Estimados amigos:
Esta nueva categoría que hoy impulsamos en el blog parte de una mirada sui géneris: ¿deben los jueces expresar una posición sobre los asuntos que siendo objeto de una decisión jurisdiccional, merecen una trascendencia pública de relevancia? Es una pregunta compleja de responder y de inicio, existen normas restrictivas de orden funcional, a través de la Oficina de Control de la Magistratura OCMA, en tanto para efectos de que los jueces puedan declarar a la prensa sobre los asuntos a su cargo, y más aún si los procesos de este tipo se encuentran sometidos al interés público por ser relevantes, deben contar dichos jueces con una autorización del propio órgano de control para poder declarar ante la prensa.
Sin perjuicio de lo expresado y dado que ése no es nuestro caso, sí es pertinente impulsar únicamente algunas líneas docentes, de orden solo pedagógico, en relación a los aspectos técnicos que implican un contenido constitucional de las medidas adoptadas. Las disciplinas del Derecho hoy perfilan una perspectiva transversal del Derecho Constitucional, se impregnan de ese efecto de irradiación de los derechos fundamentales, y por tanto, se sujetan a los postulados iusfundamentales de diversas instituciones constitucionales formales y materiales.
Nos referimos en específico a que en estos días de mayo de 2018 una resolución judicial hubiera incautado los bienes de un ex Presidente de la República, aplicando como uno de los fundamentos de su decisión el test de proporcionalidad, una técnica de interpretación constitucional. Para dicho efecto, ha sustentado la decisión en que la medida es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La medida tuvo como efecto que la casa fuera entregada al Estado bajo condiciones de incautación.
Es pertinente señalar que el test de proporcionalidad nace en la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán desde el año 1951 y su propósito se centró en que las leyes fueran proporcionales respecto de la Constitución. Entonces, un test de proporcionalidad a través de los sub exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, podía concluir en que una norma era compatible a no con la Constitución, mas la nota distintiva siempre fue una colisión entre dos derechos fundamentales, es decir, siempre partiendo de la tesis de un derecho afectado en menor grado, y un derecho satisfecho, en mayor grado.
Desde esa idea y procurando realizar una explicación muy sencilla, los sub exámenes tienen lugar bajo la idea presente de dos derechos fundamentales en pugna y de ahí la necesidad de ponderar entre tales derechos. Si bien la jurisprudencia alemana sienta la tesis de que son las leyes las que se someten a este test, la dinámica de los derechos fundamentales no restringiría el test de proporcionalidad solo a leyes, sino que pueden evaluarse decisiones, medidas o actos procesales con relevancia jurídica pero si y solo si conciernen a dos derechos fundamentales en pugna. No se puede someter un acto determinado a la conclusión de que simplemente es idóneo, necesario y proporcional en estricto.
Bajo esta pauta, se exige idoneidad de una medida pero siempre buscando un fin de relevancia constitucional, es decir, que la regla sujeta a examen cumpla dicho fin, ello implica la mirada a un derecho fundamental. A su turno, el examen de necesidad implica evaluar la medida menos gravosa de cara a las previsibles soluciones que informan dos derechos fundamentales en colisión. . Por último, el sub examen de proporcionalidad en sentido estricto apunta a que un derecho fundamental mejor satisfecho prevalezca sobre otro derecho fundamental afectado en grado menor, acogiendo la famosa noción de la escala triádica.
Esta es la posición que impulsamos desde las ideas del profesor alemán Robert Alexy y las STC 045-2004-AI/TC, caso PROFA, y 007-2006-PI/TC, caso Calle de las Pizzas, sentencias emblemáticas estas últimas que instruyen pedagógicamente cuáles son los alcances materiales del test de proporcionalidad y cuáles son los parámetros procedimentales de aplicación. Por lo tanto, si el análisis es aislado y no contempla estos requisitos, no se cumple el fin del test de proporcionalidad, cuya esencia filosófica, en concordancia con Ulpiano, es cumplir uno de los fines de la justicia como acto de constante y perpetua voluntad: dar a cada quien lo que le corresponde.
En conclusión, seamos los jueces severos cuando corresponde mas dentro de los alcances de la ley y los principios, valores y directrices que la Constitución alberga en sus postulados materiales.
Saludos cordiales,
Edwin Figueroa Gutarra
edwinfigueroagutarra
Pensamientos de Derecho Constitucional 
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