaga ruleta del destino con el resultado muerte, valor contrario en grado opuesto a las esperanzas que hace abrigar la vida. 

 

Ideas finales

Hemos querido graficar, muy a grandes rasgos y sin llegar a realizar un análisis por demás exhaustivo, algunas características de la jurisprudencia relativa a los derechos del niño. En forma paralela, hemos pretendido brindar una descripción sumaria del contexto propio y muy en particular de los derechos humanos, desde la perspectiva de sus contenidos de moralidad, más aún cuando la relación entre los niños y el principio de dignidad es más que relevante. Nos hemos atrevido, también, a llamar invisibles a los derechos de los niños, en ese espíritu de llamar la atención sobre la dificultad que implica para los segmentos de los derechos de los menores, la delicada, abnegada y sacrificada tarea de asumir la defensa de sus derechos en los ordenamientos jurídicos.

¿Y qué hemos logrado? Solo reflexiones de entrada e ideas de contexto sobre el acuciante problema de los derechos de los niños y cuánto aún requiere hacerse en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los ámbitos de la jurisprudencia sobre los derechos de los pequeños.

Bajo esa perspectiva, requerimos una hoja de ruta del camino a fin de trazar favorablemente las exigencias de plenitud que exigen los derechos de los niños. Parte de esos lineamientos se ha esbozado pretendiendo sensibilizar las fibras profundas del ser humanos pero aún hay mucho por hacer. Desde nuestra tribuna, creemos que es una fortaleza asignar un profundo contenido humanístico a las controversias en materia de niños y ello exige un camino de pleno involucramiento con un principio continente como lo es el derecho a la dignidad humana.

En ese orden de ideas, requerimos un trabajo conjunto, que no denote la prisa de una decisión apresurada y que tampoco muestre excesivas pausas que no son propias de los derechos humanos. Los derechos de los niños, en buena cuenta, son exigencias axiológicas que debemos abordar plenamente y deben transformarse en exigencias sine die  para todos los actores del sistema. Solo entonces seremos ciudadanos del mundo en quienes se justifica plenamente el imperativo categórico kantiano de hacer el bien como exigencia moral. Ésa es nuestra tarea y en ella no podemos desmayar.   


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] TRIBE, Laurence y DORF, Michael. Interpretando la Constitución. PALESTRA EDITORES. Lima. 2010.p. 33

[3] Relatoría de los Derechos del Niño. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos (segunda edición). Fundamento Jurídico 59. OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 octubre 2008. Disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm. Tomado con fecha 18 de enero de 2010.

[4] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 19.  Derechos del Niño

 Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

[5] Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 61.

[6] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. p. 37

[7] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948)

Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. Artículo 7

Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

[8] Deberes para con los hijos y los padres

Artículo 30

Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.

[9] Convención Americana de derechos Humanos. Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal

(…) 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

[10]  Convención Americana de Derechos Humanos

Artículo 17.  Protección a la Familia

(…) 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. 

[11]Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asambla General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor 2 de setiembre de 1990.

[12] Artículo 1

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad
[13] OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño

[14] OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002. 42. En definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por “niño” a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad

[15] OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002. 42, pie de página aclaratorio 45.

[16] El Juez Oliver Jackmann estimaba que el pedido de la Comisión no reunía los criterios de admisibilidad establecidos en el artículo 64 de la Convención Americana,  en la forma en que había sido interpretados por la Corte desde su primera Opinión Consultiva y en ese sentido, declinaba de participar en las deliberaciones respecto a esta Opinión.

[17] Adoptada en Lanzarote, España el 25 de octubre de 2007.

[18] Adoptada en  julio de 1990.

[19] Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 63.

[20] Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamentos Jurídicos 73 a 75.

[21] Derecho de asociación (artículo XXI), derecho a la educación (artículo XII), derecho de libertad religiosa y de culto (artículo V), entre otros.

[22] Opinión Consultiva No. 17. Voto concurrente Fundamento .Jurídico 39

[23] Resoluciones de 19 de noviembre de 1993 y 19 de enero de 1994.

[24] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 121

[25] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 123

[26] Denominado Caso de los “Niños de la Calle”, sentencia de 19 de noviembr3e de 1999( fondo), referido al secuestro, tortura y muerte de los adolescentes Julio Caal Sandoval 15años), Jovito Juárez Cifuentes( 17 años) y Anstraum Villagrán Morales( 17 años), quienes vivían en las valles de Guatemala, asesinados por las fuerzas policiales de ese país. 

[27] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 127

[28] V id. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 131

[29] STC 0858-2003-AA/TC Tribunal Constitucional del Perú. Caso  Eyler Torres del Águila

6. (…) debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”.

Por cierto, este “deber especial de protección” del Estado no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha señalado este Tribunal, los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras).

[30] BVerfGE 39, 1 (p.42), caso del aborto I, sentencia de 25 de febrero de 1975; BVerfGE 49,89 (p. 142), caso Kalkar I, sentencia de 08 de agosto de 1978. 

[31] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 132

[32] Caso Villagrán Morales. Voto concurrente Cançado Trindade y Abreu Morelli. Fundamento Jurídico 9.

[33] Caso Walter David Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.  (Fondo, Reparaciones y Costas)

[34] Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970.

[35] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados.

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)

[36] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 137

[37] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 138

[38] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 139

[39] Vis supra 5

[40] Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade. Fundamento Jurídico  40

[41] Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade. Fundamento Jurídico 22.

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Una visión introductoria del Derecho Internacional Humanitario: a propósito de algunas ideas de Swinarski. Ensayo

25 marzo, 2011

Una visión introductoria del Derecho Internacional Humanitario: a propósito de algunas ideas de Swinarski 

Edwin Figueroa Gutarra[1] 

I. Conceptos previos. II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario. III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes). IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional) V. Funciones del DIH. VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra. VII. A modo de reflexión final.

 

I. Conceptos previos

Una pregunta inicial respecto a la necesidad del Derecho Internacional Humanitario DIH nos lleva a una primera y ostensible contradicción: ¿podemos encontrar una concepción de logicidad en la principal propuesta del DIH que es la tesis de la “guerra justa”? Notemos, con efectividad, que todas las guerras prima facie, son injustas, sin “vencedores “ni “vencidos”, pues la pérdida de vidas humanas representa una manifiesta contradicción respecto al sentido del respeto por la vida humana, del más preciado bien jurídico del cual dispone el ser humano.

Si una guerra causa pérdida de vidas, desde la primera baja en bandos contrarios, los países intervinientes ya son perdedores. ¿Por qué? Porque precisamente, la guerra lleva implícita la lesión a los contenidos de juricidad y moralidad que contiene el derecho fundamental a la vida. Dice al respecto el maestro español Peces Barba[2] que el concepto de derechos fundamentales comprende:

“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”

Estimamos entonces, a raíz de lo señalado, que aquel Estado que hoy llamamos Constitucional, cuando exige una aplicación plena de los derechos fundamentales, exige que las guerras respeten el derecho a la vida. La juricidad se da, en la definición de Peces Barba, porque los derechos fundamentales contienen mandatos vinculados a realizaciones para la protección de un derecho; y moralidad, porque la vinculación a la protección de la dignidad de la persona, representa una impostergable obligación para los Estados.  

En consecuencia, premunidos los Estados de que no solo concurre un mandato respecto al derecho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino también un contenido de optimización respecto a la moralidad, entonces, deben observar plenamente los criterios de protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, en este caso, del derecho a la vida.

El presente ensayo desarrolla, con cierta brevedad y a partir de la importancia y relevancia del respecto por el derecho fundamental a la vida, algunas ideas de Swinarski a propósito de un importante trabajo suyo[3], en la propuesta de definir algunos alcances de relevancia respecto a esta disciplina- el DIH- que junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha irrumpido con fuerza en los siglos XX y XXI, en la búsqueda de formalizar ciertos estándares de respeto por la denominada “ guerra justa” y principalmente, por el respeto a la vida de los seres humanos, en toda su extensión.

II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario 

Señala Swinarski[4], estudioso del DIH:

“Desde los orígenes del Derecho Internacional se vislumbraba que era necesario someter la relación bélica a un régimen de derecho a fin de hacerla compatible con los principios fundamentales de la convivencia internacional”.

La reflexión que antecede es de suyo muy valiosa en la medida que no se trata de estimar que el DIH adquiere una concepción moderna, solo a partir de instrumentos internacionales que consagran su vigencia. La propuesta de Swinarski refiere una data mucho más antigua y está precisamente referida al entorno de las primeras guerras de la humanidad, desde las cuales el concepto de “guerra justa” subyace como una contradicción manifiesta respecto al brocardo jus ad bellum, es decir de “guerra total”, esto es, como el medio de agresión a través del cual todo vale[5].

La evolución a la premisa del jus in bellum advierte una evolución de la concepción hacia un medio para humanizar la guerra y porque los medios utilizados para vencer al enemigo, no adolezcan de la vesanía que una victoria fácil pudiera generar.[6] La razón es muy puntual: una victoria facilista, a costa de la muerte deshonrosa del enemigo, degrada la condición de la guerra, la cual, aunque irracional per se, se libra bajo una perspectiva de reivindicación. Por ende, tal reivindicación no puede ser incompatible con la dignidad del ser humano y con el respeto que la vida humana merece. 

Estos intentos por formarnos el concepto de guerra justa, con el devenir de los derechos fundamentales del ser humano, recalan en el Convenio de Ginebra, del 22 de Agosto de 1864, el cual representa el primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario. Su adopción en definitiva significó un primer esbozo por propiamente estandarizar las lecciones de Hugo Grocio, Francisco de Vitoria y Albérico Gentile, padres del derecho internacional, quienes estimaban que la normativa de las relaciones internacionales, debía en realidad organizarse alrededor del problema relevante de legalidad de la guerra, en el modo de separar la guerra justa de aquella que no lo era y que en definitiva, denotaba que las batallas y las guerras no podían ser ganadas por medios indignos[7]

III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes)

El DIH, a fin de consagrarse como disciplina autónoma, ha recurrido a un conjunto de fundamentos formales, que le han conferido la calidad de ciencia de los derechos humanos. Entre estos figuran:

-Tratados internacionales (bilaterales y multilaterales).

 A este efecto, la Convención de Viena sobre los tratados representa un mecanismo de regulación, adopción y desarrollo de los Tratados. Un Estado, bajo esta pauta, según el artículo 27 de la Convención de Viena, no podría alegar normas de Derecho Interno para evadir el cumplimiento de normas adoptadas. Esto es afirmado en función del principio de vinculatoriedad que identifica a los tratados adoptados con alcance global.   

- La costumbre.

Muchas veces la costumbre ha precedido al derecho y en el DIH ello no es una excepción. La preocupación por los medios justos de la guerra fueron una costumbre que fue ganando fuerza, precisamente por la necesidad de humanizar las batallas. Luego logró consolidación a través de usos de la guerra y ellos fueron paulatinos.

- Los principios generales del derecho.

Son aquellos reconocidos por las naciones civilizadas (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Los principios se aplican en defecto de la concurrencia de normas. Ellos representan esa forma de completar la respuesta que exigen las controversias respecto del Derecho.

- La jurisprudencia internacional emitida por los tribunales internacionales.

Aquí en definitiva tenemos instrumentos de gran valor como los fallos de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A su vez, las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad de las Naciones constituyen, a juicio nuestro, decisiones cuasi jurisdiccionales.

- Doctrina (doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja).

Desde que en 1864 Henry Dunant en sus “Recuerdos de la batalla de Solferino” adoptara la idea- tesis de la necesidad de creación de la Cruz Roja, como órgano de apoyo a los heridos en batalla, el DIH ha germinado sustantivamente hacia la idea de esa necesaria tutela que, como derecho humanitario, le corresponde a toda persona humana, en incapacidad de resistir. 

IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)

El concepto de guerra justa representa a su vez, en la percepción de Swinarski, esa necesaria mixtura entre las “necesidades militares”, es decir, la expresión propia de los Estados de recurrir a los medios de fuerza exigibles frente a los conflictos, y la consideración de “civilizar la guerra”, en la idea de que se temperen los efectos excesivos, inútiles y laterales. A este respecto la “humanidad” en su concepto central constituye un fundamento de ratio legis, entendida como una razón de ser de consenso respecto al DIH.

Lo antes afirmado reitera nuestra idea respecto a la manifiesta contradicción en el concepto de “guerra justa”, en la medida que de plano, la guerra de por sí resulta ser un medio material de extinguir vidas, muchas veces a cualquier precio. Y es precisamente esa degradación humana la que se debe evitar.  A ello apunta el DIH como medio de defensa del valor de la persona humana.   

V. Funciones del DIH

Señala Swinarski[8]:

“El DIH tiene como propósito someter al dominio de las leyes una situación de violencia actual. También sirve de complemento a las insuficiencias, las carencias y las falencias del derecho interno del propio Estado.”

Es a partir de esta idea que surgen 3  funciones claras del DIH, las cuales pasamos a reseñar: 

- Función organizadora: la cual permite organizar las relaciones entre los Estados en situación de conflicto armado. La necesidad de organización crea la exigencia de vínculos. Las relaciones diplomáticas pueden resultar quebrantadas mas en absoluto puede haber divorcio sobre los medios de humanización de la guerra y el respecto por el estándar de la vida de los enemigos vencidos, en incapacidad de resistir.

- Función preventiva: en la medida que debe imponerse límites a la actuación de los órganos del Estado. La prevención es una consecuencia de la organización. El DIH previene aquellas conductas tendientes a la deshumanización de la guerra y por ende, previene graves violaciones a los derechos de las personas.

- Función protectora: el DIH brinda amparo a las personas humanas. Éstas constituyen el objetivo central del DIH. El carácter protector del DIH apunta a salvar vidas, en condiciones difíciles. Protege a las personas contra los excesos de la guerra excesiva.    

VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra

EL DIH constituye una limitación a la soberanía de los Estados. Ésta es una de las tesis más relevantes del DIH, en tanto soberanía no significa en modo alguno, irrestricta facultad de hacer las cosas. La soberanía no podría servir, en ese orden de ideas, para afectar sin respecto la vida de los ciudadanos de un Estado contrario. 

El denominado “Derecho de La Haya” en la propuesta de Swinarski, involucra limitar ciertos métodos y medios de combate en las hostilidades. Busca contemplar el uso adecuado y racional de las armas en las situaciones bélicas.  A su vez, la concepción del “derecho del desarme” nos informa sobre la limitación, el control y la determinación de la producción, el almacenamiento, el traslado, y hasta la destrucción de las armas.  

Entre otros instrumentos de importancia, el Protocolo de Ginebra es firmado el 17 de junio de 1925, en el propósito de prohibir el uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos, o similares y de medios bacteriológicos. A su vez, la Convención del 10 de abril de 1972, establece alcances sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.

El llamado “Derecho de Ginebra”, a su turno, busca proteger a las víctimas del conflicto y es conocido como el Derecho Humanitario. La pretensión de protección se extiende también a los bienes afectados y genera que tanto personas como bienes no pueden ser objetos de ataques. El propósito es objetivo: debe respetarse la vida del enemigo herido y vencido, en incapacidad de resistir, humanizando así la guerra. Y debe protegerse los medios que de una u otra forma, albergan al enemigo vencido. A modo de ejemplo, no podrá ser atacado un hospital que alberga heridos de guerra y bombardear este sitio, significaría un grave atentado contra el DIH.    

El Derecho de La Haya es el derecho de la guerra lato sensu,  y el Derecho de Ginebra, es el Derecho Humanitario sensu estricto.

VII. A modo de reflexión final

La precisión de que 166 Estados sean parte de los Convenios de Ginebra, expresan sustancialmente la imperatividad no solo moral sino material y objetiva que hoy significa el DIH, en una expresión que hoy podemos denominar de “orden público internacional”.

Un parte de las normas fundamentales del DIH representa lo que se suele llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo, y no derogable. Imperatividad significa necesidad de cumplimiento, de sujeción, en tanto inderogabilidad supone que los derechos no deben sufrir regresión. Por el contrario, deben trasuntar progresividad, es decir, ciertos derechos de las personas llegan para instalarse en definitiva, sin regresión, en los ordenamientos jurídicos de los países. 

Así el DIH se convierte en el verdadero “núcleo irreductible” de todo el sistema de protección de la persona humana y cumple un fin que le asignan los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos de las personas.         

Trabajo inédito


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. Pág. 37

[3] SWINARSKI, Christophe. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En Materiales de enseñanza. Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Curso de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. 2010. A cargo del profesor Wagner  Soria Medina.

[4] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 13.

[5] Una remembranza de la guerra Perú-Chile- 1879-1884- está referido al óleo “El repase”, del pintor Ramón Muñiz (en el museo del Real Felipe). La escena gráfica se refiere a un ataque de los soldados chilenos contra los soldados peruanos vencidos, conocido como el repase o aniquilamiento de los soldados incapaces de defenderse. En la escena histórica, una mujer alza los brazos a fin de impedir se ultime a un soldado vencido. 

[6] Se dice que la en la batalla de Falkirk, el 01 de abril de 1298, entre patriotas escoceses y el rey Eduardo I de Inglaterra, una vez que la infantería inglesa se desplazó al campo de batalla y luchaba contra los patriotas escoceses, el rey inglés dispuso el ataque de arqueros. Frente a la observación de su general respecto a que las flechas podían herir a los propios soldados ingleses, la observación del rey fue tajante: “Bien, pero también ello serán heridos”. Los disparos indiscriminados de flechas, generaron una masacre que terminó con la derrota de los escoceses, más la muerte de los propios ingleses de infantería, a manos de los arqueros escoceses.

[7] En la batalla de Iquique, el 21 de mayo de 18979, durante la guerra entre Perú y Chile, en tanto el encallamiento y hundimiento de la fragata peruana Independencia, significó el ametrallamiento de los peruanos en el mar por parte de los chilenos de La Covadonga; a su vez, la contraparte peruana se expresó en que una vez vencidos los chilenos de La Esmeralda, Miguel Grau, comandante del Huáscar, dispuso salvar la vida de los chilenos vencidos. De ahí el apelativo histórico de “Caballero de los Mares”.     

[8] [8] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 21.

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Algunas reflexiones sobre el Sistema Interamericano de DD.HH.: retos y exigencias actuales

2 agosto, 2010

 

 

Algunas reflexiones sobre el Sistema Interamericano de DD.HH.: retos y exigencias actuales[1]

 

 

1. Una visión introductoria de la implementación de los derechos humanos en el Derecho Interno 

Implementar los derechos humanos en el Derecho Interno de cada país, alude a la necesaria tarea de subsumirnos en la aldea global que hoy representa el sistema interamericano de defensa de los derechos fundamentales de las personas.

Al plantear el tema de la implementación de los DD.HH. en el Derecho Interno de cada país, Víctor Abramovich[2] señala: “Los países deben “atarse al mástil” del Derecho Internacional de los derechos humanos. Ello implica una limitación en la autonomía de los Estados pero también una  redefinición del rol de los Tribunales de justicia, dado que esas relaciones producen una serie de conflictos. Y no cierran problemas sino los abren. En esa perspectiva, los jueces deben armonizar el Derecho Internacional de los derechos humanos con el Derecho Interno. Sin embargo ¿cómo se acomoda la justicia constitucional de un Estado a ese devenir de los derechos humanos? Habiéndose generado una fuerte institucionalización de los derechos humanos, el rol del juez es armonizar la Constitución con los Tratados, es decir, “acomodar” a los pasajeros con el orden constitucional”.

La reflexión anterior es muy válida en todo el ámbito de la implementación de los derechos humanos. Asumimos, quienes hacemos justicia constitucional en nuestros países, que el ordenamiento jurídico supranacional es en definitiva la instancia final que pondrá términos a aquellas causas de derechos humanos en las cuales se establezcan las responsabilidades de los Estados, sea por comisión u omisión. Y por cierto nuestras decisiones deben tener como base argumentativa los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como los fallos de la Corte Interamericana y las decisiones de la Comisión Interamericana referidas a controversias en materia de derechos humanos, y si eventualmente existe colisión entre el contenido de la norma nacional y la decisión internacional, debemos privilegiar la aplicación de ésta. Ello no implica, en modo alguno, y valga reiterarlo, que se busque dejar sin efecto la norma interna del Estado parte, sino armonizarla con la Convención de derechos humanos y otros instrumentos, con lo cual no se deja de lado el enorme activismo judicial que implica una mayor identificación con los derechos humanos sino que las normas que manifiesten una aparente contradicción con la normativa internacional de derechos humanos, sean objeto de una interpretación armonizadora y concordante.

Rodrigo Uprimny[3] medita sobre el tema y señala: “El uso del derecho internacional de los derechos humanos en la práctica interna presenta dos grandes ventajas: a)  Ayuda a que los jueces tomen decisiones más garantistas; y b)  Es la única forma de salvar el sistema de protección, es decir, que se internalicen sus estándares. Solo tiene sentido fijar estándares si ellos se aplican en el Derecho interno.” 

La reflexión de suyo es muy válida en la medida que aspira a cumplir el objetivo, alcanzable por cierto, de que la Comisión Interamericana y la Corte lleguen a los jueces antes que intentar que lleguen casos al sistema interamericano. Entonces adquiere un enorme valor la doctrina jurisprudencial que establecen la Comisión y la Corte Interamericana en sus decisiones, pues ellas sirven de guía para que en el Derecho Interno de los países se plasme una línea garantista de tutela y defensa de los derechos fundamentales de las personas. Y rescatamos aquí el valor integral del concepto jurisprudencia, aún cuando podamos observar que el estatus de la Comisión Interamericana de derechos humanos es cuasi – jurisdiccional y que sus decisiones constituyan semi-jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, el valor vinculante que alcanzan las decisiones de la Comisión, resulta taxativo para todos los Estados conformantes del sistema interamericano de derechos humanos.

Reviste así importancia que esa jurisprudencia fortalezca los sistemas de decisiones de los Estados parte. Esa jurisprudencia de la Comisión y la Corte va a conceptuar que los derechos de las víctimas no han sido elaborados en las normas sino que es el propio desarrollo jurisprudencial, y el criterio dinámico de interpretación, los factores que definen se aplique un nivel de progresividad en la defensa de los derechos de las personas.

De otro lado, señalar el criterio dinámico, es decir de interpretación activa de las decisiones en materia de derechos humanos, rescata mucho de ese concepto que particularmente visualizamos con interés cuando el profesor Uprimny señalaba que el enfoque de actividad entusiasta de la jurisprudencia( una forma activa de compartir la línea jurisprudencial de un Tribunal) y sobre todo de la jurisprudencia de Perú, nuestro país, fue una de las líneas que manejó en su extensa carrera profesional en defensa de los derechos humanos.  

Estas decisiones jurisprudenciales, sin embargo, son siempre perfectibles y como juicio valorativo, consideramos que la fuerza argumentativa de esa jurisprudencia tutelar puede mejorar sus estándares de persuasión argumentativa, apuntando a una concepción argumentativa más convincente. En efecto, algunas de las decisiones de la Comisión y la Corte,  no negamos que no sean buenas, sino enfatizan, a nuestro juicio, la valoración de los hechos probatorios. Estimamos, por ello, que puede incidirse más en la necesaria argumentación que implica la descripción del juicio normativo de la Convención misma o de los principios que inspiran el sistema interamericano. Con esta afirmación no nos sustraemos de la obligatoriedad per se que representan las decisiones de la Corte. Por el contrario, creemos que en los 50 años de vigencia de la Comisión y 30 años de existencia de la Corte, la labor de estos órganos ha sido mucho más que fructífera y que sin embargo, sobre la buena labor desarrollada, se puede mejorar aún más los cánones argumentativos.

Es de esta forma que leyendo las decisiones de la Corte y valorando en cierto modo nuestra experiencia en la docencia en cursos de Argumentación Jurídica en nuestro país de origen, llegamos a verificar que la concentración en el juicio de hecho por parte de la Comisión y la Corte, no deja de ser una buena alternativa en la decisión de un conflicto que es llevado al sistema interamericano. Sin embargo, puede mejorarse la argumentación en el juicio de derecho y en la fundamentación de principios.    

 

2. Los frentes en Derechos Humanos

Resulta importante delimitar algunos conceptos previos esbozados por Carlos Ayala Corao[4], quien señala que debemos visualizar que en materia de defensa de los derechos humanos, hay un doble frente:

El frente nacional, de derechos fundamentales a través del Derecho Constitucional, que implica una forma de litigio en el Derecho Interno y que conlleva sustentar una pretensión vinculada a la defensa de los derechos de las personas ante las instancias jurisdiccionales y contenciosas del país de origen. En esta instancia, tiene lugar la interpretación constitucional del ordenamiento interno, la lectura interpretativa de lo que la Constitución es y adquiere fuerza de contexto la frase de Evan Hughes quien decía: “The Constitution is what the judges say what it is” (la Constitución es lo que los jueces dicen que es).

El frente internacional, correspondiente a los derechos humanos, a través de los Tratados y cuya función de subsidiariedad y complementariedad apunta a que solo acudamos al sistema interamericano una vez que se ha agotado con medios eficaces la jurisdicción interna del país. En este frente debemos tener en cuenta los alcances de todos los instrumentos internacionales que salvaguardan los derechos de las personas en su nivel más alto y a este efecto, debemos advertir no solo cuáles son los enunciados normativos que fluyen de la Convención Americana de los Derechos Humanos, los Protocolos Adicionales y la jurisprudencia vinculante de la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana, sino los principios que guían e inspiran las decisiones de las más altas instancias del sistema interamericano.     

En ambos casos, tendremos presente el principio de progresividad, a fin de que cuando haya conflicto entre fuentes normativas, debe aplicarse la norma más favorable a la persona. Aquí resulta importante una precisión que suele no distinguirse: me refiero a la pauta de que el conflicto debe producirse entre normas y no hechos, pues de ser solo una controversia fáctica, corresponde al juez constitucional determinar la valoración probatoria pertinente. En tal sentido, dicha situación de controversia solo atañe a normas.   

 

3. El principio de ‘subsidiariedad’ o ‘complementariedad’ como mecanismo de peticiones individuales del sistema interamericano.

Como pauta de trabajo en los frentes de derechos humanos, tenemos que el principio de “complementariedad” o “subsidiariedad” se refiere a que todo sistema legal descansa sobre el Derecho Interno de cada país, es decir, se hace exigible al agotamiento de los recursos internos en caso de graves violaciones a los derechos humanos de las personas y solo si fallan esos mecanismos internos, recién entonces se acude al Sistema Interamericano de Derechos humanos.

Lo antes expuesto nos lleva a una regla de oro en el Sistema Interamericano que tienen directa vinculación con el principio de economía procesal, en el sentido que no podemos acudir al sistema interamericano si previamente no ha procedido una reclamación idónea en el Derecho Interno, salvo las excepciones justificadas y de carácter clausus que enumera  el artículo 46 inciso 2 de la Convención Americana.

En efecto, acudir al sistema interamericano no puede significar llevar una reclamación al sistema supranacional simplemente por determinar cuál podría ser el pronunciamiento eventual de la Comisión Interamericana o la Corte, sino debe observarse que los mecanismos jurisdiccionales soportan una carga procesal considerable y solo asuntos de relevancia sustancial en temas de derechos humanos deben ser de conocimiento de dicho sistema supranacional.

En relación a este mismo tema, refiere nuestro maestro Diego Rodríguez- Pinzón[5] en un estudio sobre la Comisión Interamericana, que “en 1996 la Comisión recibió 592 peticiones, en diciembre de 1997 había un total de 812 casos pendientes ante la Comisión y en abril de 1998 la cifra aumentó a 976 casos. En 1998 la Comisión recibió 607 casos y en 1999 recibió 581 casos. . En el período 1999-2000 había 945 casos pendientes, en el informe anual del 2001 la CIDH reportó 936 casos pendientes  y en el informe del 2002 indicó que había 973 casos en trámite. En su último informe correspondiente al año 2006, la comisión señaló tener 1237 casos individuales en trámite, lo cual es un indicativo de la creciente demanda en la región en materia de derechos humanos (…)”.

A lo referido debe sumarse un dato particular que fue de interés en la oportunidad que tuvimos de visitar la sede la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 11 de junio de 2009, y se nos informó a este respecto que la Comisión tenía un atraso de 3 años ( sic) en la revisión de los casos. Imaginémonos: 3 años! De suyo es un plazo excesivo, que sería inclusive motivo de responsabilidad funcional gravísima para quienes desarrollamos responsabilidades de justicia constitucional en nuestros países. Sin embargo, ese atraso en buena cuenta también se explica por la congestión de peticiones y causas procesales que no observan en concreto los alcances del principio de subsidiariedad, el cual nos informa que es el Derecho Interno el llamado a definir en forma inicial nuestra pretensión y solo en caso de agotamiento de los respectivos medios impugnatorios, recién tiene competencia el sistema interamericano.    

 

4. Agotamiento del Derecho Interno.

El maestro Diego Rodríguez Pinzón hace referencia[6] a una regla central de idoneidad al mencionar los recursos que deben ser agotados y menciona que “son aquellos de naturaleza judicial que sean “adecuados” para resolver la cuestión, esto es, que los consagre la legislación interna para garantizar la vigencia del derecho que se alega vulnerado en el caso en cuestión. Pero además estos recursos deben ser “efectivos”, es decir, que deben ser capaces de alcanzar el resultado para el cual fueron establecidos, que es la protección del derecho afectado.”

En consecuencia, la regla de agotamiento de los recursos internos utiliza una lógica de resolver el problema en forma interna antes de verse sometido a la jurisdicción internacional y para ello, siempre en casos que conciernan a la responsabilidad de los Estados, tendremos que habrá que interponer un recurso de habeas corpus y las impugnaciones del caso, si la afectación del derecho es a la vida o a la integridad personal. A su vez, tendrá que recurrirse al proceso de amparo así como a formular las impugnaciones que correspondan, si se trata de la defensa de derechos que no conciernan al ámbito del habeas corpus, que por excelencia protege la libertad personal y los derechos conexos a ella.

Tengamos en cuenta que tenemos dos niveles bien definidos respecto de nuestra pretensión:

-         Ante la Comisión Interamericana de DD.HH., con sede en Washington, EE.UU., ante la cual podemos plantear la acción correspondiente una vez agotado el Derecho Interno o de justicia constitucional nacional

-         Ante la Corte Interamericana, con sede en San José de Costa Rica, si logramos que nuestra pretensión supere el filtro de examen de la Comisión. Considero que debemos usar argumentos persuasivos debidamente acompañados de medios probatorios suficientes para que la Comisión pueda asumir con convicción que sí existe afectación del derecho cuya violación se denuncia.  

 

5. El abordaje de los DD.HH.

Estimo que no podemos realizar el “abordaje” de los DD.HH., como diría la profesora Viviana Krsticevic[7], al referirse a las estrategias de litigio en temas de derechos humanos, sin antes esbozar unas líneas de juicio valorativo respecto a qué podemos entender, prima facie, como el contenido conceptual de una estrategia, es decir, a brindar unas líneas de reflexión referenciales a fin de ubicarnos en el tema con propiedad. 

Carlos Ayala precisa que el litigio tiene que ver con una estrategia de búsqueda de resultados y con lograr determinados fines. Pero para ello es necesaria una estrategia. Plantearnos una estrategia de abordaje para el litigio exige criterios técnicos y especialmente, pautas de carácter político. Es decir, no solo bastará argumentar mejor sino pensar en el litigio como un proceso integral en atención a que la pauta de litigio en el sistema interamericano implicará dos factores gravitantes: reparación individual y cambio social.

 

5.1. El doble abordaje implica un aspecto político y uno jurídico.

En el aspecto político implica:

-         Identificar dinámicas sociales y políticas a nivel interno e internacional.

-         Especificar peculiaridades de la dinámica del Derecho Internacional en el país en estudio.

En el aspecto jurídico comprende:

-         Identificar aspectos claves de carácter técnico relevantes para el desarrollo de una estrategia exitosa.

-         Incluir técnicas de argumentación, aspectos procesales y sustantivos. Incide en utilizar un argumento persuasivo para convencer a los jueces de nuestra pretensión.

 

5.2. Los principios de interpretación

El sistema interamericano de derechos humanos aborda algunos principios que son recurrentes a la hora de definir las controversias respecto a este tipo de procesos. Entre los más importantes tenemos:

- Norma más favorable para el individuo. En una clara referencia al principio pro homine o pro persona. En caso de conflicto de normas, habrá de aplicarse aquella que favorezca más a la persona.

- Effet utile. Aspecto vinculado a un concepto de eficacia de las cláusulas de derechos humanos en el sistema interamericano en el sentido de que son eficaces para la protección del derecho cuya tutela se reclama.  

- Subsidiariedad. El sistema interamericano solo es aplicable al producirse el agotamiento del Derecho Interno.

- Universalidad. Las decisiones de la Corte habrán de aplicarse a todos los casos similares en los cuales se defienda un derecho determinado. Esto implica una regla que tiende a la predictibilidad de las decisiones jurisprudenciales. .    

- Interpretación dinámica. Ello implica una lectura favorable del derecho humano en cuestión, como un  bien a ser protegido por sobre todas las circunstancias. La tendencia en este caso es, conforme señal Claudia Martin[8], que se trata de “derechos no derogables”, es decir, el Estado no puede fijar mínimos por debajo de ellos.

Ellos podrán concurrir conjunta o separadamente y como guía de aplicación, deberán tener en cuenta los instrumentos normativos del sistema interamericano así como la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte. 

 

5.3. Factores a tener en cuenta en el diseño de la estrategia

-         ¿Qué actos son relevantes para la definición de una estrategia?

-         ¿Cuáles procesos debemos tener en cuenta para el desarrollo de la estrategia de la defensa de un derecho?

 

5.4. Aspectos de una estrategia

Concierne a una estrategia tres niveles determinados: los actores del sistema, las consideraciones políticas y en torno a los mismos supuestos de litigación, las consideraciones jurídicas.

5.4.1. Actores relevantes, entre otros:

Aquí debemos identificar quiénes son los principales actores en una controversia de derechos humanos. 

-         La víctima

-         Los peticionarios

-         Los testigos

-         Las ONGs

-         El Estado parte

-         Los peritos

-         Los medios de comunicación

5.4.2. Consideraciones políticas

En rigor, las decisiones sobre derechos humanos deben alejarse de los entornos políticos. Sin embargo, en el aspecto contextual, determinadas coyunturas pueden considerarse como factores a tener en cuenta al determinarse una controversia. 

-         Situación política del país

-         Papel de las instituciones

-         Estado de derecho

-         Factores de violencia/ protestas

-         Agenda política  del gobierno

-         Relevancia del tema en la región

-         Armonización de conductas respetuosas

-         Patrones de sistematicidad

-         Miradas desagregadas a ciertos temas.

5.4.3.  Consideraciones jurídicas

Es menester, en temas de derechos humanos y respecto al Derecho Interno de los Estados, que los sistemas de impartición de justicia sean fuertes en independencia.

-         Independencia del Poder Judicial: Este concepto es vital en todo Estado de Derecho pues representa el primer segmento de una reclamación sobre derechos humanos.

-         Recurso eficaz

-         Implementación de ideas

-         Pruebas

-         Jerarquía de tratados.

-         Jurisprudencia

 

 

A título de conclusión

Descritas las líneas directrices anteriores, estimo que debe ser nuestra principal  conclusión que el sistema interamericano se va fortaleciendo con decisiones tuitivas que inclusive van restringiendo las interpretaciones restrictivas en materia de derechos humanos.

Resolver a favor de los derechos humanos de las personas afectadas por vulneraciones sustanciales en materia de derechos fundamentales, es antes que una facultad, una cuestión imperativa cuando se acreditan graves infracciones por parte de los Estados a bienes jurídicos esenciales como la vida o la integridad personal, entre otros. Siendo una obligación, la inobservancia de la vinculatoriedad de la jurisprudencia del sistema interamericano, puede ser sancionada funcionalmente en el nivel de justicia interna de los Estados.

Los jueces constitucionales, en consecuencia, se verán vinculados por la fuerza aplicativa de los instrumentos normativos interamericanos así como por las decisiones de la Corte Interamericana, y deberán fallar a favor de las pretensiones de derechos humanos, previa acreditación probatoria de las cuestiones fácticas que acrediten las infracciones alegadas.  

¿Qué podemos esperar del sistema interamericano de derechos humanos? A mi juicio, una tendencia evolutiva tuitiva de naturaleza permanente con relación a las pretensiones de derechos humanos. Creemos que no hay marcha atrás. Conforme argüía en algún momento Kant en el devenir de la historia de la filosofía, el imperativo categórico representa una exigencia racional para el ser humano, una fórmula para todos los mandatos morales. Como tales, la defensa de los derechos humanos compromete no solo jurídica sino moralmente a todos los actores del sistema interamericano.

Publicado en Revista virtual IPSO JURE No. 6. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Agosto 2009

 


[1] FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Doctor en Derecho. Juez Superior en Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Area Constitucional Universidad San Martín de Porres, filial Chiclayo. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University. 25 mayo al 13 de junio de 2009.

[2] Comisionado de la Comisión Interamericana de DD.HH. (Argentina). Profesor Washington College of  Law, Curso Implementación de DD.HH. en el Derecho Interno.  Alocución curso DD.HH. 2009

[3] (Colombia). Profesor Washington College of Law, Curso implementación de DD.HH. en el Derecho Interno. 

[4] ( Venezuela) Profesor Washington College of  Law, Curso Litigio y Activismo Judicial. Ex- Comisionado Comisión Interamericana de DD.HH.    

[5] RODRIGUEZ PINZON, Diego. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en “Manual sobre Derecho Internacional de los derechos humanos: teoría y práctica. “ Compiladores: Carlos Ayala Corao, Claudia Martín y Diego Rodríguez Pinzón. Ed. Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela 2008, en producción. Pág. 20. Profesor Washington College of Law, Curso Sistema Interamericano DD.HH.  

[6] RODRIGUEZ PINZON, Op cit. Pág. 20

[7] (Argentina). Directora CEJIL Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. Profesora Washington College of  Law, Curso Litigio y Activismo Judicial.

[8] (Argentina). Profesora Washington College of Law. Curso Sistema Interamericano DD.HH.

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Pluralismo, tolerancia y apertura como valores en la libertad de expresión

30 julio, 2010

 

PLURALISMO, TOLERANCIA Y APERTURA COMO VALORES BASE EN LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

                                                                                                                                 Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

INTRODUCCIÓN. I.  LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS CONTENIDOS.  Una aproximación a los contenidos de la libertad de expresión. Valores de la libertad de expresión.  Pluralismo. Tolerancia. Apertura. II.  AVANCES Y RETROCESOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO RESPECTO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. ¿Hacia dónde va la libertad de expresión? Avances saludables en libertad de expresión. Audiencias temáticas. Mayor protección normativa. Importante desarrollo jurisprudencial. Situaciones de retroceso a salvar. Atentados a la libertad de expresión en general. Asesinatos de periodistas. Cierre de medios de comunicación. Impunidad de agresores. Reflexión final: ¿Podemos pautear la libertad de expresión? Necesario colofón   

 

Una democracia funcional es la máxima garantía de orden público

 y la existencia de una sociedad democrática

se basa en la piedra angular del derecho a la libertad de expresión

CIDH

 

INTRODUCCIÓN

Desde que hacia las 17.30 horas del 14 de julio de 1789, la guardia del Palacio de La Bastilla capitulaba frente a unos 50,000 ciudadanos parisinos que habían logrado antes extraer unos 40,000 fusiles de Les Invalides, el Museo de Armas de Francia, y con ello se generaba un nuevo capítulo en la historia contemporánea enarbolándose los nuevos valores revolucionarios de “Libertad, igualdad y fraternidad”[2], mucho ha transcurrido en el escenario de la libertad de expresión de los ciudadanos. Aquel trinomio angular para los revolucionarios franceses, bien puede hoy entenderse, en el derecho a expresarse de los ciudadanos, como un trípode al que hemos querido denominar, a modo de título de este ensayo, “Pluralismo, tolerancia y apertura”.

Con esta singular propuesta, creemos trasvasar el devenir histórico, desde un Estado Legislativo cuyo control estático de las normas supone el criterio interpretativo de que la ley es el punto de partida y llegada de la lectura de los derechos fundamentales de los ciudadanos, hasta los albores de un Estado Constitucional, latente desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948, que hoy, vía control dinámico de las conductas de los Estados en materia de derechos humanos, es la fiel expresión mejorada del punto de encuentro de una nueva percepción de los derechos de las personas, entendidos hoy como derechos prevalentes en los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales.

Es relevante admitir, en estos 50 años de reposicionamientos de los estándares en los derechos humanos, que mucho se ha avanzado con la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH y con la propia determinación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, como órganos de decisión de las controversias jurídicas respecto al veraz cumplimiento de los Estados parte, respecto de los derechos contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos. El haz de derechos protegidos por estos órganos hito en el sistema interamericano de derechos humanos, marca la pauta del principio de progresividad, es decir, tienden por su naturaleza a mayores niveles de protección y no actúan en clave desmejorativa.

En ese contexto de avances, conquistas y espacios en el Volksgeist[3] de los pueblos que habitan el hemisferio bajo los alcances de la Convención Americana, la libertad de expresión desempeña un rol pluriactivo, esto es, muchos otros derechos se encuentran en directa imbricación con la libertad de expresión para su pleno ejercicio si y solo si, están dadas las bases democráticas para que las personas puedan expresarse libremente y sin restricciones, sin más limitaciones que aquellas contempladas por el artículo 13 de la Convención y los instrumentos adyacentes que constituyen un bloque de defensa de derechos esenciales como lo representa la libertad de expresión.

No es nuestro objetivo solo esbozar una proclama axiológica y teleológica de la libertad de expresión.  Aspiramos a mucho más. Nuestro ensayo pretende elaborar un reenfoque de la libertad de expresión desde los valores base que dan nombre a nuestro estudio. Es con los sentidos interpretativos amplios del pluralismo, tolerancia y apertura, todos ellos en el seno de una sociedad democrática, que podemos sugerir nuevos estándares a tener en cuenta por parte de los Estados signatarios de la Convención Americana, cuando del examen de los conflictos que involucran afectaciones a este derecho se trata.

En ese propósito, juega un papel clave central la orientación jurisprudencial que ya en muchos fallos emblemáticos ha asumido la Corte Interamericana, así como las posiciones cuasi-jurisdiccionales que ha enarbolado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus alegatos ante la Corte. En términos de Víctor Abramovich, pretendemos que los países del hemisferio se “aten al mástil” de los valores de la libertad de expresión para un redimensionamiento de este derecho ancla en el sistema interamericano. Y en ello corre paralelo un concepto matriz: solo a través de una plena democracia, podrán coexistir un pluralismo de espíritu amplio hacia todas las posiciones de expresión en el seno de los países americanos, una marcada tolerancia respecto de aquellas posiciones que en nombre de la democracia ejercen su derecho a expresarse libremente, y por último, una exigible apertura que ha de subyacer en la puerta de ingreso a los ordenamientos jurídicos nacionales, bajo el aura del principio de progresividad. En ese sentido, defender el thelos o esencia de la democracia, en atención a su significado ético, se convierte en el insumo básico de nuestro derecho a un pleno ejercicio de la libertad de expresión. En adición a ello, la libertad de expresión es plenamente compatible con los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIDH, en razón de que se inscribe en la finalidad principal de impedir la arbitrariedad en el ejercicio de la libertad de expresión, al tiempo que limita al dominio de los Estados sobre los individuos, restringiendo el ejercicio y control de este derecho solo a supuestos predeterminados.  Bajo esta premisa, el DIDH deviene en la base virtual sobre la cual se van a asentar los valores de la libertad de expresión para su plena aplicación en el sistema interamericano.

Grosso modo,  desarrollamos en este ensayo nuestra percepción de en qué forma debemos caracterizar la aplicación de la libertad de expresión en nuestros países y sobre cuáles valores base ha de sustentarse. De esta forma, aludimos a los caracteres más representativos de en cuáles formas de acción podemos entender la existencia del pluralismo en las sociedades democráticas. Igualmente, hasta dónde debe llegar la tolerancia desde la perspectiva axiológica de entender la libertad de expresión como valor prevalente. Adicionalmente, identificamos apertura y progresividad de modo estrecho para una mejor comprensión de la libertad de expresarse. A continuación, sin ser exhaustivos por razones de espacio, pretendemos describir los ítems en los cuales identificamos avances sustantivos respecto a la libertad de expresión así como áreas de carencia en las cuales aún es necesario trabajar con perseverancia. 

Nuestra contribución es por cierto sencilla. Sin embargo, nuestros objetivos son ambiciosos: calar profundamente en la mente de los ciudadanos y reposicionar la libertad de expresión como uno de los principales valores del sistema interamericano.        

 

I.  LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS CONTENIDOS

Una aproximación a los contenidos de la libertad de expresión

La libertad de expresión es un derecho ancla en el sistema interamericano. El artículo 13[4] de la Convención Americana de Derechos Humanos fija los estándares a partir de los cuales se van a desarrollar los demás instrumentos del sistema. Resulta importante, a partir de una lectura interpretativa amplia del artículo en mención, determinar los contenidos materiales de la libertad de expresión así como fijar los únicos supuestos de excepción.

Diversos instrumentos del sistema interamericano nos permiten inferir un avance sustantivo en la libertad de expresión, en vía de desarrollo normativo como jurisprudencial. En el rubro de normas jurídicas, coadyuva plenamente la Declaración de Chapultepec[5] cuando alude que “una prensa libre es condición fundamental para que las sociedades resuelvan sus conflictos, promuevan el bienestar y protejan su libertad. No debe existir ninguna ley o acto de poder que coarte la libertad de expresión o de prensa, cualquiera sea el medio de comunicación.” El propósito es de necesaria correlación: la libertad de expresión no puede ser ejercida si no existe el derecho a una prensa libre a través de la cual materializar la facultad a expresarse libremente. La prensa libre, por cierto, es un sinónimo de plena democracia.      

La Declaración de Principios de la Libertad de Expresión[6] contiene, a juicio nuestro, una de las definiciones mejor logradas de este derecho supranacional, y se refiere a ella en el modo siguiente. “la libertad de expresión, en todos sus formas, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”. En tanto derecho fundamental, la libertad de expresión tiene un contenido esencial inatacable, al cual el legislador no tiene acceso para regular en contrario a este derecho. De otro lado, la vinculación entre libertad de expresión y  plena democracia, es muy estrecha en tanto ésta es condición para la plena realización de este derecho y aquella representa una consecuencia de una democracia respetuosa de los derechos humanos.   

En relación a los contenidos de la libertad de expresión, Loretti[7] precisa un contexto de amplio alcance cuando señala: “Se enfatiza el alcance universal del derecho a la libertad de expresión, tanto para quienes difunden como para quienes reciben”. En rigor, el sujeto beneficiario no es solo quien comunica y ejerce su derecho a expresarse con plena libertad, sino también quien recibe esa información. A partir de esta premisa, podemos constatar que el haz de derechos protegidos por la libertad de expresión es considerable, en tanto que para que otros derechos fundamentales[8] sean ejercidos a plenitud, constituye requisito previo que exista libertad de expresión.  

De cara entonces a la existencia del derecho a la libertad de expresión así como de otras libertades subyacentes y que son albergadas por esta libertad prevalente, se contrapone la necesaria contrastación entre democracia y libertad, las cuales constituyen un binomio indisoluble[9]. Sin esa necesaria simbiosis se produce una anomia de la sociedad, una restricción in extremis para la vida democrática de un país. Un Estado sin libertad de expresión genera el reinado de la arbitrariedad y promueve una homogeneidad ideológica in peius antes que una constelación de valores de todo orden. La libertad en sentido general, cuando es promovida, se une al progreso, se hermana con el orden y se asocia al desarrollo de la institucionalidad de los Estados.

Renglón aparte merece también un estudio de las funciones de la libertad de expresión dentro del criterio de valores asignado. Conforme al Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008[10] “la importancia de la libertad de expresión se deriva, entre otras razones, de su triple función en el sistema democrático (…). En primer lugar, se trata de uno de los derechos individuales que de manera más clara refleja la virtud que acompaña- y caracteriza los seres humanos: la virtud única y preciosa de pensar el mundo desde nuestra propia perspectiva; (…) en segundo lugar, la Comisión y la Corte Interamericana han subrayado en su jurisprudencia que la importancia de la libertad de expresión dentro del catálogo de los derechos humanos, se deriva también de su relación estructural con la democracia (…); finalmente, la jurisprudencia interamericana ha explicado que la libertad de expresión es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales.”

La reflexión que antecede es en conjunto demostrativa de la estrecha vinculación entre libertad de expresión y democracia, juicio de valor que es angular en el sistema interamericano. Sin una vívida democracia, es muy poco lo que se puede avanzar en la procura existencial de los ciudadanos y en ausencia de ella, se consolidan los regímenes autoritarios y arbitrarios, en tanto no existe medio alguno de racionalización del ejercicio del poder desde la perspectiva de la información plena. Regresamos, en caso de ausencia de la libertad de expresión, al Machtstaat[11] pues no existen pesos y contrapesos en el Estado de Derecho y el soberano se convierte en dictador pues ningún medio estaría en condiciones de informar sobre los asuntos que en abstracto, deberían ser conocidos por los ciudadanos.

 

Valores de la libertad de expresión

No podemos entender el contenido conceptual de la libertad de expresión como derecho humano de orden prevalente y por su naturaleza insita, como derecho fundamental,  si no asociamos esta facultad a un contenido axiológico jurídico. Como señala Gregorio Peces Barba[12], el contenido de los derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” En esa definición del maestro madrileño, el contenido jurídico es vinculado al sentido preceptivo de la libertad de expresión en tanto los Estados están obligados a observar sin restricciones, salvo las permitidas por el ordenamiento interamericano, la plena aplicación de la libertad de expresión. En tanto, en su contenido axiológico, existe un componente de eticidad, es decir, de indudable vinculación al sentido de dignidad de la persona. Solo a través del reposicionamiento del valor dignidad respecto a este derecho de plena expresión, podemos albergar entonces los valores de pluralismo, tolerancia y apertura, los cuales dan un contenido de “vida” al derecho a la libertad de expresión.

 

Pluralismo

La coexistencia de distintas tendencias constituye un valor matriz de la libertad de expresión. En efecto, es a través de distintas posiciones, opiniones y expresiones que el pluralismo, como componente axiológico de la libertad de expresión, adquiere carta de ciudadanía en el Estado Democrático y Social de Derecho, cuya expresión tangible podemos denominar hoy Estado Constitucional, y más aún Estado de Derechos Humanos, en atención al valor que ya representa para todos los Estados del ordenamiento interamericano, la vinculatoriedad de la Convención Americana y sus instrumentos coadyuvantes en la defensa de los derechos humanos. En esa línea de ideas, la fuerza resolutiva de las decisiones jurisprudenciales de la Corte Interamericana, ya no constituyen solo el referente jurisprudencial de un órgano de justicia supranacional, sino representan el punto de inflexión para una materialización de todos los derechos humanos y en especial, el derecho a la libertad de expresión.

El sentido de pluralismo que asignamos como valor base de la libertad de expresión se asocia indisolublemente a la vigencia de los medios de prensa. Ellos resultan un insumo vital para el ejercicio pleno de este derecho prevalente. En esa línea de ideas, acota la Declaración de Chapultepec[13]: “Sin medios independientes, sin garantías para su funcionamiento libre, sin autonomía en su toma de decisiones y sin seguridades para el ejercicio pleno de ella, no será posible la práctica de la libertad de expresión. Prensa libre es sinónimo de expresión libre.”

La libertad de expresión exige pues la coexistencia de distintas posiciones, inclusive conflictivas respecto de este derecho. Y surge una cuestión frontal: ¿inclusive debe coexistir dentro de ese espíritu de pluralismo, aquella prensa que ejerce un periodismo incompatible con las reglas de la ética y la moral? Prima facie, existe el derecho a informar y en ello están involucrados todos los instrumentos internacionales vigentes que pretenden crear conciencia de un espíritu de plena difusión de las ideas. Sin embargo, el ejercicio coherente de la libertad de expresión solo puede ser objeto de restricciones, conforme invoca el artículo 13 de la Convención Americana, a través del sistema de responsabilidades ulteriores, de un lado, y por otro, siempre que los contenidos de expresión se asociaren a condiciones de ofensa al derecho a la moral, en cuanto concierna a la protección de la niñez y la adolescencia, y contra aquellas acciones que incitaren a favor de la guerra y que promuevan políticas de odio. Estos filtros son sustanciales para un contexto de restricciones y nos llevan, en el sentido de un pluralismo real, a que todos los demás supuestos de aplicación de la libertad de expresión, tengan cabida en los Estados que conforman el sistema interamericano.        

La Declaración de Chapultepec desarrolla una serie de conceptos relevantes sobre  pluralismo[14] y señala:” En la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, etc. de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por solo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas, ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático.”

Inferimos, en atención a lo expuesto, que la carencia de pluralidad distorsiona el sentido real de la libertad de expresión pues reduce el debate de ideas a un estándar mínimo, de suyo incompatible con las líneas directrices normativas y jurisprudenciales del sistema interamericano de derechos humanos.    

En atención a la pauta descrita, adquiere plena vigencia la premisa establecida en el caso Ivcher Bronstein[15] en el sentido de la exigencia de “fortalecer el funcionamiento de sistemas democrático pluralistas y deliberativos mediante la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y expresiones de toda índole”. Debemos acotar, de igual forma, que la jurisprudencia ha enfatizado que “la función democrática de la libertad de expresión la convierte en condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación personal y colectiva”[16].

¿Qué implica entonces el pluralismo en relación a la libertad de expresión? Que no apliquemos distingos de ningún orden respecto a las fuentes informativas, que admitamos que todos los ciudadanos, medios de comunicación e instituciones de todo tipo tengan libertad de informar, y que podamos entender que solo a través del pluralismo puede existir una libertad de expresión plena.

 

Tolerancia

El contenido axiológico de la tolerancia exige de suyo, respecto a la libertad de expresión, además de la coexistencia de posiciones que representa el pluralismo, una manifiesta percepción de aceptación en el sentido de que todos los contenidos, opiniones, posiciones que involucren las facultades de plena manifestación de expresión de los ciudadanos, no merezcan mayor restricción que las contempladas por la normativa internacional[17] y la jurisprudencia de la Corte Interamericana[18].  

Es importante advertir que representa una posición plenamente compartida la cuestión de que la tolerancia supone la eliminación sustantiva de toda censura previa, consagrándose en su lugar el sistema de responsabilidades ulteriores. Aquí adquiere relevancia, dentro de la necesaria apertura que el derecho a la libertad de expresión exige, que los Estados parte del sistema interamericano, adopten como criterio regulador que no pueden asumir posiciones de intolerancia frente a los contenidos informativos y que en razón a ello, consagren controles previos a la libertad de expresión, o en su caso, mecanismos materiales de censura previa frente a manifestaciones en curso de la libertad de expresión, es decir, a producir restricciones cuando se viene ejerciendo la libertad de expresar o informar.

La tolerancia nos induce a una actitud permisiva bien entendida, a efectos de admitir todos los contenidos sobre libertad de expresión, en la perspectiva de que una plena democracia alberga todo tipo de manifestaciones, cuidando que el rigor de las excepciones se manifieste solo en la responsabilidad ulterior de quien informó con real malicia[19], excluyendo, por su propio contenido peyorativo, los procesos penales de responsabilidad en casos de libertad de expresión, y en su lugar, categorizando los procesos de responsabilidad civil. En este aspecto, la Opinión Consultiva OC- 585 fija contenidos determinados de restricción a la libertad de expresión[20], en función a los cuales se definen las únicas situaciones de restricción a esta libertad ancla.   

La tolerancia también comprende[21] “no obstaculizar el libre debate de ideas y opiniones (para) un efectivo desarrollo del proceso democrático”, es decir que desde Alaska a Tierra del Fuego, el derecho a la libertad de expresión es de naturaleza irrestricta y los Estados no deben juzgar la evolución de este derecho como un pasivo en sus políticas de derechos humanos, sino como un activo del devenir democrático que precisamente beneficia a ciudadanos, Estados e instituciones en su libre derecho a expresar las ideas que conciernen al medio donde habitan.   

Pero vayamos más allá aún. Hasta la información errónea goza de sustento[22] en cuanto a su admisibilidad en los escenarios democráticos. Podríamos bien conjeturar respecto a que las distorsiones informativas no deban gozar de apoyo informativo. Sin embargo, el valor tolerancia auspicia la plena difusión de la libertad de expresión, restringiendo los matices de difusión solo a supuestos clausus taxativamente predeterminados. Sobre este supuesto se pronuncian los Antecedentes de la Declaración de Principios[23] en el sentido siguiente: “(…) en base a la doctrina sobre reporte fiel, la reproducción fiel de información no da lugar a responsabilidad, aún en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona.  Las bases de  esta doctrina se encuentran en la necesidad de la libertad de expresión e información para la existencia de una sociedad democrática.  Dentro de un sistema democrático, el debate debe ser fluido y amplio.  La publicidad de la información proveída por terceros no debe verse restringida por la amenaza de responsabilidad al informador simplemente por reproducir lo manifestado por otro.  Esto implica una restricción innecesaria que limita el derecho de las personas a estar informadas.” Las premisas aludidas son sin duda valiosas pues podemos inferir, con meridiana claridad, que la información errónea no debe ser objeto de restricción, aún si inclusive la fuente resulta equivocada. Si alguien informó incorrectamente, el ejercicio del derecho de réplica es una potestad abierta y manifiesta, esto es, la información errada no puede generar, bajo ningún concepto, restricciones en la libertad de expresión.    

La tolerancia abarca, de igual forma, una realidad sensible respecto a los funcionarios públicos, atendiendo a la condición especial de quienes asumen una responsabilidad en funciones del Estado. Vale decir, por la naturaleza especial de sus tareas, los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio de la opinión pública y por tanto, a los estándares de examen de sus funciones en cuanto a la libertad de informar se trata. A este respecto, la Declaración de Chapultepec prescribe[24]:” Ningún medio de comunicación o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad o formular críticas o denuncias contra el poder público”.

Una interrogante válida podría expresarse en el sentido siguiente: ¿no causamos acaso una discriminación peyorativa cuando aludimos a que los funcionarios públicos deben estar más expuestos al examen de la opinión pública con relación a otras profesiones respecto de las cuales no existe este requerimiento más exhaustivo de examen? Debemos advertir que se trata de una discriminación positiva, es decir, de una condición permisible en el sistema interamericano, en tanto debemos aludir al carácter especial de funciones en el sector público. El ciudadano que accede a una función pública, per se admite tácitamente una valoración especial de sus responsabilidades e implícitamente acepta un mayor rigor en cuanto a sus tareas de suyo particulares se refiere. En atención a ello, el funcionario público debe ser tolerante respecto a la indagación pública sobre su labor y la regla de tolerancia se constituye en un supuesto angular respecto a sus funciones, las cuales conciernen a todos los ciudadanos, en tanto el funcionario público trabaja en beneficio de un colectivo o comunidad de personas. Naturalmente, las excepciones solo pueden estar representadas por trasgresiones manifiestas a su derecho al honor, siempre que existan condiciones de responsabilidad ulterior y de modo congruente con los supuestos predeterminados por ley.

La tolerancia implica, de otro lado, que los países del sistema interamericano acepten el activismo de las instituciones de derechos humanos en la defensa de la libertad de expresión. Parafraseando a Viviana Krsticevic, el “abordaje” de los derechos humanos, en términos de estrategia, representa una fórmula de defensa amplia de los derechos de los ciudadanos y como tal, debe ser parte de la conducta de tolerancia de los Estados que la defensa de derechos como la libertad de expresión, admita todo tipo de estrategias en defensa de la libertad de expresarse, de informar y ser informados. Los Estados tienden, muchas veces, a no ser congruentes con las actividades de entidades no gubernamentales a favor de la libertad de expresarse, y con ello se producen conductas antidemocráticas. En ese sentido, es necesario que las entidades de defensa de los derechos humanos puedan desarrollar, con plena libertad, sus actividades de defensa y estén facultadas para fijar libremente las estrategias de litigio que estimen convenientes, identificando los actores del sistema, las consideraciones políticas y las realidades jurídicas necesarias en lo que respecta a la organización de defensa de la libertad de expresión de las personas. Los Estados no pueden pues ser intolerantes con las actividades de defensa de los organismos de derechos humanos.   

Una reflexión de fondo adicional: si defendemos abiertamente la libertad de expresión, ¿corresponde avalar aquellas actitudes, que en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, afectan la honra de las personas, conforme hemos adelantado liminarmente supra? ¿Podría acaso inferirse que el sistema interamericano, con la fuerza de sus instrumentos normativos y la vinculatoriedad de sus decisiones jurisprudenciales, pudiera acaso ubicarse en la orilla de avalar, convalidar y proteger aquellos actos que lesionan un bien jurídico tan preciado como lo es el derecho al honor?  Ciertamente que no, pues constituye un sofisma que la libertad de expresión pudiera constituir un derecho absoluto. Por el contrario, las excepciones al ejercicio pleno de la libertad de expresión están predeterminadas normativamente[25] y al respecto, el Poder Judicial en los países del hemisferio representa un segmento base fundamental, en tanto es en el Derecho Interno de los países donde se agota la jurisdicción para una observancia plena de la libertad de expresión. En ese orden de ideas, los estándares de nuestro derecho prevalente, han de significar contrapesos frente a los posibles excesos en los tribunales nacionales. Eso es vital: en tanto los jueces constitucionales de los países miembro del sistema, manejen mejor los estándares de observancia y respeto por la libertad de expresión, mayor será el efecto de irradiación de este derecho y mayor la concientización hemisférica por la plena aplicación de este derecho.    

En ese plano de reflexión, coincidiendo con Rodrigo Uprimny, una plena libertad de expresión, conocidos sus adecuados estándares, coadyuva a que los jueces tomen decisiones más garantistas, en tanto se refuerza el sistema de protección en su conjunto de los derechos vinculados a este derecho prevalente. De la misma forma, una observancia irrestricta de este derecho permite interiorizarnos en el concepto de que la Comisión y la Corte lleguen a los jueces antes que intentar que lleguen casos al sistema interamericano. Así logramos una redefinición de los tribunales de justicia y logramos armonizar las Constituciones de los países con los Tratados del sistema de protección. Como diría Víctor Abramovich, con estas acciones “acomodamos a los pasajeros con el orden constitucional”.

El valor tolerancia nos dice, en suma, que resulta condición esencial para la plena libertad de expresión, la necesaria predisposición de todos los actores del sistema interamericano para asumir como expresiones en democracia, todo tipo de contenidos informativos, a excepción de los fijados por el artículo 13 de la Convención Americana.  

 

Apertura

El sentido teleológico de la apertura, en un contexto de plena aplicación del derecho a la libertad de expresión, exige asumir un sentido de progresividad material. Humberto Nogueira Alcalá[26] refiere a este respecto: ““Los derechos fundamentales (…) una vez incorporados al ordenamiento, son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio de progresividad.”

Nuestra propuesta de apertura involucra que progresivamente la consagración del derecho a la libertad de expresión propenda hacia la permisividad de contenidos conceptuales y procedimentales de mayor alcance, esto es, a que las situaciones de restricción al ejercicio de este derecho, sean cada vez menores o sumamente excepcionales.

La evolución histórica de este derecho en el sistema interamericano nos brinda una descripción congruente con el sentido de apertura que proponemos como estandarte axiológico de la libertad de expresión. A su turno, la existencia de regímenes totalitarios y de por sí restrictivos, generaron innumerables mecanismos de censura previa, fundamentalmente de orden administrativo. La irrupción de los regímenes democráticos, en forma posterior, aupados al contenido de amplia irradiación[27] de los derechos humanos, fue restringiendo la censura previa, acogiendo el sentido de responsabilidad ulterior previsto por el artículo 13 de la Convención Americana. En ese trayecto tuvo lugar, inclusive, la despenalización paulatina del tipo legal de desacato en muchos ordenamientos jurídicos del sistema interamericano. Más aún, existe una marcada tendencia[28] a que las opiniones, cual fuera su procedencia, no sean susceptibles de querellas o procesos penales de injuria, difamación y calumnia, sino que materialmente se consagre solo un procedimiento de responsabilidad civil que a su vez se ciña a determinados barómetros taxativamente descritos en forma previa por las leyes de la materia. En definitiva, la aplicación de un nuevo modelo procesal penal[29] en el continente, exige que solo cierto tipo de procesos penales relevantes lleguen a juicio oral, correspondiendo desestimar en el camino a aquellos procedimientos que no reúnen la condición de trascendentes para una decisión penal de fondo.       

Podemos observar, en el sentido de los argumentos expuestos, que la apertura es un sendero de ida y no de retorno. La progresividad que caracteriza este derecho consagra en definitiva mecanismos de mayor apertura conforme evoluciona el sistema interamericano. La apertura resulta pues un valor clave pues la evolución del derecho a la libertad de expresión, materialmente traduce que las acciones de los Estados, vayan abriendo senderos de observancia y respeto por la libertad de expresión, y que en forma progresiva manejen estándares de mayor aplicabilidad.

La apertura que resulta implícita en un contexto de libertad de expresión plena exige, de la misma forma, una estrecha vinculación con los principios de transparencia y publicidad. A este respecto, nos dicen los Antecedentes sobre la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión[30]: “Este derecho cobra aún mayor importancia por encontrarse íntimamente relacionado al principio de transparencia de la administración y la publicidad de los actos de gobierno. El Estado, en este sentido, se constituye como un medio para alcanzar el bien común. Dentro de este contexto, el titular de la información es el individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos públicos. El principio de transparencia lo que demanda es una posición servicial de la Administración, aportando aquella documentación que hubiera sido previa, correcta y claramente solicitada, en la medida en que no se encuentre temporalmente excluida del ejercicio del derecho.”  De esta reflexión nacen, en ejercicio de esa necesaria transparencia, los derechos de acceso a la información pública, como premisa base en un Estado Democrático, y de autodeterminación informativa, como la facultad de que los contenidos en registros de orden informativo, sean veraces y se ajusten a la realidad. Ambos derechos constituyen el ámbito de protección del proceso de habeas data[31].  

La apertura como mecanismo base aplicativo de la libertad de expresión implica, por contraste natural, ser confrontada con su contexto opuesto: situaciones de no apertura o restricción, es decir, circunstancias en las cuales, a raíz del desarrollo jurisprudencial del artículo 13 de la Convención Americana, podamos identificar, con suficiencia y objetividad, escenarios de impedimentos formales y materiales a la libertad de expresión.

Un instrumento que por excelencia desarrolla el ámbito de restricciones excepcionales a la libertad de expresión, como hemos inferido liminarmente supra, es la Opinión Consultiva 0C-585, relativa a la Colegiación Obligatoria de Periodistas[32], instrumento en el cual se establece[33]: “El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,

b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean ” necesarias para asegurar ” los mencionados fines. (…)”.

Los presupuestos materiales señalados constituyen una extraordinaria herramienta para que los ámbitos opuestos a la apertura en el ejercicio de la libertad de expresión, sean estrictamente predeterminados. Más aún, de la lectura de las exigencias para que prospere la validación de una restricción a la libertad de expresión, extraemos una referencia evidente al principio de proporcionalidad[34], en tanto la intervención en la esfera del derecho a la libertad de expresión, requiere la acreditación de una medida idónea para el cumplimiento de un fin adecuado. De otro lado, exige que la medida de restricción impuesta sea la menos gravosa, pues de no haberse aplicado la vulneración menos grave, entonces deviene excesivo el impedimento formulado. A su turno, la ponderación implica que a mayor grado de intervención de un derecho opuesto a la libertad de expresión, tanto mayor debe ser la satisfacción de este último derecho. De ahí que en una forma aplicativa de pesos y contrapesos (checks and balances), podamos concluir que bajo un criterio de jerarquía móvil y en las condiciones “x. y, z” un derecho fundamental prevaleció sobre otro. Nótese aquí la aseveración precisa en el sentido de que no se trata de que un derecho humano sea más importante que otro, sino de la prevalencia condicionada casuística de un derecho sobre otro.       

Adicionalmente, es pertinente advertir que [35]“La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituye una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.” En estricto, la no exigencia de colegiación para el oficio de periodista resulta de alcance distinto en relación a otras profesiones y es a través del concepto de progresividad en la apertura, que es necesario ponderar que la libertad de informar adquiere un status especial en la jurisprudencia interamericana y que todos los ciudadanos están en plena libertad de ejercer su derecho a la libertad de expresión y de modo especial, los periodistas, para quienes solo existe como restricción el conjunto de supuestos esbozados por el artículo 13 de la Convención Americana.    

Apertura y progresividad resultan, a tenor de lo expresado líneas arriba, en dos valores intrínsecamente vinculados en tanto todos los signos materiales de progresividad en el derecho a la libertad de expresión- mayor existencia de medios de prensa, libertad de contenidos en general como medios de expresión, entre otros- exigen que las sociedades “abran” sus políticas de aceptación a la libertad de expresarse.

Los valores a que aludimos- pluralismo, tolerancia y apertura- representan, en nuestra propuesta, las pautas de acción mínimas de la libertad de expresión para su desarrollo pleno en el sistema interamericano. Dichos contenidos axiológicos son esencialmente realizables en los regímenes democráticos, en la medida que la democracia es la base de un Estado de Derechos Humanos, concepción nuestra a través de la cual consideramos la sustancial vinculatoriedad que el sistema interamericano representa para todos los actores del espacio continental.      

 

II.  AVANCES Y RETROCESOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO RESPECTO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

¿Hacia dónde va la libertad de expresión?

Sin duda podemos aseverar que la libertad de expresión va hacia estándares de plena aplicación. La experiencia aplicativa en el sistema interamericano nos dice, con consistencia, que existen avances sustantivos en la consolidación de una progresividad plena, cada vez en mayor grado, de la libertad de expresión. Sin embargo, frente a políticas de observancia de este derecho, coexisten igualmente actitudes aún hostiles hacia el pluralismo, así como actitudes de poca tolerancia hacia la plena aplicación de este derecho, y por último, existen acciones y omisiones ausentes, en términos de apertura, hacia los contenidos de amplitud que exige la libertad de expresión.    

Pasemos revista, entonces, a un glosario de ideas sumilla, a modo de balance, no exhaustivo pero sí referencial, sobre los avances y retrocesos en materia de libertad de expresión. 

 

Avances saludables en libertad de expresión

No podemos negar que existe un importante camino avanzado por el sistema interamericano en materia de libertad de expresión. Aún falta mucho más por trabajar y sistematizar.  No obstante ello, es pertinente mencionar algunos de los sólidos avances en cuanto concierne a la evolución positiva de la libertad de expresión, optando por referirnos solo a un reducido conjunto de pasos en firme, de los muchos que por cierto existen.  

 

Audiencias temáticas

Las audiencias temáticas impulsadas por la Relatoría de la Libertad de Expresión representan un esfuerzo importante por poner al día este derecho prevalente en el ordenamiento interamericano. Así lo señala Lilia Ramírez[36] cuando manifiesta: “Ciertamente, ayuda mucho que mediante audiencias temáticas y periódicas (cada seis meses), la CIDH tenga la posibilidad de analizar los principales problemas de derechos humanos de los países integrantes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y que escuche en estos foros tanto a los que demandan la violación o mayor atención de un derecho fundamental, como a los gobiernos e instituciones estatales que son los que deberían encargarse de su tutela, y cuya labor de garantía se encuentra cuestionada ante el pedido de audiencia.”

Sustantivamente, las audiencias temáticas sobre libertad de expresión, coadyuvan mucho a que los Estados y la CIDH encuentren en la exposición frecuente de temas vinculados a este derecho, puntos en común, la mejor de las veces, y en otras tantas, procedan a diagnosticar qué es lo que no se está trabajando bien. Y el barómetro de esto último reside en los casos puntuales que son materia de denuncias por acciones hostiles contra la libertad de expresarse. Estas audiencias resultan entonces importantes diagnósticos pues a partir de las mismas, los Estados parte del sistema interamericano, están en condiciones de verificar cuáles son las falencias relevantes en la defensa de esta libertad prevalente por la expresión. 

 

Mayor protección normativa

Es menester precisar que contamos con herramientas tuitivas para una plena aplicación de la libertad de expresión, inclusive superando los estándares que ostenta el sistema intereuropeo. Conforme señala Felipe Gonzáles[37]La Corte ha asumido expresamente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos es más protectora de la libertad de expresión que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, observando que “[l]a comparación hecha entre el artículo 13 [de la Convención Americana] y las disposiciones relevantes de la Convención Europea (artículo 10) y del Pacto (artículo 19) demuestra claramente que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana, fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de las ideas”.

La cita de Gonzáles es precisa en términos comparativos puntuales y arroja una conclusión de suyo valedera: el sistema interamericano ha trabajado mucho más un perfil normativo tutelar de la libertad de expresión. En ese orden de ideas, los ciudadanos de los Estados parte del continente gozamos en abstracto de herramientas mejor diseñadas en su ámbito de protección.

En adición al artículo 13 de la Convención Americana, conforme ya hemos antes advertido, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, los Antecedentes de la misma y la Declaración de Chapultepec, permiten que tanto los Estados del sistema así como la Relatoría de la Libertad de Expresión en su función de apoyo a la CIDH, puedan contar con herramientas principistas que suponen un extraordinario conjunto de mandatos de optimización en defensa de los ciudadanos del sistema.  

 

Importante desarrollo jurisprudencial

Carlos Ayala Corao, en diversas conferencias magistrales, al invocar a Evan Hughes, a quien le atribuye la máxima “The Constitution is what the judges say what it is” (La Constitución es lo que los jueces dicen que es), alude con igual versación al concepto clave bifronte de existencia de los frentes nacionales e internacionales de defensa de los derechos humanos.

Los primeros parten de la premisa de que los derechos fundamentales son protegidos a través de sus Cartas Constitucionales, las cuales son fuente interpretativa en los conflictos en el Derecho Interno. Pero es en el frente internacional en donde con mayor énfasis se acopla una sólida valla jurisprudencial de fallos distintos que en conjunto forman un bloque de vinculatoriedad[38] para los casos de libertad de expresión que conozca el sistema y ello corresponde a decisiones de la Corte IDH que han marcado la ruta interpretativa en el tema de la libertad de expresión. 

En forma breve y relevante, creemos importante destacar las líneas argumentativas de los casos que han emblematizado el desarrollo de la libertad de expresión en nuestro continente:

En el caso Olmedo Bustos v. Chile[39], caso la Última Tentación de Cristo, la Corte destacó que no se podía aplicar mecanismos de censura previa a raíz de una película que solo expresaba una concepción abstracta de ciertas tradiciones cristianas y que la censura administrativa constituía una forma de afectación de la libertad de expresión. En cuanto al caso Ivcher Bronstein v. Perú[40], la posición de la Corte consistió en que existió violación de la libertad de expresión del señor Ivcher, al habérsele cancelado la nacionalidad administrativamente, fuera de plazo y sin fundamento, con el propósito de excluirlo de la dirección de su canal, el cual venía informando críticamente sobre la actuación del gobierno de entonces.  

A su turno, en el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica[41], destacaron los argumentos de protección fiel en un diario costarricense local de determinadas afirmaciones  publicadas en la prensa europea, que aludían a la reputación de un funcionario diplomático natural de Costa Rica, destacado en Bélgica. La Corte asumió que la reproducción de una información no significa la comisión de un delito y que la condena penal impuesta al afectado, violaba su libertad de expresión. En el fallo Ricardo Canese v. Paraguay[42], la Corte determinó que existía violación del derecho a la libertad de expresión del señor Canese, al haber sido éste condenado por el delito de difamación, a raíz de declaraciones que tuvieron lugar en la contienda electoral paraguaya de 1992.

El caso Palamara Iribarne v. Chile[43] enfatiza que se produjo igualmente afectación de la libertad de expresión al confiscarse la obra escrita del señor Palamara por parte del gobierno militar chileno, a raíz de sus críticas al Servicio de Inteligencia del país sureño. La Corte entendió que se produjo una seria afectación a la libertad de expresión pues el tema tratado en el libro era de orden público.

Un importante desarrollo argumentativo del principio de proporcionalidad tiene lugar en el caso Kimel v. Argentina[44]. El señor Kimel había publicado un libro en el cual criticaba la actuación de un juez argentino, a raíz del asesinato de unos religiosos durante la dictadura militar, atribuyéndole lenidad en su intervención. La Corte declaró que Kimel fue afectado en su derecho a la libertad de expresión, al haber sido condenado a un año de prisión y a una indemnización a raíz de sus críticas. Lo relevante del caso es la aplicación al caso concreto de los estándares de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a fin de destacar que no hubo excesos en la actividad informativa de Kimel.   

 

Situaciones de retroceso a salvar

Los pasivos en libertad de expresión aún son muchos. No es motivo de satisfacción señalar que aún subsisten fuertes carencias en el sistema de protección de la libertad de expresión. Sin embargo, la referencia a ellos nos sirve para interiorizar el mensaje de que es estas líneas donde debemos trabajar. Veamos algunos segmentos representativos.  

 

Atentados a la libertad de expresión en general

Las afectaciones materiales contra la libertad de expresión se materializan en atentados de diverso orden y alcance. Conforme al punto 4 de la Declaración de Chapultepec, “el asesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, la intimidación, la prisión injusta de los periodistas, la destrucción material de los medios de comunicación, la violencia de cualquier tipo y la impunidad de los agresores, coartan severamente la libertad de expresión y de prensa. Estos actos deben ser investigados con prontitud y sancionados con severidad. “No podemos aquí sino lamentar la extensa lista de atentados contra la libertad expresión en todas sus formas[45], guiados por impedir que los medios de prensa cumplan su labor. Las preguntas clave son: ¿Es contrario a la democracia, la pluralidad de medios? ¿Hacia dónde nos lleva esa intolerancia? ¿ Por qué cerrar la apertura informativa?  

 

Asesinatos de periodistas

Los casos más álgidos de atentados contra la libertad de expresión, están representados por graves ataques en los cuales muchos periodistas han perdido la vida, convirtiendo esta profesión en una de las más riesgosas del mundo.  

Los instrumentos normativos se han preocupado por advertir las obligaciones de los Estados frente a los asesinatos de periodistas y así los Antecedentes de la Declaración de Chapultepec[46] señalan: “Conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos de derecho internacional, los Estados tienen el deber de investigar de manera efectiva los hechos que ocasionaron el asesinato de periodistas y sancionar a sus autores.  La Corte Interamericana ha sostenido que la investigación: Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad busque efectivamente la verdad”.

A juicio nuestro, los casos de asesinatos de periodistas representan, como indicamos supra, los casos más graves de afectación a la libertad de expresión pues constituyen vulneraciones materiales al derecho a la vida. El asesinato para acallar una voz de protesta es un delito pluriofensivo pues no solo restringe la libertad de expresión, sino arrebata al ser humano el bien jurídico más preciado: la vida. En el ámbito interamericano, muy a pesar nuestro, México tiene la tasa más alta de asesinatos de hombre de prensa. Entre 1995 y 2005, 20 periodistas fueron asesinados en dicho país: En 2006, ocurrieron 9 asesinatos y hubo 1 desaparecido; en 2007, 3 asesinatos y 3 desapariciones; y en 2008, 4 asesinatos y 1 desaparición.[47]

 

Cierre de medios de comunicación

Los cierres administrativos de medios de comunicación se producen de modo muy sutil en tanto, en una suerte de monitoreo, no se suelen renovar las licencias de operatividad de estaciones de radio y televisión, sin razones aparentes. Ello se produce en función a la línea informativa de los medios de prensa, según sea crítica o no de las políticas de gobierno de los Estados. El cierre de Radio Caracas Televisión RCTV[48] es emblemático por el contexto mediático de cierre. De igual forma, la situación de presión contra Globovisión de Venezuela, es preocupante pues a pesar de las medidas cautelares a su favor[49], diversas agresiones privadas no han cesado.  Adicionalmente, en el país llanero, con fecha 31 de julio de 2009 se produjo el cierre de 34 emisoras, las cuales debieron cesar sus transmisiones de modo inmediato. Los motivos no fueron explícitos.  

 

Impunidad de agresores

El contexto de impunidad de las agresiones contra ciudadanos, periodistas y medios de prensa en el ejercicio de su libertad de expresión, es igualmente preocupante. La impunidad puede advertirse de dos formas: o no se ejecutan investigaciones debidas en estos casos de lesa agresión a la libertad de expresarse, o si se producen enjuiciamientos, éstos no concluyen dentro de plazos razonables. Múltiples ejemplos de estas situaciones[50] se reproducen en el Informe 2008 de la Relatoría de la Libertad de expresión y la cantidad de casos que solo en el 2008 han ocurrido, nos persuaden de la urgente necesidad de reposicionar el concepto de sanción oportuna. En caso contrario, cierto es aquel adagio que reza “justicia que tarda, no es justicia”.     

 

Reflexión final: ¿Podemos pautear la libertad de expresión?

En este segmento que con propiedad llamaríamos el quehacer de una larga conclusión nos corresponde interrogarnos, a este nivel de nuestro estudio, si podemos manejar estándares de libertad de expresión a modo de un catálogo de pautas para los Estados parte en general, las instituciones públicas y privadas vinculadas a la libertad de expresión y en forma sustancial, para los jueces de derechos humanos que forman parte del sistema interamericano.

Nos aventuramos a una respuesta plenamente positiva en la medida que la interiorización de la libertad de expresión como derecho ancla y pluriactivo del ordenamiento interamericano, representa el necesario engranaje para la plena aplicación de otros derechos subyacentes a la facultad de expresar nuestras ideas.      

Resulta sumamente ambicioso hablar de un pauteo de la libertad de expresión. Sin embargo, procuremos ubicarnos en el plano de los imperativos categóricos kantianos, estrechamente vinculados a la moral, e imaginemos que los Estados parte del sistema interamericano asumen estándares operativos para una plena materialización de la libertad de expresión. ¿Es ello irrealizable? Creemos que, a riesgo de terquedad, si bien no podemos en estricto sustentar reglas procedimentales, sí podemos aludir a un conjunto de pautas de acción para una mejor aplicación de los estándares de la libertad de expresión, sentido valorativo en el cual nuestras propuestas de pluralismo, tolerancia y apertura asumen un sentido protagónico.

En consecuencia, dichas pautas de acción pueden ser esbozadas en la siguiente forma: 

  1. La implementación del derecho a la libertad de expresión en el Derecho Interno de los países del sistema interamericano es una exigencia impostergable y en esa línea de ideas,  los valores matrices son pluralismo, tolerancia y apertura.  
  2. Las acciones por la libertad de expresión deben concebir la existencia de un doble frente: los frentes nacionales, en donde debe promoverse entre los jueces nacionales un adecuado conocimiento de los estándares jurisprudenciales de la Corte y las decisiones cuasi.-jurisdiccionales de la Comisión, para su aplicación en el Derecho Interno de los países, a fin de crear un activismo judicial ponderado. A su turno, el frente internacional resulta subsidiario por naturaleza. Es en este último donde se han producido avances sustantivos y materiales respecto a la libertad de expresión y corresponde seguir trabajando en ello.   
  3. El control de convencionalidad en relación a los estándares de la libertad de expresión, debe significar la concientización de la vinculatoriedad de los fallos jurisprudenciales de la Corte Interamericana. A este respecto, la operatividad y el control de adecuación deben fijar como valores ancla los sentidos interpretativos más importantes en el sistema interamericano sobre libertad de expresión, asumiendo como previsión el aforismo anglosajón “Good cases make good law” (los buenos casos hacen buenas decisiones).    
  4. La labor de todos los actores del sistema interamericano debe apuntar a un trípode de acciones para la defensa de la libertad de expresión: recopilar todos los casos de afectación a este derecho, diagnosticar las vulneraciones producidas en cada caso y recomendar a los Estados, las acciones necesarias a tomar para evitar se repitan las agresiones. La Relatoría de la Libertad de Expresión cumple estos roles idóneamente pues anualmente recopila las agresiones a la libertad de expresión, país por país, resumiendo  y al mismo tiempo diagnosticando qué se debe hacer al respecto. En adición a ello, se producen continuas audiencias temáticas en diversos Estados para un contacto directo con los actores del sistema, entre ciudadanos, entidades no gubernamentales y Estados. Estos mecanismos deben continuar.
  5. Igualmente, juega un rol fundamental la previsión de una mayor difusión de la libertad de expresión en todos los ámbitos educativos y ésta es tarea vital de los Estados, los cuales desde los niveles iniciales de educación hasta las más altas esferas de formación, deben implementar una cultura de los derechos humanos en su sentido más amplio. Si esos ciudadanos se forman en una cultura de respeto irrestricto por los derechos humanos en general y de la libertad de expresión en particular, creemos que habrá menos atentados y agresiones a la libertad de expresión. Las herramientas normativas ya existen. Igualmente, una frondosa jurisprudencia tuitiva constituye una pléyade de conceptos tutelares de la libertad de expresión. El reto es concienciar a más ciudadanos de ese requerimiento histórico que implique aplicar, ejercer y vivir la libertad de expresión día a día.

 

Necesario colofón    

El trajín de vivir día a día el sistema interamericano en sus múltiples expresiones, desde las aulas universitarias en las cuales los derechos humanos antes que una asignatura son una vivencia profundamente axiológica, o bien a través de las controversias jurídicas vinculadas a los derechos fundamentales en las cuales los casos judiciales son patrocinados en el objetivo de lograr la tutela de la justicia, o en su caso, si se vivencia el sistema de trabajo de defensa de los derechos humanos en los pasillos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington D.C. o en los estrados de la Corte Interamericana en San José, son vivencias que nos persuaden de que la tarea de defensa de los derechos humanos antes que una ocupación es un compromiso de fidelidad con la esencia de nuestra condición de personas. Y en ese horizonte tutelar, la libertad de expresión juega un rol de derecho humano protector base, por los múltiples derechos humanos conexos que se cobijan bajo su seno y sin cuyo manto de protección, solo constituirían expresiones de buena intención, mera inspiración de los legisladores e intérpretes, sin espíritu ni vocación de concreción material.

Reafirmamos pues que el pluralismo, la tolerancia y la apertura, como valores base de la libertad de expresión, constituyen el plexo axiológico sobre el cual ha de desarrollarse la libertad de expresión. Se trata de una exigencia histórica, sin la cual el sistema interamericano no cumpliría su función tutelar. En atención a ello, no basta la proclama moral de nuestro ensayo al proponer un trinomio de valores, sino un espíritu de acción para conducir a buen puerto la realización plena de la libertad de expresión. En ello se resume nuestro compromiso con la historia de los derechos humanos.    

Seamos concientes, por último, de que la tarea de defensa de la libertad de expresión es un contexto permanente de idas y venidas, de pasos firmes en defensa de este derecho tutelar, y de indeseados retrocesos que nos toca combatir. Advirtamos pues que ese “eterno retorno”, generado per se y en cual la vida de las personas es fugacidad, nacimiento, duración y muerte, involucra una lucha permanente y sin término por la defensa de la libertad de expresión. Nuestra lucha entonces ha de ser hoy, mañana y siempre.    

Publicado en Revista virtual IPSO JURE No. 9. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Mayo 2010

 


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura.  Docente Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Becario Aula Iberoamericana, La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. 

[2] Originalmente la divisa era ¡Liberté, égalité, fraternité ou la morte ! (Libertad, igualdad, fraternidad o la muerte!)

[3] Del alemán Volk (pueblo) y Geist (espíritu). Es un concepto propio del nacionalismo romántico, que consiste en atribuir a cada nación unos rasgos comunes e inmutables a lo largo de la historia. Así podríamos proponer la libertad de expresión como un valor ahistórico, anterior y superior a las personas, y por tanto, parte de la naturaleza vívida del sistema interamericano.

[4] Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

[5] Adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión celebrada en México, D.F., el 11 de marzo de 1994.

[6] Durante el año 2000 la Relatoría de la Libertad de Expresión trabajó en la elaboración de un proyecto de Declaración de Principios de este derecho. Finalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó dicho proyecto en su 108 período ordinario de sesiones en octubre de dicho año.

[7] LORETTI, Damián. Aplicación de los principios de libertad de expresión del artículo 13 de la convención Americana sobre Derechos Humanos. En Víctor Abramovich, Alberto Bovino, y Christian Curtis (eds) La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local. CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 968.

[8] Nominalmente podemos señalar, entre otros, el derecho a la igualdad, la libertad de credos, de creación intelectual.   

[9] Cfr .Declaración de Chapultepec. Preámbulo.

[10] Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2008. Pág. 120.

[11] “Estado bajo el régimen de la fuerza”, es decir, el Estado absoluto característico del siglo XVII.

[12] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. Pág. 37.

[13] Declaración de Chapultepec. Preámbulo.

[14] Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 12, párrafo 55.

[15] CIDH. Alegatos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronstein v. Perú. Párr. 143.

[16] Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-585. Párr. 70.

[17] El artículo 13 de la Convención, como hemos señalado supra, fija como exclusiones la protección moral de la niñez y la adolescencia, la propaganda a favor de la guerra y la apología del odio.

[18] Resultan casos emblemáticos para la consolidación de la jurisprudencia sobre libertad de expresión, en orden cronológico, los casos La Última Tentación de Cristo- Olmedo Bustos y otros v. Chile; Ivcher Bronstein v. Perú; Herrera Ulloa v. Costa Rica; Ricardo Canese v. Paraguay; Palamara Iribarne v. Chile; y Kimel v. Argentina.  De igual forma, la Opinión Consultiva OC- 585, sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas.

[19] En la doctrina de la real malicia, es necesario demostrar la mala fe de quien informa irresponsablemente, subordinado a valores que presentan ostensible conflicto con la libertad de expresión. Si no existe demostración suficiente de la real malicia del sujeto activo informante, no deben aplicarse supuestos de restricción a la libertad de expresión. 

[20] Vid infra 32 

[21] Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Preámbulo.

[22] Cfr. Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 7. Párrafo 35.

[23] Cfr. Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 10. Párrafo 49.

[24] Declaración de Chapultepec. Artículo 10.

[25] Vid supra 16.

[26] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La interpretación constitucional de los derechos humanos. Ediciones Legales. Lima, 2009.  Pág. 57.

[27] La doctrina alemana asigna un sentido de “Ausstrahlungswirkung” al efecto de irradiación de las normas constitucionales sobre todo el ordenamiento jurídico. Esta figura es plenamente aplicable a los derechos humanos, en tanto valores supranacionales.

[28] Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Párr. 64.

[29] Sujeto a rasgos adversariales y en el cual, los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción constituyen los valores base del nuevo sistema penal. 

[30] Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 4, párrafo 18.

[31] Los derechos de acceso a la información pública y la autodeterminación informativa gozan de protección constitucional en países como Brasil y Perú, en procesos constitucionales autónomos predeterminados para la tutela de dichos derechos. 

[32] Consulta formulada por el Gobierno de Costa Rica, en el sentido de si existe pugna o no pugna o contradicción entre la colegiatura obligatoria como requisito indispensable para poder ejercer la actividad de periodista. 

[33] Opinión Consultiva 0C-585. F.J.39.

[34] Método interpretativo que comprende los subexámenes de idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto, respecto de las restricciones a los derechos humanos. Su aplicación jurisprudencial es amplia pues comprende fallos tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos( caso Kimel v. Argentina) así como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunales Constitucionales alemán y español y la gran mayoría de Cortes Constitucionales de Latinoamérica.  

[35] Cfr. Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Artículo 6.

[36] RAMIREZ VARELA, Lilia. Libertad de Expresión en Perú ante la CIDH: El doble estándar y la aplicación selectiva de los controles gubernamentales. En Informativo Justicia Viva. Perú. 05 de noviembre de 2009.

[37] GONZÁLEZ MORALES, Felipe Censura judicial y libertad de expresión: sistema interamericano y derecho chileno. En GONZALES, Felipe. Ed. Libertad de Expresión en Chile. Universidad Diego Portales, Santiago.2006. Pág. 10

[38] Por oposición al concepto tradicional de bloque de constitucionalidad

[39] Corte IDH, caso Olmedo Bustos. Sentencia de 05 de febrero de 2001. Serie C. No. 73.

[40] Corte IDH, caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 06 de febrero de 2001. Serie C. No. 74.

[41] Corte IDH, caso Herrera Ulloa. Sentencia de 02 de julio de 2004. Serie C. No. 107.

[42] Corte IDH, caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C. No. 111.

[43] Corte IDH, caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C. No. 135.

[44] Corte IDH, caso Eduardo Kimel. Sentencia de 02 de mayo de 2008. Serie C. No. 177.

[45] Vid. Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Págs. 22 a 118.

[46] Antecedentes Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Principio 9, párrafo 40.

[47] Vid. Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Págs. 79 a 80.

[48] Televisora cerrada el 27 de mayo de 2007, después de 53 años ( sic!!!)  en el aire.

[49] Corte IDH. Resolución del 29 de enero de 2008. Medidas provisionales respecto de la República Bolivariana de Venezuela. Asunto de la Emisora de Televisión “Globovisión”

[50] Vid. Informe Especial de la Relatoría de la Libertad  de Expresión 2008. Capítulo IV. Págs. 22 a 118.

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