Archive for the ‘u. Artículos de interés. Autores varios.’ Category

h1

Sobre derecho y argumentación. Joseph Aguiló Regla. PDF

29 abril, 2015

Estimados amigos:

Esta lectura “Sobre derecho y argumentación”, de Joseph Aguiló Regla (España) aborda temas muy interesantes como la constitucionalización del orden jurídico así como el análisis de los paradigmas positivista y no positivista, entre reflexiones vinculadas al imperio de la ley y el Estado constitucional.

El autor desarrolla una interesante comparación entre positivismo y post positivismo para concluir en el análisis de temas de relevancia como la argumentación en el derecho y el derecho como argumentación.

Sobre derecho y argumentación. Aguilo Regla. PDF

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra 

Anuncios
h1

La cuestión de los principios. Gascón Abellán, García Figueroa. PDF

29 abril, 2015

Estimados amigos:

Adjuntamos en forma de archivo autónomo nuestros materiales de trabajo de la Academia de la Magistratura en el curso Filosofía del Derecho.

La presente lectura “La cuestión de los principios” de Marina Gascón Abellán (España) y Alfonso García Figueroa (España) recoge diversas acepciones sobre positivismo jurídico y las corrientes no positivistas, entre las cuales el principialismo destaca por sus caracteres vinculados al constitucionalismo.

La cuestión de los principios. Gascon Abellan, Garcia Figueroa. PDF

Iremos añadiendo otras lecturas paulatinamente.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

h1

Límites de la defensa del abogado defensor. Domingo García Rada

27 marzo, 2015

Estimados amigos:

Por gentil consideración de nuestro maestro y amigo don Domingo García Belaúnde, reconocido profesor universitario, hemos recibido autorización para publicar el artículo  “¿Cuáles son los límites de la defensa del abogado defensor?”, de autoría de Domingo García Rada, padre de Domingo García Belaúnde.

El autor fue Presidente de la Corte Suprema y su estudio fue publicado en 1967 y glosado en la revista LA LEY en su edición de noviembre de 2014.

El artículo aborda una visión ilustrativa del derecho de defensa, en tanto pone de relieve cuán importante es evitar las restricciones a esta potestad así como determinar los alcances del mismo. El análisis que glosamos es pertinente a propósito de cuestionamientos al derecho de defensa en semanas pasadas y sus conclusiones son de suma actualidad.

Sin duda, es una valiosa joya de nuestro patrimonio cultural en reflexiones sobre el derecho de defensa.

Domingo García Rada.El abogado defensor

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

h1

La Filosofía del Derecho, una aproximación a su significado y funciones. JURIDICA 539. El Peruano. 24 de febrero de 2015

24 febrero, 2015

Estimados amigos:

Hoy se ha publicado en JURIDICA No. 539 del diario oficial El Peruano – páginas 4 y 5- un artículo de excelente factura académica del maestro Manuel Atienza Rodríguez (España) quien diserta acerca de la Filosofía del Derecho, fijando aproximaciones a algunos de sus significados y funciones.

Destacan. entre otras ideas, la exigencia de que la Filosofía del Derecho requiere una firme base analítica pues el uso cuidadoso del lenguaje jurídico es indispensable para poder pensar con claridad. En adición a ello, propone sustentar un objetivismo moral mínimo, lo cual implica un aproximación a algunas tradiciones iusnaturalistas pero de equilibrio, pues el derecho no es lo mismo que la moral. Finalmente, considera que el ejercicio de la argumentación es una condición necesaria para el progreso de la democracia.

Recomendamos su atenta lectura.

Adjuntamos el enlace respectivo

La Filosofia del Derecho Una aproximación Manuel Atienza

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

h1

El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa. Domingo García Belaúnde. PDF

24 septiembre, 2014

Estimados amigos:

Presentamos a Uds. otra de las lecturas clásicas del Derecho Procesal Constitucional denominada ” El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa”, perteneciente a nuestro dilecto maestro Domingo García Belaúnde.

Las líneas históricas y de construcción de esta disciplina hacen doblemente interesante su lectura.

El enlace PDF es el siguiente:

LECTURAS El Derecho Procesal Constitucional y su configuración Domingo Garcia Belaunde

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

h1

El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa. Domingo García Belaúnde

24 septiembre, 2014

El Derecho Procesal Constitucional y su configuración normativa [1] 

Por Domingo García Belaúnde

 

La mesa redonda que nos convoca hoy día está dedicada a la “naturaleza del Derecho Procesal Constitucional”, que en términos clásicos significa buscar lo que es, sus características, para qué sirve y sobre todo dónde se ubica. Implica por cierto un concepto y además  un contenido. En términos generales abarca lo que podríamos llamar control constitucional, o sea, supervisión y vigilancia de la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico. Que en rigor, solo existe desde que nace el concepto moderno de Constitución, o sea, desde fines del siglo XVIII y principios del XIX.

Por cierto que es fácil encontrar ejemplos en los siglos anteriores- y podríamos remontarnos a los griegos- para comprobar de que no solo se daban ordenamientos que encauzaban conductas-llamémoslo derecho o como fuera-sino que existían escalonamientos y determinadas formas o autoridades que vigilaban que ciertas normas o valores estuviesen por encima de otras. Es decir, desde siempre ha habido una especie de control dentro del entramado normativo, compuesto en su origen por normas morales y religiosas.

Ahora bien, para entrar en nuestro tema digamos algo sobre lo que es el “derecho procesal constitucional” y la manera cómo se le concibe   modernamente.  Y  esto  es  tremendamente  complejo, pues no existe una tendencia o doctrina pacífica en cuanto a su ubicación, estructura y naturaleza, que son, si se quiere el soporte de la disciplina y su razón de ser. Y tampoco unanimidad ni total   coincidencia en apreciar la manera como actúa y para qué sirve, especialmente en lo relacionado con los procesos, que son la manera moderna de resolver los conflictos en la sociedad actual. Pero aquí nos centramos sobre todo en la primera parte.

Su “naturaleza”, pues, no es pacífica. Y esto por cuanto los dos grandes modelos inspiradores de todo lo que ha venido  después,  como son el modelo americano y el modelo europeo, no tuvieron ideas claras al respecto, ni mucho menos de lo que ello significaba. En el primero, nacido en el célebre caso “Marbury vs. Madison”, el juez Marshall se encontró con un tremendo problema que tenía un claro matiz político, que gracias a su indiscutible genio  supo  manejar  exitosamente.  Y para él el problema era muy simple: distinguir qué era superior, si una Constitución  o  una  ley.  Y como lo era la Constitución, entonces alguien tenía  que  hacer esa constatación y declarar que  esa  ley que  atentaba  contra  la Constitución no era aplicable. Y ese alguien no podía ser otro sino el Poder Judicial. Marshall lo que hizo fue poner en claro el  principio  de la supremacía constitucional, o sea, que la Constitución tenía un valor jurídico y no un valor político, como pensó la Europa del siglo XIX y gran  parte del  XX. Y además otorgó esa facultad al Poder Judicial, que lo  podía hacer en cualquier  circunstancia. Por eso,  nada que se parezca  al  “derecho  procesal  constitucional”  existe  en  los Estados  Unidos, en donde lo que preocupa es el respeto a la Constitución y cómo hacerlo  efectivo. Y esto en todos los niveles y en todas las  áreas.  Y así ha sido  desde entonces.

Por  su  parte, el gran teórico del modelo concentrado que es  Kelsen, llegó a las mismas conclusiones – a inicios del  siglo XX –  pero le dio una solución distinta y así fue como surgió la figura del Tribunal  Constitucional, que  luego otros  imitaron. En su gran  escrito  teórico de 1928 no ve el  problema de ubicación,  lo que se comprueba con dos  hechos: por un lado, sostiene que toda su argumentación  se basa en su  “Teoría  General del Estado”, que habría publicado en 1925, o sea, poco antes. Y además, que dicho Tribunal Constitucional  era un legislador negativo,  o sea,  un  complemento  del  parlamento y no su rival.  Por  cierto, Kelsen, entonces magistrado del Tribunal Constitucional austriaco, conocía de procedimientos y de ciertas figuras procesales por su práctica diaria, pero no más que eso. Y todo su empeño se inspira en la idea de la  supremacía constitucional.

Vemos, pues,  que los  creadores  de  los  dos  modelos  clásicos de  jurisdicción  constitucional, uno en 1803, otro en el periodo 1920-1928, no tenían clara idea de lo que hacían desde un punto de vista de  su ubicación y de su naturaleza conceptual. Y lo mismo puede decirse de los demás modelos e  hibridaciones  que surgieron a partir de ellos, ya muy avanzado el siglo XX. Y esto puede explicar porqué el tema sigue siendo materia de discusión y además de razonamientos de los más variados y  no  necesariamente  coincidentes.

**********************

Para afrontar algo mejor la situación, conviene quizá  remontarnos a ciertos conceptos básicos, que nos son comunes a quienes vivimos en sistemas jurídicos de carácter o impronta romanista (el problema del “common law” es algo que dejamos para otra ocasión).  Y es lo siguiente: el Derecho Romano nace lentamente antes de nuestra era y se consolida y unifica recién en los primeros siglos del cristianismo con una culminación, por así decirlo, en el “Corpus Juris Civile (534 d.C)” divulgado o estudiado en el Digesto y en las varias Institutas que se  conocen. En la práctica, el Derecho Romano se consolida  y organiza en el siglo  VI, y luego tendrá una larga difusión y sistematización  en la  Edad Media y así llega a los Estados modernos (del siglo XVII en adelante).

El Derecho romano como tal fue una unidad, es cierto que se distinguía a su  interior  el Derecho  público del  Derecho  privado, que aún  cuando cuestionado en nuestros días,  sigue prestando utilidad.  Pero,  en rigor,  todo era Derecho  dentro del  gran  “corpus juris”.  En cierto  sentido, tan solo el  Derecho  Mercantil  – con diversas leyes  como  las de  Amalfi  –  y  el Derecho  Internacional  – a partir   de  Suárez  –  tienen una vida  y desarrollo  independientes, si bien toman mucho del Derecho Romano clásico. Pero en términos generales el Derecho Romano – y los derechos  nacionales  que le  siguieron – eran una unidad, un todo  inescindible.  Y así  lo fue por  mucho  tiempo.

Las cosas cambiaron  notablemente  en  el  siglo XIX, con   la aparición de la codificación moderna – antes la hubo, pero con otros  alcances – y más en concreto con los códigos napoleónicos, de los cuales el más importante fue el Código Civil de 1804, de tan larga  influencia en Europa  y en América latina.  Precisamente éste Código originó una inmensa literatura en grandes y numerosos volúmenes y creó  una importante escuela: la de la Exégesis, que prácticamente copó todos los medios académicos europeos – y latinoamericanos –  durante el siglo XIX. Este Código creó en rigor el Derecho Civil como rama  autónoma  dentro  del  Derecho  general. Y luego el Derecho Penal,  como otra rama  que partió del Código Penal de 1810: el primero dentro del Derecho  privado, el segundo dentro del Derecho público. Fueron los primeros en aparecer como tales – con ciertos antecedentes,  por cierto – y siguen siendo los más representativos, si bien hoy la proliferación de ramas jurídicas ha ido en aumento constante,  lo cual a veces  hace  olvidar  que a la larga el Derecho es uno solo, si bien con multitud de matices.

Ahora  bien, el  Derecho  Romano  consideraba dos  tipos  de  normas  –  entre otras más  que aquí  no detallamos – unas que establecían  una  facultad,  una  prerrogativa  o  una atribución  (por  ejemplo,  como propietario de un bien inmueble)  y otra la manera cómo defenderlo frente a  terceros  ( o sea, si existe alguna  invasión a mi  bien  o es afectado por medidas adoptadas por terceros) y en este caso  empleo ciertos medios o acciones destinadas a defender mi propiedad.  No obstante, gran parte del siglo XIX consideró que el Derecho seguía siendo sólido y sin más divisiones que las que existían. Así,  gráficamente se decía que el Derecho era una persona en descanso, sentada, que representaba lo que hoy  llamamos  derecho sustantivo. Y cuando defendía su propiedad, era la misma persona la que se ponía en pie y actuaba.

Tan  solo  a mediados  del siglo  XIX y  más  en concreto  en 1868, es que  Oscar  Bülow  en  su  famosa  obra  “La  teoría  de  las excepciones  y  los presupuestos  procesales”  proclama la autonomía de la “acción”,  si bien antecedido por la  polémica Windscheid – Muther. O sea, el hombre que se paraba no era el mismo que el hombre que  actuaba. Y distinguió un derecho sustantivo, que era el  hombre  sentado, de un  derecho  adjetivo,  que era el hombre en  acción.  Y es a partir de ahí que se inicia  esa  diferencia  entre  “tener algo”  y  “defender ese algo”. Lo que se confirma a fines del siglo XIX (sobre todo en Adolf Watch)  y principios del  siglo  XX  en Italia (Chiovenda y sus discípulos).

Por cierto, la independización  de la Acción como algo  propio,  se aceptó  muy  lentamente.   Por un lado, había el problema de derechos  que no tenían acción,  o sea,  forma de defenderse – si bien esto  fue  fácilmente superable en el tiempo – y por otro, había acciones que no tenían nada que defender,  es  decir, acciones vacías que no  prosperaban porque no tenían ninguna pretensión válida (diríamos hoy en términos modernos).

Sin embargo,  esta  diferenciación  fue  aceptada  muy  lentamente.  Todavía a fines del siglo XIX y principios del XX, existían códigos y manuales que incluían dentro del Derecho Civil, a las  acciones judiciales destinadas a defender esos derechos. Esa tendencia a considerar  las  acciones  conjuntamente con los derechos – en el ámbito civil  y penal  sobre todo – ya no existe más.  Se ha impuesto lentamente la idea  de la existencia  de un derecho aparte, con su  propia dogmática y sus propios principios que la rigen, que es el Derecho Procesal, que con el  tiempo pasa de ser “adjetivo”  a ser “instrumental”. Por cierto, el hecho de que tenga su respectiva independencia, no significa que deje de ser parte del Derecho como conjunto normativo. Lo que sucede es que se ha abierto  una  nueva  área  dentro  del gran todo,  que se mueve con sus propias reglas.

Y todo eso  dio  nacimiento  no solo  a la independización  de varias áreas dentro del mundo del Derecho,  sino al tratamiento científico del Derecho como tal, que se inicia con Savigny y con Ihering y que culmina Kelsen, a principios del siglo XX. Es decir, nuestro Derecho de bases romanistas, tiene su partida de nacimiento hace más de dos mil años. Pero el Derecho como ciencia solo nace en rigor en el siglo XIX, al compás de las codificación y su expansión y crecimiento.

Todos los autores están acordes es que aún existiendo el Derecho Procesal como disciplina autónoma, hay que tener presente que:

  1. Es parte o rama del mundo jurídico,
  2. Necesita y se complementa en forma irremediable con el Derecho sustantivo.

En efecto, si tengo una propiedad (derecho sustantivo) y no tengo como poder defenderla (derecho procesal) es obvio que estamos  ante una inconsecuencia y una debilidad del sistema. O ante un derecho inútil.

Nadie, pues, ha negado que las disciplinas procesales requieren del derecho sustantivo. Y éste no funciona, no opera y no sirve sin aquellas. Hay pues un reclamo mutuo, pues ambas se necesitan.  Pero unión no es confusión. Aún así, pueden mantener su autonomía y de hecho la tienen, como se ve en el caso del proceso  civil y el proceso penal, que son los procesos clásicos por excelencia. Y se confirma viendo la doctrina y los correspondientes códigos de cada cual. Dice acertadamente Carnelutti: “el proceso es un método para la actuación del derecho: sirve al derecho (y a su vez) el proceso es servido por el derecho, por lo cuál la relación entre derecho y proceso es doble y recíproca”.

Un problema aparte, que aquí no desarrollamos, es el problema de la constitución y contenido del Derecho Procesal. Es decir, el Derecho Procesal se desdobla en varias ramas, como hemos dicho, pero existió y en parte existe la tendencia a considerarlas, a veces, como autónomas. Pero lo que se acepta cada vez más. Es que el Derecho Procesal es uno solo. Es autónomo y tiene varias ramas que de él se desprenden. Existe pues, una Teoría General del Proceso (o una teoría general del Derecho Procesal),  que sirve para explicar todo ello y del cual se desprenden varias ramas o parcelas con sus propias peculiaridades (tesis de la unidad del proceso).

******************************************************

Ahora bien, en cuanto al tema  que nos ocupa, cabe anotar que el concepto  “derecho procesal constitucional” aparece por  vez  primera en 1944, en una publicación con carácter compilativo que hace Niceto Alcalá – Zamora y Castillo, entonces en duro exilio en  Buenos Aires.  Y lo desarrolló más explícitamente en una reseña bibliográfica que publicó en 1945 en la “Revista de Derecho Procesal” que dirigía Hugo Alsina.  Y la confirmó en 1947, en un importante volumen que publicó en México, a donde se trasladó y en donde vivió más de treinta años. El concepto, pues, quedó así fijado y de ahí se trasladó a otros lugares. Pero su primer desarrollo teórico y sistemático lo hace uno de sus discípulos en 1955 (Héctor Fix – Zamudio) en la tesis de licenciatura que presenta en ese año en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y que defendió en enero de 1956, con la correspondiente aprobación. Es decir, si queremos centrar el periodo fundacional de la disciplina de manera compacta podríamos decir que es el periodo 1944 – 1947, o si se quiere 1944-1955. Después de esta fecha vino mucha literatura y muchos matices, que aquí no podemos desarrollar.

Alcalá – Zamora y Castillo encontró y detectó varias cosas: que había una disciplina que estudiaba los procesos constitucionales, que no podía ser otra cosa que el “derecho procesal constitucional”, que era una rama del Derecho Procesal. Y ésta fue la concepción del fundador de la disciplina, y varios más lo siguieron en esto (que comparte Fix Zamudio, pero quien luego ha tenido una evolución peculiar que toca otros temas y otras perspectivas).

Evidentemente,  si tenemos algo que defender  – principios y valores constitucionales – y lo hacemos siguiendo un “iter”,  un camino con sus propias estaciones, que al final termina en una decisión que obliga a las partes y eventualmente a terceros con órdenes claras (de persona o ente que tiene jurisdicción) estamos ante un proceso, que lógicamente pertenece al Derecho Procesal, pero que tiene matices propios. Así fue de claro Álcalá–Zamora y Castillo, si bien por razones difíciles de entender, se desentendió del tema muy pronto y solo volvió a él esporádicamente.

Esta, pues, es la primera tesis que entra en circulación.

La   otra   tesis   que   entra  en la liza, es la del constitucionalista alemán Peter Häberle que sostiene que el “derecho procesal constitucional” es parte del Derecho Constitucional (en ensayo que publica en 1976) y lo continua en otros escritos posteriores. Su basamento es el siguiente:

  1. Los preceptos constitucionales se concretizan, se hacen realidad, a través del proceso constitucional. Es decir, el  “derecho procesal constitucional” no es más que derecho constitucional concretizado.

Häberle sostiene que para esta tesis ha tomado en consideración aquella que sostiene que el derecho procesal penal no es más que derecho constitucional concretizado.

  1. Porque el Derecho Procesal Constitucional es la continuación de lo constitucional, y es lo que hace el Tribunal Constitucional cada vez que resuelve con autonomía los problemas que se le presentan. Y que le permiten no seguir necesariamente lo que señala el resto del ordenamiento procesal.

La tesis de Häberle ha sido luego desarrollada por juristas italianos, como lo veremos más adelante, pero en realidad olvida muchas cosas. Como son:

i) Que  todos  los procesos son siempre concretizaciones de un derecho sustantivo, así, y con ese criterio podemos concluir que el Derecho Procesal Civil es parte del Derecho Civil y el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal, tesis que por cierto hoy nadie defiende.

ii) Que el derecho es una unidad, pero que permite a su interior divisiones o ramas, como son por ejemplo en el lado sustantivo, la creación del Derecho Laboral, que se desgajó del Derecho Civil, o el Derecho Procesal Administrativo que se independizó del Derecho Procesal Civil. Aun ahora, existen algunas legislaciones civiles que tratan el Amparo y algunos códigos penales que legislan el Hábeas Corpus, olvidándose que son típicos procesos constitucionales.

iii) Que todas las ramas de Derecho pueden separarse y eso no afecta al conjunto.

iv) Que toda rama procesal, cualquiera de ellas, depende siempre de un derecho sustantivo, que es el único que puede hacerlas efectivas, o sea, que se conviertan en realidad, sobre todo frente a agresiones del exterior.

vi) Que hace más de cien años, con la independización de la acción y la concreción de una teoría de la acción,  existe  una  disciplina  procesal con autonomía, si bien su destino es servir de complemento al derecho sustantivo. Y vice – versa, sin Derecho Procesal, los derechos sustantivos no sirven de nada.

Por otro lado, no deja de ser llamativo que Häberle defienda su tesis con base a jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, y destaque sus giros en esos procesos, que curiosamente los adjudica al mundo constitucional.

************************

Luego de la concepción “procesal” y explicada con más detalle la concepción “constitucional” del Derecho Procesal Constitucional, veamos la que, al parecer, tiene bastante acogida en nuestro medio latinoamericano. Es la tesis mixta que en 1981 formula por vez primera Néstor P. Sagüés, basándose en el argumento de la dependencia de ambas. Es decir,

  1. El Derecho Procesal Constitucional no puede desligarse del Derecho Constitucional, en donde encuentra su sustento,
  1. El Derecho Procesal Constitucional vive y se alimenta de ambas, o sea del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional,
  1. El Derecho Procesal Constitucional defiende la Constitución directamente y está entremezclada con ella.
  1. No pudiendo ser enteramente ni la una ni la otra, y teniendo de ambas, debe ser mixta sin que esta hibridación la desfigure ni le afecte, Más aún cuando sus contenido – órganos y procesos – no son separables.

En fecha más reciente, Pablo L. Manili ha intentado una fundamentación adicional precisando que la “acción” no puede desligarse del  “derecho tutelado”, o sea, el “proceso de amparo”, en cuanto defensor de un  “derecho” como la propiedad, no puede separarse de esta última, que precisamente se encuentra en la Constitución. Acción y derecho son, pues, inescindibles y por eso la disciplina es mixta: la tesis “procesalista” significaría una ruptura que no es posible.  Por tanto: “sostener que el Derecho Procesal Constitucional es meramente procesal significa negar esa interacción” (sic).

Hubo una época en la cual se hablaba de disciplinas mixtas, pero en relación con su ubicación en el Derecho Público o en el Derecho Privado. Así, aquellas nuevas disciplinas que no entraban en el esquema dicotómico de público-privado, las alojaban en un “tertium quid” que era el derecho mixto. Pero esta tendencia, que surgió allá por los años treinta del siglo pasado, prácticamente ha desaparecido por los manuales y textos de teoría o ciencia del Derecho, pues se piensa que con todas sus imperfecciones, la teoría romana sigue prestando sus servicios. Y sin olvidar que ella es un producto histórico y tiene un uso y un sentido convencional.

Por otro lado, la descripción de la “mixtura” puede también aplicarse al Derecho Procesal Civil, como es fácilmente comprobable. Y defender la no independencia de la “acción” es olvidarse de más de un siglo de legislación y doctrina que sostienen lo contrario y que han hecho posible el Derecho Procesal Civil, entre otros.

Con esta tesis de la mixtura se resucita al parecer una postura decimonónica, y que además se basa en argumentos no muy consistentes. De hecho, no ha tenido mayor desarrollo, si la comparamos, por ejemplo, con la tesis unitaria que defiende Häberle y que ha desarrollado la doctrina italiana.

Ahora bien, el Derecho Procesal Constitucional tiene una parte genérica y otra específica. Me pregunto ¿dónde está lo constitucional? Algunos dirán: en el derecho que defiende. Por eso que es constitucional, pertenece a la Constitución y al Derecho Constitucional, y no existe ni en las leyes ni en los manuales de Derecho Procesal Constitucional que conocemos.

La mixtura tiende a ser una postura cómoda para una disciplina nueva y nos ayuda a pisar mejor el terreno. Pero teóricamente no se sostiene. Demuestra desconocimiento de lo que es la teoría procesal e incomprensión de lo que es un proceso, y en especial un proceso constitucional. A favor de esta tesis puede darse un argumento profesional: quien intente iniciar un proceso constitucional, no puede ignorar los fundamentos constitucionales de su pretensión, y en tal sentido se da una mixtura en la defensa o en el patrocinio a un cliente. Pero lo mismo puede decirse de las demás ramas: el que tiene un problema civil (propiedad, sucesiones, etc.) no puede avanzar con éxito si no conoce la doctrina civil así como el proceso civil. E igual podríamos decir del proceso penal: no se le puede llevar a cabo si desconocemos el Derecho Penal. Por tanto, si este planteo lo llevamos al extremo, tendríamos la conclusión- inevitable por cierto- de que todos los derechos procesales son mixtos, lo que no deja de ser un absurdo. El Derecho es uno solo, y todas sus ramas se ayudan y benefician mutuamente. Pero en virtud de lo que se persigue, es que en el siglo XIX se inició esta separación en ramas o disciplinas jurídicas, que continúa hasta el presente. Y que no podemos desconocer.

********************

Existen otras posturas de orden menor, aisladas y sin mayor predicamento, que son por así decirlo peculiaridades. Así, algún sector de la doctrina brasileña señala que el Derecho Procesal  Constitucional no es otra cosa que la parte “constitucional” que existe en toda doctrina procesal. Con lo cual nuestra disciplina sería solo un conjunto de principios orientadores del proceso y nada más que eso. Y los temas constitucionales serían defendidos por las clásicas disciplinas procesales: civil y penal.

Lo anterior  no deja de ser interesante, pero deja  de  lado  un problema importante: lo que desde la década de los setenta del siglo pasado, Favoreu denominó como  “constitucionalización del derecho”, fenómeno típico sobre todo de mediados del siglo XX, y diría yo que se inicia en el periodo de la primera postguerra.

Como todos sabemos, la primera Constitución del mundo se dio en los Estados Unidos en 1787 y fue un texto relativamente breve. Luego la siguieron otras iguales o más extensas, pues se limitaban a regular solo dos aspectos: los poderes del Estado y el estatus de los ciudadanos. Pero esto cambió a partir de 1918 en que advino el constitucionalismo social – hoy sin embargo sujeto a revisión – y entonces los textos se alargaron de forma cada vez más creciente. La vigente Constitución de la India de 1949 empezó a inaugurar la  serie de  textos extensos, a la que se agregaron la de Yugoslavia de 1963 y otras más. Entre los textos recientes latinoamericanos resalta el brasileño de 1988 y el venezolano de 2001, ambos bordeando los 400 artículos, y sin considerar divisiones internas y disposiciones finales (que son tan constitucionales como las que van al interior) así como el preámbulo (cuando lo hay).

Ahora bien, la amplitud de las constituciones, o mejor dicho   su   extensión   obedece   a   un   fenómeno   de crecimiento  del Derecho, de aumento de las expectativas, de desconfianza del legislador y del deseo de que todo esté reflejado en la Constitución, sino en su totalidad, por lo menos en sus aspectos fundamentales. Y así hoy en día las constituciones no se limitan a un largo catálogo de derechos – que viene de atrás – sino a aspectos financieros, mercantiles, de comercio interior  y exterior, turismo, aspectos internacionales, principios de orden penal, principios del mundo procesal, organización interna de los poderes del Estado, etc. De manera tal que en la Constitución, hoy más que nunca, es cierto lo que Pellegrino Rossi señaló en sus conferencias parisinas (década de 1840), o sea, que ella encierra los títulos de todos los capítulos que conforman el ordenamiento jurídico. El mundo jurídico, como señala Favoreu, termina “impregnado” de las ideas o principios constitucionales. Y esto en niveles que varían de texto a texto, en especial desde la década de 1960.

Por lo tanto, es inevitable, por esa característica que tiene la constitución actual, de que la doctrina procesal encuentre sus fundamentos e incluso sus desarrollos en el orden constitucional, al igual que lo tiene el mundo penal o financiero. Es decir, existe una fundamentación constitucional del proceso, que da  origen a que el  proceso hoy en día  tenga, de manera inequívoca, una base o fundamento constitucional  (lo  cual  fue  visto pioneramente por Couture) y actualmente es criterio bastante extendido entre los procesalistas (así, Luiz Guilherme Marinoni).

Es decir, el Derecho Procesal tiene hoy un necesario fundamento constitucional del que antes carecía y eso obliga al procesalista a conocer ese mundo constitucional que antes ignoraba. Y ello ha llevado a algunos (como es el caso de Fix Zamudio) a pensar que existe una disciplina que denomina “derecho constitucional procesal”, que sería una rama del Derecho Constitucional que estudia lo que de procesal existe en las constituciones. Este planteo bien podría dar nacimiento a una disciplina con autonomía  “didáctica”, o sea, con fines de enseñanza, pero no a una  autonomía  “científica” que no se sostiene, Y aún didácticamente tampoco le veo mayor utilidad. Es decir, perfectamente puede un procesalista estudiar los fundamentos constitucionales de su disciplina, sin que por ello su enfoque deje de ser procesal. Y por otro lado, el constitucionalista no puede dejar de estudiar la parte procesal que figura en la Constitución, sin que por ello deje de ser constitucionalista (así José Alfonso da Silva en relación con la carta brasileña de 1988).

Por tanto, la separación del Derecho en varias ramas debe obedecer a dos criterios: uno es la perspectiva con que se le aborda y otro es el objeto de estudio, ambos debidamente combinados y llegado el caso matizados. Pero la existencia de una disciplina “mixta” no pasa de ser una solución ingeniosa, como para salir del paso y quizá de utilidad transitoria, ya que tarde o temprano debe buscar su sitio dentro del resto del ordenamiento y su sistemática. En lo personal, si considero al Derecho como sistema, no sé en dónde puedo alojar una disciplina “mixta” que curiosamente tiene en su denominación la palabra “proceso”.

*******************

¿Cuáles son las críticas que se han hecho al enfoque “procesal” del Derecho Procesal Constitucional? Han sido varias y de diverso calado, como veremos más adelante. Pero lo más lamentable es que la postura “mixta” y la “constitucional” tienen en común ignorar el mundo procesal y carecer de una óptica epistemológica que les permita ver bien el ordenamiento y su sistemática y quizá, no tener interés en hacerlo. Por otro lado, los procesalistas se han desentendido del problema y para efectos prácticos no les interesa y probablemente ni lo entienden. De tal manera que ambos mundos, el constitucional y el procesal, que son necesarios para el manejo de la nueva disciplina, se ignoran mutuamente sin plantearse seriamente el problema al cual podrían aportar mucho.

*************

Un caso interesante que conviene analizar es la experiencia italiana, que se ha desarrollado grandemente y además ha tenido aportaciones originales. El problema se lo planteó la doctrina procesal en fecha tan temprana como 1950 ( 30 de septiembre – 3 de octubre) a raíz del Primer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia, a donde concurrieron figuras muy destacadas del mundo procesal de entonces y lo mejor que tenía Italia en la vitrina (Carnelutti, Redeni, Calamandrei, etc.) . Pero pasado el tiempo, y dejando a salvo a las incursiones de Calamandrei y su discípulo Mauro Cappelletti, todo volvió a lo que era antes.

Italia, como sabemos, carecía de un control constitucional, que lo  incorporaron por primera vez en su Constitución de 1947 a través de su Corte Constitucional y por tanto los manuales de Derecho Constitucional empezaron a incluir, dentro de su tratamiento, a la Corte como órgano constitucional.

Y así fue hasta mediados de los años sesenta del siglo pasado, en donde dando un paso adelante, algunos de los más importantes manuales usaron el membrete de “jurisdicción constitucional” (Mortati, Biscaretti di Ruffía, Spagna Musso, Virga, Themistocle Martínes, Lavagna, Crisafulli) sin mayores precisiones. Pero es en esta década que empieza a imponerse el concepto de “justicia constitucional” para referirse a todo lo que se hace o dispone la Corte Constitucional y así figura en diversos manuales (Paladín, Pegoraro, Barbera y Fusaro, Bin y Pitruzzella, entre otros). Es decir, así como hay una justicia civil o una justicia penal, también debe haber una justicia constitucional, usando un término bastante arcaico.

Y así ha sido desde entonces, con la diferencia que la “justicia constitucional” se ha ido ampliando y han aparecido cursos dedicados únicamente a la justicia constitucional (incluso doctorados) y manuales con el mismo fin. Entre estos últimos, el de más envergadura es el publicado por Zagrebelsky (primera edición, muy pequeña, en 1977 y segunda y última edición  1988, prácticamente rehecha y muy  ampliada).  Zagrebelsky, quien más tarde sería magistrado y presidente de la Corte Constitucional, tuvo única intervención en unas jornadas en 1989 en la cual se planteó el problema del  “derecho  procesal  constitucional”, de manera aguda y en cierto sentido intuitiva, pero luego se desentendió del tema. Le han atraído más de los problemas teóricos del Derecho y de la democracia y anda por esos derroteros. Y su manual, o mejor dicho, su pequeño tratado, sigue siendo una obra de muy altos quilates, pero envejecida por el paso del tiempo.

A fin de subsanar este vacío, hay otros que se han lanzado a la tarea de cubrirlo y existen varios manuales, de diversa magnitud y proporciones, sobre la “justicia constitucional” y sus temas  (Augusto Cerri, Federico Sorrentino, Stefano m. Cicconetti, Alfonso Celotto, Luca Mezzetti – de especial interés por su amplitud de miras – Roberto Romboli – gran propulsor, analista y difusor de los “procesos constitucionales” a través de una publicación trienal – Alessandro Pizzorusso, Lucio Pegoraro, etc.)

Sin embargo el gran manual de justicia constitucional que circula con profusión en Italia en los últimos años es el conjunto preparado por Antonio Ruggeri y Antonino Spadaro (“Lineamenti di giustizia costituzionale”, 4ta edición, Torino 2009) que prácticamente  ha pauteado el ritmo de estudio de la disciplina en dicho país. Pues bien, si revisamos  con calma el índice de su manual, vemos que desarrolla temas como los siguientes: composición y funcionamiento de la Corte Constitucional, antecedentes, tipo de resoluciones, tipos de procesos o juicios, etc. Es decir, todo está centrado en un órgano jurisdiccional que se encarga básicamente de procesos de carácter constitucional (salvo la facultad de la Corte Constitucional de enjuiciar al presidente de la República por determinados delitos, que hasta ahora  no ha hecho y que en realidad lo debe hacer usando el Código Penal y Procesal Panal, por razones obvias).

Es decir, en el manual de Ruggeri y Spadaro, así como en todos los demás,  se trata básicamente de la estructura de una corte constitucional (que es jurisdiccional) y de todo lo que ella hace y puede hacer (que son procesos, de distinta composición y estructura) así como la variedad de sus pronunciamientos. Entonces valdría la pena preguntarse: ¿Por qué llamar  “justicia constitucional” al estudio de un órgano jurisdiccional y de los procesos que resuelve?  En el fondo, tales manuales desarrollan y exponen el  “derecho procesal constitucional” tal como se da en Italia. Y nada más eso.

Ahora bien: ¿Qué postura se ha adoptado en Italia sobre  el concepto  de “derecho procesal constitucional”?.

Podríamos señalar algunas, que son las principales:

  1. La primera postura, que corresponde a un buen número de publicistas, es la abstención. El tema no les interesa o lo desconocen. Saben que existe la Constitución y unas cuantas normas sobre el funcionamiento de la Corte y eso les basta. Esto se ve claramente en el jurista práctico o abogado en ejercicio.
  1. Otros como Ruggeri y Spadaro – pero sobre todo el primero – sostienen la tesis häberliana: o sea, la justicia constitucional es parte del Derecho Constitucional, una de sus ramas, al igual que el Derecho Parlamentario. Aun más, “justicia constitucional” y “derecho procesal constitucional” son nombres equivalentes, pero más vale usar el primero.
  1. La postura singular de Pizzoruzzo, que tras algunas vacilaciones, ha optado por el de “justicia constitucional” que lo considera fungible con el de “derecho procesal constitucional”, o sea, como algo que por su parecido o similitud lo puede reemplazar, enunciado que no ha desarrollado.
  1. Un planteo importante es el de Lucio Pegoraro, quien sostiene que el concepto de “derecho procesal constitucional” es  muy estrecho, pues se limita a los procesos constitucionales (privilegio del procedimiento y de la forma) y por tanto mejor es usar el de  “justicia constitucional” que es más amplio y comprensivo y abarca otros temas. Por cierto, decir que el “derecho procesal constitucional” solo se preocupa de los procesos, es lo mismo que decir que el “derecho procesal civil” solo se ocupa de los procesos civiles, lo cual es de una absoluta inexactitud. Y un desconocimiento de lo que es la doctrina procesal y de sus relaciones con el derecho sustantivo.

Quizá convenga decir algo sobre lo que es el Derecho Procesal como disciplina, tal como lo entiende hoy la Teoría del Derecho y la doctrina procesal más acreditada. Y es que el Derecho Procesal tiene, si se quiere, dos grandes partes: la primera de carácter teórico, de fundamentos, y que normalmente incluye una referencia histórica; la segunda es el eje alrededor del cual se mueve la disciplina, y que son tres conceptos, discutidos es cierto, pero válidos, como son la acción, la jurisdicción y el proceso que da origen a múltiples desarrollos. Todo esto es parte del Derecho Procesal, que a su vez puede desdoblarse en varias ramas según el objeto a tratar; si es civil, pues saldrá de ahí el Derecho Procesal Civil y así sucesivamente. Y en cada una de estas ramas puede distinguirse a su vez una parte aplicada: por ejemplo, si el Derecho Procesal Civil se aplica a la  Argentina, tendremos el “derecho procesal civil argentino”, que tratará lo que sucede en ese nivel en el respectivo país. Así las cosas, es fácil de poder afinar bien nuestra postura de cara a lo que debe ser o donde debe estar ubicado el Derecho Procesal Constitucional. Y que lamentablemente muchos parecen desconocer.

La postura italiana es decididamente rica, muy matizada y digna de estudio. Por otro lado, igual criterio se sigue en Francia y en España, en donde no se ha dado – hasta donde sabemos – ninguna de estas interesantes disquisiciones que hemos visto en Italia, y de las que esperamos nuevos planteos en el futuro.

************

Resumiendo lo anterior podríamos decir que tenemos dos situaciones: por un lado la diferencia entre la América Latina que prefiere el término “derecho procesal constitucional”. Y por otro el de Europa, que en términos generales opta por el de “justicia constitucional”, como es el caso de los países mencionados anteriormente. Y al parecer, no habrá entre ellos ningún acercamiento, ya que nadie se atreve a dar el primer paso y menos aún a plantearse teóricamente el problema en cuanto tal ni tampoco en estudiarlo. Y en cuanto a la naturaleza del primero, existen básicamente las posturas reseñadas, de las que prefiero la “procesal” a la que me adhiero.

En lo que a nosotros se refiere, o sea, en la problemática y ámbito latinoamericanos, es curioso que recién en este Séptimo Encuentro se aborde la temática en forma independiente y en el cual se han señalado diversas posiciones, pero en lo que no hay contemplado un espacio para el diálogo y el contraste entre las diversas perspectivas existentes. Pero esto, con seguridad, será materia de otros encuentros. Lo importante es haber dejado sembrada la inquietud y que despierte el interés de los colegas y las nuevas generaciones.

[1] (*) Reconstrucción de la ponencia presentada en el VII Encuentro de Derecho Procesal Constitucional (Santo Domingo, Rep. Dominicana, 2-4 de marzo de 2011). Texto revisado en mayo de 2011.

h1

“A vueltas con la ponderación”. Manuel Atienza Rodríguez. PDF

24 septiembre, 2014

Estimados amigos:

Adjuntamos uno de los trabajos más emblemáticos de los últimos años del maestro Manuel Atienza Rodríguez, intitulado “A vueltas con la ponderación”, el cual resume, a grandes rasgos, una versión actualizada, ciertamente crítica y de profundidad, respecto a la ponderación y el principio de proporcionalidad.

El enlace al PDF es el siguiente:

LECTURAS A vueltas con la ponnderacion Manuel Atienza

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

I·CONnect

Retos del constitucionalismo en el siglo XXI

La Mirada de Peitho

Retos del constitucionalismo en el siglo XXI

2018 Posts - IACL-IADC Blog

Retos del constitucionalismo en el siglo XXI

Argumentos en Derecho Laboral

Blog coordinado por Adrián Todolí

Justicia en las Américas

Blog de la Fundación para el Debido Proceso

Blog of the IACL, AIDC

a network of constitutionalists from countries throughout the world

Pensamientos de Derecho Constitucional

Retos del constitucionalismo en el siglo XXI