STC 01606-2018-PHC/TC. Caso del muro La Molina

 

Estimados amigos:

Un nuevo fallo en materia de habeas corpus ha sido adoptado por el Tribunal Constitucional de Perú en el caso 01606-2018-PHC/TC, el cual declara fundada la demanda, por la afectación del derecho a la libertad de tránsito y, de manera conexa, de los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación.

Es verdad que los medios de seguridad pueden significar un instrumento de protección frente a posibles injerencias que afecten la seguridad de una comunidad, y más aún, la tendencia del Tribunal había venido siendo la de una delimitación autoritativa, es decir, si había autorización municipal, una reja podía significar un aval de protección para un vecindario, y si no había autorización, simplemente se ordenaba erradicar la reja.

Sin embargo, en este caso aludimos a un muro de 4.5 kms de longitud, construido por la propia Municipalidad de La Molina, en Lima ciudad, invocando el posible riesgo de invasiones de habitantes de Villa María del Triunfo, distrito colindante. La sentencia ordena la destrucción del muro.

Nos parece de interés el siguiente razonamiento:

57. Como puede verse, en el presente caso la intervención consiste en la edificación de un muro que genera un trato diferenciado en los destinatarios de la obra. Un beneficio para los del distrito de La Molina. Un perjuicio para los vecinos del distrito de Villa María del Triunfo, quienes encuentran dificultades para acceso al transporte público y a espacios públicos como producto del muro en cuestión, lo que genera un impacto negativo en las condiciones de vida de los habitantes de uno de los lados del muro. Mientras que para los primeros el muro constituye un medio para la seguridad de sus propiedades, para los segundos es un acto vejatorio de la dignidad personal, al incidir en el derecho a la igualdad y la no discriminación.

Recomendamos la atenta lectura de este fallo en el siguiente enlace:

Haz clic para acceder a 01606-2018-HC.pdf

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

STC 316-2022. Pleno del Tribunal Constitucional. Caso uso de la mascarilla

 

Estimados amigos:

Un interesante debate sobre la legitimidad y razonabilidad de la emergencia sanitaria en nuestro país, a raíz del COVID 19, ha sido objeto de la decisión contenida en el Pleno STC 316-2022, exp. 0233-2022-PA/TC, caso que finalmente declara infundada una demanda de amparo a propósito del uso de la mascarilla.

El debate, a juicio nuestro, es finalmente ponderativo, pues de un lado, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su dimensión de un acotado derecho a respirar el aire, denota caracteres de evidente razonabilidad, pero el peso del derecho a la salud de una colectividad entera es mayor, y es esta última la posición de mayor peso que define el caso en comento. Desde esta visión, en su momento la exigencia de portar la mascarilla devino idónea, necesaria y proporcional.

Nos pareció destacable, en la sentencia en comento, el siguiente argumento:

42. En las circunstancias descritas, este Tribunal interpreta que la medida consistente en haber establecido el uso obligatorio de mascarillas por parte de toda la colectividad como consecuencia del estado de emergencia sanitaria, no aparece como reprochable a la luz del repertorio de opciones de política sanitaria y priorización de la salud pública, teniendo, por ende, plena validez o legitimidad constitucional. Entender las cosas de modo contrario hubiese significado colocar a la colectividad en su conjunto en una situación de notoria incertidumbre y latente inseguridad.

Recomendamos el examen de esta decisión en el siguiente enlace:

Haz clic para acceder a 00233-2022-AA.pdf

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

STC 374-2022-PI/TC. Caso de la regulación del referéndum

 

Estimados amigos:

Un enfoque de valor académico  en materia de reforma constitucional ha sido desarrollado en la decisión de Pleno STC 374-2022-PI/TC, caso de la regulación del referéndum, la misma que aborda la posición concreta de que las reformas constitucionales son potestad del Poder Legislativo.

Se mantiene la potestad de iniciativa de los órganos facultados pero es, en esencia, el Parlamento el órgano competente para la reforma de la Constitución,  sea total o parcial.

Aborda el Tribunal el tema de la Asamblea Constituyente, una discusión siempre compleja en tiempos de inestabilidad política, y señala, concluyentemente, lo siguiente:

80. De todo lo expuesto, se puede advertir que el Congreso podría constitucionalizar la Asamblea Constituyente como una alternativa para la legitimación de los procesos de reforma. Sin embargo, en tanto no exista dispositivo expreso en la Constitución, es una alternativa antijurídica y solo posible mediante un acto contrario al derecho.

Recomendamos la atenta lectura de este fallo en el siguiente enlace:

Haz clic para acceder a 00001-2022-AI.pdf

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

STC 02970-2019-PHC/TC. Caso Rudas Guedes. Orden de prelación entre los apellidos paterno y materno

Estimados amigos:

Una decisión de sumo interés y relieve ha sido expresada en la STC 02970-2019-HC/TC, la misma que desarrolla una interpretación correctora extensiva del artículo 20 del Código civil de Perú, y permite, a partir de un enfoque del derecho a la identidad, que los padres puedan decidir el orden de prelación de los apellidos de los hijos.

En el caso en comento y vía habeas corpus, el Tribunal constitucional estima una demanda y reconoce no solo la afectación del derecho a la identidad, sino también la vulneración del principio- derecho de igualdad y no discriminación en razón al sexo en la elección de los apellidos. Desde nuestra perspectiva, termina la posición tradicional, solo amparada en inveteradas costumbres y no en una rigurosa interpretación constitucional, de asignar a los hijos como primer apellido el del padre.

El supremo intérprete de la Constitución alude, en el fundamento 35 del fallo, a la prohibición de una discriminación indirecta, es decir, de un tratamiento jurídico formalmente neutro, pero del cual se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo. Es lo que ocurre, a nuestro juicio, en el asunto que nos ocupa, en tanto el artículo 20 del Código civil de Perú no especifica un orden de prelación de los apellidos y, sin embargo, siempre se entendió que al padre varón le asistía esta prerrogativa.

El voto en mayoría aborda un interesante enfoque de la legislación comparada sobre la materia y destaca los casos de España, Portugal y Argentina, países que ya permiten normativamente la aplicación de esta figura. Del mismo modo, destaca jurisprudencialmente las posiciones sobre la materia del Tribunal europeo de derechos humanos, de la Corte constitucional de Colombia, así como enuncia las experiencias de países como Argentina, Brasil, España, Francia, Italia, México y Portugal, los mismos que han avalado, a través de decisiones jurisdiccionales, esta figura.

Recomendamos su atenta lectura en el siguiente enlace:

TC 02970-2019-HC Cambio orden de apellidos

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

STC 022-2018-AI/TC. Corridas de toros

 

Estimados amigos:

El Tribunal Constitucional de nuestro país  ha publicado finalmente su decisión final en el proceso 0022-2018-PI/TC, respecto a las corridas de toros, y en forma ajustada – cuatro votos contra tres- ha declarada infundada la demanda de inconstitucionalidad que pretendía se impidieraN las corridas de toros, entre otras actividades denominadas culturales, relativas a los animales.

No habiéndose satisfecho la exigencia de cinco votos para expulsar una norma del ordenamiento jurídico, en este caso la primera disposición complementaria final de la Ley 3047, «Ley de Protección y Bienestar Animal», se infiere que se seguirán promoviendo las corridas de toros en el Perú.

Los argumentos de ambas partes revelan un amplio debate respecto a si los animales tiene derechos morales, y si acaso merecen protección constitucional,y de ahí que recomendamos la atenta lectura del fallo adjunto.

2020 TC Corridas de toros 00022-2018-AI

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

 

STC 0001.2018-PI/TC. Caso regulación de grupos parlamentarios.

Estimados amigos:

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC 0001.2018-PI/TC, caso regulación de grupos parlamentarios ( la cual puede ser leída en https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/00001-2018-AI.pdf), por nuevos parámetros a propósito de las renuncias a conformaciones parlamentarias de origen, pretendiendo distinguir entre los conceptos de mandato representativo y mandato ideológico.

De esa forma, regula lo atinente a las consecuencias de las renuncias de parlamentarios a sus grupos iniciales y fija los márgenes de acción para la conformación de nuevos grupos, o en su caso, lineamientos para la formación de una bancada mixta. Cuatro votos desestiman la demanda aunque fijan, vía exhortación al Congreso, la necesidad de publicar los reglamentos internos de todos los grupos parlamentarios.

El decisorio de la resolución se expresa en la siguiente forma:

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto al artículo 1 de la Resolución Legislativa 003-2017-2018-CR, siempre que el artículo 37 del Reglamento del Congreso de la República se interprete en el sentido de que no está prohibida la renuncia de los congresistas de las agrupaciones políticas en el supuesto de disidencia por razones de conciencia debidamente justificadas. De ello se desprende que los parlamentarios que se encuentren en dicha situación podrán conformar un nuevo Grupo Parlamentario, adherirse a uno ya existente o recurrir a la fórmula de configurar un Grupo Parlamentario mixto.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.

3. EXHORTAR al Congreso de la República para que publique los reglamentos internos de todos los grupos parlamentarios que se hayan presentado ante el Consejo Directivo.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia. Prisión preventiva

Estimados amigos:

La STC 04780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia, ( la cual puede ser leída en https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/00502-2018-HC.pdf) desarrolla importantes cánones de interpretación constitucional en relación a la prisión preventiva. Ello tiene lugar en relación al proceso de habeas corpus que interponen los interesados contra la medida coercitiva de prisión preventiva que impone la justicia penal al ex Presidente de Perú y su señora esposa en el año 2017.

Incluimos los principales aspectos de esta peleada decisión del Tribunal Constitucional cuya votación final fue de cuatro a tres votos, estimándose el habeas corpus interpuesto.

 

Precisiones del voto en mayoría. 

Votan a favor, por una decisión estimatoria los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez, Espinosa- Saldaña Barrera y Ferrero Costa.  Los criterios centrales del voto en mayoría que declara fundado el habeas corpus interpuesto pueden resumirse en los siguientes aspectos:

1. Se adopta el criterio de firmeza sobrevenida. 

2. Exigencia y deber de los jueces penales en relación a valorar todos los elementos de cargo y descargo. 

3. Criterios sobre el peligro procesal de los imputados.

Precisa la mayoría en su voto:

88. (…) de una interpretación sistemática de los artículos 189, inciso 3, y 190 del referido código, deriva que cuando se trate de voces en audios ellas deberán pasar por un reconocimiento en el que deberá estar presente el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación Preparatoria. Y el artículo VIII, inciso 1,del Título Preliminar del Código Procesal Penal, «Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

Acota sobre este mismo aspecto el Tribunal: 

91. Así, el juez emplazado paradójicamente no consideró necesario el reconocimiento de los audios por parte del investigado, su defensa y del resto de supuestos intervinientes, dando por sentado que son ellos quienes intervienen en la conversación. Evidentemente, se trata de un razonamiento violatorio del derecho de defensa (artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política) y del derecho a la debida incorporación de la prueba como manifestación del debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental).

101. En el caso de Nadine Heredia, han sido tres los elementos que han llevado a la Sala a presumir el peligro procesal. El primero de ellos es el poder que en su momento otorgó a Rosa Heredia Alarcón para que pueda viajar con sus menores hijas. En segundo término, haber supuestamente falseado su puño gráfico. Y, en tercer lugar, su supuesta pertenencia a una organización criminal. (…)  

Agrega al respecto: 

106. (…) si la tesis de la Sala es que el poder otorgado por Nadine Heredia se habría expedido con el fin de fugar del país, ¿cómo se explica que encontrándose justamente fuera del país en esos días haya cumplido la orden judicial de retornar? La presunción de la Sala, a la luz de hechos probados, carece, pues, de un mínimo grado de razonabilidad, motivo por el cual no puede ser considerada como un argumento válido para sospechar de modo justificado el peligro de fuga. Se trata, por consiguiente, de una argumentación que viola el derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales y, por derivación, el derecho fundamental a la libertad personal.

Finalmente reseña en este mismo item:

111.No se aprecia ninguna necesidad apremiante de encarcelar a una persona por no declarar conforme a la verdad, por haber tenido conductas que no se acerquen a ella, o, en el caso concreto, por haber distorsionado su grafía.

Señala el fundamento de voto del magistrado Espinosa- Saldaña, en relación a que la procesada hubiere mentido:

50. Dicha situación no debe ser confundida, bajo ningún escenario, con un supuesto «derecho a mentir». Y es que una cosa es que un imputado evite colaborar con el desarrollo de la investigación penal, a fin de evitar la imposición de una condena, lo que es legítimo. Y otra muy distinta que una persona realice falsas declaraciones, involucrando a terceras personas. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 142/2009 (fundamento 6) «(…) no puede concluirse (…) que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir». Reitero, no debe olvidarse que la carga de probar la imputación corresponde al Ministerio Público, por lo que es a dicho organismo a quien le corresponde sustentar de manera razonable la imputación sobre los recurrentes, más allá de si estos muestran su colaboración con la investigación. 

4. La pertenencia a una organización criminal como argumento para justificar el peligro procesal 

116. En la Casación 626-2013, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha razonado del modo siguiente: «la pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida. (fundamento 57). 

117. A pesar de lo sostenido en la referida Casación, existe una amplia coincidencia tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, en el sentido de que los argumentos relacionados con la supuesta comisión de un delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de prisión provisional (Cfr. Sentencia 1091-2002-HC/TC, fundamento 9, entre otras).

(…) puede lamentablemente constatarse un uso frecuente de la prisión preventiva en nuestro país, desnaturalizando su carácter de medida cautelar excepcional. Y es que, de acuerdo a información del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) a diciembre de 2017, existen 85,811 personas que se encuentran en establecimientos penitenciarios, de las cuales 35,191 tienen la calidad de procesados y 50,620 están con condena.

 

Acotaciones de los votos en minoría 

El voto en minoría de los magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Ledesma Narváez deniega el habeas corpus y algunas de sus ideas principales son las siguientes:

Señala Miranda Canales: 

4. En cuanto al requisito consistente en «fundados y graves elementos de convicción», la resolución emitida por Sala Superior, que confirma la prisión preventiva impuesta, está debidamente motivada. En ella se exponen los medios probatorios que acreditarían la recepción de dinero de parte del gobierno Venezolano (se recoge testimonios que relatan el modo como el dinero habría sido recibido en la embajada de Venezuela). Del mismo modo, en cuanto a la recepción de dinero de Brasil, también se exponen en la resolución los elementos de convicción que lo sustenta (declaración de Jorge Barata, de Marcelo Odebrecht).» 

Agrega a lo afirmado que:

«la adopción de la prisión preventiva no exige certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar una investigación preparatoria. De este modo, la discusión sobre este aspecto no está referida a si está acreditada la responsabilidad penal, lo que corresponderá ser dilucidado dentro del proceso penal en la etapa correspondiente.» 

A su vez, Sardón de Taboada asume que el peligro de obstaculización de la justicia se encuentra acreditado. Indica al respecto:

A la luz de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, ocurre que sí lo ha hecho. La sustentación principal del peligro de obstaculización de la justicia es la siguiente: 

• Respecto de Humala, el peligro procesal se infiere de los audios referidos a la posible compra de testigos en el caso Madre Mía. 

• Respecto de Heredia, de que trató de burlar el peritaje grafotécnico realizado a sus agendas, alterando su puño gráfico.

Finalmente, la jueza Ledesma Narváez asume varios ejes de crítica, entre los cuales figuran:

Este es un caso emblemático para la clase política de nuestro país. No es habitual que ciudadanos que han abrazado los ideales del servicio público y del bien común, terminen procesados y privados de su libertad, en tanto el Ministerio Público realiza la investigación fiscal por la presunta comisión del delito de lavado de activos 

Tampoco convengo con dicha mayoría del Tribunal Constitucional en la formulación de reglas jurisprudenciales cuyo efecto va a generar el debilitamiento del sistema penal al hacerse tan difícil, sino imposible, el dictado de cualquier prisión preventiva en el sistema judicial peruano

Agrega lo siguiente:

Resulta grave y preocupante que las mencionadas nuevas reglas jurisprudenciales de la mayoría del TC se apliquen retroactivamente a este caso concreto. En otras palabras, cuando los jueces penales aquí emplazados dictaron la prisión preventiva de los demandantes 0llanta Humala y Nadine Heredia (13 de julio y 3 de agosto de 2017) no existían las nuevas reglas que recién ahora expone la mayoría del TC (abril de 2018), por lo que tales jueces penales en el año 2017 no tenían cómo suponer los cambios que iba a realizar el Tribunal Constitucional, en mayoría, en el año 2018.

Acota igualmente:

¿Qué consecuencias va a generar esta innovación de la «firmeza sobrevenida»? Que ahora los justiciables, cuando quieran cuestionar un auto de prisión preventiva o cualquier otra resolución judicial de primera instancia que restrinja la libertad, utilicen, a la vez, tanto el respectivo recurso de apelación en el proceso penal como el proceso de habeas corpus. Ya no será obligatorio hacer uso de los medios impugnatorios penales para que, luego de la decisión penal definitiva, recién se pueda acudir al habeas corpus. Esta interpretación de la mayoría del TC solo genera inseguridad jurídica pues, entre otras, puede generar situaciones contradictorias: que el habeas corpus contra una resolución X declare que esta es arbitraria pero que, contrariamente, el recurso de apelación penal declare que la resolución X es conforme a Derecho.

Sobre la innecesaria exigencia de «motivaciones perfectas» en la prisión preventiva refiere:

5. La mayoría del Tribunal Constitucional está invadiendo competencias de los jueces penales pues no le corresponde interpretar la ley procesal penal (artículo 268, inciso a, del Código Procesal Penal) y decidir, a partir de ahora, la forma en que los jueces penales deben valorar los medios probatorios que sirvan para que estos estimen razonablemente la comisión de un delito. 

6. Hasta antes de este caso se asumía en el ámbito de la prisión preventiva desarrollada en el proceso penal, que, dada su naturaleza de medida «cautelar» personal, no se requería consolidación probatoria o acreditativa a plenitud, asumiendo que en el proceso penal hay otras etapas para ello. Sin embargo, ahora con la arbitraria exigencia de la mayoría de TC, sí se requiere tal consolidación probatoria o acreditativa.

Sobre el uso de audios en la prisión preventiva manifiesta:

20. En este exceso de «convicción perfecta» para usar audios en la prisión preventiva, no solo se está reemplazando al juez penal en la interpretación de la ley penal, sino al propio legislador penal en el diseño del proceso penal y las respectivas diligencias penales. 

21. En segundo lugar, la mayoría del Tribunal Constitucional no puede obligar a los jueces penales a que en «todo caso» de prisión preventiva en el que se pretenda valorar un audio, previamente se realice una diligencia de «reconocimiento de voz». Ello es francamente un exceso. El propio Código Procesal Penal (artículo 189.1) dice textualmente «cuando fuere necesario», pero dicha mayoría del Tribunal Constitucional no ha entendido que la diligencia de reconocimiento se realiza solo cuando el caso lo amerite.

Es importante señalar que los cánones establecidos por el voto en mayoría han de guiar el control constitucional a futuro de la prisión preventiva, y solo su práctica diaria habrá de determinar si los estándares fijados han de resultar óptimos en su balance con relación a los derechos fundamentales concernidos.

Saludos cordiales, 

Edwin Figueroa Gutarra

STC 2744-2015-PA/TC. Caso Migrantes ( Jesús de Mesquita Oliviera). Premio Internacional

 

Estimados amigos:

Nuestro Tribunal Constitucional acaba de recibir un reconocimiento internacional respecto de una sentencia sobre migrantes (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/02744-2015-AA.pdf), situación que evidencia un buen nivel de justificación en la decisión materia de comento.

La iniciativa es del Alto Comisionado de las NN.U.U.. para Refugiados, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la Relatoría sobre los Derechos de los Migrantes, entre otras instituciones, destacando las mejores resoluciones de los órganos jurisdiccionales del continente en materia de migraciones.

El Tribunal aborda el examen de dos derechos fundamentales sustantivos: el debido procedimiento administrativo y el derecho de protección a la familia, y en ese sentido, declara fundada la demanda a favor de un ciudadano brasileño, ordenando a Migraciones del Perú emitir nueva resolución.

De igual forma, declara un estado de cosas inconstitucional respecto a la falta de una norma que regule un procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador.

Fuente: http://www.elperuano.com.pe/noticia-premian-sentencia-del-tc-62911.aspx

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

STC 02053-2013-PA/TC. Caso Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y otra. Perfil del juez constitucional.

 

Estimados amigos:

Volviendo a nuestra reseñas de decisiones representativas del Tribunal Constitucional, incluimos en esta oportunidad una reciente posición del referido órgano jurisdiccional, la cual aborda, y ése es nuestro interés, el perfil del juez constitucional. Por extensión, diríamos incluso, el perfil de todo magistrado en la impartición de justicia. Ya Sócrates en su momento abordaba cuatro características claves del juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.

En este fallo del Tribunal, el cual puede ser leido en  http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/02053-2013-AA.pdf, el voto del magistrado Ramos Núñez, p. 10-16 de la decisión, aborda este necesario perfil, en tanto precisamente hay una exigencia de ponderación en los votos de los magistrados, condición necesaria, lo creemos así, para alcanzar el principio de función integradora que toda decisión judicial en su naturaleza más intrínseca, aborda.

Recomendamos la atenta lectura de esta sentencia por las implicancias propias del quehacer jurisdiccional, compleja tarea que exige competencias, aptitudes y condiciones de especial relevancia.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra  

Precedente vinculante 05057-2013-PA/TC. Caso Rosalía Huatuco. Exigencia de concurso público en el acceso a la función pública

Estimados amigos:

El Tribunal Constitucional ha emitido recientemente el precedente vinculante 05057-2013-PA/TC. Caso Rosalía Huatuco, en relación a la exigencia de concurso público en el acceso a la función pública ( decisión que puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf) y siendo su relevancia de efectos generales en relación a las demandas en trámite y a ser conocidas por el Poder Judicial, es importante anotemos algunos reflexiones.

En un primer orden, es un precedente poco convencional en tanto observamos, ciertamente con objetividad, un voto en minoría – el voto singular del magistrado Ernesto Blume Fortini- que desarrolla una crítica considerable a la posición de la mayoría respecto a la determinación de exigencia de concurso público en el acceso a la función pública.

Esta cuestión reviste interés en relación a la solidez argumentativa del precedente pues precisamente el magistrado Blume responde uno a uno los criterios justificantes de la mayoría. Y en propiedad, nos hace entrega el Tribunal Constitucional de un precedente que es objeto, precisamente en su resolución de dación, de argumentos de rigor que contradicen la posición de la mayoría. Creemos pertinente poner de relieve que es razonable una resolución de oficio que pueda precisar los ángulos de respuesta a las observaciones del magistrado Blume pues precisamente un precedente aspira a determinar criterios orientadores y cuanto logra el precedente en comento, es dejarnos ciertas inquietudes que hemos de puntualizar.

De otro lado, la tradición del precedente, en rigor de raíces anglosajonas,  implica la unificación de criterios a partir de una realidad determinada, y sin embargo, el precedente Huatuco dista de aportar en propiedad criterios unificadores.

En un segundo plano, asumimos que la posición de la mayoría responde a determinar reglas de orden en el acceso a la función pública. De suyo es necesario imponer orden en un tema muy sensible como lo es el acceso a la función pública, el cual efectivamente debe tener lugar por concurso. Y sin embargo, es necesario advertir que también se producen afectaciones diversas al derecho fundamental al trabajo respecto de los servidores públicos en su relación con el Estado como empleador. Por tanto, el precedente que hoy comentamos resulta ciertamente drástico al prever inclusive la implementación de un registro de sanciones de destitución y despido respecto de los funcionarios que en su calidad de empleadores, pudieran eventualmente generar responsabilidad para el Estado en la contratación no regular de servidores públicos.

En tercer lugar, la extensión de los efectos del precedente hacia los servidores con régimen laboral de la actividad privada- Decreto Legislativo 728- que laboren en instituciones del Estado, igualmente exigirá concurso público así como plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla es igualmente trascendente pues marca el criterio del precedente no solo respecto a procesos constitucionales de amparo sino en propiedad a aquellos que conciernen al régimen laboral privado con incidencia en la Administración Pública. Prevemos estas reglas incluso respecto a procesos contencioso- administrativos, lo cual constituye una exclusión sumamente severa de los procesos que busquen una reposición en el empleo a partir de una infracción sustantiva al derecho fundamental al trabajo.

El contenido del precedente es el siguiente:

§ 6. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración Pública mediante «concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada» 

18.4 Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado. 

§ 7. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública (…)

20. Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.

En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46° y 47° Ley N.° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N.° 29622, que modifica y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido (RSDD), artículo 50.° de la mencionada Ley N.° 27785. 

El jefe de la Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es el funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de Despido (RSDD). 

Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11. ° y la Novena Disposición Final de la Ley N.° 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.

§ 8. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores de duración indeterminada en la Administración Pública

 21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporación o «reposición» a la administración pública sólo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.

22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38.° del TUO del Decreto Legislativo 728 . Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no pr4ra ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos \ de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso.

23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el parágrafo anterior.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra