m. Libertad reproductiva

Algunas cuestiones de interés sobre la libertad reproductiva en el Perú: A propósito de la sentencia 02005-2009-PA/TC, sobre la Píldora del día siguiente  

Edwin Figueroa  Gutarra[1]

 

1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. La libertad reproductiva en la STC 02005-2009-PA/TC. Análisis y apreciaciones. A modo de conclusión 

1. Introducción

La jurisprudencia constitucional suele ser por lo general polémica cuando alude a casos complejos y difíciles, y hasta trágicos[2], en tanto sus contenidos axiológicos, muchas veces colmando lagunas, difieren sustancialmente del razonamiento silogístico que parte del análisis de reglas.

Ello tiene su razón de ser precisamente en que tales contenidos axiológicos sin duda reflejan contenidos morales que bien pueden conducir a que si el razonamiento jurídico no es acompañado de las reglas del discurso racional, definitivamente puedan reflejar un grado de subjetividad que en estricto ya no es un juicio jurídico regular sino una mera apreciación del juez constitucional y ello constituye una expresión de subjetividad. Por tanto, las sentencias de honda controversial exigen acompañar a su margen de valoración, razones explícitas, conducentes, suficientes y coherentes para posicionar los argumentos del juzgador de modo consistente a efectos de que la crítica pueda identificar, cuando menos en índices razonables, los juicios de sindéresis que reclaman los análisis de justificación interna y externa que hoy deben denotar las decisiones judiciales. 

2. Antecedentes

En el estándar de análisis racional que proponemos, resulta válido podamos comentar una sentencia polémica del Tribunal Constitucional de Perú, la STC 02005-2009-PA/TC, caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción, de fecha 16 de octubre de 2009, la cual precisamente declara fundada una demanda y ordena al Ministerio de Salud, se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “Píldora del día siguiente”. De la misma forma, ordena a los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada “Píldora del día siguiente”, incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado.

El voto en mayoría, en los términos expuestos, es emitido por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Alvarez Miranda. La tesis de la mayoría[3] parte de la premisa central de que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por la acción de la “Píldora del día siguiente”, en tanto ésta afecta el proceso de implantación. Invoca el concepto de duda razonable respecto a la forma y entidad en que la “Píldora del día siguiente” afecta el endometrio y por ende, el proceso de implantación.   

En minoría, los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen votan porque se declare infundada la demanda y sustentan, como argumento principal[4], que no se ha probado que la “Píldora del día siguiente” no solo no sea abortiva pues no produce el desprendimiento del embrión anidado, sino que además no afecta el embrión. De igual manera, alegan que no se ha probado la inconstitucionalidad de la distribución de este anticonceptivo con información actualizada, más aún si en la STC 7435-2006-PC/TC (Caso Susana Chávez Alvarado y otras) se pronunció a favor del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que precisamente disponían la provisión y la información sobre estos anticonceptivos en todas las entidades del Estado.

La controversia señalada causó posiciones encontradas en Perú desde la posición cerrada del derecho a la vida, promovida por diversas instituciones contrarias a los métodos anticonceptivos, hasta la idea radical de que tal fallo solo fue motivo de pronunciamiento por parte de 7 varones, sin que mujer alguna hubiera participado en la toma de decisión, habiéndose hecho a un lado el derecho de la mujer a decidir, posición adoptada por los movimientos de defensa de los derechos de la mujer.

 

3. La libertad reproductiva en la STC 02005-2009-PA/TC. Análisis y apreciaciones.      

La decisión jurisdiccional a que hacemos referencia, resuelta en última instancia por el supremo intérprete de la Ley Fundamental, luego de la tutela denegatoria por parte del Poder Judicial,  contempla, entre otros temas relevantes, el derecho a recibir información, la vida como derecho fundamental, el derecho a la vida en los tratados, la ontogénesis humana desde la perspectiva de la ciencia, el concebido como sujeto de protección jurídica, los principios de interpretación constitucional, un análisis de la “Píldora del día siguiente” y sus efectos, y los alcances del principio precautorio.

Interesa centrar nuestro análisis en el concepto de libertad reproductiva, el mismo que el Tribunal Constitucional identifica como derecho a la autodeterminación reproductiva[5], el cual a su vez representa un derecho implícito del libre desarrollo de la personalidad y autonomía. En la definición más precisa que desarrolla el Tribunal, la autodeterminación reproductiva  “consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que solo le atañen a la persona, pero también puede afirmarse (…) que se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente.”

El Tribunal continúa la reflexión a este respecto y señala adicionalmente[6]: “Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones”.

El supremo intérprete de la Constitución establece una relación estrecha entre 2 contenidos axiológicos compatibles: derecho a la dignidad, principio que para el ordenamiento constitucional peruano encabeza los postulados constitucionales[7], y derecho a la libertad, valor que igualmente es reconocido por la Carta Magna[8]. En rigor, aquella constituye un presupuesto de la segunda bajo el brocardo “Si no hay dignidad, no hay libertad”. Ahora bien, el acto de trascender constituye un modo de ejercer el derecho fundamental a la libertad y la perpetuación de nuestras generaciones, como acto de materialización, involucra, en condiciones óptimas y con exclusión de excepciones ajenas, una decisión libre.   

En suma a lo antes señalado, el Tribunal también indica[9]: “Libertad para decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: a) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quien procrear y reproducirse; y 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo”. A partir de esta idea concluye el supremo Tribunal en el mismo acápite que: “toda mujer tiene el derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos tener, con quién y cuándo.”

Esta última reflexión es objeto de una precisión adicional en el voto singular del magistrado Vergara Gotelli[10], quien acota que este derecho de la mujer se encuentra establecido en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 16, el cual prevé: “ Todas las personas tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos(…)”, a lo cual acota el magistrado Vergara[11]: “ este es un asunto que principalmente le compete a ella y constituye el núcleo duro de su autonomía personal; es la manifestación excelsa de su dignidad humana y de su potencialidad para ser madre. De ahí que, como principio y como derecho fundamental, el libre desarrollo de la personalidad, y, particularmente, el derecho a la autodeterminación reproductiva es un límite a la actuación del Estado, lo que comporta la interdicción de cualquier política normativa destinada a impedir la decisión sobre la elección del momento de ser madre.”

Comencemos por la parte final: no son compatibles con un Estado Democrático y Social de Derecho las restricciones impuestas por el Estado como impedimentos para el ejercicio de la autodeterminación reproductiva. El Estado no puede representar un mecanismo de coacción y al respecto Perú ya tuvo oportunidad de enfrentar una experiencia negativa cuando el tema de las esterilizaciones forzadas tuvo lugar[12] en nuestro país, fundamentalmente en aras de evitar un incremento de la población en los estratos de mayor pobreza. No se discute que un Estado planifique e implemente políticas de control de natalidad. Su misión, en este sentido, es coadyuvar a que los ciudadanos puedan adoptar decisiones responsables en materia de  planificación familiar, mas no sustituir a los mismos en el ejercicio de esa decisión que conlleva de suyo un ámbito personal.

En el caso de Perú, las denominadas esterilizaciones forzadas, dada la gravedad del caso, fueron objeto de una denuncia ante el sistema interamericano de derechos humanos[13], habiendo aceptado el Estado peruano su responsabilidad ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Resulta de interés acotar a las expresiones y valoraciones de la posición de la mayoría, el razonamiento del voto en minoría[14] de Landa Arroyo y Calle Hayen, en cuanto a los derechos reproductivos, el cual señala: “Los llamados derechos reproductivos no son absolutos, sino relativos; en la medida que tienen una doble naturaleza, son derechos subjetivos en cuanto la decisión sobre su puesta en ejercicio no requiere ningún tipo de intervención que no sea la estrictamente personal, y son al mismo tiempo objetivos, en tanto su plena realización sólo se consigue en el marco de las regulaciones jurídicas proporcionadas desde el Estado, particularmente de aquellas normas prohibitivas, como permisivas. Dentro de estas últimas, las que garantizan la información y el acceso a métodos o fórmulas que permitan hacer viable la autodeterminación reproductiva, sea en un sentido positivo (voluntad de procrear) sea en un sentido negativo (voluntad de no procrear).”

Sustantivamente hay una coincidencia de posiciones de los votos del Tribunal en cuanto se refiere al derecho a la autodeterminación reproductiva, con un particular énfasis del voto en minoría en cuanto se refiere al contenido de un derecho fundamental, el cual en rigor no es absoluto. Ésta es la tesis de ductilidad de los derechos fundamentales de Zagrebelsky[15] cuando señala   “El Estado constitucional (…) no admite la ciega aplicación de un solo principio o valor constitucional. La imposición de una sola norma constitucional sin tener en consideración los demás principios constitucionales es una aplicación que rompe el sentido propio del Estado constitucional. Es más, la sola invocación de la primacía de la Constitución como criterio y justificación para determinada decisión resulta vacía de contenido.”

En consecuencia, deviene necesario que el ejercicio de la libertad reproductiva no pueda ser entendido, asumimos que ése es el sentido de la interpretación, como un derecho absoluto, esto es, que pueda demandarse su ejercicio irrestricto. Ello rompería el alcance de optimización que caracteriza a un principio en el Estado Constitucional. Su ejercicio admite, en congruencia con la idea esbozada de ductilidad, las propias limitaciones de orden personal que la persona humana pueda discernir en el ámbito de su libertad personal, así como deberá atenderse a las disposiciones jurídicas que el Estado establece: las normas prohibitivas limitarán la libertad reproductiva si ésta, como es el caso de Perú, apunta a aplicar el aborto sin existir causa de justificación legal; y las reglas permisivas permitirán a los ciudadanos un pleno ejercicio de su derecho a decidir libremente sus espacios personales y colectivos de planificación familiar.

Lo antes acotado no puede dejar de considerar un aspecto que en el sistema norteamericano ha suscitado interés desde el caso Roe v. Wade[16]: Bajo el argumento del derecho a la privacidad que enarbola el conocido case law estadounidense, ¿es la libertad reproductiva un espacio personal que puede justificar la interrupción de una vida?

La respuesta puede resultar muy compleja en cuanto el acto del aborto representa ya de por sí una fase de interrupción respecto al derecho a decidir si se concibe o no. Se trata de 2 planos cuyas dimensiones se justifica diferenciar: a través de la libertad reproductiva, la persona decide la concreción de una vida o simplemente su no configuración. Se trata de una primera dimensión. El aborto supone, en una segunda fase, en condiciones regulares, haber optado previamente por la concreción de una vida. Sin embargo, esta última regla muchas veces no es un aserto material pues las excepciones vienen en forma numerosa a nuestra mente: la mujer violada que ha concebido, ¿ no tiene derecho, en ese espacio del derecho a la privacidad, a defenestrar esa vida que crece en su vientre, contra su voluntad?; o aquella familia numerosa y que en condiciones de suma pobreza, debe enfrentar la probable llegada de un nuevo miembro de la familia¿ puede pedir voluntariamente la interrupción del embarazo justificando una condición de imposibilidad económica?; o por último, aquel embarazo que representa un serio peligro para la vida de la madre y puede causar la muerte de ésta ¿implica la justificación del aborto bajo el estándar de que la libertad reproductiva conlleva, de la misma forma, una faceta de última ratio, cual es salvar la vida de la madre?

Los casos planteados no tienen respuestas unívocas mas sí podemos encontrar un común denominador: cada caso requerirá una ponderación de intereses y deberá atenderse a las expresiones fácticas que identifican cada problema para sobre esa base, en observancia del principio de mayor valor, o aquel que revele mejor, a juicio nuestro, la prevalencia del derecho a la vida, pueda encontrarse la solución más óptima en cada una de las controversias.

 

A modo de conclusión

La libertad reproductiva, también denominada autodeterminación reproductiva, representa un derecho implícito al libre desarrollo de la personalidad. Su ejercicio es promovido dentro de loa cauces del Estado Constitucional como un espacio de decisión personal respecto al modo, forma y condiciones en que los ciudadanos pueden ejercer su derecho a trascender. Las imposiciones del Estado respecto a la libertad reproductivas, si ellas son autoritarias y vulneran el derecho de los ciudadanos a decidir, deben ser descartadas, en tanto no puede el Estado sustituir a la persona humana en la toma de decisiones en el ámbito de este derecho, más aún si hay elementos de coacción. Por último, como valor axiológico, el bien jurídico vida goza de una connotación moral especial: si en la dilucidación de la ponderación de intereses, dicho bien resulta protegido o mejor tutelado, ello constituye una apuesta por la vida, por el trascender y por los imperativos morales.     

Trabajo inédito

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[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] Cfr. ATIENZA, Manuel. Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos. En Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. México. num 6. Abril 1997.

[3] STC  02005-2009-PA/TC  Voto en mayoría F.J. 53

[4] STC 02005-2009-PA/TC Voto singular F.J. 39

[5] STC  02005-2009-PA/TC  Voto en mayoría F.J. 6

[6] STC  02005-2009-PA/TC  Voto en mayoría F.J. 6

[7] Constitución Perú 1993. Artículo 1.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

[8] Constitución Perú 1993. Artículo 2, numeral 24 inciso 1.

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

[9] STC  02005-2009-PA/TC  Voto en mayoría F.J. 6

[10] STC  02005-2009-PA/TC  Voto singular Vergara Gotelli F.J. 3

[11] STC  02005-2009-PA/TC  Voto singular Vergara Gotelli F.J. 4

[12] Extraoficialmente tuvieron lugar unas 270,000 esterilizaciones quirúrgicas mal denominadas “voluntarias” durante el gobierno de Alberto Fujimori en los años 90, a través del Programa de Planificación para el control de la Natalidad. Tales intervenciones obedecieron al propósito de la Ley Nacional de Población, cuyo objetivo era rebajar la tasa de fecundidad a 2,5 hijos por mujer en el año 2000. Según Defensoría del Pueblo, 16 mujeres murieron por complicaciones post operatorias. 

[13] Cfr. Informe 71/03. Petición 12.191. Solución amistosa María Mestanza Chávez vs. Perú. 10 de octubre de 2003.

[14] STC 02005-2009-PA/TC Voto singular F.J. 39

[15] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Trotta, Madrid, 1995. p. 14.

[16] En 1973, en el caso 410 U.S. 113 410 U.S. 113 de la señora Jane Roe, una mujer víctima de violación, contra Henry Wade, Fiscal de distrito del condado de Dallas, Texas, la Corte Suprema de EE.UU. decidió que el feto no era sujeto de protección por parte de la Constitución, en tanto solo le correspondía tutela solo desde que la vida del mismo fuera viable, esto es, desde la semana 28 o el sétimo mes. El razonamiento de la sentencia destaca los derechos a la privacidad y libertad personal de la mujer. La señora Roe dio a luz mientras el caso aún no se decidía y al nacer la criatura, ésta fue dada en adopción.