Estimados amigos:
En relación a la constitucionalidad de los Contratos Administrativos de Servicios CAS, regulados por el Decreto Legislativo 1057, es motivo de interés el fallo de la Segunda Sala Laboral de Lima- Sentencia PJ 0719-2010. Segunda Sala Laboral de Lima. Caso Nelly Crispín. Aplicación control difuso Contratos Administrativos de Servicios CAS – el cual aplica control difuso respecto al régimen laboral que prevé este régimen.
Aún cuando ya la STC 002-2010-PI/TC, la cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI.html, ha determinado la validación constitucional de los contratos CAS y el fallo ahora en referencia parecería incompatible con el fallo del Tribunal, reviste interés la mención de esta sentencia pues contempla el desarrollo del test de igualdad, el cual transcribimos a continuación:
15. Que, el primer paso del Test de Igualdad se inicia con el ámbito de Racionalidad, que a su vez se estructura en los siguientes pasos: 1) Determinación del tratamiento legislativo diferente, 2) Determinación de la intensidad en la intervención de la igualdad y 3) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente.
16. En cuanto al primer paso, verificación de la diferenciación legislativa, cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por la norma que establece que aquellos trabajadores sujetos al régimen especial de Contrato Administrativo de Servicios (CAS), gozan de algunos de los derechos y beneficios que se otorgan a los trabajadores del régimen laboral común.
17. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está constituida por las normas que regulan el régimen laboral de la actividad privada pues los trabajadores de la entidad demandada para el que prestó servicios el actor se encuentra bajo el régimen laboral de la actividad privada, esto es, el régimen regulado por el Decreto Legislativo N°728.
18. Respecto del segundo paso, determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad, cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos fundamentales como el derecho al trabajo y de igualdad de oportunidades en la relación laboral, se verifica que la intervención normativa tienen una intensidad grave.
19. En cuanto al tercer paso, verificación de la existencia de un Fin Constitucional en la diferenciación, cabe mencionar que en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°1057 se expresa que: “(…) El Estado tiene una razón de ser esencial, la de ser garante de los derechos fundamentales. Este rol esencial no admite matices en las diferentes posiciones en las que puede actuar; así, el Estado-empleador no puede dejar de cumplir con los derechos fundamentales de sus propios servidores. Fallos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial han determinado que algunas personas contratadas mediante servicios no personales, que ingresaron sin concurso público, sean declaradas como trabajadores públicos. Esta situación vulnera los principios de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, por el cual todo ciudadano tiene derecho a postular a un puesto público; y los de mérito y capacidad, por los cuales sólo pueden ingresar al servicio civil aquellos ciudadanos que acrediten conocimientos y experiencia para el desempeño de un puesto público. Esta situación de tensión entre el reconocimiento de derechos fundamentales y la garantía de contar con trabajadores públicos competentes, por un lado, y el derecho de todo ciudadano a postular a un puesto público en igualdad de condiciones, por el otro, obliga a proponer una fórmula normativa especial que equilibre las protecciones e inicie un proceso de reordenamiento que se vincule con las normas de desarrollo del servicio civil.”(sic.). En la misma exposición de motivos se señalan tres objetivos: “I. Permitir el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria. Con ello, se tendrá no sólo protección en materia de enfermedad, maternidad, accidentes, etc., sino derecho a licencias y, en el largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes. II. Reconocer derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes. III. Dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido reguladas por norma alguna.(…)”. (sic.) Además, se señala que el procedimiento para la celebración de los contratos administrativos se basa en los elementos de requerimiento del servicio y disponibilidad presupuestaria.
20. Que, en función a lo anotado, este Colegiado estima que, prima facie, el fin perseguido no es ilegítimo en el marco de la Constitución. En consecuencia, la norma cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad, antes indicado. Sin embargo, si bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciación efectuada por el legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el principio-derecho de igualdad, pues hace falta verificar si resulta razonable y proporcional, aspecto que debe verificarse en los siguientes pasos.
21. El siguiente paso está conformado por el ámbito de proporcionalidad al que el Tribunal Constitucional en el expediente N.º 00027-2006-PI, hace mención en los siguientes términos: ‘(…) “Dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (…).
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental”.’ (sic).
22. En cuanto al cuarto paso del Test de Igualdad, Examen de Idoneidad, es necesario recordar que se refiere a una relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención, y el fin que busca la medida. En ese sentido, el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) busca que los trabajadores sujetos al mismo gocen de derechos que antes no se le reconocía, por lo que este Colegiado estima que tal relación existe. En consecuencia, debemos seguir con el siguiente paso.
23. En cuanto al quinto paso, Examen de Necesidad, cabe mencionar que en el presente caso, que el fin que se pretende con la dación del medio, Decreto Legislativo N° 1057, es que los servidores que inicien o mantengan una relación con el Estado bajo este Régimen, se les permita el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria, reconocerles derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes y dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido reguladas por norma alguna.
24. Los objetivos antes indicados pueden lograrse perfectamente mediante el establecimiento de un régimen ordenado de ingreso de los trabajadores al servicio del Estado y eventualmente mediante reconocimiento progresivo, con tramos perfectamente definidos, de los derechos laborales reconocidos en la normas del Bloque de Constitucionalidad y en función a las disponibilidades presupuestarias del Estado.
25. De lo expuesto, se evidencia la existencia de otros medios alternativos para conseguir los mismos fines propuestos al expedirse el Decreto Legislativo N°1057 sin necesidad de afectar los derechos fundamentales como es el principio – derecho a la igualdad.
26. En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del Test de Igualdad, el Decreto Legislativo N°1057 vulnera el principio derecho de igualdad. En efecto, la disposición cuestionada viola el derecho a la igualdad de oportunidades en la relación laboral de aquellos prestadores de servicio bajo el régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) en relación a los demás trabajadores lo cual además afecta el principio Protector contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política que establece, en su tercer párrafo, que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”(sic.).
27. Cabe precisar que la primera parte del artículo 51 de la Carta Magna estable que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.” (sic.). Asimismo, la segunda parte del articulo 138 de la citada Carta Magna establece que “en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior” (sic.) Igualmente el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece, en su primera parte, que “De conformidad con el artículo 236 (de la Constitución de 1979) de la Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.”(sic.). Finalmente, el artículo 26 de la Carta Magna establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma…” (Sic.)
28. En función de lo anterior, la aplicación del Decreto Legislativo N°1057 importa la violación de los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico y de supremacía de la Constitución previstos en las normas constitucionales transcritas.
29. Por lo tanto, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que autoriza el artículo 138 de la Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo dispuesto del Decreto Legislativo N°1057 y la Constitución Política del Estado, este Colegiado declara que es inaplicable el citado Decreto Legislativo al presente caso concreto.
30. A mayor abundamiento, el Régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) creado por el Decreto Legislativo N°1057 afecta el Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, principio respecto al cual Héctor – Hugo Barbagelata se refiere en los siguientes términos que: “En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugóni en el discurso inaugural de la Cátedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden público internacional “tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensión y protección de los derechos sociales” (Mohamed Bedjanui “Por una Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social”, en VV.AA., Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). (…) Asimismo, se ha señalado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primacía de la disposición más favorable a la persona humana o cláusula del individuo más favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zás, en la rev. Der. Lab. t. XLI, págs. 843 y ss.) (sic.) (Héctor Hugo Barbagelata, “La Renovación del Nuevo Derecho”, en Revista Derecho & Sociedad Asociación Civil, XIX N°30, 2008, Lima Perú, pag. 59 a 68).(…)
Se justifica la transcripción de este razonamiento de la Sala en tanto es importante contrastarlo con el argumento del Tribunal Constitucional respecto a que no es necesaria la aplicación del test de igualdad en tanto el CAS representa una modalidad autónoma de contratación de servicios.
Lo interesante del Derecho en general, y del Derecho Constitucional en particular, es la exigencia regular de contraposición de argumentos y tal efecto, resulta un buen ejercicio argumentativo sacar nuestras propias conclusiones a partir de la comparación de fundamentos respecto de ambos fallos. El fallo de la Sala Laboral de Lima justifica plenamente la aplicación del test de igualdad. El Tribunal Constitucional se circunscribe a enunciar que dicho test no es necesario.
Dejamos a nuestros amigos lectores sacar sus propias conclusiones.
Saludos cordiales,
Edwin Figueroa Gutarra
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Pensamientos de Derecho Constitucional 
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