Archive for the ‘f. Derechos Humanos y Constitución’ Category

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Informe Anual 2014. Comisión Interamericana de Derechos Humanos

15 mayo, 2015

Estimado amigos:

Una pieza de valioso interés en materia de derechos humanos es el Informe Anual que presenta año a año la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a propósito de las cuestiones mas relevantes en esta materia en el ámbito interamericano.

Incluimos en enlace del caso

http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2014/indice.asp,

el cual presenta  un estado situacional de los derechos humanos en nuestro sistema interamericano, herramienta de por sí valiosa en la función jurisdiccional en cuanto atañe al involucramiento cercano con los estándares que va fijando paulatinamente el trabajo de la propia CIDH, luego validado en muchos casos por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Adjuntamos la introducción en Word, recomendando su atenta lectura.

CIDH Anual2014-Intro

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

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Discriminación por orientación sexual e interpretación evolutiva. Ensayo

16 septiembre, 2013

Estimados amigos:

En la fecha hemos colgado en la Sección Páginas de este blog un ensayo intitulado “Discriminación por orientación sexual: construyendo nuevas perspectivas jurisprudenciales desde una interpretación  evolutiva”, el cual puede ser leído en el siguiente enlace:

https://edwinfigueroag.wordpress.com/z-discriminacion-sexual-e-interpretacion-evolutiva/

El tema ofrece múltiples aristas ahora que en Perú se viene discutiendo un proyecto de ley de reconocimiento de una unión civil para homosexuales, sin reconocimiento de matrimonio y adopción de menores, y ciertamente el tema tratado asume dimensiones polémicas en tanto los parámetros de interpretación aplicados en los casos que hemos analizado- caso del matrimonio homosexual del Tribunal Constitucional español y caso Karen Atala Riffo vs Chile, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- reflejan una posición de lectura evolutiva de los derechos de las minorías sexuales.

El estudio en mención ha sido publicado en REVISTA JURIDICA DEL PERU Nro. 149. Julio de 2013. pp. 37-53

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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El derecho a la propiedad y derechos conexos de las comunidades indígenas y tribales. ¿cargas legítimas para el sistema internacional de los derechos humanos o derechos aislados? PDF

1 junio, 2012

 

El derecho a la propiedad de las comunidades indígenas y tribales PDF

 

Contenidos

Introducción.  1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. 2. Cuestiones controversiales. 2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes. 2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión. 2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano. 2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente. 2.4.1. El derecho a la consulta previa. 2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente. 2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Ideas a título de conclusión 

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El derecho a la propiedad y derechos conexos de las comunidades indígenas y tribales. ¿Cargas legítimas para el sistema internacional de los derechos humanos o derechos aislados? Ensayo

31 mayo, 2012

 

EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y DERECHOS CONEXOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y TRIBALES. ¿CARGAS LEGÍTIMAS PARA EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS AISLADOS?

 

Edwin Figueroa  Gutarra[1]

 

 

Introducción.  1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. 2. Cuestiones controversiales. 2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes. 2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión. 2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano. 2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente. 2.4.1. El derecho a la consulta previa. 2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente. 2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Ideas a título de conclusión   

 

Introducción   

Los diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como pronunciamientos propios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH en materia del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, nos conducen a una reflexión de fondo que subyace vigente, latente y potencialmente  conflictiva en varias de estas decisiones: ¿ constituye el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales una carga legítima en los escenarios de planteamiento de pretensiones vinculadas al derecho de propiedad? Y más aún, ¿hasta dónde llega o es a su vez tangible de valorar, el derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión que en rigor buscan el progreso del país y de las propias comunidades indígenas y tribales? 

Colateralmente podemos cuestionarnos: ¿en qué medida son identificables en las circunstancias antedichas, derechos como la consulta previa y la protección del medio ambiente? En adición a ello, desde otra perspectiva: ¿concurren normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de estas comunidades? Y finalmente: ¿en qué medida las decisiones jurisprudenciales del sistema interamericano de derechos humanos sobre esta materia efectivamente constituyen y consolidan un efecto de la vinculatoriedad respecto al Derecho Interno de los países que conforman el bloque interamericano de derechos humanos? 

Asumimos que se trata de cuestiones muy ambiciosas de dilucidar en el conjunto de reflexiones de actualidad que constituye este ensayo y de la misma forma, son interrogantes que asumen una dimensión de suma actualidad en tanto en varios de nuestros países, conformantes del sistema interamericano de derechos humanos, las discusiones entre las comunidades indígenas y tribales, las empresas que desarrollan proyectos en las áreas que abarcan aquellas comunidades, y el Estado, en materia de derecho de propiedad y derechos conexos, han proseguido y persisten en forma de graves protestas sociales sobre las cuales es importante reiterar las líneas matrices del sistema interamericano sobre estos temas. 

En efecto, los problemas a que aludimos involucran conflictos que precisamente son redireccionados a reclamos de tal naturaleza que en muchos de ellos, se ha generado pérdida de vidas humanas en medio de enfrentamientos entre fuerzas policiales y pobladores originarios de áreas amenazadas, cuyo balance real significa, en términos puntuales, que hay aún fisuras en los espacios en los cuales se deben desenvolver estos derechos y que en rigor transmiten que aún debe recorrer el sistema interamericano un largo trecho para que sus principios gocen de una consolidación legítima a prueba de objeciones. 

Por tanto, ésa es la pauta central de estas reflexiones, destinadas, prevalentemente, a que las indeterminaciones de estos derechos no sean tales y que en rigor, prospere un sistema más fortalecido de derechos humanos, más aún, si aludimos a comunidades indígenas y tribales, las cuales, en principio, gozan de un acceso más restringido a los sistemas de justicia nacionales por diversos factores: falta de políticas de acceso de los sistemas jurídicos nacionales de los Estados miembro a los estándares del ámbito interamericano, carencias logísticas en institucionalidad de las propias comunidades indígenas y tribales, y desconocimiento de los jueces de los Estados parte de los avances del sistema interamericano de derechos humanos en estos temas, entre otras razones. 

Pretendemos proponer, en esa línea de ideas, y como posición de análisis, que las cargas legítimas de los Estados del sistema interamericano constituyen una forma de respuesta a muchas de estas exigencias sobre el derecho de propiedad, en cuanto se trata de imposiciones de razonabilidad a los Estados para tutelar, con rangos de naturaleza material, este derecho al cual las comunidades indígenas y tribales aspiran en forma plena. Por lo tanto, no se trata de derechos aislados o solo pertenecientes a minorías sin representatividad. Es ésta última idea una cuestión que corresponde desestimar. 

 

1. Un esbozo sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales 

En forma previa, creemos necesario hacer un distingo de orden respecto a las comunidades indígenas y tribales en cuanto si bien sus significados son próximos, en rigor sus ámbitos conceptuales resultan distintos, en cuanto inclusive son términos que deben ser diferenciados de las “comunidades campesinas” y las “minorías”.[2] Y hemos de advertir cuán importante es el derecho de propiedad en esas definiciones. 

El concepto de comunidades indígenas sigue los criterios relevantes del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,[3] en cuanto se trata de herramientas que han logrado un positivo nivel de acercamiento a las distinciones del caso.  

Una definición técnica sobre comunidades indígenas, consignada en el Convenio 169 de la OIT y que advierte los elementos que conforman la noción de pueblos indígenas, señala que: 

los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto-identificación colectiva en tanto pueblo indígena”.[4] 

Importa destacar en esta noción el concepto de conexión territorial en cuanto a una vinculación a las generaciones pasadas. En rigor, las comunidades indígenas no pueden resultar entendidas en su dimensión histórica sin que asumamos tutelado per se su derecho de propiedad. Por tanto, una comunidad de esta naturaleza reclama como uno de sus primeros derechos, el de propiedad, el cual supone, en forma conexa, el goce a otros derechos íntimamente vinculados al mismo.  

Respecto a los pueblos tribales, siguiendo los lineamientos del caso Saramaka vs. Surinam, podemos afirmar que un pueblo tribal es: 

“un pueblo que no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones”.[5] 

En esta idea previa, las comunidades tribales igualmente resultan asimiladas a la idea de los territorios de sus ancestros, premisa que ha de reforzar los conceptos de identidad étnica y cultural, derechos que igualmente ostentan una condición de arraigo con el derecho a la propiedad. ¿Cómo se desarrolla la identidad étnica y cultural de un pueblo tribal? Solo si existe el acceso irrestricto, en el sentido más amplio, al derecho de propiedad.    

A su turno, la Organización Internacional del Trabajo OIT ha señalado, en relación a los pueblos tribales,  en la misma línea de precisión de los elementos conformantes de esta noción, lo siguiente: 

“los elementos objetivos de los pueblos tribales incluyen (i) una cultura, organización social, condiciones económicas y forma de vida distintos a los de otros segmentos de la población nacional, por ejemplo en sus formas de sustento, lengua, etc.; y (ii) tradiciones y  costumbres propias, y/o un reconocimiento jurídico especial.  El elemento subjetivo consiste en la identificación propia de estos grupos y de sus miembros como tribales.  Así, un elemento fundamental para la  determinación de un pueblo tribal es la auto-identificación colectiva e individual en tanto tal.  El criterio fundamental de auto-identificación, según el artículo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, es igualmente aplicable a los pueblos tribales”.[6] 

De una comparación en rigor objetiva entre los conceptos que aluden a estas comunidades, una primera referencia de aproximación es que las comunidades indígenas y tribales comparten muchos elementos en común en tanto culturas con raigambre histórica. 

A su vez, como margen de distinción, importa calificar el elemento subjetivo, pues debemos partir de la autocalificación de estos grupos como tales y el reconocimiento que les dispensan los instrumentos del sistema interamericano,[7] así como las propias políticas de los Estados, las cuales cumpliendo una exigencia de adecuación de su Derecho Interno a los estándares de la Convención, se encuentran obligados a acatar el Derecho Supranacional que representan los instrumentos normativos internacionales y los fallos de la Corte Interamericana. 

Sin embargo, atendamos a la cuestión relevante de que los instrumentos formales del sistema interamericano, entre ellos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no aluden a un reconocimiento directo de los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, sino el desarrollo de esta vertiente se produce a partir de los criterios de consolidación de decisiones jurisprudenciales relevantes[8] del propio sistema interamericano, las cuales han trabajado un importante nivel de consolidación tanto del derecho de propiedad así como de los derechos conexos vinculados.

 

2. Cuestiones controversiales 

El derecho de propiedad ha evolucionado considerablemente en el sistema interamericano de derechos humanos, asumiendo una naturaleza progresiva que ha ido enriqueciendo sus contenidos. Sin embargo, junto a ese desarrollo valorativo y axiológico, igualmente es propio plantear distintos dilemas respecto a sus contenidos y correlación con otros derechos. 

Tales problemáticas oscilan entre la progresividad del derecho de propiedad de las comunidades en relación a sus territorios y su dimensión real en las políticas de Estado, fundamentalmente en cuanto las inversiones en minería, petróleo y madera, parecen colisionar con los derechos de estas comunidades. Por lo tanto, importa con qué grado de legitimidad estos grupos originarios demandan sus derechos de propiedad y conexos.

 

2.1. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. Contenidos trascendentes 

Asume relevancia pretendamos esbozar el concepto del derecho de propiedad respecto a las comunidades indígenas y tribales, y en verdad, la noción de territorio que dicho concepto implica, transmite una conjunción fáctica del acceso de las comunidades tanto a las tierras así como a los recursos naturales que las mismas integran pero sustancialmente, destaca una noción de espiritualidad respecto a sus tierras que no podemos soslayar. 

Este acercamiento conceptual trascendente es expresado en el caso Saramaka vs Surinam, fallo que a su vez señala:     

82. Su cultura es muy parecida a aquella de los pueblos tribales en tanto los integrantes del pueblo Saramaka mantienen una fuerte relación espiritual con el territorio ancestral que han usado y ocupado tradicionalmente.  La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka.  Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual.  En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera.  Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos.  En especial, la identidad de los integrantes del pueblo con la tierra está intrínsecamente relacionada con la lucha histórica por la libertad en contra de la esclavitud, llamada la sagrada “primera vez”.[9] 

Ahora bien, no basta entonces la noción jurisprudencial citada supra sino que frente a estos conceptos señalados por la Corte, se desprende una obligación real de los Estados de respetar y garantizar los derechos que les asisten a las comunidades, fundamento a partir del cual fluye en modo natural una obligación colateral no menos relevante: la exigencia de adecuar los estándares del Derecho Interno de los países, a aquellos que el sistema interamericano de derechos humanos ha convertido en lineamientos centrales de motivación para sus decisiones en el marco de la problemática que identifica el derecho de propiedad de estas comunidades originarias. 

¿Y cómo desarrollar esa adecuación del Derecho Interno a las líneas tutelares del sistema interamericano? La idea es omnicomprensiva: abarcará desde una real y efectiva adecuación de las Cartas Fundamentales al respeto de estos derechos a la propiedad y su correlato inmediato, los recursos naturales de esas tierras, hasta extender esos ámbitos de adecuación propiamente a las normas infraconstitucionales, entre normativa legal y administrativa vigente en los Estados parte. 

Solo si la normativa constitucional y legal de los Estados se adecúa a estos estándares, podemos hablar de un efecto de eficacia de esta normativa, en concordancia con el principio effet utile[10] que exige la doctrina del sistema internacional de los derechos humanos. A este respecto, ello significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido. 

El mismo criterio de efectividad sigue el fallo Awas Tingni e inclusive plantea deberes de regulación específicos al Estado nicaragüense en tanto fija lo siguiente: 

“138. La Corte considera que es necesario hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la legislación nicaragüense, de conformidad con la Convención Americana.  En consecuencia, el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de la propiedad de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, acorde con el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de ésta.”[11] 

Advirtamos que se incorporan en este caso medidas con vocación de un reconocimiento propio de efectividad de los derechos de las comunidades indígenas y tribales, en cuanto el principio effet utile exige que las disposiciones estatales deban apuntar a efectivizar los lineamientos de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de protección. 

En ese norte de ideas, podemos afirmar que si las cláusulas de las normas no protegen con idoneidad derechos como el de propiedad, aquellas no resultan verdaderamente eficaces para proteger a las comunidades.   

Por otro lado, surge un deber de protección del Estado en la lógica de la vulnerabilidad endógena de las comunidades en referencia. No dejemos de lado que se trata de poblaciones que al residir usualmente en locaciones alejadas de zonas urbanas, no existe, respecto de ellas, el mismo nivel de acceso a la justicia, propio de las ciudades y circunscripciones próximas a los órganos estatales y jurisdiccionales. 

En consecuencia, ese deber de protección aplica una fórmula de compensación frente a esos escenarios de vulnerabilidad en sentido lato que afectan a las comunidades indígenas y tribales. Bajo este razonamiento, el Estado protege a la parte más débil pues nace un deber de tutelar a quienes no están en condiciones de ejercer la defensa de sus derechos en el mejor modo posible.    

Resulta importante señalar, en el marco de estas ideas que anteceden, la vinculación del derecho de propiedad con otros derechos colaterales, siguiendo, en forma aproximada, la posición de la Relatoría de los Pueblos Indígenas.[12] En ese modo, el derecho de propiedad se vincula con los derechos:   

1)           A la vida, en cuanto existe una relación basilar entre el espacio físico en el cual las comunidades se desarrollan y sus manifestaciones culturales y sociales. Sin propiedad, las comunidades no lograrían desarrollarse y por tanto, su existencia, sin espacio vital, se vería seriamente comprometida. 

2)           A la salud, en la medida que el acceso a los recursos naturales en sus tierras, ha de permitir la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de enfermedades.[13]    

3)           A la identidad cultural y libertad religiosa,[14] en cuanto los desplazamientos de las comunidades de sus tierras tradicionales, crean, conforme propuso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Xakmók Kasek, condiciones de “desgaste cultural colectivo”. La tesis es fuerte: sin el disfrute de las tierras que les pertenecen, las comunidades han de ver restringidas sus expresiones de identidad étnica y cultural, y por consiguiente, se les perjudica también en su integridad psíquica y moral; 

4)           A la libre determinación,[15] en la medida que el derecho de propiedad constituye un modo de expresión para que las comunidades determinen libremente su condición política y puedan perseguir, con libertad, su desarrollo económico, social y cultural. 

5)           A la restitución del territorio, más aún si es de carácter ancestral,[16] expresión que involucra que los Estados deben adoptar medidas administrativas de restitución adecuadas, como sucedió en el caso Sawhoyamaxa, situación en que la Corte determina la falta de providencias del Estado paraguayo para las restituciones correspondientes a esta comunidad, lo cual determinó se afectara su capacidad de supervivencia y el mantenimiento de sus formas de vida. 

Conforme apreciamos, esta es solo una relación inicial de derechos estrechamente vinculados o conexos al derecho de propiedad, los cuales han de verse afectados en caso de restricciones severas por parte de los Estados, de donde es viable plantear que las afectaciones al derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, asumen una dimensión pluriofensiva, es decir, afectado el derecho de propiedad de una comunidad, colateralmente se afectan al mismo tiempo diversos derechos vinculados.  

 

2.2. El derecho de los Estados parte a conducir políticas de inversión 

Llegamos a una cuestión medular en nuestro estudio. Es importante partamos de un conjunto de facultades inherentes naturales de los Estados parte, a conducir las políticas de inversión en sus respectivos territorios nacionales. Más aún, tales potestades se inscriben dentro del concepto de soberanía de los propios Estados, y sobre ello existe el consenso de rigor que otorgan las Cartas Fundamentales de los países conformantes de nuestro sistema interamericano. 

En esa misma lógica, los Estados suelen estar investidos de la autoridad suficiente para organizar proyectos de inversión como sucede en el caso de la gran minería, previsión para la cual los ordenamientos nacionales estiman que el Estado es propietario del subsuelo. 

En ese razonamiento, los derechos de las comunidades indígenas están circunscritos al suelo y los aires. Por tanto, no existirían facultades de ellas para determinar la no procedencia de proyectos de inversión en el subsuelo, como sucedería con la gran minería, pues en este ámbito solo tendría potestad el Estado.    

Y sin embargo, es necesario tener en cuenta que los casos de comunidades indígenas y tribales, conforme a los fundamentos arriba señalados, representan condiciones de suyo excepcionales respecto a las cuales, no puede el Estado aplicar los mismos procedimientos vinculados a una población en zona distinta a la que nos referimos. 

En efecto, existe un componente axiológico común a la naturaleza de los derechos humanos, los cuales no son sino expresiones valorativas de los derechos de los ciudadanos de los Estados que conforman el sistema interamericano de derechos humanos, respecto al cual no solo debemos identificar los contenidos de juricidad que expresan los derechos, sino en la línea propia valorativa de estos derechos, advertir los contenidos axiológicos de los mismos, en tanto y en cuanto no se trata de una valoración a secas iusnaturalista de los derechos humanos, sino de asignarles la real dimensión que a los mismos corresponde, línea en la que la Corte Interamericana ha venido trabajando en los últimos años en vías de una consolidación progresiva de los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales. 

En otra línea de análisis, los Estados advierten que los proyectos de inversión en sus territorios, incluidos los de las comunidades indígenas y tribales, representan ingresos de importancia para las economías de estos países. Más aún, los ingresos por minería son componentes elementales de las exportaciones de varios países sudamericanos, cuyo ingreso principal proviene, precisamente, de la explotación de sus recursos mineros. 

Se desprende, entonces, una premisa de la otra: si los Estados logran grandes beneficios en sus ingresos-país, ello proviene, en gran medida, por la explotación de los referidos recursos mineros. De la misma forma, si las inversiones resultan restringidas por las exigencias de observancia de los derechos de propiedad y a los recursos naturales de las comunidades indígenas y tribales, en consecuencia se han de perder esas inversiones y los países y las comunidades referidas perderán la oportunidad de beneficiarse de ingresos indirectos como los del canon[17] y otros, situación que a su vez revertirá en un perjuicio para el país. 

Pues bien, las premisas que anteceden contienen asertos parciales de verdad, y su dimensión formal exige sean contrastadas con la realidad propia que caracterizan los derechos a la propiedad y a los recursos naturales, que viene reconociendo en diversos fallos el sistema interamericano respecto a las comunidades indígenas y tribales. 

En efecto, es importante planteemos que las exigencias que identifican estos derechos constituyen una restricción a las potestades de los Estados parte respecto a las inversiones diversas en zonas de comunidades indígenas y tribales, y no representan supresiones de estas facultades de los Estados. 

La lógica a que aludimos se inscribe dentro de los alcances del principio de proporcionalidad que ha reconocido el sistema interamericano en diversos fallos,[18] ejercicio argumentativo respecto del cual los derechos resultan ponderados,[19] y en la contrastación entre los mismos, uno de ellos resulta con un mayor grado de satisfacción, en tanto que el otro resulta con un grado menor de afectación. 

Pues bien, tal ponderación entre los derechos no es sino la expresión de una importante lógica procedimental respecto a los derechos humanos, respecto de los cuales se reconoce, es importante reiterarlo, que uno de ellos- el no prevalente- resulta afectado en cuanto presenta márgenes de restricción y no de supresión. 

Por lo tanto, entre el derecho a la potestad reguladora de los Estados, consistente en un derecho que expresa las decisiones de conducción de los gobiernos en áreas como la inversión, y el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, estrechamente vinculado al derecho de las mismas a sus recursos naturales, un ejercicio de ponderación inclina, bajo fundamentos racionales y razonables, que resulta prevalente el derecho a la propiedad arriba enunciado. 

La explicación  de nuestra posición puede abarcar las siguientes razones matrices: 

1) El derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales identifica un contexto muy sui generis respecto de estas comunidades. En su caso, el derecho de propiedad no resulta una potestad literal pues existe un componente valorativo axiológico que nos dice que estos derechos gozan de un contenido de juricidad y con más énfasis aún, de un contenido de moralidad.

2) Adicionalmente, la propia jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, en fallos emblemáticos respecto a los derechos de las comunidades indígenas y tribales, ha mantenido una línea sostenida, regular y progresiva, en el sentido de que los derechos de propiedad de las comunidades, deben ser respetados, así como nace un conjunto de obligaciones propias de los Estados para adecuar su Derecho Interno a las previsiones y exigencias legales, con visos de legitimidad, del propio sistema interamericano. 

3) Existe un efecto de vinculatoriedad de la jurisprudencia del sistema interamericano que no puede ser soslayado, en tanto existe un nivel de exigibilidad real y tangible para que los Estados asuman que los estándares interamericanos son en realidad aplicables a los Estados, sin que pueda alegarse, ello ya es una posición consolidada, lesión de la autonomía o soberanía del Estado en sus decisiones.       

En consecuencia, ese contexto de restricción al cual nos referimos y en el cual los Estados deben advertir que debe ponderarse prevalente el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales con relación a otros derechos, nos lleva a un escenario en el cual no podemos concluir que derechos colaterales en contenido como el derecho a la consulta previa, puedan en realidad significar la distorsión de las prerrogativas de los Estados en ámbitos de tanta relevancia como las inversiones, dada la enorme trascendencia que ellas revisten para las economías de estos países.

 

2.3. La tesis de las cargas legítimas del sistema interamericano 

En el contexto de las reflexiones que anteceden, es viable que podamos sostener una tesis sobre las cargas legítimas del sistema interamericano.  

En efecto, los derechos y deberes son consustanciales a la persona humana, una vez que ésta es ciudadana de un Estado. Los deberes son impuestos por la familia, por el medio social y por las políticas de los países. A su vez, los derechos, en progresividad en su crecimiento, generan importantes estándares que definen instituciones como la vinculatoriedad de los derechos y en esa línea, los ciudadanos pueden resultar beneficiarios de los derechos que el sistema otorga. 

Y sin embargo, en la misma línea de disfrute de los derechos, se constituyen cargas legítimas del sistema interamericano respecto a la exigibilidad de los derechos reconocidos por el sistema, a favor de otros ciudadanos, los cuales nos generan ya no solo derechos sino también obligaciones, en tanto se convierten en cargas que, bajo diversos fundamentos, exigen ser cumplidas. 

Mas prestemos atención a un detalle: se trata de cargas legítimas en cuanto gozan de un nivel de exigibilidad que no puede ser excluido a priori bajo juicios de racionalidad en la determinación de los derechos en pugna, y por naturaleza, tales cargas legítimas son exigibles a los Estados parte del sistema, así como en un segundo rango, a los ciudadanos que conformamos los Estados en tanto no podemos excluir en nuestra interpretación de los derechos humanos, que éstos pueden imponer cargas, exigencias y reconocimientos, mas lo hacen en forma de suyo legítima.  

Por lo tanto, somos ciudadanos beneficiarios de un sistema de derechos humanos que crece, en forma consistente, para la realización, el goce y disfrute de los derechos que el sistema interamericano nos reconoce, mas al mismo tiempo, debemos asumir el deber de ser concientes que nuestros gobiernos, o Estados parte, y todos los ciudadanos, debemos cumplir con aquellas cargas legítimas que el sistema interamericano impone. 

¿Cómo no advertir, en ese norte de conceptos, que los Estados, con una lógica prima facie, resulten cuestionando la onerosidad que generan procedimientos como la consulta previa frente a los proyectos de inversión que pueden bien ubicarse en el ámbito de las comunidades indígenas y tribales? ¿O cómo, por ejemplo, entre el enorme dilema que representan cuantiosas inversiones mineras y los derechos al medio ambiente sano de las comunidades, la ciudadanía de los Estados tenga que iniciar debates sobre “el agua o el oro”?.[20] 

En consecuencia, no es viable extraer conclusiones en el sentido de que las políticas de inversión de los Estados resulten excluidas, disminuidas o postergadas, sino que dichas políticas deben cumplir mayores requisitos,[21] en aras de satisfacer la tutela propia de derechos que por sus valores axiológicos inclusive exigen una mayor argumentación por parte de los jueces del sistema interamericano de derechos humanos. 

En efecto, en la definición propia de controversias con contenidos legales, los jueces han de aplicar las normas y los Códigos, y satisfarán las exigencias de los mandatos definitivos que representan las reglas jurídicas. 

Y sin embargo, esclarecer controversias sobre derechos humanos nos lleva al plano de los mandatos de optimización, en cuanto los mismos traducen no solo los referidos contenidos de las normas, como hemos puntualizado supra, sino que los propios principios que inspiran las normas del sistema interamericano, habrán de ser entendidos por los jueces del sistema interamericano, como órdenes para hacer algo de la mejor forma posible y dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas del derecho en controversia. 

A través de esa visión, los enfoques sobre derechos humanos escalan un peldaño más en comparación a las controversias sobre cuestiones de orden normativo o derechos de configuración legal, en la medida que los principios del sistema interamericano exigen que optimicemos sus contenidos cada vez de mejor forma y con ello, se cumple una carga axiológica y valorativa de estos derechos que hoy merece aceptación, dimensión y aplicación por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Es así que la Corte recoge, en muchos de sus fallos, esos contenidos de equidad, aceptabilidad y razonabilidad que transmiten los derechos humanos, los cuales exigen y demandan una argumentación conforme a sus dimensiones axiológicas y valorativas. 

En esa lógica de ideas, advirtamos que controversias como las que identifican el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, conllevan exigencias argumentativas de mayor contenido, profundidad y análisis, en tanto no se trata de definir unidireccionalmente el derecho a la propiedad de estos grupos relevantes, sino se trata de involucrar, en todo análisis jurídico, otros derechos colaterales de suyo importantes, como los derechos a la dignidad, a la solidaridad, entre principios matrices, y derechos a la consulta y a los recursos naturales como derechos procedimentales que los Estados parte van definiendo en los ámbitos de sus jurisdicciones, desde los ámbitos legales y axiológicos. 

Por tanto, enfaticemos la idea de que se trata de exigencias, con cargas de legitimidad, cuyo nivel de análisis demanda mayor profundidad y que no se trata simplemente de una fase neoiusnaturalista, conforme señala cierta crítica de los medios académicos contrarios a decisiones emblemáticas de la Corte Interamericana, en tanto y en cuanto, la Corte cumple un mandato sustantivo a través de la motivación idónea de sus decisiones y no responde a tendencias del Derecho en específico.

Por su lado, la progresividad de los derechos humanos, en la lógica de avance que estos lustros han marcado en el sistema interamericano, revela horizontes aún por definir de mejor forma en la medida que los derechos fundamentales en los Estados crecen, en contenidos y dimensiones, y luego se proyectan al sistema interamericano para su inserción paulatina. 

Se trata así de una plasmación de las cláusulas de derechos no enumerados que contemplan un número considerable de Cartas Fundamentales de los Estados parte, y que transmiten una noción de hondo significado que nos dice que los derechos exigen reconocimiento e incorporación en el plexo de los derechos humanos y que a partir de ese reconocimiento, pasan a engrosar los estándares de derechos reconocidos por la Convención. 

Y por cierto, es conveniente desechar la idea de una inflación de derechos humanos, en la premisa de que si todo deviniera a largo plazo derechos humanos, ya no habría cómo reconocer derechos que no son humanos pues todo derecho tendría dimensión axiológica. Nada más alejado de la realidad, a juicio nuestro, que esta aseveración de los enfoques críticos del sistema interamericano. 

Por el contrario, cuanto ocurre, al reconocerse nuevos derechos, sean fundamentales a nivel de los Estado parte, o humanos a nivel de los fallos y ejecutorias sobre la Convención Americana, es un efecto de real progresividad de los derechos en tanto los mismos llegan a los ordenamientos nacionales para insertarse en los mismos y no abandonarlos. 

La propia institución de la progresividad exige pues no retroceder en los estándares reconocidos, y si las comunidades indígenas y tribales han logrado ese reconocimiento jurisprudencial de su derecho a la propiedad, constituye un imperativo categórico kantiano para los Estados parte, no retroceder en la concesión de esos derechos otorgados, en tanto tales derechos a los cuales nos referimos, son progresivos y no regresivos, residiendo la justificación central de esta propuesta en el carácter axiológico y valorativo de legitimidad que los mismos demandan, junto a los principios de dignidad y solidaridad.   

Por tanto, es nuestra previsión que derechos conexos al derecho de propiedad, aún los no enumerados, han de seguir esa misma línea de consolidación  a que aspira aquel. 

No puede dejar de considerarse en este segmento de enfoque, de otro lado, cuál ha sido el balance respecto de las inversiones privadas en muchas de las circunscripciones territoriales de las comunidades indígenas y tribales y al respecto debemos afirmar: 

(…) la tendencia hacia la privatización de estas tierras tradicionales va en aumento. Se dice que este proceso beneficia a los propietarios indígenas, en la medida en que proporciona certeza jurídica. Sin embargo, el Relator Especial ha podido observar que, a la larga, las comunidades indígenas tienden a perder sus tierras y territorios tradicionales a favor de diversos intereses económicos privados ya sea de empresas o de invasores y colonos individuales que han logrado asentarse en sus áreas tradicionales indígenas.” ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Doc. ONU A/HRC/4/32, 27 de febrero de 2007, párr. 14.[22]      

Un noción de balance de inversiones en las tierras de las comunidades indígenas y tribales nos transmite la idea de que los Estados parte han venido estableciendo una serie de medidas respecto al desarrollo de los recursos[23] en estas tierras, y sin embargo, el hecho de que se hubiere considerado, en el caso peruano, por ejemplo, que las tierras de las comunidades podían ser hipotecadas, generó una serie de protestas de las poblaciones afectadas entre mayo y junio de 2009, en la zona de Bagua, Perú, cuyo trágico saldo fue implicó la muerte de 34 personas, entre ellas 10 nativos y 24 policías.

Es admisible el argumento de que las eventuales hipotecas de las tierras, sean privadas o ancestrales, determinarían un efecto rebote de beneficios objetivos en tanto implican capital de trabajo para los beneficiarios. No obstante ello, la eventual atingencia de que las tierras pudieran perderse, bajo las reglas procedimentales de la institución de la hipoteca u otros medios, debía significar poner en conocimiento de las comunidades, en forma previa y vía mecanismos de consulta previa, el contenido de las normas de inversión.

En el caso peruano no se cumplieron estos supuestos previos, lo cual generó protestas de envergadura de las comunidades autóctonas, como tomas de carreteras y otras medidas de fuerza. Y en el propósito de la Policía Nacional de desalojar a los ocupantes de estos espacios públicos, se generó el oneroso saldo en pérdida de vidas humanas arriba referido. Es a partir de este balance que se estableció la necesidad de que se implementara la Ley de Consulta Previa, como finalmente sucedió, en el caso peruano, con la dación de la Ley 29785.[24] 

En conclusión, la experiencia peruana resulta dolorosamente útil para llegar a la valedera conclusión de que es necesario se implementen en los Estados, ante las probables inversiones en las tierras de las comunidades, reales mecanismos que en modo previo, recojan el consentimiento libre e informado de estas poblaciones respecto a los proyectos que han de influir, en mayor o menor grado, en sus tierras.        

 

2.4. Los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente 

El derecho a la propiedad de las comunidades indígenas y tribales no puede ser ejercido, a cabalidad, si no partimos de la concepción base de la indisoluble vinculación de dicho derecho con los derechos a la consulta previa y a la protección del medio ambiente, los cuales también constituyen exigencias legítimas a los Estados parte. 

En efecto, de un lado el derecho a la consulta previa constituye un derecho que en modo relevante cumple una función de protección de la propiedad, en tanto se desprende que las posibles afectaciones a la integridad del derecho de propiedad de las comunidades, han de merecer un procedimiento de consulta previa, a efectos de generar un consentimiento libre e informado, situación que los Estados miembro del sistema interamericano están en la obligación de implementar. 

De otro lado, la protección del medio ambiente constituye un correlato de protección in integrum del derecho a la propiedad. Éste último derecho no podrá ser ejercido por las comunidades si de por medio no hay protección del medio ambiente en sentido amplio, y constituyen escenarios de potencial riesgo las inversiones de diverso orden- mineras, madereras, petroleras, etc.- que no observen una correlación de previsión de efectos dañosos. En ese orden de ideas, los Estudios de Impacto Ambiental, previos a las inversiones, constituyen un medio de exigencia previa a fin de evitar daños directos y colaterales en las tierras de las comunidades indígenas y tribales.   

 

2.4.1. El derecho a la consulta previa 

En relación al derecho a la consulta previa, la relación de orden con el derecho de propiedad de las comunidades, es de suyo muy estrecha: cualquier tipo de afectación sustantiva y considerable al derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, demanda una consulta previa a fin de que las propias comunidades puedan decidir respecto a si adoptan una decisión positiva respecto a las inversiones que habrían de afectar los entornos territoriales en los cuales las mismas comunidades habitan. 

El derecho a la consulta previa presenta, de la misma forma, una conexión directa con el derecho a la participación que consagra el artículo 23 de la Convención Americana,[25] en tanto la consulta identifica una forma de participación de las comunidades respecto de los destinos de sus tierras, con mayor razón si han de producirse posibles efectos dañosos sobre ellas.   

Jurisprudencialmente, el caso Yatama vs. Nicaragua señala a este respecto: 

225.      La Corte estima que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua puedan participar, en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades, de forma tal que puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y participar de manera directa y proporcional a su población en la dirección de los asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización, siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convención. [26] 

Es relevante hacer la precisión en el sentido de que la consulta previa no implica un derecho a veto mas sí existe una propuesta de consulta obligada y consentimiento material, cuando se trata de condiciones excepcionales que supongan los siguientes casos: 

1) Planes de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales.[27] 

2) Si los proyectos de desarrollo o inversión privan a los pueblos indígenas de su capacidad de usar y gozar de sus tierras y otros recursos naturales necesarios para su subsistencia.[28] 

3) En caso de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas.[29] 

En resumen, estas condiciones especiales sí exigen la obtención de consentimiento previo para su realización pues advertimos que se trata de condiciones excepcionales de afectación del patrimonio territorial de las comunidades.

Por lo tanto, tales situaciones equivalen a una forma de veto que en los aspectos procedimentales de la consulta previa no es un mecanismo prevalente y que, por lo demás, no es propio de la consulta, en tanto ésta no implica imposición de condiciones sino un proceso de total información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena o tribal en su conjunto. 

La consulta previa, según lo glosado, conduce a que todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y consecuencias del proceso así como se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual y colectivamente[30] para adoptar decisiones con trascendencia en su entorno.

 

2.4.2. El derecho a la protección del medio ambiente 

El derecho a la propiedad no puede entenderse en una dimensión amplia si no existe vinculación del mismo a la protección del medio ambiente, el cual a su vez se encuentra indisolublemente ligado al derecho a la vida, estándar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha asumido en el caso Yakye Axa en los siguientes términos: 

a)       el Estado, al no garantizar el derecho de la Comunidad a su territorio ancestral, ha incumplido el deber de garantizar la vida de sus miembros, ya que ha privado a la Comunidad de sus medios de subsistencia tradicionales, obligándola durante años a sobrevivir en condiciones deplorables y dejándola a merced de acciones de asistencia estatal.[31] 

Referirnos a la protección medio ambiental, de otro lado, deriva como tema natural en el significado de la Amazonía no solo como pulmón de la humanidad, sino a la misma como escenario natural de innumerables comunidades indígenas y tribales. 

Cobra relevancia, en ese orden de ideas, la decisión[32] del juez ecuatoriano Nicolás Zambrano Lozada, Juez de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbios, Ecuador, en la causa 2003-0002, que impuso a Chevron- Texaco una indemnización de US$ 9, 500 millones (Nueve mil quinientos millones de dólares), y el doble si no se disculpaba públicamente, a favor de distintas comunidades afectadas.

Dicha decisión, si bien puede ser entendida como una de las decisiones más costosas de la historia en temas indemnizatorios, desde una visión objetiva, pasa a la historia por el astronómico monto de la indemnización, al disponer el pago de la suma referida por daños ambientales, cuidando de señalar que hay daños irreversibles al medio ambiente en Ecuador, a raíz de la contaminación ambiental producida por Chevron- Texaco por más de 20 años desde el inicio de su concesión. 

Las 188 páginas de la sentencia constituyen un interesante ejercicio de argumentación respecto a los derechos ambientales en relación a los efectos directos e indirectos de perforación de 339 pozos en 430,000 hectáreas en suelo ecuatoriano, en áreas próximas a comunidades nativas. 

De otro lado, la protección del medio ambiente debe vincularse al denominado principio de prevención, el cual obliga al Estado a la adopción de medidas para evitar daños a los ecosistemas, en la medida que los daños al medio ambiente siempre conservan una naturaleza potencial. 

Se pretende evitar, de esa forma, “la extinción de las especies de la flora y fauna (…); la contaminación de los mares (por petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminación de los ríos (…) violenta modificación del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la migración de especies; contaminación del aire; modificación de la capa de ozono; degradación del ambiente natural; toda clase de contaminación; implicancias adversas de los impactos ambientales (…); y pérdida de la biodiversidad (…)”[33] 

Las circunstancias que advertimos supra, potencialmente pueden causar daños irreversibles al medio ambiente en las propiedades de las comunidades indígenas y tribales. De allí la necesidad de que los Estados asuman políticas integrales de protección al medio ambiente y en esencia, que se materialice ese deber de protección que le confiere su condición de ente directriz de los destinos de una Nación. 

 

2.5. Normas de ius cogens para determinar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales  

¿Existen normas de ius cogens para la protección del derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales? Pretendemos esbozar una respuesta afirmativa, con carácter progresivo,  a esta interrogante, en tanto las normas ius cogens generan obligaciones erga omnes cuya naturaleza expresa lo que Cançado Trindade ha denominado la “humanización del Derecho Internacional”.[34]   

El carácter imperativo de las normas de ius cogens comprende un carácter de exigibilidad no solo a los Estados sino a todos los sujetos del Derecho Internacional, constituyendo su inobservancia actos objetivamente ilegales.[35] 

A estas nociones hemos de sumar la tesis de verticalización del ordenamiento jurídico internacional[36] que expresa el ius cogens, en razón de que representa una categoría abierta que despierta, en términos de Cançado Trindade, la conciencia jurídica universal. 

Los derechos de propiedad de las comunidades indígenas y tribales, aspiran pues a ser normas de ius cogens, como en efecto viene sucediendo con la dación de distintos pronunciamientos jurisprudenciales cuya línea de consolidación respecto a estos derechos es progresiva, constante y sólida, en tanto reafirma un carácter de vinculatoriedad que no podemos excluir. 

Y sin embargo, es propio establecer una distinción aunque sutil: las normas de ius cogens gozan de un efecto erga omnes que a su vez ostenta una calidad imperativa frente a la cual los Estados no se pueden sustraer pues resultan de aplicación obligatoria. 

A su turno, la jurisprudencia del sistema interamericano, si bien ostenta un efecto de vinculatoriedad y forma parte de la jurisprudencia de los Estados parte, definiendo estándares que son referentes para todos los jueces del sistema interamericano, significa una construcción progresiva de los derechos humanos, con características de vocación de permanencia y constancia, y más aún, de mejora de los propios estándares, de tal manera que un fallo posterior pueda superar en protección a los anteriores. 

En esa línea de acción, la jurisprudencia sobre derechos humanos es un grado inmediato anterior a la consolidación del ius cogens  y esa naturaleza genera advirtamos su extraordinaria importancia en la definición de controversias en el sistema interamericano de derechos humanos. Por tanto, podemos afirmar, sostenidamente, que derechos como el de propiedad, han de lograr esa consolidación de ius cogens que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce.  

 

Ideas a título de conclusión 

La observancia, respeto y consolidación del derecho de propiedad de las comunidades indígenas y tribales se consolidan como exigencias con una firme relación de correspondencia con la tesis de cargas legítimas que hemos desarrollado en las líneas precedentes, en tanto se trata de mandatos que los Estados están en la obligación de atender de conformidad con las líneas matrices del sistema interamericano de derechos humanos y frente a las cuales, existe un continuo requerimiento de adecuación del Derecho Interno de los países a dichos estándares relevantes. 

No podemos negar la importancia progresiva de las inversiones de los Estados en sus territorios, muchas veces en áreas de suyo vinculadas a las comunidades indígenas y tribales, y sin embargo, tales perspectivas de inversión, dado el contenido no solo de juricidad sino axiológico y valorativo que importa el derecho de propiedad en estas comunidades originarias, demanda que sean observados, realizados y materializados derechos estrechamente conexos con el derecho de propiedad, como sucede con los derechos a la consulta previa y la protección del medio ambiente, los cuales revelan una correlación tan estrecha con el derecho de propiedad que este derecho sin aquellos, solo constituye una expresión literal. 

Finalmente, la jurisprudencia del sistema interamericano en materia del derecho de propiedad de estas comunidades, ha consolidado una línea de progresividad de primer orden. Sus fallos ostentan un nivel de vinculatoriedad que debe ser observado por los jueces de los Estados parte del sistema y en ese propósito, advertimos que hay aún mucho camino por recorrer, en tanto es menos oneroso no cumplir los derechos antes que efectivizarlos. Cambiemos pues esos parámetros y convirtámonos en verdaderos ciudadanos de un Estado Interamericano de Derechos Humanos.   

 

Publicado en IPSO JURE 17, revista virtual de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Edición mayo de 2012. Pp. 14-31


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com 

[2] A estas categorías les corresponden igualmente conjuntos de derechos, a partir de la noción que implica el derecho de participación, contenida en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, habremos de enfatizar el planteamiento de que a las comunidades indígenas y tribales les asiste un régimen especial de protección.  

[3] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y  jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.  Disponible en http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.III-IV.htm. Fuente visitada con fecha 04 de diciembre de 2011.

[4] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica – Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9. En Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.  Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.. Op cit. F.J. 29 

[5] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79. En Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.. Op cit. F.J. 29.  

[6] OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica – Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9. 

[7] Dos elementos de importancia son el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que señala: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.” 

De la misma forma, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe: “Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”. 

En adición a lo señalado, los contenidos del Convenio 169 de la OIT han sido intensamente desarrollados en los casos Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 117; CIDH- Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7; CIDH- Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12; y CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 127. 

[8] Entre otros fallos, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua; Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay; Sawhoyamaxa vs. Paraguay; Pueblo Saramaka vs Surinam; Comunidad Indígena Xakmok Kasek vs. Paraguay; Caso Aloeboetoe vs. Surinam; Comunidad Moiwana vs. Surinam.  

[9] Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. F.J. 82.  Pies de páginas omitidos en la cita

[10] Vid Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C. No. 125. F.J. 101. 

[11] Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C. No.  79. párr. 138.

[12] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 154-178.

[13] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 157. 

[14] Vid. Caso Xakmok kasek.  Vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C. No. 214. párrs. 171-182 

[15] Vid Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Artículo 3. 

[16] Caso Comunidad indígenas Sawhoyamaxa vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C. No. 146. Párr. 164.

[17] El canon constituye un concepto económico de retorno a las zonas de explotación de los recursos para el desarrollo regional de las poblaciones geográficamente vinculadas. 

[18] Vid Caso Kimel vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02 de mayo de 2008.Srie C. No. 177. F.J. 68-95. El fallo desarrolla los exámenes de idoneidad y finalidad de la restricción, necesidad de la medida utilizada y estricta proporcionalidad de la medida. 

[19] Abwägung para la doctrina alemana. La ponderación de derechos es mucho más amplia pues abarca, junto a la ponderación propiamente dicha, los exámenes de idoneidad y necesidad. Para fines concretos de explicación del caso, solo hemos referirnos al tercer paso, denominado ponderación o principio de proporcionalidad en sentido estricto.  

[20] Y sobre esto último ¿acaso no podemos proponer “el agua y el oro”?. Si bien la premisa es discutible, la proposición inclusiva representa muchos mayores retos que la disyunción cuyo sentido restrictivo es claro: o el agua o el oro. Nuestra propuesta inclusive asume la idea de que los mecanismos de diálogo entre comunidades originarias, el Estado y las empresas de inversión, vía una discusión alturada, seria y responsable, debe generar -es lo más óptimo- resultados favorables a todas las partes participantes.    

[21] Como los de la consulta previa para un consentimiento libre e informado, a juicio nuestro, una de las líneas centrales de todo Estado en materia de acceso a la justicia e inclusión social de las comunidades indígenas.  

[22] Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas Op cit. F.J. 44. 

[23] En el caso de Perú, el Decreto Legislativo 1090- Ley Forestal y de Fauna Silvestre- derogado a raíz del caso Bagua, promovía la inversión privada en la región amazónica. El artículo 1 de la norma acotada señalaba: “Artículo 1.- Objeto. La presente Ley tiene por objeto normar, regular y supervisar el manejo y aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y de la fauna silvestre del país, incluyendo las concesiones de ecoturismo y de conservación, en armonía con el interés social, económico y ambiental de la Nación, y velando por la conservación y uso sostenible de los recursos forestales y de la fauna silvestre, de acuerdo con lo establecido en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política del Perú; en la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; en la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente; y los convenios internacionales vigentes para el Estado peruano” 

[24] Ley 29785. del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).  Artículo 2°- Derecho a la consulta. Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. (…)

[25] Convención Americana. Artículo 23.  Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

 a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; (…)

[26] Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. párr. 225. 

[27] El artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas señala: Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso” 

El artículo 16 del Convenio OIT a su vez señala: “2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos (comunidades indígenas y tribales) se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente  y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.  

[28] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 134. 

(…) la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.  La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis.  

[29] Declaración de Naciones Unidas, artículo 29.2.: 

“Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”

[30] CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 140.

[31] Alegatos de la Comisión Interamericana de Derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 125.  

[32] Confirmada en enero de 2012 por un Tribunal de Sucumbios, Ecuador. Información disponible en http://www.ppelverdadero.com.ec/index.php/actualidad/item/corte-ratifica-millonaria-condena-contra-chevron.html. Fuente visitada con fecha 16 de enero de 2012. 

[33] FOY; Pierre y AA.VV. Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; 2003, pp. 85-86.

[34] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Caso del Pueblo Indígena Sarayaku vs Ecuador. Medida provisional. Resolución de 17 de junio de 2005. párr. 22

[35] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Caso del Pueblo Indígena Sarayaku vs Ecuador. Medida provisional. Resolución de 17 de junio de 2005. párr. 23. 

[36] Vid. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.párr. 66.

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Los derechos de los niños. Algunas pautas sobre los estándares jurisprudenciales en el sistema interamericano. PDF

23 octubre, 2011

 

Los derechos de los niños. Estándares jurisprudenciales. PDF

 

 

Contenidos

Introducción. I. Generalidades. II. El concepto “niño” en los instrumentos internacionales. III. Tendencias jurisprudenciales anteriores a la Convención de los Derechos del Niño. IV. Evolución tuitiva de la jurisprudencia sobre derechos del niño a partir de la Convención de los Derechos del Niño. IV.I. Casos contenciosos. IV.I.I. Caso Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) contra Guatemala. IV.I.II. Caso Walter Bulacio contra Argentina. Ideas finales

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Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010

12 junio, 2011

Estimados amigos:

Un documento de singular importancia anual es el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH, el cual es importante analizar, contrastar y evaluar, a fin de medir los avances de los Estados del sistema interamericano de Derechos Humanos en el respeto por las libertades fundamentales de sus ciudadanos.

El Informe Anual 2010 acaba de ser presentado el 08 de junio pasado en San Salvador, El Salvador, ante la 41 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos OEA, la cual se celebra bajo el lema “Seguridad ciudadana en las Américas” y puede ser leído en http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/indice2010.htm.

Recomendamos su lectura minuciosa a todas aquellas personas vinculadas a los temas de Derechos humanos, en tanto el informe condensa el estado de reclamos ante el sistema cuasijurisdiccional que representa la CIDH así como el esforzado trabajo de las Relatorías, entre ellas las siguientes: 

  1. Relatoría sobre los derechos de los Pueblos Indígenas
  2. Relatoría sobre los derechos de las Mujeres
  3. Relatoría sobre los derechos de la Niñez
  4. Relatoría sobre los derechos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas
  5. Relatoría sobre los derechos de los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial
  6. Relatoría sobre los derechos de los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias

De igual forma se incluye un Informe sobre las labores de la Relatoría de Libertad de Expresión, el cual forma parte del informe y puede ser leído en http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/RELATORIA_2010_ESP.pdf

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

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Los derechos de los niños ¿son derechos invisibles? Algunas pautas sobre los estándares jurisprudenciales en materia de niños. Ensayo

2 abril, 2011

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS ¿SON DERECHOS INVISIBLES? ALGUNAS PAUTAS SOBRE LOS ESTÁNDARES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE NIÑOS

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

“Los niños abandonados en las calles, los niños tragados por la

delincuencia, el trabajo infantil, la prostitución infantil forzada, el tráfico de niños para

venta de órganos, los niños involucrados en conflictos armados, los niños refugiados,

desplazados y apátridas, son aspectos del cotidiano de la tragedia contemporánea de un

mundo aparentemente sin futuro.”

Juez A.A. Cançado Trindade

 

Introducción. I. Generalidades. II. El concepto “niño” en los instrumentos internacionales. III. Tendencias jurisprudenciales anteriores a la Convención de los Derechos del Niño. IV. Evolución tuitiva de la jurisprudencia sobre derechos del niño a partir de la Convención de los Derechos del Niño. IV.I. Casos contenciosos. IV.I.I. Caso Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) contra Guatemala. IV.I.II. Caso Walter Bulacio contra Argentina. Ideas finales

 

Introducción

Desde las calendas griegas, el oráculo de Delfos constituyó para los seres humanos de la antigüedad uno de los más formidables retos para las respuestas a las vicisitudes futuras de los ciudadanos del orbe. Una respuesta del oráculo en definitiva planteaba un devenir tasado de los hechos, circunstancias y sucesos a acaecer en la vida de los habitantes de las polis griegas.

La jurisprudencia, es decir, la expresión de los jueces frente a las controversias mundanas, se aleja del halo de misterio del oráculo y sin embargo, cabe preguntarnos si no deja de representar un ejercicio similar en el aspecto material de requerimientos de acción frente a los hechos que exigen respuestas estatales frente a las afectaciones de derechos, esto es, ¿es el dicho del juez acaso impredecible y denota un accionar misterioso, en modo similar a como Tribe[2] concibe la Constitución?

La formación del Estado de Derecho ha implicado la elaboración progresiva de un armazón de respuestas racionales frente a los controversias entre ciudadanos, haciendo a un lado los matices incógnitos del decir del derecho por parte de los jueces y comenzando a construir una muralla de tutela de derechos allí puestos, cual formidables ladrillos en la edificación de una pirámide que otea el horizonte con aires de inmortalidad.

Precisamente uno de los campos más sensibles en materia de esta protección, está representada por las decisiones concretas de los jueces, sean nacionales o supranacionales, con relación a los derechos de los niños, seres cuya indefensión es extrema en los inicios de la vida misma y moderada en el resto de los años de niñez y por tanto, imponen como doctrina el deber de protección a los Estados, traducido en velar por la defensa de sus derechos inalienables. En esa lógica, las decisiones jurisdiccionales en materia de derechos del niño constituyen el ethos y pathos del desarrollo jurisprudencial interamericano en atención a la cobertura de importancia que reviste la tutela judicial de los derechos del niño, por oposición a los derechos del adulto ciudadano, quien dispone de un margen de acción, potestades y facultades para el ejercicio, regulación y defensa de sus derechos.

¿Y los niños? ¿Qué hacer entonces para lograr una protección eficaz de tales derechos? La respuesta, a juicio nuestro, va liminarmente en el sentido de la exigencia de consolidación en los barómetros de las decisiones de los jueces, asumiendo como hecho cierto que la formación de la jurisprudencia constituye un ejercicio de construcción de estándares, modos y pautas respecto de las decisiones jurisdiccionales, tarea que reviste suma complejidad, dada la libertad de interpretación que identifica a los jueces y que sin embargo, hoy puede estimarse como una tarea de construcción racional que sin prisa ni pausa, ha ganado un generoso afianzamiento en el sistema interamericano.

Ahora bien ¿por qué denominar derechos invisibles a los derechos de los niños? Formular esta inquietud a modo de pregunta pretende enfatizar lo contrario: los derechos humanos de los niños deben ser lo más visibles en todo ordenamiento jurídico en un sentido de consolidación, en tanto el adulto per se puede expresarse respecto a la defensa de sus facultades en los ordenamientos jurídicos.

El niño, por el contrario, acusa indefensión manifiesta en sus primeros años de vida: queda sujeto a los avatares de si sus padres son responsables frente a ellos en salud, vivienda, educación, etc. Entonces, tenemos un contexto material de fondo de 2 tipos de derechos: aquellos cuyos titulares gozan del ejercicio de su derecho en forma directa, a través de su invocación, y se trata de derechos visibles, de prestaciones que asiste el Estado a través de sus diversos servicios de educación, salud y bienestar social; y aquellos derechos respecto de los cuales, las más de las veces, no hay ejercicio sino indirecto y mediato. Así, un infante podrá sufrir castigos físicos en forma por demás injusta y reprobable y su voz será muda frente al órgano estatal encargado de su protección; sus heridas espirituales podrán significar una marca dañosa en la edificación de sus vidas adversas y sin embargo, tales vulneraciones pueden estar condenadas a pasar inadvertidas mientras no exista un accionar de conocimiento por parte de las autoridades estatales.

Entonces, se trata de derechos invisibles: ellos están potencialmente en el medio familiar, humano y social y sin embargo, son inasibles para los menores afectados y hasta complejamente perseguibles para los actores formales del sistema en tanto ellos no llegan a conocer, por distintas razones, de tales reprobables afectaciones a los derechos de seres humanos cuya exigencia de tutela es aún mayor. 

Pues bien, en el esbozo de lo que pretende reflejar la parte inicial de nuestro trabajo, aspiramos a desarrollar algunas reflexiones sobre las tendencias jurisprudenciales en materia de derechos del niño, cómo ha ido evolucionando el criterio de protección respecto a los menores, despejando poco a poco ese margen de invisibilidad respecto a muchas de las prerrogativas de los niños en el mundo de los adultos. La apuesta es muy ambiciosa si advertimos que los derechos de los niños deben gozar, con mayor énfasis, de las caracteres que impregna el principio de progresividad, esto es, los derechos de los niños no pueden retroceder en el ámbito de protección de los derechos humanos, y esa exigencia se traduce en que los Estados, respecto a los beneficios implementados a favor de los niños, no pueden dar respuesta en contrario a los derechos cuyos espacios han sido ganados para los niños. Y en vía de ejemplo, respecto a lo afirmado, resultará plenamente congruente con esta reflexión, que la pena de muerte no se extienda en su ámbito de aplicación a los menores de edad o a sectores de éstos en los cuales se pretende asignar un margen de responsabilidad que bien pudiera acarrear la determinación de la pena capital.    

En una segunda parte apuntamos, en forma igualmente relevante, a una denominación de estándares mejor construidos para la protección de los derechos de los niños y expresamos este paso, a modo de pregunta: ¿basta describir lo hasta ahora avanzado? ¿Las sociedades solo han ganado espacios estáticos a favor de los niños?

En nuestra opinión, se hace imperativo forjar, de cara a la jurisprudencia hoy existente en el sistema interamericano y como reto de éste, un decir el derecho de modo más humanístico, social y progresivamente más sólido, mucho más con relación a la protección de los derechos del niño. Y esa exigencia es una tarea para todos los actores involucrados en el sistema, para todos aquellos que, cual fraternidad abierta de intérpretes de las Cartas Fundamentales de los Estados, en el lenguaje häberleano, deben asumir, desde sus flancos de acción, decisiones prontas, inmediatas y muchas veces de urgencia para la tutela de derechos vulnerados por el devenir de las complejas circunstancias que aquejan a determinados segmentos de toda sociedad, en especial a los grupos vulnerables, entre quienes sin duda, se encuentran los niños.

Pues bien ¿cuál ha sido entonces la evolución de esa protección jurisprudencial que hoy en día se exhibe progresiva respecto a los derechos de los niños? A esta inquietud apuntan liminarmente las respuestas a esbozar en el presente ensayo, en tanto hemos creído relevante destacar, de un lado, cómo comenzó la protección jurisprudencial del niño en el sistema interamericano de derechos humanos, en qué forma ha evolucionado y cuál es el nivel de consolidación alcanzado, así como, de otro lado, en qué medida ello debería mejorar, siempre desde la perspectiva de que la interpretación de los derechos previstos por la Convención Americana de Derechos Humanos y en especial, la Convención del Niño, es una exigencia progresiva, que evoluciona sin apuros y a su vez, sin detenimiento.

 

I. Generalidades

Una primera etapa en la jurisprudencia de los derechos del niño, es la anterior a la Convención sobre Derechos del Niño, en la cual “la mayoría de las peticiones y casos recibidos por la CIDH trataban de violaciones del derecho a la vida, a la libertad personal o a la integridad personal”[3].

Una segunda etapa corresponde a la jurisprudencia emitida a partir de la Convención, “(y) continúa en el presente. En este período se verifica un desarrollo más sustantivo del contenido del artículo 19[4] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5]. Finalmente, una tercera etapa tiene” como principal desafío la consagración de una visión integral la protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que permita el establecimiento de estándares interamericanos sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que aún no han sido tratados en su especificidad por los órganos del sistema(…)”  

A lo expuesto queremos sumar, como hemos manifestado supra, y es valiosísimo recalcarlo, ese necesario insumo humanístico de sensibilidad social que exige la dilucidación de las controversias en materia de niñez. Los jueces constitucionales, nacionales y supranacionales, no pueden excluir hondas fibras axiológicas en el conocimiento de las controversias sobre derechos de los niños: en rigor no se trata de que los niños sean simples beneficiarios del sistema, sino que la concepción de los jueces e intérpretes de los derechos de los infantes, apunte a considerarlos como actores reales, prevalentes y privilegiados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a quienes la adversidad de una u otra forma, muchas veces, les muestra su rostro más desgarrador, tantas otras veces extinguiendo sus vidas en forma inexplicable, otras veces posteriores lesionando su integridad corporal con secuelas indelebles para su futuro social, y otras tantas provocando huellas psicológicas en su entorno formativo, frente a las cuales las respuestas de los Estados no suelen ser siempre efectivas.

Ante estas contingencias, nuestro trabajo apunta a un reenfoque valorativo de la jurisprudencia tutelar respecto de los derechos del niño y ello constituye, en el lenguaje kantiano, un imperativo categórico del cual no nos podemos sustraer.

Pretendemos plantear que la fisonomía de las controversias sobre derechos de los niños, exigen de juzgadores, abogados y todos aquellos vinculados con la dilucidación de este tipo de conflictos, de una visión humanística  cuyos valores base sean no solo el interés superior del niño y el adolescente como apotegma jurídico de cimentación, sino un enfoque de “juricidad y moralidad” que en el lenguaje del ilustre maestro español Peces Barba, apunta a una redefinición de los derechos del niño, y que nos persuadamos de que no solo existe un mensaje legal cuando la ley asiste en defensa de los niños, sino que coexiste junto a la norma, en calidad de imperativo axiológico, un hondo contenido de moralidad vinculado estrechamente al principio de dignidad de la persona.

Señala Peces Barba[6] que el concepto de derechos fundamentales comprende: “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”

Lo afirmado se ciñe a ese activismo judicial que hoy caracteriza a los juzgadores respecto a las causas a su cargo. Los jueces hoy en día, constitucionales y no constitucionales, están premunidos de que el Derecho va cambiando de sitio en sus cánones interpretativos a efectos de afianzarse sobre nuevas estepas desde las cuales, las formas de decir el Derecho son otras.

Ya no solo se trata de privilegiar el solitario formato de racionalidad de la norma jurídica como tal, sola, fría y muda en su mandato de hacer o no hacer, sino que junto a ese barómetro frío aplicativo y estático que las leyes, las normas y los mandatos jurídicos representan, hoy concurren los estándares dinámicos que los principios, valores y directrices que las Cartas Magnas de los Estados enuncian. Siendo así, los derechos fundamentales y constitucionales contenidos en los instrumentos supranacionales son albergados bajo el tipo de derechos humanos protegidos por los ordenamientos continentales.  

 

II. El concepto “niño” en los instrumentos internacionales

¿A quiénes denominamos “niños”? La Declaración Americana de Derechos Humanos en su artículo VII[7] solo brindaba una idea de aproximación a la noción de “niño” y materializaba la misma en cuanto a obligaciones en el artículo XXX[8]. Ambas referencias, sin embargo, denotaban una referencia solo muy contextual respecto a los niños, asignándoles un status de objeto de protección.

La Convención Americana de Derechos Humanos sigue esta misma tendencia en su artículo 5 parágrafo 5[9] en cuanto aborda, en caso de menores procesados, la separación de los niños respecto de los adultos. De igual forma, el artículo 17 parágrafo 5[10] del mismo instrumento, establece iguales derechos de reconocimiento tanto para niños nacidos dentro como fuera del matrimonio. Sin  embargo, conforme podemos advertir, se trata de una referencia legal a los niños solo por la figura de aproximación de contextos, esto es, se regula un derecho principal y adicionalmente, se advierte la necesidad de incluir a los niños.

Es recién a través de la Convención sobre Derechos del Niño[11] que la concepción de infante varía a la de sujeto de Derecho Internacional y le corresponde una definición propiamente dicha[12]. Lo relevante de este instrumento de 54 artículos reside en un tratamiento amplio de los derechos que les asisten a los menores, quienes se convierten en beneficiarios sustantivos de un sistema de protección integral, en cuanto su visión axiológica es de suyo mucho más amplia respecto a los derechos de los niños. La dimensión valorativa del niño se transforma radicalmente y pasamos de una visión estática de los derechos del menor a un enfoque dinámico de estos derechos. Advertimos así que la apreciación de mera legalidad de los derechos del niño, cual pozo inmóvil en el cual solo distinguimos el nivel calmado de las aguas, deviene en un control de legitimidad de derechos, esto es, ahora estamos frente a un torrente de aguas caudalosas en el cual es necesario percibir que los derechos de los niños discurren unos tras otros, y que tenemos el imperativo de asirlos para una efectiva protección de los derechos de los menos favorecidos por razones de edad.   

La definición “niño” se ha visto reforzada por la Opinión Consultiva 17[13] de la Corte IDH, con una comprensión más precisa del término[14] y fijando términos inclusivos[15] en el sentido de que “el término niño abarca, evidentemente, los niños, las niñas y los adolescentes”, habida salvedad de la disidencia del Juez Jackmann[16] respecto a esta misma Opinión Consultiva.

Siguiendo las mismas tendencias definitorias, la Convención Europea sobre la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual[17] señala como niño” cualquier persona menor de 18 años”. A su turno, la Carta Africana sobre Derechos y Bienestar de los Niños[18], define en el estándar de niños “a todo ser humano menor de 18 años”.

Proyectadas estas definiciones, conviene señalar un carácter descriptivo en la tendencia de denominación del estándar “niño” hasta antes de la Convención de los Derechos del Niño CDN. El carácter de los instrumentos internacionales asumió como posición una defensa solo contextual, de mera referencia, respecto de los derechos del niño. A partir de la CDN, la definición “niño” asume a éste como sujeto de derechos, confiriéndole una valoración racional- axiológica: racional, en tanto fluye la fuerza aplicativa de un instrumento internacional con alcance interamericano y vinculatorio; y axiológico, en cuanto comenzamos a asignarle a la categoría “niño”, una dimensión moral respecto a su condición de persona humana.

Las diferencias han de ser notorias, conforme veremos a continuación, y resumen, a grandes rasgos, una de las problemáticas más complejas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de nuestros tiempos: la contraposición manifiesta entre las viejas categorías legales, estáticas, inmóviles, que visualizan al niño como objeto de protección, y los estándares de humanismo, dinamismo y activismo que distinguen a los niños como sujetos de protección. Se trata de 2 posiciones encontradas en el Derecho, que se contraponen una y otra vez, en modo permanente en todos los estrados judiciales, desde los más sencillos hasta los que revisten mayor complejidad. A un lado, la norma reclama la aplicación fría y silogística de la ley, de los reglamentos que mutilan derechos y prerrogativas de los niños; al otro lado, la visión principialista del derecho, exige contenidos valorativos axiológicos cuyo punto de partida es la dignidad del ser humano y apelan a que empinemos la vista y veamos no solo el árbol de la norma sino el bosque de los principios, valores y directrices que emanan de los instrumentos supranacionales. 

 

III. Tendencias jurisprudenciales anteriores a la Convención de los Derechos del Niño

Apuntamos aquí a describir los planteamientos más significativos de cómo fue manejada la jurisprudencia interamericana, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH,  así como el sistema cuasi-jurisdiccional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH para referencias posteriores.

Las decisiones de los órganos supranacionales en este período fueron sustantivamente tuitivas, ello debe ser resaltado, mas dentro de un criterio de protección del niño como objeto de derechos.

Señala el informe de Relatoría de la Niñez [19]: “Durante las décadas de los sesenta y setenta la CIDH utilizó como marco normativo exclusivo la Declaración Americana de de los Derechos y Deberes del Hombre, instrumento internacional que fue adoptado cuando prevalecía la doctrina que concebía al niño como objeto de protección, lo cual desconocía su status como sujeto de derechos”.

Un ejemplo ilustrativo en relación a la tendencia enunciada es el caso 2137[20] Testigos de Jehová contra Argentina de 1978, respecto a la expulsión de 300 niños de las escuelas solo por su condición religiosa, ejecutada por el Gobierno Militar de entonces.

El fundamento normativo[21] invocado en dicho caso se ciñó únicamente a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Sin perjuicio de la relevancia de este instrumento, la ausencia de mecanismos de mayor operatividad respecto a los derechos tutelados, definió un margen de protección notoriamente insuficiente respecto a los derechos en juego, en la medida que la doctrina del menor como objeto de protección solo suponía una defensa lateral de los derechos vulnerados.

No puede negarse un nivel de valor axiológico de los derechos protegidos por la Declaración Americana. Los framers de la Revolución Americana, valga recordarlo, de por sí representaron una construcción de progresividad de derechos tutelados y sin embargo, los contenidos materiales de los principios inspiradores de la Carta de Filadelfia, hubieron de lidiar con la concepción restringida de aplicación de la soberanía de la norma como único eje de la dilucidación de controversias.

En ese difícil terreno, poco o mucho podían inspirar los principios, valores y directrices axiológicas de los derechos de las personas, flanqueadas por la muralla insondable del rigor de la ley y de la plena hegemonía parlamentaria frente a las potestades judiciales. En dichos contextos, ¿cómo pensar en un niño sujeto de derechos? ¿O cómo establecer un contenido humanístico de los valores de los derechos de los niños cuando solo primaba el texto de las normas- regla en una única dimensión aplicativa? O más aún, ¿cómo invocar una Carta de Derechos enunciativos respecto a los niños, si éstos eran a duras penas objeto de protección?

A juicio nuestro, hubo de lidiarse con dificultades notoriamente manifiestas en esta etapa de la jurisprudencia, cuyos horizontes si bien hemos afirmado se expresan con más expresividad hasta la adopción de la CDN, en realidad distan de mucho atrás, en tanto la interpretación de los derechos del niño realmente no significó una exigencia trascendente para los decisores jurisdiccionales por la estricta observancia del principio de legalidad y el principio de congruencia procesal, 2 evidentes manifestaciones de la interpretación, llamémosla restrictiva, de los derechos humanos en su fase de dilucidación en sede jurisdiccional.        

Por tanto, este abordaje de los derechos de los niños desde una visión del niño como objeto de protección no fue sino, en nuestra posición, un devenir de categorización de tales derechos desde una visión restringida del Derecho, desde una perspectiva notoriamente restrictiva en tanto la tutela del niño solo se producía por asociación a otros derechos de la familia, o bien por cuanto una visión mutiladora se expresaba, como manifiesta Cançado Trindade[22], en “una corriente doctrinal que insiste en que la Convención sobre los Derechos del Niño, se limita a crear obligaciones estatales”, esto es, al Estado únicamente la competía una protección coyuntural de los derechos del niño, por accidente, circunstancia o solitaria exigencia, no así bajo la visión estructural que la moderna doctrina de sujeto de protección le asigna hoy al menor.

Tales horizontes limitados solo expresaban una dirección: la necesidad de una visión restringida del niño como objeto de protección, sin más.  

 

IV. Evolución tuitiva de la jurisprudencia a partir de la Convención de los Derechos del Niño

Ciertamente contraria es la tendencia jurisprudencial a partir de la CDN, en tanto el sistema de protección integral, a diferencia del anterior, representa el advenimiento del niño como real y verdadero sujeto de derechos en el plano internacional de los derechos humanos.

Una aproximación sustantiva a esta concepción es advertida por la Opinión Consultiva 17, la cual señala:

“92. (…) tanto el corpus iuris de derechos y libertades como las garantías de éstos, son conceptos inseparables del sistema de valores y principios característico de la sociedad democrática. En ésta “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros.

93. Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado.”

A juicio nuestro, la cita resulta relevante pues define muchos caracteres de esta nueva visión de los derechos humanos, en especial en cuanto se refiere a una visión más humanística y axiológica del niño, frente a las difíciles circunstancias que le toca vivir.

Sendos ejemplos de la jurisprudencia identifican la doctrina de la protección integral, en rigor el traslado conceptual de la premisa de asumir una visión del niño como objeto, para pasar a convertirse en eje de una doctrina tutelar para la cual el niño es sujeto de derechos. Veamos algunas causas jurisdiccionales relevantes a este respecto.

Entre las medidas provisionales más representativas en materia de derechos de los niños, a partir de la CND, podemos ubicar 2 decisiones de interés: el asunto de los niños Gonzalo Xavier y Matías Ángel Reggiardo Tolosa[23] respecto a Argentina, quienes fueron inscritos como hijos de terceras personas, las cuales falsificaron su identidad durante la dictadura en Argentina[24]. Este caso que llegó a buen término al ser ubicados con posterioridad los familiares biológicos.

De la misma forma, la CIDH se pronunció respecto al caso “Complexo do Tatuapé” de la “Fundaçao Estadual de Bem- Estar do Menor” de Sao Paulo, respecto de Brasil. En este caso, los adolescentes se encontraban en situación muy grave y tras la muerte de 4 de ellos, por grescas y condiciones infrahumanas de vida, la Corte exigió al Estado brasileño, mediante resolución de 17 de noviembre de 2005[25], la adopción de medidas urgentes para que redujera el hacinamiento de los jóvenes en riesgo, se decomisara las armas utilizadas por los mismos, se separara a los internos de acuerdo a los estándares internacionales de conformidad con el interés superior del niño, y se brindara atención médica a los niños internos.  

Cuanto podemos anotar respecto a estas decisiones, reside sustancialmente en las mayores exigencias que impone la CND en relación a los niños. Apreciemos la insuficiencia de una apreciación contextual en el momento de identificar las necesidades de los niños afligidos.

Con la Declaración Americana de de los Derechos y Deberes del Hombre, los niños en peligro hubieran merecido protección, cuidados y ayuda especiales solo sobre la referencia de otro derecho conexo a ser tutelado, esto es, por vinculación con las necesidades de la madre, lo cual también implica un rango de tutela. Sin embargo, conforme pretendemos sentar como premisa de trabajo en este estudio, la referencia al niño como objeto de protección, implica un análisis cerrado de la problemática de los menores y de la tutela de urgencia exigible respecto a los mismos.

 

IV. I. Casos contenciosos

Los casos contenciosos representan el segmento de análisis más relevante de la Corte IDH,  en tanto implican una decisión de fondo de la Corte. Valdría cuestionarnos, a propósito de esta aseveración, ¿cuál es la dimensión vinculante entre fallo de la Corte IDH y decisión de la CIDH? Una sentencia de la Corte IDH no presenta mayor objeción respecto al grado de vinculatoriedad en tanto se trata del órgano más alto supranacional en materia de Derechos Humanos. Y una decisión de la Corte IDH no puede eventualmente ser interpretada en forma aislada sino a la luz de los principios, valores y directrices de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En consecuencia, un Estado no puede invocar afectación de su autonomía ni soberanía si el fallo de la Corte IDH en alguna forma colisiona con su Derecho Interno, pues asumimos vinculatoriedad respecto al mismo en sus dimensiones de racionalidad y razonabilidad. Hay una dimensión de racionalidad en tanto se produce una razón fuerte que se identifica con el mandato de legalidad que fluye de las cláusulas de la Convención. El juez de derechos humanos vincula así el caso concreto con la dimensión de legalidad de los mandatos formales de la Convención Americana. De la misma forma, hay una dimensión de razonabilidad, en tanto los derechos humanos representan mandatos axiológicos, de valor, y contienen una dimensión ética en su extensión aplicativa.

Pero de otro lado, no apreciamos el mismo nivel de vinculatoriedad respecto a las decisiones de la CIDH, en rigor Recomendaciones, cuyo fin es propositivo. Lo que diferencia a éstas de las decisiones de la Corte IDH, es el rango de vinculación de las Recomendaciones pues ellas asumen un formato de proposiciones, que los Estados parte estarían en libertad o no de seguir. Incidimos en un verbo condicional pues partimos de que toda Recomendación es una propuesta. Y a ello apunta la labor de la CIDH, que en propiedad es un órgano heterocompositivo de resolución de conflictos, que en buena cuenta propone soluciones entre las partes con un amplio margen de alternativas, y veámoslo de esa forma: la CIDH propende a un activismo por arreglos de las litis.

La diferencia notable entonces es el grado de vinculatoriedad entre decisiones de la Corte IDH y CIDH, a lo cual debemos sumar que las decisiones de la CIDH tienen rango cuasi jurisdiccional, esto es, provienen de un órgano con un mandato no vinculante. Sin embargo y aquí hay un detalle que debemos subrayar: la realidad técnico-fáctica resulta evidente en el sentido de que si un Estado no acata una Recomendación de la CIDH, el caso es judicializable ante la Corte IDH. Por tanto, debemos estimar que las Recomendaciones no solo asumen una dimensión de propuesta sino en rigor constituyen medidas exhortativas dotadas de la fuerza de la razón.

 

IV.I.I. Caso Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) contra Guatemala

El caso Villagrán Morales[26] representa un proceso emblemático en la construcción de nociones de valor para el sistema interamericano, en relación a los niños, como “la noción de corpus iuris, la doble discriminación que sufren los niños en situación de calle, la situación de niños con antecedentes penales, el alcance de las medidas de protección en el ámbito de derechos del niño, el concepto de vida digna”[27] 

La Corte consideró que el Estado de Guatemala no cumplió los requisitos formales ni materiales en materia de detención y señaló un estándar de vida digna desde una concepción inclusiva, esto es, no solo no debía ser afectada una persona en su derecho a la vida por el arbitrio injustificado de terceros, sino también debía constituir barómetro “que no se impida (al niño) el acceso a condiciones que le garanticen una vida digna”[28], para cuyo efecto desarrolló la tesis de la adopción de medidas especiales de protección.

Las medidas especiales de protección se inscriben dentro de la doctrina del deber especial de protección y sobre esta figura, conviene apuntar algunas líneas.

La emisión de una decisión en materia de derechos humanos, y muy en especial respecto a los derechos de los niños, conlleva implícito el deber de protección[29], figura que ha sido desarrollada jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional de Perú y por el Tribunal Federal Alemán[30], bajo la doctrina del Schutzpflicht, en el sentido interpretativo de un mandato para los jueces constitucionales frente a eventuales vulneraciones a las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales, en rigor, mandatos de actuación que configuran auténticos deberes de protección de los derechos constitucionales.

Por tanto, el Estado no puede permanecer impertérrito, más aún en el caso de seres humanos con mayor indefensión como lo son los niños de tierna edad, cuando afectaciones a sus derechos exigen deberes de protección tangibles, perfectibles y materializables.

El caso Villagrán Morales sirve, igualmente, para advertir  la manifiesta carencia de estos deberes especiales de protección cuando la situación producida por el Estado de Guatemala, exhibe una “doble agresión” a los derechos de los niños, una primera por cuanto “el Estado no evitó que estos niños vivan en la miseria (…y) en segundo lugar, (porque) atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.”[31]

El caso “Niños de la Calle” fija pues algunos parámetros de interés respecto a la doctrina del niño como sujeto de protección. Y sin embargo, estas líneas no pueden hacer caso omiso a los contextos de relevancia que la situación de los niños en las calles genera. Por un lado, nos hacen pensar en una generación perdida, en la medida que muchos de ellos ya ni se educan y aún así quisieran, encuentran muy lejana su preparación para los retos de la vida.  En segundo lugar, se trata de niños en condiciones muy difíciles en cuanto se han desvinculado de su medio social y todo proceso de readaptación exige mucho sacrificio. Un “niño de la calle” debe readaptarse a su medio social.

¿Podría entonces hablarse de un  Estado indiferente frente a los niños, quienes son los ciudadanos del mañana? Muy a nuestro pesar, Guatemala es un manifiesto ejemplo de ello en el caso Villagrán Morales.

El voto concurrente de los jueces Cançado Trindade y Abreu Morelli en el caso Villagrán Morales resume mucho de esta preocupación al señalar: “Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina, la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual”[32]

El estándar aquí desarrollado se identifica con un contenido humanístico axiológico de mayor valor. Percibamos la diferencia notoria con el simple principio de legalidad y su determinante entorno de aplicación integral o no aplicación de la norma. Cuando los jueces Cançado y Abreu abren la reflexión del caso a contenidos morales muy profundos, apreciamos una tarea argumentativa de singular relevancia en el sentido de que los jueces no son meramente aplicadores de los artículos de la Convención Americana sino su rol trasunta mucho más allá cuando se proyectan contenidos que trascienden el escenario únicamente jurídico, a efectos de percibir una doctrina de principios integradores cuya dimensión es hondamente garantista.

En consecuencia, nuestra premisa de análisis cobra vigencia en cuanto este tipo de votos realiza una profunda revisión de los valores del juez en derechos humanos y determina como condición que para el juzgamiento de controversias en derechos humanos, se requiere de una condición especial de examen y ello no es sino una exigencia de hondo humanismo en la definición de colisiones de principios entre causas que atañen a los derechos humanos.

Una incómoda inquietud puede asaltarnos luego de lo afirmado: ¿puede acusarse el voto de Cançado y Abreu de subjetividad? ¿Podría acaso señalarse que el juicio jurídico de estos 2 insignes jueces de la Corte Interamericana ha pecado de querer transmitir una ideología en sus votos? Prima facie, debemos afirmar que toda decisión judicial, siendo una valoración humana, reviste un margen de contenido ideológico y sin embargo, la gran valla, o el requerido filtro, lo constituye la racionalidad con la cual el juez de derechos humanos, construye su discurso.

En efecto, hay de por medio valoraciones axiológicas, contenidos de moral que no pueden hacerse a un lado, pues el juez de derechos humanos igualmente siente, es padre, otras veces hermano, en muchas otras ocasiones es hijo y como tal, aquellas graves carencias que aprecia en los conflictos o esas vicisitudes de sufrimientos que distingue en las causas que conoce, privilegian su posición a efectos de ponerse por encima del conflicto y hacer una diferenciación axiológica con relación a aquel juez legalista que solo se circunscribe a si se aplicó o no la norma en la forma debida.   

¿Cuánto cambian esos estándares cuando de por medio se encuentran situaciones muy difíciles, de grave riesgo, respecto a niños? A juicio nuestro, la controversia se hace aún más compleja pues partimos del concepto de que esos niños difícilmente pueden expresar sus emociones, sus tragedias y muchas veces, sus derechos, los cuales ni siquiera conocen. Y he aquí una odiosa diferencia de grado cuando en el conflicto hay de por medio niños.

Mientras el adulto tiene una noción de ciertos principios del ordenamiento respecto a la tutela que puede dispensarle el sistema jurídico, en el caso de los niños no existe tal percepción pues se trata de ciudadanos en ciernes, que a través de la formación aprenden a conocer algunos de sus derechos aunque no en el ámbito de su ejercicio. El adulto sí hace exigible la materialización de su defensa, podrá acudir a un abogado para la defensa de sus derechos y de ser el caso, ejercerá su ciudadanía con pleno conocimiento de su cometido. Los niños, por el contrario, adolecen de ese ejercicio ciudadano inmediato de defensa. Se hace exigible que la sociedad acuda en su ayuda y las más de las veces, como sucede en el caso Villagrán Morales, esa ayuda llega en forma por demás extemporánea. En consecuencia, el Estado solo reacciona frente a la consumación de las circunstancias, y hace de alguna forma de enterrador luego de que un niño ha sido afectado gravemente en bienes jurídicos de único valor como la vida.

¿Qué hacer, entonces, frente a un escenario como el de Villagrán Morales en el cual los adolescentes que fueron detenidos con él, perdieron la vida y como refiere el juez Cançado “no tuvieron la oportunidad de conciliarse con la idea de su entrega a la eternidad”? Sin duda, casos como el de Villagrán Morales representan una deuda muy difícil de honrar. Es cierto que a través del sistema de reparaciones en parte se cubre el sufrimiento de la familia, es de alguna manera verdad que aquellas familias atribuladas por la pérdida de sus seres queridos, han de ver en parte resarcido su dolor cuando de por medio existe una cobertura económica que calmará en alguna forma sus necesidades.

Y sin embargo, ¿existe alguna medida jurídica capaz de mitigar el dolor de una madre por la pérdida de su hijo en condiciones por demás dolorosas? ¿Hay alguna forma de calmar el llanto sin término de esa madre frente al cadáver de ese ser a quien le dio la vida? ¿Puede una Corte reducir ese sufrimiento en el alma de una madre al saber ésta que su hijo fue asesinado en un operativo policial? Definitivamente no hay respuesta valedera ni resarcimiento suficiente para ese tipo de tribulaciones y todas las prestaciones a ejecutar, solo de alguna forma, adoptan un contenido económico resarcitorio y más aún, mucha menor es la reparación de orden moral.

Villagrán Morales y sus compañeros fueron asesinados sin otorgárseles el derecho de defensa, sin poder ejercer contradictorio alguno frente a la solitaria”imputación” de haberle hecho daño a la sociedad.  Y si existieron errores de su parte, cuantiosos o no, precisamente los derechos de esa sociedad “agraviada”  debían ser puestos, como en efecto lo deben ser, en la balanza de la justicia para sancionar a esos jóvenes por sus conductas probablemente antisociales. Sin embargo, se opta por la solución menos compleja, extinguiendo un grupo de vidas y aspirando a que ello quede en el olvido, en la memoria sin retorno de las sociedades con síntomas de descomposición ética.                   

 

IV.I.II. Caso Bulacio contra Argentina

El caso de Walter David Bulacio[33] contra Argentina representa otro proceso contencioso que marcó la jurisprudencia del sistema interamericano por las connotaciones axiológicas de fundamentación respecto a la vida humana.

Bulacio, de 17 años de edad, fue detenido el 19 de abril de 1991 por la Policía Federal Argentina y murió a los 7 días, luego de sufrir múltiples lesiones durante su detención. Luego de iniciada la investigación, el 21 de noviembre de 2002, la Sala VI de la Cámara de Apelaciones declaró la prescripción de la causa. 

La referencia a la prescripción de la causa exige advirtamos dos reflexiones de singular orden: en un primer plano ¿Puede el Estado miembro del sistema interamericano declarar prescrita una causa, cuando ha vencido el plazo legal para la persecución de los culpables? Sin duda, debemos diferenciar el plano nacional de regulación, en el cual el Estado es autónomo en tanto no vulnere derechos reconocidos por el sistema interamericano en la persecución del delito, del ámbito supranacional, el cual puede fijar reglas a contrario. La prescripción nacional significa la “huida” al derecho a investigar y sancionar, más aún, cuando se trata de crímenes en los cuales han existido circunstancias agravantes que le confieren el nomen iuris de delitos de lesa humanidad. En estos casos, es manifiestamente grave la diferencia entre prescripción nacional y los casos ya categorizados por la comunidad jurídica internacional[34] en el sentido de la imprescriptibilidad de los crímenes con particularidades ciertamente graves respecto a los derechos humanos.

El caso Bulacio no considera una tipificación de crimen de lesa humanidad y parte de la necesidad de investigar el crimen denunciado y de sancionar a los responsables de las graves vulneraciones a los derechos humanos concernidos. Sirve esta reflexión, igualmente, para inquirir por el nivel de conflicto entre el Derecho interno y el Derecho supranacional. Sobre este aspecto particular ya se ha pronunciado el artículo 27[35] de la Convención de Viena, a efectos de que el aparente conflicto sea resuelto por la primacía de los normas del Derecho supranacional, mediando una sola excepción para estimar la prevalencia del Derecho interno y esa única circunstancia es propiamente que, en un caso determinado, el Derecho interno tutele mejor una situación que el Derecho supranacional. Solo en estas condiciones debe prevalecer el Derecho interno, excluyéndose otros universos de posibilidades. 

En adición a lo expresado, la Corte consideró vulnerados los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, los derechos del niño, el derecho a las garantías judiciales, y a la protección judicial. Si bien el Estado argentino reconoció su responsabilidad, la decisión de los jueces abordó diversas precisiones conceptuales a partir del régimen especial que implica el juzgamiento de menores. Señaló que: “en el caso de los niños, la detención debe ser excepcional y por el menor tiempo posible. Además, consideró que en casos de detenciones de niños, el derecho de establecer contacto con los familiares tiene una capital importancia a fin de asegurar que el niño pueda recibir la asistencia necesaria.”[36]  

La necesaria comunicación con los familiares presta un fin de tutela especial en razón del expresado criterio de una exigencia de protección mayor, dada la condición de minoría de edad. Si ya resulta extraño a los derechos humanos no proveer de defensa a los adultos, con mayor razón la defensa de los menores debe presentar condiciones especiales de asistencia y a tal efecto, no basta la defensa en términos usuales de asistencia con el solo derecho de defensa letrada, sino que más aún, la asistencia psicológica, a través de profesionales especializados, debe representar un iter procedimental que no debe ser excluido bajo ningún tipo de circunstancias, precisamente por las huellas espirituales propias que marcan la detención de un niño, tanto más si éste resulta ajeno a los probables cargos de imputación.   

En el rubro de integridad personal, la Corte señaló  que “en el caso que se trate de un niño, se debe tomar en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél conforme a la obligación de especial garantía que tiene el Estado respecto a los derechos del niño”[37] Aquí podría bien resultar discutible el rubro de vulnerabilidad cuando de por medio, visualizamos problemas de conducta con menores habituados a hacer el mal, cuando existen “pandillas” o grupos de jóvenes dedicados a causar graves desórdenes materiales. La posición que esboza la Corte en este rubro bien puede merecer objeciones atendiendo a los rangos de reincidencia delictuosa o habitualidad en las infracciones contra bienes jurídicos tutelados y sin embargo, este segmento fáctico de situaciones especiales, no puede romper la regla general de la exigible asistencia en general a los grupos de menores cuya situación es necesario examinar de acuerdo a las circunstancias de la especial situación de tutela al menor. En ese orden de ideas, prevalece la regla de la asistencia del Estado por especial vulnerabilidad de los niños. 

Mención aparte merece la especial connotación al principio del interés superior del niño, el cual se sustenta “en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”[38]

La referencia al principio del interés superior del niño representa el thelos de la doctrina que estima al niño como sujetos de derechos. En rigor, el principio de dignidad de la persona humana representa el basamento guía de los principios que guían el sistema interamericano de derechos humanos, sobre la premisa de que no puede existir real ejercicio de otros derechos si no es respetada la dignidad de la persona. La dignidad es un derecho continente para la jurisprudencia interamericana en la medida que sirve de sustento para el ejercicio de otros derechos humanos y representa el contenido de moralidad de los derechos fundamentales.

Esta vinculación al contenido de moralidad representa la esencia del pensamiento moderno en materia de derechos humanos y al respecto fija Peces Barba[39] una reseña muy valiosa. En consecuencia, no podemos negar la importancia de reflexionar que sobre el contenido de juricidad que reviste todo derecho fundamental, en tanto muchas veces no solo son preceptos sino identifican verdaderos mandatos de las normas de los sistemas jurídicos, a su vez también consagran un contenido sobre el cual la escuela kelseniana pretendió negar todo rango de validez, en la idea de que la subjetividad del juez resultaba perniciosa a la hora de resolver un conflicto.

No negamos la virtud del pensamiento de Kelsen al significar uno de los aportes de mayor significado en el mundo del Derecho en el siglo XX. En honor a la verdad académica, no hay hoy estudioso del Derecho que deje de reconocer los valiosos aportes de Kelsen a la Teoría del Derecho y a la forja de una consistencia de su estructura y sin embargo, la Escuela de la Teoría Pura del Derecho, niega toda validez al aporte de los conceptos morales para la solución de los conflictos jurídicos.

Kelsen partía de la premisa base de una contaminación en la solución del problema si incluíamos como presupuestos de análisis argumentos que no fueran estrictamente jurídicos, pues viciaban la fuerza aplicativa de la decisión. La idea fuerza estaba entonces representada por reconocer solo contenidos de juricidad en los derechos, dada la influencia distorsionadora de los pensamientos morales. Y sin embargo, avanzado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos hacia nuevos horizontes de análisis y de solución de controversias, no podemos hoy negar el invalorable aporte de la doctrina de la dignidad de la persona humana y de la relevancia de destacar los contenidos de moralidad que hoy son una fuerza de razón en las controversias sobre derechos humanos. Ésa es la premisa de razonamiento de Peces Barba y en nuestra opinión, el acierto es mayúsculo en cuanto nadie puede negar hoy, bajo un nivel de argumentación consistente, que los principios han irrumpido con fuerza en todos los ordenamientos jurídicos bajo la premisa de mandatos de optimización, en cuanto no se niega la valía y argumentación de los mandatos de juricidad y sin embargo, ellos son de plano insuficientes para resolver controversias cuyos componentes fácticos son, en gran medida, valoraciones fácticas muy ligadas a los contenidos de dignidad de la persona humana.

Por tanto, esa dimensión argumentativa representa, en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y con mayor énfasis respecto a los derechos del niño, mandatos impostergables que en diversos grados, valoran en qué medida los juzgadores deben evaluar si las controversias significan también niveles de afectación a los derechos humanos concernidos. A juicio nuestro, se trata  de valoraciones axiológicas que el intérprete no puede dejar de considerar y a efectos de evitar que precisamente las decisiones sean subjetivas, las reglas de valoración axiológicas, también han de respetar las reglas del discurso racional en el cual los mandatos de juricidad ya tienen labrado un terreno de suyo ya avanzado notoriamente.

En ese rango de análisis, es importante reiterar la dimensión argumentativa del intérprete cuando abarca el examen de los derechos del niño. Ellos son el futuro de las generaciones y solo sobre un discernimiento tutelar, de hondo contenido humanístico, es posible destacar que urge la necesidad de proteger sus derechos y de prestarles la asistencia necesaria en condiciones de vulnerabilidad especial. Frente a ello, los Estados no pueden resultar indolentes y la regla exigible es implementar, con urgencia, sus estándares de motivación, a fin de que el Estado de Derechos Humanos que hoy representa la valoración axiológica, no solo sea una exhortación a los gobernantes, sino un mandato taxativo para todos los estamentos de los Estados involucrados con las derechos de los niños.

Una mención muy especial merecer el voto concurrente del juez Cancado Trindade en el caso Bulacio. Luego de reflexionar magistralmente sobre el dolor humano y referir las tragedias griegas de Esquilo, Sófocles y Eurípides, como símiles de manifestaciones de la tragedia contemporánea a propósito de la fragilidad de la condición humana, esboza las insondables líneas de la solidaridad como necesario recurso frente a los “aprendizajes por el sufrimiento” que representan los conflictos sobre derechos humanos. Discurre su voto por los entornos de las medidas reparatorias y da cuenta de la insuficiencia de las mismas, no obstante representar mecanismos de reacción e intervención del Derecho.

El párrafo final de su voto[40] marca una cita que estimamos prudente reproducir dado su profundo significado: El rechazo de la indiferencia y del olvido, y la garantía de no-repetición de las violaciones, son manifestaciones de los lazos de solidaridad entre los victimados y los potencialmente victimables, en el mundo violento y vacío de valores en que vivimos. Es, en última instancia, una expresión elocuente de los lazos de solidaridad que unen los vivos a sus muertos. O, más precisamente, de los lazos de solidaridad que unen los muertos a sus sobrevivientes, como se estuvieron aquéllos diciendo a éstos: no hagan con otros lo que hicieron con nosotros y con nuestros padres sobrevivientes, para que puedan ellos y sus hijos seguir teniendo una vida sencilla y feliz, quizás sin saberlo.”

No podemos negar el profundo significado de las líneas argumentativas del voto emitido del ex Presidente de la Corte IDH y nos lleva a cerciorarnos, una vez más, de la exigencia axiológica que implica razonar en un caso desde la perspectiva de principios que identifican la esencia y razón de ser de los derechos humanos en los conflictos interamericanos. El rechazo de la indiferencia y del olvido a que alude Cançado ni siquiera tiene la categoría de un principio del sistema interamericano y veamos sin embargo, cuál es su dimensión justificatoria al unirse, moralmente, al principio de solidaridad. En ese caso, tal reflexión asume el canon de un estándar de interpretación y se convierte en parámetro interpretativo preferente en el tema de los niños y de las vulneraciones a sus derechos, las cuales las más de las veces, constituyen actos crueles que no son sino quebrantos del orden jurídico interamericano.

Una cita final, a propósito de los casos venidos a comento, representa mucho de cuánto hemos expuesto en esa relación inseparable entre los derechos conculcados y los dolores de las madres por las pérdidas de sus hijos. Dice Cançado[41]: “La desesperación de Hécuba (423 a.C.), de Eurípides, puede ser manifestada de la misma forma por la de las madres que han perdido sus hijos, victimados por la violencia humana a lo largo de los siglos:

“¡Ah! ¡Hijo de esta desafortunada madre!

¿Cómo perdiste la vida, hijo mío?

¿Qué golpe te alcanzó, allá donde estabas?

¿Por las manos de qué hombres fuiste muerto?

La desolación de Hécuba, en el siglo V a.C., puede ser expresada, en precisamente los mismos términos, a fines del siglo XX e inicio del siglo XXI, por las madres de los hijos victimados por la milenaria brutalidad humana, en los casos que ha conocido esta Corte (como, v.g., el presente caso Bulacio, o el caso Castillo Páez, o el caso Villagrán Morales y Otros).”                   

Resulta particular que precisamente tal cita de nuestro juez brasileño aluda a 2 de los casos tratados en estas líneas y cuya importancia nos lleva a reafirmar la justificación axiológica que reviste, para los casos concretos, el dolor de las familias, muy en especial de las madres, luego de las difíciles experiencias vividas por la pérdida de sus seres queridos, y de manera muy especial, respecto de adolescentes a quienes aún les faltaba mucho por vivir y quienes, quién lo sabe con certeza, pudieron ser ciudadanos de bien. Sin embargo, sus vidas fueron truncadas en esa aciaga ruleta del destino con el resultado muerte, valor contrario en grado opuesto a las esperanzas que hace abrigar la vida. 

 

Ideas finales

Hemos querido graficar, muy a grandes rasgos y sin llegar a realizar un análisis por demás exhaustivo, algunas características de la jurisprudencia relativa a los derechos del niño. En forma paralela, hemos pretendido brindar una descripción sumaria del contexto propio y muy en particular de los derechos humanos, desde la perspectiva de sus contenidos de moralidad, más aún cuando la relación entre los niños y el principio de dignidad es más que relevante. Nos hemos atrevido, también, a llamar invisibles a los derechos de los niños, en ese espíritu de llamar la atención sobre la dificultad que implica para los segmentos de los derechos de los menores, la delicada, abnegada y sacrificada tarea de asumir la defensa de sus derechos en los ordenamientos jurídicos.

¿Y qué hemos logrado? Solo reflexiones de entrada e ideas de contexto sobre el acuciante problema de los derechos de los niños y cuánto aún requiere hacerse en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los ámbitos de la jurisprudencia sobre los derechos de los pequeños.

Bajo esa perspectiva, requerimos una hoja de ruta del camino a fin de trazar favorablemente las exigencias de plenitud que exigen los derechos de los niños. Parte de esos lineamientos se ha esbozado pretendiendo sensibilizar las fibras profundas del ser humanos pero aún hay mucho por hacer. Desde nuestra tribuna, creemos que es una fortaleza asignar un profundo contenido humanístico a las controversias en materia de niños y ello exige un camino de pleno involucramiento con un principio continente como lo es el derecho a la dignidad humana.

En ese orden de ideas, requerimos un trabajo conjunto, que no denote la prisa de una decisión apresurada y que tampoco muestre excesivas pausas que no son propias de los derechos humanos. Los derechos de los niños, en buena cuenta, son exigencias axiológicas que debemos abordar plenamente y deben transformarse en exigencias sine die  para todos los actores del sistema. Solo entonces seremos ciudadanos del mundo en quienes se justifica plenamente el imperativo categórico kantiano de hacer el bien como exigencia moral. Ésa es nuestra tarea y en ella no podemos desmayar.   


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] TRIBE, Laurence y DORF, Michael. Interpretando la Constitución. PALESTRA EDITORES. Lima. 2010.p. 33

[3] Relatoría de los Derechos del Niño. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos (segunda edición). Fundamento Jurídico 59. OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 octubre 2008. Disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm. Tomado con fecha 18 de enero de 2010.

[4] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 19.  Derechos del Niño

 Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

[5] Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 61.

[6] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. p. 37

[7] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948)

Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. Artículo 7

Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

[8] Deberes para con los hijos y los padres

Artículo 30

Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.

[9] Convención Americana de derechos Humanos. Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal

(…) 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

[10]  Convención Americana de Derechos Humanos

Artículo 17.  Protección a la Familia

(…) 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. 

[11]Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asambla General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor 2 de setiembre de 1990.

[12] Artículo 1

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad
[13] OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño

[14] OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002. 42. En definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por “niño” a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad

[15] OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002. 42, pie de página aclaratorio 45.

[16] El Juez Oliver Jackmann estimaba que el pedido de la Comisión no reunía los criterios de admisibilidad establecidos en el artículo 64 de la Convención Americana,  en la forma en que había sido interpretados por la Corte desde su primera Opinión Consultiva y en ese sentido, declinaba de participar en las deliberaciones respecto a esta Opinión.

[17] Adoptada en Lanzarote, España el 25 de octubre de 2007.

[18] Adoptada en  julio de 1990.

[19] Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 63.

[20] Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamentos Jurídicos 73 a 75.

[21] Derecho de asociación (artículo XXI), derecho a la educación (artículo XII), derecho de libertad religiosa y de culto (artículo V), entre otros.

[22] Opinión Consultiva No. 17. Voto concurrente Fundamento .Jurídico 39

[23] Resoluciones de 19 de noviembre de 1993 y 19 de enero de 1994.

[24] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 121

[25] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 123

[26] Denominado Caso de los “Niños de la Calle”, sentencia de 19 de noviembr3e de 1999( fondo), referido al secuestro, tortura y muerte de los adolescentes Julio Caal Sandoval 15años), Jovito Juárez Cifuentes( 17 años) y Anstraum Villagrán Morales( 17 años), quienes vivían en las valles de Guatemala, asesinados por las fuerzas policiales de ese país. 

[27] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 127

[28] V id. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 131

[29] STC 0858-2003-AA/TC Tribunal Constitucional del Perú. Caso  Eyler Torres del Águila

6. (…) debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”.

Por cierto, este “deber especial de protección” del Estado no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha señalado este Tribunal, los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras).

[30] BVerfGE 39, 1 (p.42), caso del aborto I, sentencia de 25 de febrero de 1975; BVerfGE 49,89 (p. 142), caso Kalkar I, sentencia de 08 de agosto de 1978. 

[31] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 132

[32] Caso Villagrán Morales. Voto concurrente Cançado Trindade y Abreu Morelli. Fundamento Jurídico 9.

[33] Caso Walter David Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.  (Fondo, Reparaciones y Costas)

[34] Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970.

[35] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados.

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)

[36] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 137

[37] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 138

[38] Vid. Relatoría de los Derechos del Niño. Op. cit. Fundamento Jurídico 139

[39] Vis supra 5

[40] Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade. Fundamento Jurídico  40

[41] Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade. Fundamento Jurídico 22.

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