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STC 014-2003-AI/TC Proceso de inconstitucionalidad contra la Constitución de 1993

30 abril, 2011

Estimados amigos:

Concluido el dictado de nuestro curso Teoría Constitucional y Democracia en el curso de Ascenso de la Academia de la Magistratura, tuvimos oportunidad de trabajar 2 interesantes sentencias vinculadas a estos temas y producto del debate con los discentes, se generaron importantes reflexiones a partir de los fundamentos de las sentencias acotadas.

Un tema de suyo relevante en Teoría Constitucional, fue la legitimidad de origen de las Cartas Fundamentales y al respecto, cabe preguntarnos: ¿Es cuestionable una Constitución  in toto?

Bien sabemos que los procesos de inconstitucionalidad evalúan una norma con rango de ley y hasta en el esquema de Otto Bachof, podríamos determinar si una norma constitucional es inconstitucional, pero, ¿podría determinarse la inconstitucionalidad de una Constitución entera?

Esa es la reflexión que asume una decisión de mucho interés como lo es la STC 014-2003-AI/TC, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00014-2003-AI.html, sentencia que plantea una cuestión de sumo interés: si la Norma Fundamental de 1993 fue adoptada luego de un golpe de Estado, ¿resulta deslegitimada esa Constitución por ausencia de legitimidad de origen?

El Tribunal Constitucional asume la inviabilidad de la petición de los demandantes, quienes inclusive no asumen la Carta de 1993 como una Constitución sino como un “documento”, dado su contexto de ilegitimidad.

El supremo intérprete asume que no puede plantearse la inconstitucionalidad de toda la  Constitución de 1993 pues no existiría un barómetro de referencia para su control. ¿O acaso habría que buscar parámetros de referencia en la Constitución de 1979, Carta anterior a la de 1993? Además, si aún así se pretendiera cuestionar esta Carta ¿no resultaría acaso deslegitimado el propio Tribunal para esa tarea dado que es la propia Constitución la Carta que establece las potestades del Tribunal?

La parte más relevante de la decisión en comento señala:

§5. Las paradojas de la impugnación de inconstitucionalidad del “documento denominado Constitución Política de 1993”

20. (…) la pretensión de los recurrentes está destinada a obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad de lo que denominan “documento de 1993”. Por consiguiente, las cuestiones por indagar son las siguientes: ¿cuál ha de ser el parámetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la validez/invalidez del “documento de 1993”? ¿Tiene el “documento de 1993” la cualidad para ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad?

5. A. ¿Existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución?

21    En el Fund. Jur. N.° 3 de la STC N.° 0001-2002-AI/TC, este Colegiado sostuvo que “a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”.

En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene que ver con la determinación del parámetro con que este Tribunal debe realizar el juicio de validez. ¿Cuál sería el indicado? ¿la Constitución precedente o la misma Constitución de 1993?

22.  Queda claro que no es en este último sentido con el que debe comprenderse los alcances de la impugnación efectuada.

En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de una o algunas disposiciones de la Constitución de 1993, tampoco se pide que se declare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya sido introducida de manera contraria al procedimiento contemplado en su artículo 206°, o vulnerando los límites materiales a los que está sujeta la reforma constitucional [STC N.° 0014-2002-AI/TC]. La impugnación se dirige contra el texto íntegro del llamado “documento del 93”.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los recurrentes, el parámetro con el cual tendría que juzgarse a la Constitución de 1993 no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado.

Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se “administraba” no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal.

23.  Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal Constitucional, cabría que la pretensión se dilucide desde la otra perspectiva propuesta en el Fundamento N°. 21; esto es, considerar como parámetro para juzgar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 a la Constitución de 1979.

En torno a ello, no menos dramática sería la situación en la que este Tribunal Constitucional se vería envuelto si el parámetro fuese dicha Ley Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que cuenta este Tribunal no dimana de la Constitución de 1979, sino de la Constitución de 1993. Así las cosas, ¿podría este Tribunal declarar la inconstitucionalidad –no ya de una disposición–, sino de toda la Constitución, que lo crea y establece sus competencias?

No es ésto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior, tuviésemos la convicción de que este Tribunal es competente para declarar la inconstitucionalidad del denominado “documento de 1993”, situaciones no menos paradójicas habría que necesariamente advertir:

a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en sí mismo, inconstitucional.

b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración de invalidez se declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado de un órgano –este Tribunal Constitucional- que, al haber sido creado por la Constitución del 93, también sería inconstitucional.

La doctrina que esta decisión establece resulta de sumo interés para sentar la posición de la legitimidad de origen que identifica a las Cartas Fundamentales de los Estados.

En ese norte de ideas, resulta validada la Constitución de 1993, sobre la cual es importante aportar, adicionalmente, que la misma resultó legitimada con el referéndum de la misma, mecanismo de democracia participativa que permitió asumir su legitimación posterior, esto es, la legitimación entendida como acto posterior, de ratificación, respecto a su legitimidad, percibida como condición de origen.

En conclusión, no es procedente, vía proceso de inconstitucionalidad, determinar la expulsión del ordenamiento jurídico de una Constitución y en democracia, el camino más viable habrá de ser, de corresponder a las circunstancias, adoptar una nueva Constitución a través de los mecanismos que la propia Carta Fundamental contempla.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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STC 01538-2010-PA/TC. Caso Telefónica del Perú. Cosa juzgada y deducciones tributarias.

29 abril, 2011

Estimados amigos:

Una decisión del Tribunal Constitucional que nos ha dejado con algunas inquietudes, dado que no es expedida por unanimidad, es la STC 01538-2010-PA/TC, caso Telefónica del Perú, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01538-2010-AA.html.

La controversia es puntual: ¿se deben o no hacer deducciones sobre los mandatos judiciales que establecen sumas líquidas a pagar? La decisión que comentamos, en mayoría, establece una suerte de inmutabilidad del monto final de pago en referencia que los mandatos judiciales se ejecutan en sus propios términos, y en ese orden de ideas, la mayoría señala:  

3. Al respecto, la recurrente alega que al haberse desestimado su pedido de deducción  ascendente a S/. 9,088.92 nuevos soles por conceptos de prestaciones de salud, ONP o AFP, e impuesto a la renta sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia que ascienden a un total de S/. 36,149.91 nuevos soles se ha vulnerado sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley y de propiedad. A efectos de verificar si lo resuelto en el pedido de deducción vulnera o no los derechos constitucionales alegados por la recurrente, conviene remitirnos a la literalidad de lo ordenado en la sentencia, que tiene la calidad de cosa juzgada, expedida en el proceso judicial subyacente (pago de remuneraciones devengadas).

4.        Al respecto, a fojas 20 del primer cuaderno obra la sentencia de fecha 4 de mayo del 2005 expedida en primera instancia en el proceso judicial subyacente sobre pago de remuneraciones devengadas, en la cual se declara “FUNDADA EN PARTE la demanda (…) en consecuencia ORDENO que la demandada pague a la actora, en el plazo de cinco días la suma de TREINTISEIS MIL CIENTO CUARENTINUEVE NUEVOS SOLES CON NOVENTIUN CENTIMOS (S/. 36,149.91) de los cuales por remuneraciones devengadas corresponden Veintiséis Mil Novecientos Sesenta y Nueve Nuevos Soles con treinta y cuatro céntimos (S/. 26,969.34) y por reintegro de utilidades la suma de Nueve Mil Ciento Ochenta Nuevos Soles con cincuentisiete céntimos (S/. 9,180.57); asimismo ORDENO que la demandada, en el mismo plazo, DEPOSITE en la entidad bancaria o financiera elegida por la trabajadora la suma de Dos Mil Doscientos Cuarenta y siete Nuevos Soles con tres céntimos (S/. 2,247.03) por compensación por tiempo de servicios (…)”. Asimismo a fojas 23 del primer cuaderno obra la sentencia de fecha 12 de agosto del 2005 expedida en segunda instancia, la cual “CONFIRMA la sentencia de fecha 4 de mayo del 2005 (…) que resuelve declarar fundada en parte la demanda, con lo demás que contiene (…)” .

5.        De las sentencias recaídas en el proceso judicial subyacente sobre pago de remuneraciones devengadas, se aprecia que ninguna de ellas admite excepción alguna a su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se expresa. En razón de ello, el pedido de deducción de la recurrente sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal que tiene como finalidad última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia (pago de S/. 36,149.91 nuevos soles), de modo tal que la desestimatoria de dicho pedido bajo ningún concepto conlleva a la vulneración de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, máxime si lo ordenado en la sentencia no establece hipótesis alguna de excepción para su cumplimiento total. Y es que las sentencias judiciales se ejecutan en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado, merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla, no existiendo en el caso de autos motivos razonables para proceder a su incumplimiento toda vez que el pedido de deducción (pago por concepto de prestaciones de salud, ONP o AFP, y pagos por impuesto a la renta) constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada con el fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente; por lo que debía ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de sentencia. 

Sin embargo, el voto en minoría del magistrado Álvarez Miranda señala:

3.      Empero, ambas instancias del proceso ordinario subyacente no han merituado que parte de dicha deducción es una renta de quinta categoría, y por consiguiente, objeto de retención en la fuente de acuerdo con el criterio de lo percibido conforme a lo establecido en los literales “a” y “c” del artículo 34º, el literal “g” del artículo 67º, el “a” del 71º y el 57º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, y que lo dispuesto en tales normas es imperativo, y por consiguiente, de obligatorio cumplimiento tanto para empleadores como para ciudadanos/contribuyentes.

4.      Del mismo modo, han obviado que de acuerdo con los artículos 34º, 35º y 36º del Texto Único Ordenando de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y los artículos 47º, 48º, y 49º del Reglamento de dicha Ley, los aportes correspondientes a AFP Horizonte deben ser retenidos por el empleador a fin de que éste los deposite en dicha AFP.

5.      Por tanto, el hecho que ambas instancias judiciales del proceso subyacente hayan obviado mención alguna respecto de tales descuentos, no enerva la obligatoriedad del cumplimiento de tales deberes tanto para María Zapata Carranza (sustantivos por cuanto es quien va a asumir la carga económica de tales erogaciones) como para Telefónica del Perú (formales en tanto es quien va a colaborar en el proceso de recaudación de tales conceptos de carácter tributario y no tributario).

6.      De ahí que, en mi opinión, lo solicitado por la recurrente durante la etapa de ejecución de Sentencia no puede entenderse en modo alguno como un acto dilatorio tendiente evitar el cabal cumplimiento de dicho mandato judicial en tanto su actuar se encuentra ajustado a lo previsto legalmente, razón por la cual, corresponde amparar su pretensión, mas aún cuando la razón por la que se rechazó lo solicitado obedece a una interpretación errónea de lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional dado que en el caso de autos, la controversia no gira en torno a la determinación de un tributo sino sobre si lo devengado debe estar afecto a las retenciones legalmente establecidas conforme ha sido indicado supra. Es más, lo retenido incluye descuentos de carácter no tributario, como son las aportaciones a la referida AFP.

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque se declare FUNDADA la presente demanda.

Objetivamente, asumimos que toda suma que ordena un pago está sujeta a afectaciones tributarias pues las exclusiones de impuestos deben estar cuando menos predeterminadas por norma legal o administrativa. Nos interrogamos: ¿es suficiente la referencia a que toda sentencia deba ejecutarse en sus propios términos y a partir de allí, crearse un régimen de inafectación o de incremento real de la deuda?

En el caso en comento, desestimada la deducción de la deuda, ya la acreencia no es el monto ordenado a pagar sino incluye sumas adicionales que en rigor son montos que benefician al propio trabajador, como son aportes AFP y otros. Entonces, ¿no debió fundamentar la decisión judicial de pago por qué debía estimarse que el mandato de pago no incluía ningún tipo de deducción? Y aún así, ¿no deben los mandatos judiciales de pago de deudas laborales aportar como corresponde con toda suma regular que se percibe en el ejercicio de la relación de trabajo? ¿Por qué crear un régimen de inafectación a partir de la literalidad de un mandato judicial de pago de suma líquida?

Con el debido respeto por la opinión de la mayoría, debemos coincidir con la decisión de Álvarez Miranda en tanto se trata de una decisión que estima la obligación que tenemos todos los contribuyentes de aportar sobre los ingresos que percibimos.  

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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STC 0895-2001-AA/TC. Caso Rosado Adanaqué. Libertad de conciencia y religión.

23 abril, 2011

Estimados amigos:

Como complemento a las reflexiones de orden espiritual de estos días, un caso emblemático de nuestra jurisprudencia en relación al derecho a la objeción de conciencia, es la STC 0895-2001-AA/TC, caso Lucio Rosado Adanaqué, caso que puede ser leído en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00895-2001-AA.html.

El caso diferencia entre libertad de conciencia y de religión en los siguientes términos:

3. La libertad de conciencia y la libertad de religión, si bien pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido.

El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría.

Por otra parte, la libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.

En puridad, la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias.

En relación a la cuestión central de la controversia, a raíz de la pretensión del médico Rosado Adanaqué de que no se le obligue a trabajar los días domingo, pues su condición de miembro de la Iglesia Adventista del Sétimo Día se lo impedía, el Tribunal Constitucional señala a este respecto:

7. El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como adelantábamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente.

8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados. Asimismo, según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N°. 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que “se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábados”. Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que éste fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artículo 7º, numeral 7.1, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado.

La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos.

9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.

Aún cuando entendemos la posición del Tribunal en relación al tema de fondo y se estima la pretensión del demandante, una cuestión adicional que puede plantearse podría ser la siguiente: si un médico católico practicante que asiste a misa los días domingo recibe la orden superior de cambiar su turno de trabajo precisamente a este día, ¿podría invocar el precedente Rosado Adanaqué para invocar “a igual razón, igual derecho” y que por consiguiente no se le exija trabajar el día domingo en que asiste a su culto cristiano católico que es la misa? Asumimos prima facie que la pretensión sería viable.

Hemos encontrado respuestas disímiles en algunos talleres de la Academia de la Magistratura al plantear este caso, mas entendemos que los derechos fundamentales son un ejercicio de construcción y como tal, el estándar respecto al derecho de objeción de conciencia ha sido construido, a partir del caso Rosado Adanaqué, sobre la premisa de que efectivamente debe respetarse el derecho a la libertad de religión.  

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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STC 06111-2009-PA/TC. Caso crucifijos y Biblias en juzgados y salas de administración de justicia. Derecho fundamental de libertad religiosa.

22 abril, 2011

Estimados amigos:

En estos días de recogimiento por Semana Santa en el Perú un tema que asume relevancia es cuál es la dimensión del derecho fundamental de libertad religiosa, preocupación que nos reconduce a reflexionar sobre la extensión de otros derechos entre ellos, el  derecho-principio de no discriminación o de igualdad religiosa, el principio de laicidad del Estado, el principio de colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas y la presencia de crucifijos y Biblias en despachos y tribunales del Poder Judicial.

Es éste el contexto de la sentencia 06111-2009-PA/TC, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/06111-2009-AA.html, a propósito de una demanda de amparo en relación a si los crucifijos y biblias en los juzgados y Salas de la República así como el juramento de honor de decir la verdad, previa indagación de la confesión católica, como sucede en nuestro país, no constituían acaso una injerencia ostensible en el derecho fundamental a la libertad religiosa.

El Tribunal Constitucional asume la tesis de que la presencia de crucifijos y Biblias obedece a un contexto cultural y a partir de esta idea, no vulneran el derecho fundamental a la libertad religiosa del demandante si es de otra confesión religiosa.

Los términos en los cuales la sentencia se expresa son los siguientes:

43.  A la luz de todo ello, puede afirmarse que la presencia de símbolos religiosos como el crucifijo o la Biblia que se encuentran histórica y tradicionalmente presentes en un ámbito público, como en los despachos y tribunales del Poder Judicial, no afectan los derechos invocados por el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que la presencia de esos símbolos responde a una tradición históricamente arraigada en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia católica un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, conforme lo reconoce la Constitución.

44.  De este modo, si bien en un templo el crucifijo tiene un significado religioso, en un escenario público (como en los despachos y tribunales del Poder Judicial) tiene un valor cultural, ligado a la historia de un país, a su cultura o tradiciones. En tal contexto, que el Estado mantenga dichos símbolos en tales espacios públicos no significa que abandone su condición de Estado laico para volverse un Estado confesional protector de la religión católica.

 45.  La sola presencia de un crucifijo o una Biblia en un despacho o tribunal del Poder Judicial no fuerza a nadie a actuar en contra de sus convicciones. En efecto, no puede sostenerse que de la presencia de tales símbolos se derive alguna obligación para el recurrente (de adoración o veneración, por ejemplo), cuyo cumplimiento afecte su conciencia y podría dar lugar a que plantee una objeción de conciencia, que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de defender (cfr. Exp. N.° 0895-2001-AA/TC; en ese caso, este Colegiado ordenó no incluir a un trabajador de confesión Adventista del Séptimo Día en la jornada laboral de los días sábados, ya que obligarlo a trabajar ese día afectaba sus convicciones religiosas, para las que el sábado es un día dedicado al culto). Tal supuesto de coacción, evidentemente objetivo, sí tendría suficiente fundamento como para ser calificado de inconstitucional por lesivo de la libertad religiosa, lo que sin embargo y como reiteramos, no sucede ni se configura por el solo hecho de exhibir o colocar crucifijos siguiendo una tradición arraigada a nuestra historia y a nuestras costumbres.

De igual forma, en relación a la oposición a la pregunta de la confesión religiosa, formulada de modo común por los jueces a efectos de declarar y decir la verdad en audiencias, sí existe posición tuitiva, la cual se expresa de la siguiente forma:

La relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religión que profesa un procesado o declarante

62.  En el contexto señalado y a la luz de lo que resulta materia de reclamo, procede analizar si la costumbre de preguntar a los procesados (en general, a todos interviniente del proceso penal) respecto de la religión que estos profesan se compadece o no con los objetivos del proceso penal o si, por lo menos, se vuelve necesaria con la exigencia de proporcionar datos formales a fin de que la administración de Justicia pueda cumplir con sus cometidos. 

63.  Este Colegiado considera al respecto que aunque se ha vuelto una práctica común (no normativizada) el que las autoridades judiciales interroguen a los justiciables respecto de la religión que profesan, tal interrogante resulta en abstracto impertinente además de invasiva en relación con la libertad religiosa (en este caso, a la facultad de mantener reserva sobre las convicciones religiosas), pues se inquiere por un dato que en nada contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administración de Justicia.

64.  Aunque, desde luego, hay quienes pueden considerar que no habría en una hipótesis como la graficada inconstitucionalidad alguna, habida cuenta de que cualquier persona tiene el derecho de guardar reserva sobre sus convicciones religiosas (artículo 2º, inciso 18, de la Constitución) y, por lo tanto, a mantenerse en silencio frente a una interrogante de este tipo, tal forma de entender las cosas representa un contrasentido y una manera forzada de intentar legitimar un acto, a todas luces, irrazonable.

65.  En efecto, el objetivo del proceso penal es, como se ha señalado anteriormente, la búsqueda de la verdad en torno a la comisión o no de un hecho punible, así como la determinación de las responsabilidades o irresponsabilidades según el caso. En nada contribuye a la materialización de tales propósitos el conocer si una persona profesa o no la religión católica, la evangélica o, en general, cualquier otra orientación religiosa (también, por cierto, si es atea o agnóstica). Más bien subyace tras la presencia de tal tipo de pregunta un cierto prejuicio de individualizar y/o tratar a las personas a partir del dato que ofrece su orientación religiosa, situación que en lugar de fomentar una justicia objetiva e imparcial, puede más bien generar riesgos en relación con tales garantías.

El caso que nos ocupa no sigue la posición del caso Lautsy v. Italia, el cual puede ser leído (en inglés) en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=857725&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649), controversia resuelta por el Tribunal Europeo de DD.HH., a propósito de una demanda por la presencia de crucifijos en las escuelas públicas de Italia, pretensión que finalmente resultó estimada por los jueces europeos por unanimidad, por afectación del artículo 2 Protocolo 1 del Convenio Europeo de DD.HH. La sentencia consideró que el Estado italiano infringía su deber de neutralidad en el ejercicio de su autoridad pública, en el campo de la educación, en afectación del pluralismo religioso.

Finalmente la sentencia resuelve:

1.      Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en que se solicita el retiro, en todas las salas judiciales y despachos de magistrados a nivel nacional, de los símbolos de la religión católica como el crucifijo o la Biblia.

2.      Declarar FUNDADA la demanda en el extremo en que se solicita la exclusión en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial, de cualquier pregunta sobre la religión que profesa el declarante en general, aplicando la misma exclusión a la declaración ante toda autoridad o funcionario públicos, sin perjuicio de lo indicado en el fundamento 66, supra. 

En nuestra opinión, la decisión del Tribunal Constitucional peruano reviste razonable consistencia en tanto sigue los supuestos de que los valores culturales representan una contribución material a la identidad de las sociedades, en especial de la peruana. De otro lado, en relación a la parte estimatoria de la demanda, entendemos que es previsible los jueces ya no deberán preguntar sobre las confesiones religiosas en las diligencias jurisdiccionales a su cargo.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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STC 00033-2007-PI/TC. Caso Ley Penal de Lavado de Activos. Ponderación en sede penal

12 abril, 2011

Estimados amigos:

Un caso que nos resultó de utilidad para la argumentación constitucional durante el plazo que alguna vez desarrollamos ponencias en sede penal, fue el proceso 0033-2007-PI/TC, el cual puede ser leído en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00033-2007-AI.html, el cual a grandes rasgos denota la oposición entre los fines de prevención general y especial de la pena, entendidos como la necesidad de sanción o bien la previsión de resocialización del sentenciado.

La discusión que el caso plantea y cuál de los fines debe prevalecer, resulta, en nuestra posición, una controversia de suma actualidad en la justicia penal ordinaria, en tanto el juez debe sancionar o absolver y en el rubro de imposición de penas, debe decidir entre una pena a veces necesariamente gravosa o bien una pena más bien reducida, si existe la idea de resocialización del sentenciado.

La sanción grave, o de pena elevada, no puede ser asociada en forma taxativa al fin de prevención general, cual es defender a la sociedad frente a las conductas notoriamente antijurídicas, que implican objetivamente desaprobación de conductas. De igual forma, las decisiones de pena menores no son en rigor solo expresión de resocialización. Los factores que contribuyen a la fijación de la pena son varios, mas se puede a grandes rasgos identificar, respecto a la imposición de la pena, que el conflicto para el juzgador suele decantarse, de acuerdo a los hechos y la norma aplicable, si frente al delito probado, la pena es ostensiblemente gravosa o no.

El caso del proceso de inconstitucionalidad sobre la Ley Penal de Lavado de Activos, relativo a beneficios penitenciarios, contiene una interesante reflexión sobre la ponderación que todos los jueces están facultados a aplicar respecto a los fines de prevención general y especial, en el sentido de que ambas deben ser ponderadas, sin desaparecer un fin u otro.

En consecuencia, los fallos a los cuales corresponde una pena por cierto gravosa, pueden y deben ser a su vez objeto de ponderación y bien puede concluirse en una reducción de la sanción, si las causas concurrentes así lo justifican. No resulta admisible, en nuestra modesta opinión, una aplicación matemática de la pena ni que inclusive una pena por debajo del mínimo, no pudiere ser aplicada, si en forma justificada concurren elementos de suyo atenuantes. La respuesta literal en el sentido de que “la ley lo impide” nos parece notoriamente insuficiente desde la perspectiva constitucional de la ponderación y resume, una vez más, ese dilema de suyo actual entre la interpretación literal y la interpretación correctora que caracteriza a los derechos fundamentales.  .  

A modo de ejemplo, si la pena mínima respecto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, es de 6 años, y no existe acogimiento a la conclusión anticipada, ¿debe el juez aplicar taxativamente dicha pena mínima, o de concurrir elementos menos gravosos, acaso puede ponderar y aplicar una pena menor? La literalidad de la pena mínima sin duda revelaría la necesidad de aplicar la pena mínima de 6 años y sin embargo, ¿puede ponderarse sobre la norma mínima? A juicio nuestro, la ponderación es constitucionalmente viable y así lo hemos expresado en sendos fallos.

La parte que nos interesa de la sentencia es la siguiente:

Fin preventivo general de la pena

(…)

41. (…) el Estado peruano no puede dejar de cumplir sus obligaciones constitucionales, entonces para cumplir también con los fines resocializadores del régimen penitenciario, se produce una aparente contraposición de ambos fines de la pena regulados en normas constitucionales que generan algunas veces una tensión entre la prevalencia de una y otra, así lo ha entendido también Roxín cuando manifiesta que “la pena sirve a las finalidades de prevención especial y general. Está limitada en su intensidad por la medida de la culpabilidad, pero puede quedar por debajo de este límite, en la medida en que las necesidades de prevención especial lo hagan necesario y no se opongan a ello necesidades de prevención general. Caso de entrar en contradicción ambos fines, la finalidad preventivo especial de resocialización pasa al primer lugar. Aún teniendo en cuenta esto, la prevención general domina las amenazas penales y justifica por sí sola la pena aun cuando falle o fracase la finalidad de prevención especial. Sin embargo no podría darse una pena preventivo especial carente de toda finalidad preventivo general, a pesar del absoluto dominio del fin de resocialización en la ejecución.

42. En consecuencia, en el caso de principios en tensión el Tribunal Constitucional ponderando los valores que los sostienen en abstracto, que los bienes constitucionales protegidos como el orden público, la seguridad colectiva y el bienestar general ocupan un rol delimitador de los principios y derechos del régimen penitenciario. En efecto, considerando el principio de resocialización del régimen penitenciario y la naturaleza de los ilícitos, se puede concluir la predominancia del fin preventivo general, más aún si de ello depende la protección de los bienes constitucionales relevantes y la propia autoconservación del Estado.

43. Y es que el Perú no es el único país que ha ponderado estos bienes constitucionales en conflicto, así en la jurisprudencia internacional, específicamente de la Corte Constituzionale della Repubblica italiana en la “Sentenza 306/1993, adujo en este mismo sentido: “Entre las finalidades que la Constitución asigna  a la pena –de un lado la prevención general y defensa social, con el conexo carácter retributivo y expiatorio y, de otro, la de prevención especial y reeducación que tendencialmente comportan una cierta flexibilización de la pena en función del objetivo de resocialización del reo- no puede establecerse a priori una jerarquía estática y absoluta que valga de una vez por todas y en toda condición. El legislador puede –en los límites de la razonable- hacer prevalecer tendencialmente cada vez una u otra finalidad de la pena, pero con la condición de que ninguna de ellas desaparezca. Por un lado, la búsqueda de la finalidad reeducativa no puede conducir a superar la duración del castigo inherente a la pena privativa de libertad y determinada por la sentencia condenatoria. Por otro lado, el privilegio de los objetivos de prevención general y defensa social no puede llevarse al límite de autorizar el perjuicio de la finalidad reeducativa expresamente consagrada por la Constitución en la institución de la pena.”[

Finalmente, ¿prevaricaría el juez que aplica una pena menor al mínimo legal previsto por la ley penal? A juicio nuestro, no, en tanto vaya acompañada la decisión de una sólida fundamentación de la prevalencia de los derechos fundamentales y que en perspectiva apunte a que los principios de dignidad, libertad e igualdad merecen un lugar especial en la justificación del fallo.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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STC 024-2010-PI/TC. Caso Decreto Legislativo 1097. Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Inconstitucionalidad por conexión

11 abril, 2011

 

Estimados amigos: 

Un examen de la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1097, norma que declaraba el cierre de algunos procesos por crímenes de lesa humanidad, ha sido desarrollado anteriormente en este blog (vid https://edwinfigueroag.wordpress.com/8-los-examenes-de-validez-constitucional-de-las-normas-juridicas/), análisis al cual nos remitimos pues en dicho caso desarrollamos la aplicación del principio de proporcionalidad.

La STC 024-2010-PI/TC, interpuesta contra el D.L. 1097 y publicada el 21 de marzo de 2011, se acerca a nuestra posición de cuestionamiento de la norma impugnada y aporta otros conceptos de interés que corresponde poner de relieve.

Un primer aspecto relevante de esta sentencia, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2010-AI.html,  se refiere a que deja sin efecto, entre otros artículos del D.L. 1097, la primera disposición complementaria final de la norma objetada, la cual señalaba que la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución Legislativa Nº 27998, surtía efectos y regía para el Perú a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la Declaración realizada por el Perú al momento de adherirse a la citada Convención. Lo anotado es de suyo importante en tanto corrige precisamente un tema de persecución, en el tiempo, de crímenes de lesa humanidad. La sentencia refiere al respecto:

68. (…) la Corte no considera que la regla de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad pueda regir solamente a partir de la ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, hacia el futuro, sino que, siendo una norma de ius cogens, tales crímenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido.

69. (…) es de recibo lo señalado por la Corte Interamericana en el entendido de que “los Estados deben remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigación y los procedimientos respectivos y así evitar la repetición de hechos tan graves como los presentes” (Cfr. Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafo 226). Así, el mantenimiento de los efectos del Decreto 1097 y de sus normas conexas supondría conservar dentro del ordenamiento jurídico peruano disposiciones legales que contravienen los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

El planteamiento de una cuestión de no plazo nos lleva a otra interrogante: ¿hay medida de ese factor de atemporalidad? Convenimos en la remoción de obstáculos para la prosecución de investigaciones y es más, la propia condición de los crímenes de lesa humanidad, dadas las características especiales de estos delitos, efectivamente deben conducir al desarrollo de investigaciones sin que corresponda alegarse prescripción. Sin embargo, ¿habría una medida de temporalidad tratándose de casos de data muy antigua? El caso del juez Baltasar Garzón, España, parecería emblemático, pues se propuso investigar los crímenes del franquismo en la década de los 30 del siglo pasado y finalmente fue sancionado por el Consejo General del Poder Judicial de España. Entonces, ¿es la remoción de obstáculos de la investigación totalmente atemporal o admitiría excepciones? A juicio nuestro, es un tema que la jurisprudencia constitucional, en los casos concretos, irá delimitando progresivamente. 

En adición a lo expresado, igualmente se establece la figura de la inconstitucionalidad por conexión o consecuencia, concepto que el Tribunal explica de la siguiente forma:

78. (…) aunque el Tribunal Constitucional no pueda expulsar el orden jurídico el punto 1.1 del Artículo Único de la Resolución Legislativa N.° 27998 —conexo al mandato previsto en la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.º 1097—, pues se encuentra fuera del plazo previsto en el artículo 100º del CPCo., habiéndose advertido su inconstitucionalidad, y siendo este Colegiado el supremo intérprete de la Constitución, en virtud de los artículos VI del Título Preliminar y 82º del CPCo., a partir del día siguiente de la publicación de esta sentencia, todo poder público se encuentra impedido de aplicar el referido precepto jurídico.

La fórmula procedimental aplicada busca una salida al impedimento de expulsión del ordenamiento jurídico de la Resolución Legislativa 27998, cuyo plazo de impugnación- 6 años- ya había transcurrido. En consecuencia, si bien el plazo ya precluyó, ello no obsta para que sea establecida una solución en el sentido de impedir la aplicación de este dispositivo, el cual deviene inconstitucional por conexión. En rigor, la norma aludida no es inconstitucional propiamente dicha pero no puede ser aplicada por los jueces, dada la precisión que hace el Tribunal inclusive como doctrina jurisprudencial.

La fórmula resulta apropiada para el fin propuesto en razón de que la preclusión de un plazo, no debe significar la validación aplicativa de normas sustantivamente inconstitucionales.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

 

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STC 2945-2003-AA/TC. Caso Azanca Meza. Derecho a la salud y su relación con el derecho a la vida

19 marzo, 2011

Estimados amigos:

La diferencia entre derechos fundamentales y no fundamentales reviste interés en sede constitucional en tanto los primeros han de gozar de la tutela propia que demanda su defensa, en tanto que los segundos bien pueden ser protegidos por normas infraconstitucionales. No obstante ello, esta es una referencia solo contextual pues a través de la técnica del bloque de constitucionalidad, derechos fundamentales bien pueden recibir un rango de tutela por parte de normas infraconstitucionales en forma indirecta y a su vez, derechos no fundamentales pueden ser protegidos en determinados casos por normas constitucionales.

Sin embargo, ¿qué sucede cuando un derecho no fundamental se une a un derecho no fundamental y se exige su protección ante el juez constitucional? Es el caso del derecho a la salud, el cual si bien hoy en la jurisprudencia constitucional ya goza de reconocimiento, no era ésa su situación en abril de 2004, a propósito del caso Azanca Meza, cuando tal derecho no era considerado fundamental y sin embargo, si se vinculaba al derecho a la vida, entonces sí le correspondía recibir tutela constitucional.

La señora Azanca Meza demandaba que se le otorgara atención médica integral por ser paciente con VIH y sin embargo, tal tipo de atención solo era procedente para madres gestantes infectadas con el VIH y todo niño nacido de madre infectada, según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Supremo N.° 004-97-SA, Reglamento de la Ley N.° 26626.

La situación, para efectos constitucionales, era puntual: una norma- regla impedía la prestación de salud solicitada por la señora Meza y fluía una interrogante puntual: ¿era viable algún tipo de prestación a favor de ella, dada su condición especial? El Tribunal encuentra una salida iusfundamental determinando que si un derecho no fundamental, como el derecho a la salud, se unía a un derecho fundamental, entonces aquel derecho no fundamental podía ser objeto de tutela en forma excepcional en sede constitucional.

Para esta respuesta, recurre argumentativamente a los principios de dignidad y solidaridad, y afirma que el derecho a la vida, en el caso concreto, amerita una sentencia estimatoria.

La parte relevante de la sentencia, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html, es la siguiente:

6.  Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2° de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos 7° y 9° de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC N.° T- 499 Corte Constitucional de Colombia).

(…)

El derecho a la salud y su relación inseparable con el derecho a la vida

26.    Actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realización de la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado está comprometido a invertir los recursos indispensables para desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada.

27.    Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos.

28.    La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier  enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.(…)

Una decisión que sigue el mismo razonamiento es el caso Corea Condori, el cual puede ser analizado en el siguiente enlace: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Pensamientos de Derecho Constitucional

Retos del constitucionalismo en el siglo XXI

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