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q. Precedentes vinculantes

 

Precedentes vinculantes: ¿consolidación normativa o restricciones a las facultades interpretativas de los jueces?

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

Introducción. 1. Orígenes y características del precedente vinculante. 1.1. Francia y la desconfianza hacia los jueces. 1.2. El respeto por los jueces en el sistema inglés. 1.3. El sistema norteamericano y su dinámica respecto a la jurisprudencia. 2. El precedente vinculante. Desarrollo y características. 2.1 Naturaleza formal y material del precedente vinculante. 2.2. Evolución jurisprudencial crítica de los precedentes en el Perú. 2.3. Efectos de aplicación del precedente vinculante. Excepciones. 3. El precedente vinculante y la autonomía judicial. 3.1. Los jueces frente al precedente vinculante. 3.2. Plenos Jurisdiccionales y precedentes vinculantes. 3.3. Sanciones a los jueces. 4. Propuestas de mejora respecto a la aplicación del precedente vinculante. 4.1. Permanente construcción jurisprudencial. 4.2. Vacatio legis de los precedentes. 4.3. Proporcionalidad en las sanciones. 4.4. Mejora de la técnica de formulación de los precedentes: obiter dicta y ratio decidendi. 4.5. ¿Mayores poderes a los jueces para acusar las deficiencias de los precedentes vinculantes? Excursus: ¿Puede devenir inconstitucional un precedente vinculante? A modo de ideas finales

 

Introducción

 El estudio de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruana identifica una labor en la cual advertimos distintas realidades: de un lado se ha ido consolidando como categoría normativa dentro del sistema de fuentes que informa la jurisdicción constitucional peruana y de otro lado, ha significado un esquema de suma controversia entre los jueces, en tanto se ha advertido su carácter de imposición como categoría sui generis respecto de la interpretación jurídica en general.

Su clasificación normativa es un tema, a juicio nuestro, definido: desde que el Código Procesal Constitucional consigna al precedente vinculante como mecanismo de interpretación constitucional, y más aún cuando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido su carácter aplicativo obligatorio, los intérpretes de la Carta Fundamental, que en el concepto häberliano somos todos en tanto constituimos una forma de sociedad abierta para traducir los contenidos iusfundamentales, hemos identificado un efecto erga omnes de los precedentes para su inserción dentro del sistema de fuentes, a pesar de los desacuerdos iniciales por no reconocer su calidad vinculante.

Y sin embargo, ese camino de consolidación no ha sido pacífico, en tanto las objeciones a la naturaleza jurídica de los precedentes, ha mantenido su definición de imposición normativa al atribuírsele al precedente una condición material de mecanismo de restricción a las facultades interpretativas de los jueces, en la medida que ya no prevalece, con la aplicación del precedente vinculante, una definición propia de la controversia por parte del juez, sino una imposición interpretativa por parte del Tribunal Constitucional, generándose ese “choque de trenes” al cual Pérez Tremps hace énfasis al referirse a los conflictos de suyo ordinarios entre el Tribunal Constitucional español y el Poder Judicial de ese país.  

Estas ideas iniciales nos sirven para delimitar el objeto de nuestro ensayo, el cual acusa algunos espacios de polémica en tanto pretende traducir en qué medida se genera una categoría sui géneris respecto del sistema de fuentes en sede constitucional. De otro lado, reviste suma importancia identificar en la naturaleza jurídica del precedente vinculante peruano, en qué medida se entremezclan las simientes del precedente anglosajón y una orientación jurisprudencial del supremo intérprete de la Constitución y los órganos de control del Poder Judicial, por asignar estos últimos un matiz de obligatoriedad y no apartamiento de los jueces del precedente vinculante, bajo responsabilidad funcional, respecto de los fundamentos procesales y sustantivos de los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional.

Y desde ya, una sanción funcional por no acatamiento del precedente vinculante de suyo genera polémica, en la medida que el juez habrá de invocar el principio de autonomía judicial establecido en el artículo 139 inciso 2[2] de la Carta Política de 1993, en tanto de otro lado, habremos de identificar la potestad reguladora tanto del Órgano de Control de la Magistratura OCMA así como la facultad sancionatoria del Tribunal Constitucional en cuanto un precedente vinculante no sea acatado.

La cuestión que examinamos genera distintas interrogantes cuyo esclarecimiento aspira a ser exhaustivo en el curso de estas reflexiones. De un lado ¿qué significa propiamente un precedente vinculante como el que nuestro país ha desarrollado, a la luz de los antecedentes del derecho anglosajón, cuyas reglas de apartamiento extraordinarias identifican la no aplicación del precedente como mecanismo de excepción, mas lo reconoce? En efecto, si bien el principio stare decisis, obliga a los jueces, existe una potestad de apartamiento que se expresa en la dinámica del Derecho en su permanente adaptación a la realidad. De la misma forma, ¿es en rigor el precedente vinculante una ejecutoria con calidad de norma jurídica y en qué medida la jurisprudencia constitucional puede tener un efecto prescriptivo de aplicación taxativa?

Bajo otra perspectiva: ¿lesiona el precedente vinculante la autonomía judicial y más aún, son las sanciones por no acatamiento del precedente una medida idónea y adecuada, además de proporcional, respecto del juez que aún justificando su apartamiento del precedente vinculante, es sancionado? Finalmente, ¿Representa la aplicación obligatoria del precedente vinculante una sujeción estricta de los jueces del Poder Judicial respecto a la interpretación del Tribunal Constitucional y aunque lo expresemos con cierta dureza, ¿se convierten aquellos en “boca del Tribunal” respecto a las controversias que conocen? ¿O por el contrario, debemos identificar un activismo judicial conducente y por el contrario,  es la interpretación de los derechos fundamentales una tarea vinculante que debe ser estimada bajo estándares de optimización y se debe identificar la interpretación del Tribunal como un escenario de mejor tutela, en determinados casos, o de rechazo de ciertas pretensiones no estimables, siempre en defensa de los principios, valores y directrices que alberga con efecto de irradiación la Carta Fundamental? Estas son algunas nuestras inquietudes y a ellas van dirigidas las reflexiones a desarrollar.

Las preguntas formuladas siguen revistiendo actualidad en cuanto son permanentes las fricciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el contexto de fallos que emite el supremo intérprete de la Carta Fundamental, sancionando la conducta de los jueces que inobservan precedentes vinculantes así como los propios jueces, en sendos fallos, van perfilando una posición de apartamiento de los precedentes que en rigor es necesario discutir y respecto a la cual es importante fijemos posiciones.

De otro lado, es una pauta de interés examinemos algunas ejecutorias recientes a propósito de estos temas, en el afán de evidenciar cuál es la posición que viene manejando el Tribunal respecto a sus fundamentos de no apartamiento de los precedentes vinculantes y si esa posición se ha flexibilizado de alguna forma. 

 

1. Orígenes y características del precedente vinculante

Una primera cuestión que es relevante abordar es cuáles son, a grandes rasgos, los contextos fácticos de origen del precedente vinculante, para cuyo efecto es necesario partir de cómo se configura el precedente judicial en distintos ordenamientos jurídicos respecto de los cuales hemos heredado algunos rasgos, en tanto la percepción de la jurisprudencia en sentido extensivo, y de los precedentes en particular, significan el punto de partida de los precedentes como principios y reglas provenientes de los fallos de los jueces.

 

1.1. Francia y la desconfianza hacia los jueces

Es necesario relacionar los aportes del sistema jurídico francés respecto a los precedentes y en forma previa, debemos destacar la documentada referencia de análisis que desarrolla Rodríguez Santander[3] respecto a las características de la concepción francesa en relación a los jueces, lo cual incumbía la premisa de un “Poder Judicial como un auténtico poder nulo”, como matiz de una profunda desconfianza en la labor del juez.

Esa ausencia de confianza, graficada en diversos grados en la escuela continental, se expresaba en antecedentes inmediatos propios de la realidad francesa. Refiere Rodríguez[4] que la reacción de la Revolución de los franceses ante la jurisprudencia se explicaba y justificaba por “el temor a los Tribunales del Antiguo Régimen (…y que) existía mérito para aborrecer a estos tribunales. Se trataba de órganos impredecibles (…pues) no se encontraban obligados a motivar sus decisiones, sino simplemente a decidir.”

Apreciado este contexto, pondera el autor, cómo se justificaba, a partir de la Revolución Francesa, consagrar a la ley como la antítesis de la arbitrariedad judicial, erigiéndose un contrapoder- el gobierno de la ley- frente a las potestades de los Tribunales de aplicar sus criterios sin mayor justificación. En ese contexto, se justificaba[5] “la célebre frase pronunciada por Robespierre en la sesión de la Asamblea Nacional francesa del 18 de noviembre de 1790: “El término jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la ley.” 

Francia asume, entonces, a partir de su propia experiencia, una rotunda oposición a que los jueces tuvieran facultades interpretativas en tanto los mismos solo se debían a la ley y a ningún otro poder. De esa profunda desconfianza, nace el mecanismo del “referé legislativo”[6], procedimiento mediante el cual si el juez no podía dar respuesta al conflicto generado con el sentido propio de la norma, entonces debía remitir el caso al legislador a fin de que éste pudiera señalar cuál era el sentido de la norma y cuál debía ser la forma de aplicar la ley.

No obstante ello, ya los propios galos lograban advertir la insuficiencia de estos mecanismos. Cambacéres[7] reconocía la imposibilidad para el legislador de “decirlo todo”, en acabada expresión de la inviabilidad de que todos los supuestos fácticos pudieran encontrar respuesta en la norma jurídica. Por consiguiente, había que hacer algo más que simplemente dejar en manos de la norma la solución de todos los problemas y proceder bajo esta pauta, confería cierto valor de entrada a la jurisprudencia.      

 

1.2. El respeto por los jueces en el sistema inglés

En la otra orilla de la validación del trabajo del juez, Inglaterra contrapone una concepción distinta a la de Francia en cuanto el Common Law se convierte en un valor suprajurídico, cuya definición más ajustada a su ratio essendi la brinda el juez Edward Coke[8] al señalar: “La razón es la vida del Derecho, el propio Common Law no es nada más que razón; el cual debe entenderse como la perfección artificial de la razón, conseguida por el largo estudio, observación y experiencia, y no la razón natural de cada hombre(…) esta razón legal es summa ratio”.

Conviene preguntarnos si esta definición del Common Law se acerca a los fundamentos del Derecho Natural y creemos que la respuesta es parcialmente positiva, en tanto el Common Law admite un sentido de ubicación entre el Derecho Natural propiamente dicho y los valores de la jurisprudencia y la costumbre como signos de expresión de la jurisprudencia inglesa.

En efecto, el juez inglés parte de la importancia de asignar a sus fallos un valor para resolver los casos a futuro y he aquí, a diferencia del escenario francés, una validación en sentido amplio de los fallos de los tribunales. Consecuentemente, los precedentes comienzan a forjarse un valor en la aplicación del Derecho y el mismo no podía ser sino otorgar una dimensión de relevancia a los fallos anteriores de los jueces, los cuales, antes que las normas y no por cuanto éstas fueran menos importantes, expresaban la dinámica del Derecho al tiempo que la previsión de su observancia.

Es a través de los jueces anglosajones, entonces, que comienza a forjarse la esencia de los precedentes y a expresarse a través de dichos fallos, una vinculación del Derecho con la realidad propia del caso advertida por el juez.

La observancia por el precedente, en consecuencia, comienza a advertirse como una expresión del quehacer judicial y el acatamiento por los mismos, genera el principio stare decisis et non quieta movere, bajo la pauta de acatamiento y observancia por los principios de los tribunales superiores. Sin embargo, he aquí un detalle a advertir: la jurisprudencia de los tribunales ha de ser observada bajo una pauta de acatamiento y sin embargo, son la dinámica y la realidad la esencia del Derecho en movimiento y en tal sentido, la modificación de los precedentes se convierte en una tarea esencial en el quehacer judicial, mas a cargo de los órganos judiciales.

Así, aún cuando pudiera advertirse un oxímoron, el principio stare decisis implica un acatamiento del precedente pero al mismo tiempo, el precedente no se convierte en una categoría fija, absoluta, sin mayores opciones de cambio. Por el contrario, la dinámica de la realidad, y por tanto, del Derecho como expresión de la jurisprudencia y la costumbre, comienzan a expresar nuevos horizontes en la labor de las Cortes.  

 

1.3. El sistema norteamericano y su dinámica respecto a la jurisprudencia

Norteamérica hereda algunos rasgos del derecho anglosajón pero a su vez desarrolla sus propios parámetros conceptuales respecto al Derecho. En el tema de los precedentes, una tarea de importancia se convirtió en generar los propios precedentes de la realidad norteamericana misma, y diferenciarlos de la realidad común que identificaba la gran isla. Al fin y al cabo, el Rey Jorge III vivía a muchos miles de kilómetros de distancia y no era propio, pensaban los revolucionarios norteamericanos, que les impusieran inclusive reglas tributarias onerosas como las contribuciones al té.  

Magaloni Kerpel[9], al analizar el precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, nos brinda una aproximación conceptual al señalar que “los denominados common law cases son aquellos en donde el parámetro normativo para resolver el litigio no viene dado por algún precepto jurídico escrito, Constitución o ley, sino por el conjunto de principios y reglas que se derivan de las decisiones judiciales previas que versan sobre materias que no han sido reguladas expresamente por el legislador y en donde tampoco la norma constitucional se considera directamente aplicable al caso. Este tipo de decisiones conforman los denominados common law precedents.”

La cita es de relevancia en la medida que señala un primer efecto de configuración del precedente respecto al ordenamiento jurídico y es propiamente la ausencia del legislador en ciertos temas sometidos al debate judicial. La naturaleza de implicancia resulta bastante congruente en tanto el legislador no podía regularlo todo, en desarrollo de la idea de Cambacéres, y la realidad marcaba un ritmo de casuística que desbordaba los contenidos normativos.

He aquí una cuestión gravitante respecto al precedente en su acepción general: ¿deben adecuarse los contenidos normativos a la realidad del caso concreto o por el contrario, es la realidad variante, difusa y diversa de los casos, la que debe ajustarse a la norma- regla y a sus contenidos prescriptivos? Aquí reside una diferencia sustantiva entre el Common Law– más ágil en la valoración de la jurisprudencia y el examen de casos como mecanismo de referencia para las controversias futuras, frente a la percepción de la Escuela continental, o del Civil Law, cuya percepción del concepto de sistema normativo alude a que debemos adaptar los casos a los supuestos de la norma, en un ejercicio de subsunción, a efectos de tipificar las circunstancias del caso dentro de la propia norma para hallar una respuesta determinada.

La alusión a cuál esquema se ciñe el precedente judicial es puntual: buscará ceñirse a que sea la realidad y la dinámica de los hechos, la pauta que marque la resolución de los casos futuros. En rigor, el precedente ha de expresar un atenerse a los casos anteriores que resuelven un problema similar pero a la vez, no puede cerrar los ojos a la cambiante realidad del Derecho. Ésa es, a grandes rasgos, la realidad del precedente.    

 

2. El precedente vinculante. Desarrollo y características

2.1. Naturaleza formal y material del precedente vinculante

En un sentido formal, la configuración del precedente vinculante en el sistema constitucional peruano encuentra un primer punto de partida en el artículo VII[10] del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional CPConst de 2004 y sin embargo, no es en rigor el único extremo de referencia pues la institución del precedente judicial se remonta a la propia normativa judicial desde la dación de la Ley Orgánica del Poder Judicial[11], e inclusive aún de anterior data en cuanto las normas aludidas solo configuraron un escenario normativo que ya de antiguo existía en los hechos. Desde que los jueces comenzaron a aplicar el Derecho, la relevancia de cómo se resolvieron los casos anteriores significaba una premisa gravitante y de orientación propia para los casos futuros. Entonces, no podía ser excluido el valor del precedente y por el contrario, era necesario asignarle dimensión formal.

Aún cuando la diferencia no es taxativa, conviene distinguir entre el precedente vinculante y el precedente judicial, en la medida que el primero es propiamente aquel que expide el Tribunal Constitucional[12], y el segundo corresponde a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.

Un examen del precedente vinculante en la forma en que es planteado por el CPConst nos lleva a una primera reflexión: de la propia dimensión del precedente no fluye que refiera un sentido de obligatoriedad bajo responsabilidad funcional para los jueces respecto a su desvinculación. Y en realidad, fueron los autores del proyecto[13] quienes establecieron la premisa en el sentido de que el precedente vinculante pudiera constituir un referente de vinculación en sentido lato, mas no que su no acatamiento, pudiera devenir en un tema de orden funcional[14].

Es con una Resolución Jefatural[15] del Órgano de Control de la Magistratura OCMA que el precedente vinculante adquiere una fisonomía distinta en cuanto a responsabilidad funcional y resultó curiosa la polémica generada a partir de la emisión de esta Directiva, pues a partir del pronunciamiento del ente contralor, en forma inmediata se produjo una réplica[16] del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el cual señaló taxativamente que los jueces del Poder Judicial se sujetaban solo a la Constitución y la ley, restando tácitamente el efecto inicial de impacto de la Directiva de OCMA. 

A algunos años de esa diferencia institucional entre dos de los órganos más representativos del Poder Judicial, racionalizada a hoy esa diferencia entonces sustantiva, hogaño nos persuadimos de que una diferencia representaba implícitamente la otra. En efecto, en la actualidad es de suyo admitido que el precedente vinculante tiene una categoría normativa y que sus efectos son similares a los de la norma jurídica, aunque con ciertas diferencias peculiares, mas finalmente el precedente vinculante ostenta un efecto de aplicación prescriptivo y por tanto, representa una ley, que para los jueces resulta equivalente al mandato definitivo que la teoría constitucional hoy consagra[17].

Distintas sentencias del Tribunal Constitucional, con posterioridad a la resolución de OCMA, han consolidado la aplicación obligatoria del precedente[18], resultando éste, en consecuencia, un mandato prescriptivo para los jueces, sin opción de desvinculación, bajo responsabilidad funcional, es decir, de apertura de un procedimiento administrativo disciplinario por inobservancia del precedente.  

Desde una perspectiva material, el precedente vinculante, a juicio nuestro, explica su razón de ser en función a 4 valores que Néstor Pedro Sagües[19] enuncia, a propósito de la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Suprema de EE.UU., propuesta que consideramos válida para nuestro tema:

“igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos), y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata de una solución pragmática.”  

En adición a lo señalado, una tarea de interés es distinguir que estos valores, en genérico aplicables a todos los precedentes, asumen una dimensión sui generis en cuanto a los precedentes vinculantes, en tanto las controversias constitucionales atañen a derechos fundamentales y por tanto, abordan una visión interpretativa correctora o extensiva[20] de la Constitución, en cuanto la comprensión de las discusiones iusfundamentales exige una suprainterpretación de los principios, valores y directrices que la Norma Normarum comprende, y precisamente por tratarse de una interpretación por naturaleza legal y jurisprudencial suprema, es aquella que debe prevalecer.

Lo antes afirmado no está exento de algunas cuestiones controversiales y sin embargo, a juicio nuestro, derrotables.

En efecto, ¿no sería acaso la interpretación judicial, en auxilio de una mejor tutela de un derecho fundamental y por ende, de la Constitución, la que debería prevalecer, si protege mejor, en un caso concreto, un derecho constitucional?[21]

Fijémonos en un aspecto medular: advertimos en la premisa anterior una mejor tutela de la Constitución y a cargo de quién se encontraría. De alguna manera, el aserto de quién plantea mejor la defensa de un derecho fundamental contemplado por nuestra Lex Legis, conllevaría a sustentar la idea de que su interpretación sería la que mejor prevalecería.

Sin embargo, si así conviniéramos, solo estaríamos analizando una parte del problema, partiendo de una premisa muy inicial, en tanto la configuración de una controversia constitucional conlleva dos objetivos, como fines de los procesos constitucionales: garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la primacía de la Carta Fundamental, a advertir con más énfasis en los procesos de control normativo[22], y la protección de los derechos fundamentales, a materializarse en los procesos constitucionales de la libertad[23], puede generar distintos intérpretes mas no otorgar un mismo grado de validez, de un mismo rango, a todas las interpretaciones de la Constitución, debiendo prevalecer aquella a la cual la Ley de Leyes le otorga prevalencia.

Ahora bien, nuevamente otro tema discutible aflora nítidamente: ¿existe normativa constitucional que le otorgue al Tribunal Constitucional la calidad de supremo intérprete de la Carta Fundamental? Propiamente no, en tanto es el artículo primero de su Ley Orgánica[24], el sustento de esta denominación.

La comprensión de la calidad de supremo intérprete del Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica[25], en tanto podríamos asumir la premisa, por cierto literal, que enunciaría que por no encontrarse inserta en la Constitución la condición de “supremo intérprete”, no le corresponde esa condición. Sin embargo, es necesario concordar el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional L.O.T.C., con el artículo 202[26] de la Carta Magna.

El artículo 202 inciso 1 de la Constitución le confiere al Tribunal Constitucional el conocimiento, en instancia única, de los procesos de inconstitucionalidad, así como igualmente, en última instancia, conoce las resoluciones denegatorias[27] del Poder Judicial en los procesos constitucionales de la libertad, y es a partir de estas disposiciones iusfundamentales que resulta válido afirmar que la interpretación del Tribunal se encuentra en un grado superlativo en relación a las interpretaciones del Poder Judicial.

Es cierto y admitámoslo con veracidad, que los jueces del Poder Judicial gozan de autonomía en el ejercicio de su función jurisdiccional. No podemos soslayar esa premisa en modo alguno, y sin embargo, el Derecho en general, y el Derecho Constitucional, muy en particular, admite que los pesos y contrapesos, revistan dos caracteres especiales en la disciplina de los derechos fundamentales: las funciones de control y de integración.

Por las funciones de control, el ejercicio de las potestades jurisdiccionales en el ámbito constitucional es por excelencia una tarea de control del poder[28], asumiendo una dimensión del poder en sentido amplio. Junto a las obligaciones del Poder Ejecutivo de gobernar y del Poder Legislativo de expedir leyes, entre otras asignaciones relevantes, igualmente los jueces ejercen un poder de decisión en los casos concretos. No es éste el lugar para determinar las formas de decisión y si respecto a esas decisiones los jueces crean derecho[29], con lo cual asumen una forma de poder, mas es necesario recalcar que la tarea nomofiláctica[30] de los tribunales superiores, de control y expulsión de las interpretaciones contrarias al ordenamiento constitucional, es también en propiedad un ejercicio del control del poder de decisión de los jueces.              

De otro lado, hay una tarea de integración[31] amplia que se cumple en sede constitucional: la función de colmar vacíos es una variable permanente en la dilucidación de controversias sobre derechos fundamentales, en tanto asumimos la tesis del principialismo, como corriente interpretativa en el Derecho Constitucional de nuestros días, respecto a que los vacíos que el Derecho presenta, deben ser llenados por los principios.

Un ejemplo idóneo de éstos precisamente está representado por los derechos de raigambre constitucional que actúan en forma subsidiaria frente a los espacios de los derechos incontestados por la norma jurídica.

En efecto, recogemos aquí la tesis de la subsidiariedad, residualidad y excepcionalidad de la tesis de los principios frente a las reglas, o como suele referir Alexy, las normas-principio frente las normas- regla, en tanto solo si aquellas no brindan una respuesta satisfactoria frente al problema suscitado, recién pueden los principios desplegar su efecto material. Antes no y por una sencilla razón: las normas están investidas de un efecto prescriptivo y de allí la racionalidad de su fuerza, lo cual representa la tesis fuerte en el Derecho.

Solo si el efecto prescriptivo se encuentra ausente frente a la controversia a resolver, entonces actúan los principios para bajo tesis de razonabilidad y de aceptabilidad, lo cual en principio podría suponer una tesis débil[32], mas no es propio asignarle aquí una condición de carencia de fuerza sino simplemente que el punto de partida de interpretación de los principios, parte de una tesis no prescriptiva sino propositiva, esto es, constituyen mandatos de optimización que apuntan a que algo se desarrolle dentro de las mejores posibilidades fácticas y jurídicas. 

Tales exigencias de razonabilidad son necesarias a fin de respetar la delimitación de ámbitos de las normas- regla y las normas- principio. Ni aquellas deben significar el único extremo de interpretación en el Derecho en cuanto ellas expresen una idea de fuerza en la cosmovisión de los derechos fundamentales, ni los principios deben significar una corriente de prevalencia en términos de superioridad, a efectos de evitar esa famosa expresión de Prieto Sanchís[33], en referencia a Commanduci, en el sentido de que los principios puedan acaso representar “el positivismo jurídico de nuestros días”.

 

2.2. Evolución jurisprudencial crítica de los precedentes en el Perú

A juicio nuestro, son cuatro las sentencias ilustrativas, no totales, que definen la aplicación del precedente vinculante en nuestro ordenamiento constitucional: STC 024-2003-AI/TC caso Municipalidad de Lurín, STC 4853-2004-AA/TC caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, STC 3741-2004-AA/TC caso Salazar Yarlenque y STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS.

La STC 024-2003-AI/TC presenta un interesante esquema de configuración del precedente vinculante y constituye un punto de partida en cuanto fija una definición de entrada del precedente vinculante[34].

Igualmente dicha sentencia fija los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante[35], es decir, a partir de cuáles condiciones puede manifestarse la aplicación de un precedente y en forma sustantiva, cuáles son las condiciones que justifican la dación de un precedente vinculante, aspecto sobre el cual habría que remarcar, en adición a los supuestos señalados, que no se justifica un precedente vinculante a propósito de un tema sumamente polémico o a partir del cual, puedan presentarse construcciones que ofrezcan resultados eventualmente de difícil acuerdo, en tanto no se trata de construir filosofías morales, o de carácter complejo, sino de asumirse posiciones concretas frente a realidades que exigen una posición de predictibilidad, condición esencial hacia la cual se perfila el precedente vinculante.  

La STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad desarrolla importantes aportes a la institución del precedente vinculante, en cuanto desarrolla la interposición del recurso de agravio constitucional a favor del precedente[36], situación que implica una relectura del artículo 202 de la Carta Fundamental respecto a los pronunciamientos con sentencia denegatoria[37].

El fallo en comento fija en su decisorio como regla procesal[38] la facultad de interponer recurso de agravio constitucional aún contra las sentencias denegatorias.

La tesis sustancial de la STC 4853-2004-AA/TC respecto al precedente vinculante se expresa en la potestad de interposición de un recurso de agravio constitucional, de naturaleza extraordinaria, en caso de una sentencia estimatoria que desconociere la fuerza vinculante de un precedente preestablecido por el Tribunal Constitucional, en tanto la controversia parte de que un fallo de la justicia ordinaria desconociere la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional a través de un precedente vinculante.

El contexto es significativo: se produce una interpretación extensivo- correctora del artículo 202 de la Constitución-  reinterpretación del mismo- bajo el argumento de que si ya el Tribunal Constitucional estableció un precedente vinculante, entonces el mismo no puede ser desconocido a través de una decisión estimatoria en abierta inobservancia de lo resuelto por el supremo intérprete de la Carta Fundamental.

La justificación es puntual: no resulta viable resolver en contra de un  precedente vinculante, aún si se invocare una mejor protección del derecho fundamental vulnerado, conforme veremos más adelante, salvo la habida excepción de que se resuelva, sobre la base del precedente, para proteger en fase progresiva, de mayor tutela, el derecho afectado.

Veremos inclusive que lo antes acotado, no afecta la autonomía judicial[39] en la medida que el baremo de dilucidación de la controversia constitucional, no se refiere a quién protege mejor un derecho fundamental, sino en quién efectúa la interpretación respecto a los derechos vulnerados y cuál es la posición de ese intérprete en la escala de grados interpretativos vinculantes de los derechos fundamentales concernidos.

Pero vayamos un poco más allá todavía pues importa agotar el mayor número de cuestiones controversiales posibles: ¿Y si el Tribunal Constitucional se equivocara? Pues ¿acaso no está compuesto dicho Tribunal por personas que igualmente pueden equivocarse en su condición de seres humanos? ¿Se justificaría entonces una condición ex macchina[40] para modificarse una decisión flagrantemente equívoca del Tribunal respecto a un derecho fundamental no protegido por el supremo intérprete de la Norma Normarum?

Un equivocación del Tribunal, a juicio nuestro, puede ser manejada desde dos ámbitos puntuales: de inicio, a través de un recurso de aclaración[41] para que se precise los alcances de la decisión emitida, en la medida que se trata de un derecho de las partes en el proceso; y en segundo lugar, es recurrible una sentencia del Tribunal, que pudiéramos advertir como error, a través de la vía supranacional.

La vía extraordinaria a la que aludimos exige dos requisitos sustantivos: efectuar el reclamo dentro del plazo de 6 meses[42] desde que la decisión final en sede nacional ha sido emitida, y de otro lado, que exista responsabilidad estatal respecto al acto vulneratorio del derecho afectado. En efecto, una controversia entre particulares no podría, en principio, ser conocida por el sistema interamericano, salvo la situación excepcional de que una de ellas acreditara que el Estado incumplió obligaciones que le eran inherentes en el caso sometido a debate.    

El caso Salazar Yarlenque STC 03741-2004-AA/TC presenta algunas precisiones que interesan para fines de nuestro estudio, en tanto aporta precisiones conceptuales que son de interés para diferenciar jurisprudencia y precedente[43]. A propósito de esta aseveración, resulta lugar común distinguir, en el Derecho Constitucional cuáles son los grados de vinculación de la jurisprudencia constitucional, de la doctrina constitucional y del precedente vinculante.

Sin exhaustividad académica sino bajo la fijación de reglas generales, la jurisprudencia constitucional, en sentido lato, está representada por todos los fallos que representan las decisiones tanto del Tribunal Constitucional así como del Poder Judicial, en la resolución de controversias que atañen a derechos fundamentales. La aseveración que aquí efectuamos es omnicomprensiva, en tanto asume un sentido global de la jurisprudencia constitucional.

La doctrina constitucional, también denominada doctrina  jurisprudencial, cuyo sustento parte del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, parte de un grado de mayor vinculación con relación a aquellas posiciones fijadas por el Tribunal Constitucional.

Al respecto, la STC 04853-2004-AA/TC proporciona una definición de doctrina constitucional[44], resultando de las categorías fijadas a este efecto, un grado de vinculación mayor a aquel que fluye en genérico de la jurisprudencia constitucional.

Por último, el precedente vinculante conserva un grado de vinculación in toto, propiamente mayor, en relación a la jurisprudencia constitucional y la doctrina constitucional, precisamente por su naturaleza vinculante.

No sería propio hacer referencia a un mecanismo de gradación pero metodológicamente nos puede ayudar: la jurisprudencia constitucional ha de vincularnos en un grado de 1 sobre 3; la doctrina constitucional en un grado de 2 sobre 3, y el precedente vinculante, en un grado de 3 sobre 3. Notemos aquí solo un efecto de mayor vinculación, el cual se predetermina en función a frente a qué tipo de categoría interpretativa constitucional nos encontramos. 

A pesar de lo afirmado, la regla anterior no resulta válida en casos en los cuales debemos discernir situaciones específicas, que ad casum pueden significar circunstancias diversas. Así, por ejemplo, no siendo doctrina constitucional, el cambio de posición del Tribunal Constitucional respecto al régimen de las azucareras[45], bien puede concernir a que solo sea catalogado como jurisprudencia constitucional y sin embargo, es un importante cambio de posición que ha de orientar los futuros fallos en esta materia en un sinfín de procesos similares, más aún cuando el involucramiento económico de estos casos implica cientos de millones de nuevos soles.

A su turno, la doctrina constitucional, si bien parte del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional antes acotado, y contiene un grado de vinculación mayor, bien puede entrar en conflicto o colisión, con doctrina jurisprudencial opuesta al primer caso.

En ese caso de posiciones distintas, ya no advertimos un efecto vinculante mayor, pues se trata de posiciones contrarias, frente a las cuales el intérprete debe efectuar un necesario ejercicio de discernimiento y fundamentar por cuál de las posiciones inclina su decisión  de seguimiento. Al respecto, una atingencia a considerar bien podría ser la de orden cronológico, atendiendo a que una nueva doctrina jurisprudencial bien podría reemplazar una anterior posición. Mas no resulta conveniente atender a simples presunciones de temporalidad sino que es pertinente expresar los fundamentos por los cuales se opta por no seguir una determinada interpretación.

En el caso del precedente vinculante, el ejercicio de desvinculación difiere de los casos anteriores notoriamente. Ya no hay opción para el juez constitucional o de la jurisdicción ordinaria, salvo la de seguir el precedente, el cual en el ordenamiento constitucional peruano, implica una necesaria posición de acatamiento, sin que los jueces puedan desvincularse, bajo responsabilidad funcional, de la interpretación que efectúa el supremo intérprete de la Constitución.

De igual forma, la sentencia referida fija las restricciones a las que debe estar sujeto un precedente vinculante[46], en tanto no se trata de una regla abierta, sujeta a múltiples construcciones, sino afianza su contenido en base a una interpretación de la Constitución, la cual debe ser equilibrada, ponderada y prudente, y por naturaleza, contraria a la arbitrariedad.

La sentencia 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS, constituye el primer precedente vinculante que deja sin efecto otro precedente vinculante[47]: la STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad. Y he aquí un caso que podemos denominar de contraposición de interpretaciones, pues la mayoría, sustenta los argumentos revocatorios[48] del precedente vinculante 4853-2004-AA/TC, a partir de una interpretación literal del artículo 202 de la Carta Fundamental y sostiene que solo procederá, a partir de este fallo, la interposición de un nuevo proceso constitucional contra lo resuelto en una sentencia estimatoria[49].

En forma contraria al voto expresado, Landa Arroyo y Beaumont Callirgos señalan su desacuerdo respecto al precedente derogado[50], aportando el sustento de sus observaciones, al tiempo de enfatizar la carencia de racionalidad[51] de la decisión de la mayoría.

Si efectuamos un análisis interpretativo de ambas decisiones, es importante observar que la mayoría acude a una interpretación textual de la Constitución-la necesidad de observancia del sentido expreso del artículo 202 de la Carta Fundamental- en tanto que la posición de la minoría- la cual defiende la interposición viable de un recurso de agravio constitucional si no se observa un precedente vinculante- alude a una interpretación extensiva basada en la necesidad de una interpretación correctora del mismo artículo acotado.

La diferencia acotada resume una de las controversias de mayor relieve en el Derecho Constitucional en las últimas décadas, en tanto identifica el péndulo de la historia de la interpretación constitucional, esto es, la permanente y no pacífica relación entre los contenidos “duros” de la ley y de las normas, que exigen prescriptivamente ser acatados, y de otro lado, la exigibilidad de superar tales contenidos rígidos, aportando la mutación misma de la Constitución para reencontrar otros valores ceñidos a principios, valores y directrices que informan el ordenamiento constitucional.

Lo señalado puede llevarnos a dos escenarios de suyo diferenciados: el problema “ya no existe” y el problema en realidad “subsiste”

Por medio de la primera figura, efectivamente la controversia desaparece en cuanto la norma, a través de su efecto prescriptivo, de mandato definitivo, traduce que la controversia ya no ocurre más pues la norma tiene un sentido claro, taxativo y no sujeto a discusión.

En efecto, de cara al caso concreto que nos ocupa, bastaría que los intérpretes acaten lo que el artículo 202 de la Constitución señala en el sentido de que no hay más discusión sino la de retrotraernos a que ninguna decisión estimatoria puede ser conocida por el Tribunal Constitucional, porque así lo define nuestra Lex Legis.

A su turno, el problema “subsiste” en la medida que uno de los intérpretes del problema, no está satisfecho con la respuesta brindada por el ordenamiento constitucional “duro”. En efecto, si los intérpretes hubieren optado por una salida pacífica interpretativa del artículo 202, el efecto sería ceñirnos al contenido prescriptivo líneas arriba aludido. Y sin embargo, aquí una de las partes o uno de los intérpretes no se siente satisfecho con la respuesta “dura” del ordenamiento y por tanto, postula una diferencia sustantiva, que exige una respuesta más construida de la justicia constitucional. Tal respuesta no es sino la reconstrucción de la norma constitucional, a partir de su concordancia práctica con otros valores constitucionales, los cuales exigen una interpretación constitucional que difiere de aquella que brindó la posición “dura”.

Por consiguiente, podemos establecer, con un margen de fiabilidad, respecto al precedente que nos ocupa, que llega a prevalecer el voto de la mayoría, el cual opta por una interpretación literal del artículo 202 de la Constitución frente a una lectura dinámica, abierta y más cercana a desentrañar los preceptos constitucionales bajo la pauta de que no existen contenidos pétreos en la Carta Fundamental, sino que los mismos son redefinidos permanentemente, en función a los valores que informan los derechos fundamentales.

Lo particular del caso a que aludimos, es que se logra alcanzar una mayoría de 5 votos, situación que no se produjo con el caso El Frontón[52], proceso en el cual solo se obtienen 4 votos sobre una mayoría de 7. La conclusión que asoma, respecto al caso en examen, es que desde el caso El Frontón se aprecia ya un intento de dejar sin efecto el precedente 4853-2004-AA/TC, en el extremo de permitir la interposición de un recurso de agravio constitucional contra una sentencia estimatoria, opción que es dejada sin efecto con la STC 3908-2007-PA/TC, considerándose al efecto una sola excepción respecto a los procesos de narcotráfico y lavado de activos, conforme hemos indicado supra.

2.3. Efectos de aplicación del precedente vinculante. Excepciones

Una interrogante de sumo interés se expresa en el siguiente planteamiento: ¿podemos evadir el precedente? Ya una primera conclusión que se presenta con cierta nitidez en este estudio es la necesidad de acatar al precedente vinculante, en tanto su condición aplicativa es la de servir de referencia al caso concreto.

En propiedad, el derecho anglosajón aporta dos herramientas en relación a los precedentes: el distinguishing y el overruling.

Por medio del distinguisihing, o mecanismo de diferenciación, el juez advierte que el caso en examen puesto en su conocimiento, es distinto al caso que perfila el precedente vinculante y por lo tanto, evade la aplicación del precedente. El argumento es puntual: no resulta viable la aplicación del precedente por cuanto las condiciones fácticas del caso presentado, difieren de los supuestos de hecho determinados en el precedente. Si hay esa diferencia, la lógica nos indica que no es viable la aplicación del precedente y no por un efecto de apartamiento, sino simplemente de constatación respecto a la diferencia de condiciones de hecho entre el caso en examen y el precedente. 

Entonces, hay un examen anterior a la aplicación del precedente vinculante, valoración que podemos denominar ex ante

El apartamiento del precedente supondría otro escenario: los hechos del caso son muy similares a los del precedente vinculante y sin embargo, por cuestiones determinadas que el juez invoca, se aparta del precedente. En este caso, ya existe una inserción, podemos llamarla subsunción aunque no es la definición más apropiada, del hecho en examen, en el precedente vinculante. En el distinguisihing no se ha producido dicha inserción, pues a través de las constataciones de hecho previas, el juez ha corroborado que su caso y el precedente, no coinciden. En el apartamiento el examen es ex post, en tanto ya hay concurrencia del precedente al caso concreto y el juez se aparta una vez conocida la concurrencia de los elementos del precedente frente al caso concreto.  

El overruling o cambio del precedente, presenta una situación distinta. El juez constitucional constata que el caso exige el cambio de reglas pues el precedente ya no brinda una respuesta satisfactoria a la controversia jurídica planteada. En consecuencia, existe un present overruling o cambio inmediato de reglas, si las condiciones del precedente son cambiadas a partir del caso en examen.

A su vez, existe un prospective overruling si el cambio de precedente ha de producirse con efecto futuro, a partir de la siguiente decisión. La razón del cambio diferido reside en que los demás actores e intérpretes del ordenamiento constitucional, estén preparados para el cambio de reglas que se produce a partir de la siguiente decisión.

No nos queda claro que solo el Tribunal Constitucional o una Corte Constitucional, sea el único actor legitimado para aplicar overruling, en la medida que si el juez cambia de opinión respecto a una posición jurídica que ha venido manteniendo, por exigirlo las condiciones fácticas y jurídicas del caso, bien puede justificar ese cambio de reglas a través de una decisión motivada y desde ya está aplicando el present overruling

Por excepción, sí puede constituir el prospective overruling una potestad de cambio de posición con efectos diferidos futuros, y sin embargo, pretendemos aseverar que tal fundamentación tampoco resulta absoluta en contenido y extensión. Si el juez invoca en los argumentos obiter dicta de su fallo, que ha de cambiar de posición a futuro, fundamentando que así lo exigen las condiciones del caso e invoca el principio de previsión de consecuencias, existe una sustentación a futuro del cambio de posición. A su turno, si la ratio decidendi y el decisum mantienen y cuidan las condiciones de la posición anterior, asumimos que no se ha producido un cambio sustantivo. Por tanto, no existe una exclusión total de los mecanismos del caso.   

 

3. El precedente vinculante y la autonomía judicial 

3.1. Los jueces frente al precedente vinculante

Hasta donde alcanza nuestro estudio, podemos inferir una premisa en el sentido de la vinculatoriedad de los precedentes y de la expresión de los mismos como interpretación final del guardián de la Carta Fundamental.

No podemos excluir que un sentido más de vinculatoriedad, en realidad de obligatoriedad, efectivamente lesiona en alguna forma la autonomía judicial, argumento frente al cual es necesario asumir una posición de crítica y equilibrio, en defensa de las potestades interpretativas de los jueces del Poder Judicial.

Pues bien, como hemos sostenido supra, el rango de lesión al derecho a la independencia judicial no resulta en propiedad manifiesto sino en rigor menor, en cuanto se satisface de mejor forma, optimizando mejor su contenido- la potestad interpretativa del Tribunal Constitucional-  al cual la Constitución y su Ley Orgánica le atribuyen la calidad de supremo intérprete de la Constitución. Por consiguiente, no podemos concluir en una afectación sustantiva de la autonomía judicial.[53]

Sin perjuicio de lo afirmado, ¿qué pueden hacer los jueces si efectivamente consideran que una decisión del Tribunal Constitucional en realidad vulnera la facultad interpretativa del juez?

Tuvimos ocasión de apreciar un razonamiento pulcro y ordenado de César Landa Arroyo, ex Presidente del Tribunal Constitucional, en una conferencia magistral a propósito de este tema y el planteamiento resultó muy interesante: si el juez efectivamente discrepa con la aplicación del precedente vinculante y considera que efectivamente éste no es aplicable al caso concreto, objetivamente existe la alternativa procedimental de desarrollar en los argumentos obiter dicta[54], es decir, los argumentos no determinantes sino complementarios de la decisión, las objeciones que considere propias en contra del precedente vinculante.

Y sin embargo, tanto la ratio decidendi así como el decisum, es decir, el hilo lógico de la decisión final así como el propio fallo, exigirían la aplicación del precedente. De esta forma, el Tribunal Constitucional, de ser el caso, tendría la posibilidad de examinar los argumentos obiter dicta de los jueces del Poder Judicial respecto a los fundamentos contrarios a la aplicación de un determinado precedente vinculante y aún cuando la vocación de los precedentes es la permanencia en el tiempo, el supremo intérprete de la Constitución, tendría la opción de analizar los argumentos de los jueces y determinar si se producen los cambios del caso y ajustes al precedente vinculante.  

La regla puede parecer de interés procedimental efectivo pues permitiría a los jueces poner de manifiesto sus observaciones y discrepancias frente a un precedente vinculante que consideran inapropiado respecto al caso concreto. No obstante ello, siempre quedará en potestad del Tribunal determinar la viabilidad de cambio del precedente, tarea que por cierto debe tener en cuenta la aspiración de permanencia del precedente y no su flexibilidad para la modificación.    

 

3.2. Plenos Jurisdiccionales y precedentes vinculantes 

El tema de la vinculatoriedad de los precedentes y la autonomía judicial ha sido materia de análisis por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Lima, el cual  se realizó los días 15 y 16 de julio de 2010[55].

Dos posiciones fueron objeto de debate: Una primera propuesta se definía de la siguiente forma:

 

Primera ponencia

Los jueces deben aplicar los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

 

Segunda ponencia

Los jueces pueden desvincularse de los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de la independencia de la que gozan- reconocida por mandato constitucional- siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto al derecho fundamental violado.

Las ponencias 1 y 2 obtuvieron 3 y 10 votos, respectivamente, y una tercera posición, muy similar a la segunda, obtuvo 16.

Presentamos a continuación dicha ponencia:

 

Tercera ponencia

Los jueces como regla deben aplicar los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; pero, pueden desvincularse de dichos precedentes, siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto a su derecho fundamental violado.

Los criterios vertidos traducen una primera inquietud de lesión a la autonomía judicial por parte de los precedentes vinculantes constitucionales. En efecto, en la medida que la tercera ponencia alude a la regla de obligatoriedad de observancia del precedente vinculante, una nueva interrogante podría formularse frente al caso concreto: si se protege de mejor manera al accionante en cuanto al derecho afectado, ¿implica ello dejar de lado la fundamentación del precedente, efectuada por el Tribunal Constitucional? Vale decir, ¿Sería válido que prevalezca la interpretación que proteja de mejor forma el derecho fundamental trasgredido? ¿No daría ello lugar a una multiplicidad de interpretaciones respecto de las cuales habría que distinguir cuál de ellas protege mejor un derecho fundamental, independientemente del órgano emisor?

Las preguntas formuladas encuentran una explicación de interés en la STC 2317-2010-PA/TC, la cual guarda una respuesta muy concreta respecto al tema que nos venimos planteando[56], en tanto no se prevé una regla de desvinculación del precedente, sino una de mejora de contenidos, mas sobre la base del propio precedente, sin afectar el contexto material del precedente.

El caso Cadillo hace referencia, a grandes rasgos, a un caso en el cual el Poder Judicial emite una decisión liminar de improcedencia respecto de una pretensión constitucional de un servidor beneficiado por la Ley 27803, relativa al Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente.

El fundamento de los jueces fue que dicha discusión debía ser derivada a la vía contencioso administrativa, frente a lo cual el Tribunal Constitucional replica que no se tuvo en cuenta la condición de impedido físico del afectado, quien sufría de paraplejia.

Es a partir de estos hechos que surge el alegato iusfundamental del Tribunal Constitucional respecto a que no corresponde una aplicación mecánica de los precedentes vinculantes, sino evaluar la mejor tutela de los derechos fundamentales mas sobre la base del precedente mismo, y no optando por su apartamiento.

He aquí que debemos trazar una línea de separación conceptual delicada en la medida que es importante darle fuerza conceptual al enunciado “adecuar la aplicación de los mismos (de los precedentes)  a la realidad de los casos concretos”. Y en nuestra opinión, aquí reside la ratio decidendi del fallo, en cuanto establece la óptima aplicación del precedente y no un apartamiento del mismo.

Un sector de la judicatura[57] estima que existen precedentes desfasados de la realidad y que con fundamentos sólidos, el juez pueda apartarse del precedente vinculante, siempre que se proteja de mejor forma al accionante.

Sin embargo, insistimos en la controversia fáctica que puede generar quién efectivamente protegería de mejor forma a los justiciables, en tanto, siguiendo la lógica del argumento vertido, podríamos encontrar una decisión jurisdiccional que al invocar una mejor protección de la parte afectada, estatuiría esa decisión por encima de aquella interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional.

En consecuencia, se puede generar una situación de eventual disociación en la cual ya no tendríamos en estricto, un criterio de rangos de interpretación según el órgano que emite la decisión, sino una clasificación interpretativa de acuerdo a la cual deberíamos advertir cuál interpretación protege mejor un derecho fundamental. De ser así, se rompería la unidad de coherencia y jerarquía de criterios que actualmente rige nuestro sistema constitucional y obviamente, ello podría dar lugar a confusión.       

En adición a lo expresado, si bien venimos trabajando una regla de obligatoriedad respecto al precedente, es pertinente formular una interrogante de contexto relevante: ¿debe respetar el supremo intérprete sus propios precedentes vinculantes o puede admitirse situaciones de excepción?

La respuesta a la anterior interrogante es de suyo afirmativa en la medida que un precedente tiene vocación de estabilidad, es decir, se configura a efectos de asegurar predictibilidad. Y la modificación del precedente, debe exigir una fundamentación sólida determinada a efectos de que la comunidad jurídica evalúe cuáles son las razones propias, conducentes y determinantes para la modificación del precedente.

En la misma  línea de lo examinado, la STC 03569-2010-PA/TC asume un criterio de excepcionalidad para la no observación de un precedente[58], y sin embargo de la fundamentación de la misma, no llegamos a persuadirnos de la fortaleza argumentativa de la justificación de excepción. 

El caso en comento se refiere a que hubo una indebida apreciación respecto a un problema de propiedad en vista de que el Tribunal Constitucional, al fallar sobre un amparo, no conoció determinada información, y por lo tanto, corresponde modificarse una resolución que a su turno, ya era definitiva.

Lo complicado del caso señalado es que el precedente vinculante 4853-2004-PA/TC señala que procede el amparo contra amparo, a excepción de resoluciones del Tribunal Constitucional. Cuanto aporta la resolución en referencia es la justificación de una excepción. Entonces ¿cuál es la dimensión real del supuesto de inatacabalidad del amparo contra decisiones del supremo intérprete? ¿Es razonable que el mismo pueda justificar una situación de excepción para escapar del marco del precedente y determinar un supuesto excepcional que sí lo justificaría?

Los precedentes vinculantes no pueden ser definitivos, así como el Derecho Constitucional es expresión de una dinámica legítima de los derechos fundamentales. Partimos de esa premisa y en rigor, si las condiciones fácticas y jurídicas determinan la variación del mismo, corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante o en su caso, efectuar los ajustes del mismo, mas siempre que los procedimientos de modificación sean observados. Para que un precedente vinculante pueda ser dejado sin efecto, son necesarios 5 votos. Siguiendo esa lógica, su modificación debe satisfacer esa exigencia de igual forma.

En el caso de la sentencia referida, solo 4 votos justifican la excepcionalidad de un amparo contra una sentencia del Tribunal Constitucional y aunque en rigor, el supremo intérprete señala que precisa los efectos de una decisión anterior, en realidad cuanto hace es modificar una decisión en un amparo que debía considerarse, para la parte que en su momento venció, definitivo.

En consecuencia, nos encontramos frente a una realidad esbozada por el Tribunal- información que no conoció-  frente a un supuesto de improcedencia del amparo contra una decisión del Tribunal Constitucional.

Creemos que se hubiere justificado la situación de excepcionalidad si se hubiere cumplido con satisfacer ese necesario estándar de exigibilidad de modificación del precedente, situación que no se cumple en el caso en comento. En consecuencia, resulta contrario a las propias reglas del Tribunal Constitucional, fijar un cambio del precedente sin satisfacer la exigencia que el mismo ha planteado respecto al mismo.

¿Y podría acaso la parte afectada, vencida en el nuevo juicio, invocar interés para obrar y cuestionar la nueva decisión rectificatoria del Tribunal, que a su turno le afecta en su derecho? Estimaríamos que la pretensión sería declarada improcedente en la medida que igualmente, aunque no legítima en su totalidad, es una decisión del Tribunal que constituye un fallo definitivo en un proceso de amparo.           

 

3.3. Sanciones a los jueces

De otro lado, nos cuestionamos: ¿Existe proporcionalidad en las sanciones a los jueces por la inaplicación de los precedentes vinculantes?

Un grupo de sanciones de suspensión de jueces[59] del Poder Judicial se orienta antes que a situaciones de inaplicación, es decir, de justificaciones de no aplicación del precedente vinculante, a sanciones por no aplicación de los precedentes vinculantes, o por justificaciones vinculadas a otros fundamentos jurídicos, dejando de lado las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en los precedentes. Por tanto, se han venido produciendo sanciones de suspensión a los magistrados involucrados en el no acatamiento a los precedentes del Tribunal.

Sin embargo, la controversia subsiste: ¿es la sanción de suspensión de un juez, una medida idónea, necesaria y proporcional, por la no aplicación del precedente vinculante? Partimos de la premisa de que existe un  régimen de gradualidad de sanciones y que en definitiva, la medida de suspensión- medida de abstención en denominación de OCMA- resulta por cierto muy gravosa. Si existe una indebida no aplicación del precedente, una referencia de gradualidad podría indicar que una amonestación o una multa, pueden reflejar mejor la situación del caso en términos de responsabilidad funcional. Pero ¿abstención?  El contexto no es sencillo pues se trata de profesionales del Derecho en el ejercicio de sus funciones profesionales y la referencia situacional debería partir de que la razonabilidad de las sanciones debería reservar las medidas de sanción más gravosas solo para los casos que exijan realmente la imposición más onerosa.

 

4. Propuestas de mejora respecto a la aplicación del precedente vinculante

Descritos los entornos materiales y de campo de los precedentes vinculantes, podemos formular algunas ideas tentativas respecto a lo que creemos es necesario aún trabajar para una consolidación de los mismos en nuestro ordenamiento constitucional:

 

4.1. Permanente construcción jurisprudencial

Pretendemos significar aquí la enorme importancia que reviste entender y apreciar los precedentes vinculantes como tesis varias en procesos de afirmación, es decir, constituyen una posición de predictibilidad sustantiva y sin embargo, la dinámica de la realidad y las cuestiones fácticas, siempre representa mucho más en exigencias que la perspectiva del sistema normativo y del efecto de las normas como mandatos de subsunción.

Entre ambos extremos, la jurisprudencia constitucional ha comenzado a jugar un rol fundamental y propiamente, implica un punto medio respecto del cual, el precedente vinculante se afianza como una ejecutoria, y por tanto representa una posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional, mas adicionalmente, se ha convertido en una fuente de derecho en el entramado de normas que conforman el ordenamiento constitucional.

En consecuencia, el precedente vinculante a la vez que jurisprudencia es norma, y es válido inferir que se ha convertido igualmente en un híbrido para significar una herramienta que ha de coadyuvar en la solución de las controversias constitucionales. Aquí reside su valor y al mismo tiempo, su carencia pues en tanto norma, se somete al mismo examen de insuficiencia que acusan las normas jurídicas en determinado momento acusando signos de derrotabilidad que resultan propios en el campo de la argumentación jurídica. Y en tanto jurisprudencia, es fundamental su rol integrador. En consecuencia, dicha carencia obliga a un ejercicio de permanente construcción y consolidación.

Ésa es una tarea que le compete al Tribunal Constitucional, el cual inclusive debe seguir las formas y procedimientos respectivos, a efectos de modificar o dejar sin efecto un precedente vinculante. Ya los jueces[60] del Poder Judicial acusan algunas inconsistencias de los precedentes vinculantes y en mayor o menor medida, es un examen que es exigible desarrollar al supremo intérprete de la Constitución para perfeccionar la aplicación de los precedentes y ésa es una tarea de la cual no se puede sustraer.

 

4.2. Vacatio legis de los precedentes

¿Debe resultar un precedente vinculante de cumplimiento inmediato al igual que sucede con las normas jurídicas, que entran en vigencia al día siguiente de su publicación?

Las diferencias son notorias: emitida la norma, ésta se publica en el diario oficial y su conocimiento es exigible inmediatamente. Sin embargo, emitido el precedente vinculante, la decisión es colgada en la página web del Tribunal Constitucional, resultando progresivo su conocimiento en forma inmediata, más aún en lugares alejados del país. Y por excelencia, resultan conocedores de la nueva regla, solo quienes dispongan de los medios de comunicación, escritos y visuales, que en forma presta y pronta lleguen a conocimiento de la comunidad jurídica.

En ese orden de ideas, resulta propio que el precedente vinculante goce de un período prudencial de no vigencia, similar al de la vacatio legis de las normas jurídicas, y en tal sentido, un plazo prudencial debería ser 30 días, a efectos de que sea plenamente exigible su cumplimiento. Un plazo prudencial y por demás equitativo como el señalado, contribuiría a fomentar una mejor aplicación del precedente, que en buena cuenta es uno de los objetivos del Tribunal al emitir este tipo de pronunciamientos.

 

4.3. Proporcionalidad en las sanciones

El tema es aquí de suyo álgido. No creemos prudente que los jueces sean sancionados con suspensión por la no aplicación de un precedente vinculante, más aún si éste no ha sido difundido a cabalidad. El régimen de gradualidad de sanciones aconseja también reglas de equidad y en tal sentido, las sanciones deben aplicarse desde las más leves hasta las más onerosas, con respecto irrestricto del derecho de defensa, observancia del debido proceso y respeto por el contradictorio.

Más aún, el inicio de un proceso disciplinario por no aplicación de un precedente vinculante, con medidas cautelares de abstención, como sanciones por no aplicación del precedente vinculante representa, en nuestra modesta opinión, un retroceso manifiesto frente a las nuevas reglas que, de modo similar, identifican los principios de igualdad de armas y pleno respeto por el contradictorio, en los nuevos procesos penales sometidos al régimen del nuevo Código Procesal Penal. Y si bien se trata de procedimientos administrativos aquellos a los cuales aludimos, existen reglas similares a observar entre imputado y administrado, en cuanto ambos son sujetos de alguna forma emplazados en un proceso.  

En efecto, si la prisión preventiva hoy representa una opción de última ratio y de excepcionalidad en el nuevo proceso penal, ¿en qué medida es aconsejable que un procedimiento  administrativo a un juez que no aplicó un precedente vinculante se inicie con la medida más gravosa que en rigor es una medida cautelar de abstención o suspensión?

Al igual que los imputados del proceso penal gozan de la presunción de inocencia y solo después de un proceso con las garantías del caso, reciben la medida más gravosa, restringiéndose su libertad ¿cuál sería la justificación del caso para imponer al magistrado la medida más grave – suspensión- en el ejercicio de su cargo? De suyo éstas constituyen aún respuestas incontestadas en tanto sí coincidimos en que las acciones realmente graves y de suma reprobación, solo ellas, ameritan una medida de suspensión desde el inicio del proceso y no por el contrario, en los procesos disciplinarios de OCMA a propósito de la no aplicación de precedentes vinculantes.  

 

4.4. Mejora de la técnica de formulación de los precedentes: obiter dicta y ratio decidendi

La publicación de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional ha seguido hasta la fecha, distintas fórmulas procedimentales: la fijación de reglas procesales y reglas sustanciales, la referencia a determinados considerandos de la sentencia, los cuales constituyen, según la parte resolutiva, precedente vinculante, etc., y sin embargo, no hay regla de uniformidad al respecto en tanto, existe facultad para determinar la configuración de los fundamentos del precedente.

A juicio nuestro, puede perfeccionarse la técnica de precedente si el Tribunal Constitucional optare por una técnica más sofisticada de sus argumentos obiter dicta y de los argumentos ratio decidendi.

Ya el caso PROVIAS, antes examinado[61], expresa los fundamentos de una aplicación inadecuada del cambio de precedente vinculante, precisamente por cuanto se abordaron argumentos obiter dicta como si fueran ratio decidendi y aún así, se produjo la modificación del precedente vinculante 4853-2004-PA/TC.

Pues bien, una distinción más ordenada y  más técnica, además de ilustrativa, en relación a los fundamentos de los precedentes vinculantes, con calificación de sus argumentos principales y complementarios, ya no dejaría espacio para los jueces a fin de que éstos determinen, con mayor o menor razón, cuál es el argumento principal del precedente, que sí obliga, y cuáles son los fundamentos complementarios, que solo sirvieron al Tribunal para un reforzamiento argumentativo. Indudablemente lo que sugerimos haría más ordenada la aplicación del precedente y ello redundaría en un servicio de impartición de justicia más eficaz.

¿Cómo se realizaría esta propuesta? Creemos que el Tribunal debe determinar el razonamiento central o la razón sustantiva de justificación del precedente, con identificación expresa y delimitada de la emisión, derogación o modificación del precedente. Si este aspecto es delimitado, debe asumirse, por una cuestión de lógica procedimental, que ésta es la motivación principal del precedente y que es ése aspecto lo que obliga. Lo demás, sin ser argumento principal, sí formaría parte del precedente mas identificaría solo sus aspectos accesorios. 

 

 

4.5. ¿Mayores poderes a los jueces para acusar las deficiencias de los precedentes vinculantes?

Estas potestades siempre han existido. Por naturaleza la autonomía judicial constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional, conforme al artículo 139 inciso 2 de la Carta Fundamental. Sin embargo, conforme a la tesis de no existencia de derechos fundamentales absolutos, es importante concluir que ni aún la autonomía del juez, resulta un derecho fundamental inamovible de la esfera de los derechos fundamentales relevantes, en tanto es la interpretación del Tribunal Constitucional, en los procesos constitucionales de la libertad y de control normativo, aquella que prevalece por su calidad, no de único intérprete de la Constitución, pero sí el supremo.

Lo antes afirmado no debe obstar para inferir que los jueces no tienen el derecho a discrepar con los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, mas dentro de la fórmula asignada de modo procedimentalmente útil por Landa Arroyo[62]

Inevitablemente, el juez tendrá derecho a discrepar con un precedente que, a juicio suyo, no contribuye a la solución del caso concreto, que no satisface de mejor forma los derechos fundamentales concernidos en pos de una mejor protección de un  derecho afectado. Y sin embargo, es tarea del juez poner en conocimiento del Tribunal Constitucional esos márgenes de desacuerdo respecto al precedente, a fin de que el guardián de la Constitución proceda a los correctivos necesarios, y de allí la coherencia propia de establecer que los argumentos obiter dicta sirvan, técnicamente referidos, como sustento del desacuerdo respecto al precedente vinculante, y sea a su vez tanto la ratio decidendi como el decisum, los elementos de reconocimiento, aplicación y validación del precedente.  

Puede parecernos contradictorio, y asumimos que en parte lo es, que el juez deba verse instado a la aplicación de un  precedente vinculante con el cual no está de acuerdo. Coincidiríamos con esta tesis como una de afectación de la independencia del juez. Y sin embargo, sucede lo mismo con la ley y de ahí el brocardo: “Dura lex sed lex”, que en síntesis traduce al efecto prescriptivo de la norma. En estos casos, aún contra el desacuerdo contra una ley eventualmente dura y que impone sanciones de rigor al procesado o imputado, o la parte demandada, no advertimos sino la necesidad de aplicación de la norma, aún con los márgenes de discrepancia que pudiera advertir el juez. Igual situación se configura respecto al precedente. Si el mismo tiene la calidad de norma, solo en cuanto a su calificación formal, pues igualmente el juez se ve instado a la aplicación del precedente y conforme hemos visto, no bajo un efecto de desvinculación sino de mejora, y sobre el mismo precedente, pues el juez lograr una aplicación más eficiente del precedente vinculante.   

 

Excursus: ¿Puede devenir inconstitucional un precedente vinculante?

Adoptamos esta reflexión de cierre a partir de un importante trabajo de Otto Bachof[63] en relación a la eventual inconstitucionalidad de las normas constitucionales. El análisis desarrollado por el ilustre jurista alemán se ciñe a que no puede conceptuarse una intangibilidad total de las normas constitucionales en la medida que pueden concurrir determinadas causas[64] – infracción de la Constitución escrita o contradicción del Derecho Constitucional no escrito- que justifiquen una declaración de inconstitucionalidad.

Pues bien, si una norma constitucional, en la posición de Bachof, puede devenir inconstitucional, y si el precedente vinculante tiene un status de norma que proviene de la interpretación constitucional, ¿puede entonces existir un precedente vinculante inconstitucional? La pregunta reviste complejidad y puede ser contestada desde diversas aristas, resultando la más organizada, de modo positivo. Efectivamente, un precedente vinculante constitucional puede resultar inconstitucional por contravenir la Constitución y si esa circunstancia se produjera, existen las siguientes alternativas: 

a)       El Tribunal puede modificar ese precedente vinculante en razón de que contraviene la Carta Fundamental;

b)      El Tribunal puede no aplicar el precedente al caso concreto, lo cual traduce un efecto de apartamiento, diferenciación o distinguishing;

c)       El Tribunal puede aplicar el precedente vinculante, precisando el efecto de overruling posterior- prospective overruling–  en tanto considera que la comunidad  jurídica aún debe prepararse para el cambio de reglas que comporta esta modalidad interpretativa, es decir, en el caso concreto habrá de aplicarse la regla anterior por última vez y ello ha de generar que el próximo caso que conozca el Tribunal, sea favorable al tipo de pretensión incoada.

Importante es advertir que el precedente no constituye tampoco una categoría  absoluta de interpretación, en tanto el mismo se debe al plexo de principios, valores y directrices que alberga la Norma de Normas. Entonces, no resulta inmodificable y su cambio está reservado únicamente a las potestades interpretativas del Tribunal Constitucional en tanto resulta el intérprete cuya lectura de la Constitución es aquella que prevalece y respecto de la cual, por más discrepancia que los jueces pudieran expresar, existe un efecto de vinculatoriedad.

 

A modo de ideas finales

No resulta sencillo arribar a un conjunto de conclusiones valederas si identificamos que de todo lo expuesto, la tesis de sostenibilidad del precedente vinculante si bien ha logrado consolidación de la jurisprudencia constitucional, ello ha sido resultado también de acreditar argumentos que en buena cuenta, le restan a los jueces un aspecto emblemático funcional de la judicatura: su autonomía.

A partir de ese solo punto, resulta trabajoso asumir una conclusión en contra de las potestades de los jueces si se tiene en cuenta que nuestra condición de magistrados nos fija como un primer peldaño del universo de nuestras obligaciones, precisamente defender los fueros de la función judicial.

El Pleno Jurisdiccional Distrital a que hemos hecho referencia[65] es una muestra del desacuerdo de los jueces respecto a la forma imperativa que asume el precedente vinculante y una reacción natural de los jueces, así lo entendemos, precisamente se refiere a su desacuerdo con el efecto de imposición del precedente. Y con mucha lógica se asume una conclusión que presenta una amplia mayoría[66] por sobre los fundamentos que aquí en perspectiva defendemos. La interrogante natural a formularnos es: ¿defendemos acaso una tesis indefendible?

A juicio nuestro, no, en cuanto debe significar una primera  conclusión relevante que el precedente vinculante, a pesar de las críticas generadas en estos años de vigencia desde el Código Procesal Constitucional de 2004, no representa una afectación sustantiva a la autonomía de los jueces. Sí existe un grado de afectación a la independencia de los jueces mas ello no se produce de modo manifiesto sino parcial y en tal sentido, es válido concluir que los precedentes no afectan este derecho de los jueces en un nivel que devenga incompatible con el ordenamiento constitucional.

De la misma forma, una segunda conclusión de relevancia es que el precedente vinculante se ha consolidado normativamente en nuestro país, en tanto se ha integrado al sistema de fuentes por mandato tanto del mismo Código Procesal Constitucional así como por el reconocimiento que del mismo ha efectuado el Tribunal Constitucional en diversos fallos a que hemos hecho referencia.

Frente a nuestras dos primeras conclusiones de relevancia, es pertinente señalar, en tercer lugar, que en el Derecho Comparado,  en especial en referencia a los ordenamientos francés, inglés y norteamericano, la evolución de la jurisprudencia ha sido marcada por posiciones muy distintas, desde una desconfianza muy marcada de los franceses por la jurisprudencia como la labor de los jueces, hasta un respeto institucional por las tareas de los jueces en los sistemas inglés y norteamericano, así como la observancia de estos últimos sistemas por los precedentes.

En cuarto lugar, la jurisprudencia constitucional ha marcado el desarrollo de sentencias que han pauteado el desarrollo de los precedentes vinculantes, en especial, las STC 024-2003-AI/TC, 4853-2004-AA/TC, 3741-2004-AA/TC y 3908-2007-PA/TC, las cuales en distinto grado han definido las características, las condiciones, las limitaciones y los cambios del precedente vinculante.

Adicionalmente y en quinto lugar, el no acatamiento de los precedentes vinculantes por parte de los jueces, exige proporcionalidad en la aplicación de sanciones, propio de un régimen de gradualidad. Las medidas de suspensión dispuestas por el Órgano de Control, a juicio nuestro, afectan el derecho de los magistrados a una sanción equilibrada, ponderada y con pleno respeto del contradictorio.  

Al igual que las normas jurídicas, y en sexto lugar, los precedentes vinculantes exigen un período de vacatio legis para su plena aplicación. Si las leyes suelen disponer de este mecanismo dado el carácter de exigir ser aplicables en un plazo prudencial cuando su contenido así lo predetermina, igual razón debe tener lugar respecto del precedente vinculante, más aún cuando estos representan una necesaria interpretación del Tribunal Constitucional.

Finalmente y en sétimo lugar, la técnica de emisión de los precedentes vinculantes puede ser mejorada, en tanto una mejor estructuración de los mismos, conseguirá su mejor aplicación. La identificación precisa de los argumentos determinantes del Tribunal, de igual forma, evitará una indebida aplicación de los mismos.         


[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo,  Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] Constitución 1993. Artículo 139

Son principios y derechos  de la función jurisdiccional:

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

[3] Cfr. RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la historia y la razón de los derechos. En A.A.V.V. Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores. Lima, 2007. p. 19-34.

[4] RODRIGUEZ SANTANDER, Roger Op. cit. p. 21

[5] RODRIGUEZ SANTANDER, Roger Op. cit. p. 23

[6] RECASENS SICHES, Luis. Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980. p.191.

[7] RECASENS SICHES, Luis,. Op. cit. p.196.

[8] Cfr. COKE, Edward. The first part of the institute of the laws of England, or a commentary upon Littleton. Edición a cargo de F Hargrave, C. Butler y R. Brooke.. Londres. Volumen I, 1794. Parágrafo 97 b. En RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. Op cit. p. 38.

[9] MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill. Madrid, 2001. p. 5. 

[10] Código Procesal Constitucional. Artículo VII. Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. 

[11] Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 22. Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. (…)

[12] Sin embargo, la Corte Suprema también denomina a sus ejecutorias precedentes vinculantes. La diferencia, reiteramos, no es taxativa pero sí de origen del órgano emisor. El término precedente vinculante se ha afianzada, en el ordenamiento constitucional, como propio del supremo intérprete de la Carta Fundamental. 

[13] El CPConst fue una iniciativa de los profesores Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Arsenio Oré Guardia, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren Praeli, quienes por espacio de 8 años prepararon un anteproyecto, que finalmente sistematizó la entonces dispersa  legislación constitucional. Si bien la Ley 28237  introdujo algunas modificaciones, gran parte del proyecto se mantuvo.

[14] Conferencia Dr. Domingo García Belaúnde en Chiclayo. 11 de junio de 2011.

[15] Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA, de  fecha 13 de marzo de 2006, publicada el 4 de abril del mismo año en el Diario Oficial El Peruano.

Primero.- DISPONER que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes Nº 0206-2005-PA/TC y Nº 4227-2005-AP/TC, publicadas los días 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente, así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.

[16] Comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 05 de abril de 2006:

Conforme a los artículos 138 y 139, inciso 1, de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la potestad de administrar justicia se ejerce a exclusividad por el Poder Judicial a través de los órganos  jerárquicos conforme a la Constitución y las leyes. Los magistrados judiciales solo están sometidos a la Constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en los artículos 146, inciso 1, de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial  

[17] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. Lima, 2009. p. 87.

[18] STC 006-2006-CC/TC Caso Casinos Tragamonedas

43.  Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. 

44.  Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138° de la Constitución) y a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía no es autarquía.  Y es que, en un Estado Constitucional Democrático, los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella. 

45.  Por ello, cuando el Poder Judicial aduce autonomía e independencia para justificar su desvinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional, en realidad con ello no sólo está poniendo en cuestión tales ejecutorias, sino que también se está desligando de la Constitución misma, al ser aquellas, finalmente, una concreción de ésta. Es también importante recordar, respecto a la pretextada independencia, que, como toda atribución constitucional, está sujeta a límites o, lo que es lo mismo, no puede interpretarse en términos absolutos.

[19] SAGÜES, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU. y Argentina. Estudios Constitucionales. 2006. Julio, año/vol. 4, número 001. Centro de Estudios Constitucionales. Santiago de Chile. p. 19 

[20] Vid. GUASTINI, Riccardo. Problemas de interpretación.  Programa de Formación de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005. p. 121.  

[21] Vid caso Sala Madre de Dios, sentencia de vista del 27 de mayo del 2011, exp. 351-2011, dictada por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. La sentencia referida  revoca una sentencia previa que declara infundada una demanda de habeas corpus y reformándola, la declara fundada. 

El caso alude a una demanda interpuesta en favor de un congresista electo por el departamento de Madre de Dios y señala como fundamento que la Sala Penal Liquidadora ordenó su detención cuando éste ya se encontraba protegido por la inmunidad de arresto desde el día 28 de abril del 2011. La Sala Superior se aparta así de la doctrina jurisprudencial del TC, específicamente del fundamento jurídico 29 de la STC 0026/2006/PI/TC, vinculada al tema, alegando una no vinculatoriedad de la decisión del Tribunal en vista de una interpretación distinta.

La Sala señala:

18. La sentencia mencionada del Tribunal Constitucional, también ha desarrollado los conceptos de ámbito penal y ámbito temporal, los mismos que constituyendo doctrina jurisprudencial (no vinculante), los hacemos nuestros con las precisiones y reservas respecto al primer párrafo del fundamento 29, respecto al tiempo en que comienza la protección de arresto, por las razones que explicaremos más adelante (…).”

20. Respecto de la posición del Tribunal Constitucional, que la inmunidad del arresto comienza cuando el Jurado Nacional de Elecciones, proclama al congresista electo, este Colegiado es de criterio que el acto de proclamación es solo un acto declarativo y no constitutivo, debiendo protegerse al congresista electo, desde la proclamación de los resultados finales de las Elecciones Congresales (…).

El caso señalado puede plantear varias aristas de debate en la medida que la Sala pretende alegar una mejor tutela de los derechos fundamentales del congresista favorecido por el habeas corpus. Sin embargo, no hay que dejar de lado que se pretende hacer a un lado una sentencia interpretativa cuya naturaleza es vinculante, aspecto por cierto delicado en razón de que las sentencias interpretativas del Tribunal, por su naturaleza, constituyen una expresión del principio de supremacía de la Constitución, el cual sí goza, en contraposición al argumento de la Sala, de naturaleza vinculante en tanto constituye doctrina jurisprudencial. En consecuencia, no resulta acertado inaplicarla.

[22] De inconstitucionalidad y acción popular, en clasificación magistral de César Landa. El proceso competencial es denominado “proceso especial”. 

[23] Habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento. Cfr. LANDA, César. Derecho Procesal Constitucional. Cuaderno de Trabajo No. 20. Pontificia Universidad Católica del Perú. Marzo 2011. p. 11.

[24] Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Artículo 1°. Definición

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República.

[25] Vid STC 5854.2005-PA/TC. Caso Pedro Lizana Puelles. F.J. 12

[26] Constitución 1993. Artículo 202°

Corresponde al Tribunal Constitucional:

1.  Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

[27] Por excepción, conoce el Tribunal Constitucional las sentencias estimatorias en los procesos de narcotráfico y lavado de activos. Vid STC 02748-2010-PHC/TC. Caso Alexander Mosquera Izquierdo

15.  Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, constituyen ilícitos de carácter pluriofensivo, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obligación constitucional del Estado peruano, prevista en el artículo 8º de la Constitución, de prevenir y sancionar este tipo de ilícitos “no debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigación eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello” (Exp. N.º 04750-2007-PHC/TC). En ese sentido, a fin de concretizar esta obligación constitucional de prevenir y sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas y sus derivaciones, y estando a lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del CPConst., este Tribunal considera que en los  procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra habilitada –independientemente del plazo– para la interposición de un recurso de agravio constitucional especial, el mismo que deberá concedido por las instancias judiciales.

[28] Cfr. ARAGON, Manuel. El control como elemento inseparable del concepto de Constitución.  Revista española de Derecho Constitucional. Año 7. Número 19. Enero- abril 1987.   

[29] Vid. BULYGIN, Eugenio. ¿Los jueces crean derecho? Isonomía No. 18. Abril 2003. p. 7

[30] LANDA ARROYO, César. Los precedentes constitucionales. Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año III. No. 5. enero- junio 2007. p. 51.

[31] Cfr. BRAGE CAMAZANO, Joaquín. La doctrina de Smend como punto de inflexión de la hermenéutica y concepción de los derechos fundamentales por los Tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra. En http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/Comunicacion_J_Brage.pdf. p. 3 Fuente visitada con fecha 02 de agosto de 2011.

[32] GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003. p. 68 

[33] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001.p. 10.

[34] STC 024-2003-AI/TC Caso Municipalidad de Lurín

El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. 

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

[35] STC 024-2003-AI/TC Caso Municipalidad de Lurín

Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante

El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los siguientes:

a)  Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.

d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e)  Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. 

[36] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

26.  Si bien el artículo 202.2 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional “conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”, una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de desarrollo de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponde, en última instancia, al Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Orgánica (Ley N.° 28301). 

27.  Como ya ha quedado establecido supra, una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional afecta los derechos fundamentales y el propio orden jurídico constitucional cuando es emitida contra la expresa interpretación constitucional que haya realizado este Colegiado de los derechos fundamentales a través de su jurisprudencia, o también, como ya ha ocurrido, cuando es emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante. 

[37] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

31.  Son precisamente estos principios los que deben ayudarnos ahora a concretar los alcances de lo que debe entenderse por el término “resoluciones denegatorias” a tenor del artículo 202.2 de la Constitución. Dicha disposición interpretada en forma literal como se ha venido haciendo en la jurisprudencia y también en la doctrina, genera, como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control constitucional, lo que en última instancia supone desatender el carácter vinculante de la propia Constitución. De este modo mientras que el principio de concordancia práctica permite buscar un significado de la norma fundamental que optimice tanto la defensa de los derechos como la supremacía de la Constitución, el principio de corrección funcional por su parte nos recuerda que una interpretación literal de tal disposición impediría que este Colegiado pueda ejercer precisamente la función que constitucionalmente le corresponde, esto es, asumir su rol de intérprete supremo de la Constitución y ser “definitiva instancia” en materia de tutela de los derechos fundamentales. 

32.  Por ello, cuando el artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia de las “denegatorias” en los procesos constitucionales ello no debe ser interpretado como que está proscrita por la Constitución la revisión por este Colegiado, vía recurso de agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo grado cuando ésta haya sido dictada en desacato de algún precedente constitucional vinculante, emitido por este Colegiado. El concepto “denegatorio” requiere pues de un nuevo contenido a la luz de los principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresan los derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrático de Derecho.

[38] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

§8. La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente

40.  A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado. 

A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional.

[39] Vid infra acápite 3.1.

[40] «Dios surgido de la máquina», traducción de la expresión griega «απó μηχανῆς θεóς» (apó mekhanés theós). Se origina en el teatro griego y romano, cuando una grúa (machina) introduce una deidad (deus) proveniente de fuera del escenario para resolver una situación. Aforismo expresado en la STC 00728-2007-PHC/TC Fundamento Jurídico 40.

[41] Código Procesal Constitucional. Artículo 121. Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional

Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.(…)

[42] Constitución Perú 1993. Artículo 205. 

Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

[43]  STC 03741-2004-AA/TC Caso Salazar Yarlenque

§7.1. La distinción entre jurisprudencia y precedente 

42.  La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. (…) La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

43. (…)si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

[44] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

15. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde.

[45] Vid. STC 02204-2010-PA/TC. Caso José Quiroz Aguilar. Se determina la prevalencia del derecho a la ejecución de resoluciones judiciales sobre la Ley de Protección Patrimonial frente al derecho de propiedad. Esta sentencia representa un cambio de posición jurisprudencial del TC.

[46] STC 03741-2004-AA/TC Caso Salazar Yarlenque

§7.2. Condiciones del uso del precedente 

44. (…) El precedente es una técnica para la ordenación de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restricción está referida a la relación entre caso y precedente. Como ocurre en los países del Common Law “(…) el valor de precedente de una decisión está determinado por aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Mas aquello que es efectivamente decidido, está determinado con relación al caso (fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio.(…)

46.  En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common Law, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos.(…)

[47]  STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS

Decisorio:

2. DEJAR SIN EFECTO el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.

[48] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS

6. (…) este Tribunal Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente vinculante, por las siguientes razones: 

a.  En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artículo 202.º de la Constitución, ni del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima el constituyente y el legislador determinaron que la expresión “resoluciones denegatorias” hace referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda sea de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional sólo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado. 

b.   Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de la STC 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello.(…)

c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el propio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución, pues ésta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206º. Además, de acuerdo al principio de interpretación conforme a la Constitución, el recurso de agravio constitucional sólo procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado y no contra resoluciones estimatorias de segundo grado, pues para éste supuesto procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso constitucional.(…)

d.  No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artículo 202.º de la Constitución o del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC 0024-2003-AI/TC.

e.  Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC tampoco se estableció con la finalidad de cambiar algún precedente vinculante preexistente.

[49] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS

8. (…) Por tanto, cuando se considere que una sentencia (estimatoria) de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 202.° de la Constitución y el legislador en el artículo 18.° del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión “resoluciones denegatorias” sólo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado.

[50] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS. Voto en minoría de Landa Arroyo y Beaumont Callirgos

Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayoría, referidos al cambio del precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC.

1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la controversia, verificar si el precedente vinculante establecido mediante el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos para dictar un precedente “establecidos” en la STC 0024-2003-AI/TC (…)

2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos “presupuestos”, en realidad, se constituyen como tales. Al respecto, es lugar común distinguir, en una sentencia constitucional, los argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de aquellos que en estricto son ratio decidendi, además del decisum. En la jurisprudencia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los presupuestos, antes mencionados, de la STC 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio decidendi, sino obiter dicta.(…)

5.    En ese sentido, los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa. 

[51] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS. Voto en minoría de Landa Arroyo y Beaumont Callirgos

8. (…) veamos si tal como se concluye en la sentencia de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso una determinada posición doctrinaria. Desde nuestro punto de vista este argumento no sólo es falaz sino también absurdo y carente de racionalidad.

9.    Es falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones.(…)

[52] Cfr. STC 03173-2008-PHC/TC. Caso Teodorico Bernabé

[53] STC 006-2006-CC/TC Caso Casinos Tragamonedas

46.  El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último término, una vulneración de la propia Constitución. Ello pone en evidencia, además, los límites constitucionales de la facultad de ejercer el control difuso que reconoce el artículo 138º de la Constitución. En definitiva, uno de los límites del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las sentencias y los precedentes vinculantes de este Colegiado, pues tal como se ha señalado anteriormente al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto (…). 

47. De ahí que sea necesario precisar que la incardinación de la independencia del juez, dentro del ordenamiento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexión con otros principios y bienes que la Constitución tutela; su desconexión con la interpretación de la Constitución que haya realizado el Tribunal Constitucional, por tanto, resultaría claramente inadmisible y supondría una indudable violación de la supremacía jurídica constitucional. Y ello porque la calificación de última ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución.

[54] STC 006-2006-CC/TC

41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima 

[55] Pleno Jurisdiccional intitulado: El Precedente vinculante frente a la autonomía judicial

[56] STC 2317-2010-PA/TC, caso Miguel Cadillo Palomino

10. (…) Resulta válido concluir que una aplicación simplemente mecánica o automática de los precedentes vinculantes emitidos por este Tribunal, desprovista de la necesaria consideración de su ratio decidendi y de la interacción de ésta con las peculiaridades del caso concreto, difícilmente sería compatible con la eficacia y utilidad que aquellas decisiones deben ostentar en el Estado Constitucional, así como con la idea de una adecuada protección de los derechos fundamentales. Y es que, como parece evidente, la interpretación del llamado derecho jurisprudencial, lejos de valerse de los clásicos métodos lógico-deductivos propios del derecho legislado, exige incorporar al razonamiento práctico de los jueces aquellas consideraciones o argumentos que sirvieron de base al Tribunal para tomar la decisión finalmente adoptada; ello con el objeto, no de propiciar indebidos apartamientos de la doctrina sentada por este Alto Tribunal, sino de adecuar la aplicación de los mismos a la realidad de los casos concretos, siempre que con ello se favorezca una mayor y más efectiva protección de los derechos fundamentales. 

[57] ROMERO DIAZ, Ángel. El Precedente Vinculante ¿De obligatorio cumplimiento?  21 de agosto de 2010. Diario Expreso.

[58] STC 03569-2010-PA/TC. Caso Agrícola Cerro Prieto S.A.C.

1. Dado los términos en los que viene planteada la demanda podría concluirse que la Sociedad demandante pretende cuestionar la sentencia recaída en el Exp. N.° 05614-2007-PA/TC, por lo que tendría que aplicarse la causal de improcedencia prevista en el precedente vinculante de la sentencia recaída en el Exp. N.° 04853-2004-PA/TC, consistente en que en “ningún caso puede ser objeto de una demanda de amparo contra amparo las resoluciones del Tribunal Constitucional”; sin embargo este Tribunal estima que en el presente caso existen circunstancias objetivas que justifican que, por excepción, dicha causal de improcedencia no sea aplicada, por las razones que a continuación se detallan (…)

b. (…) Este dato sobre la titularidad de la propiedad de los terrenos eriazos mencionados no fue conocido por este Tribunal al momento de emitir la sentencia recaída en el Exp. N.º 05614-2007-PA/TC, toda vez que en virtud del principio de la buena fe procesal, confió en los alegatos de las partes del proceso de amparo referido,  (…)

2. Por las razones descritas, no corresponde aplicar la causal de improcedencia prevista en el precedente vinculante mencionado. Además tiene que tenerse presente que Cerro Prieto, en su escrito de fecha 24 de noviembre de 2010, ha señalado que la demanda de autos “no tiene por finalidad que se declare la nulidad de la sentencia” recaída en el Exp. N.º 05614-2007-PA/TC, sino que este Tribunalprecise los alcances de la sentencia de amparo mencionada, a fin de que se determine cómo queda su derecho a la propiedad privada sobre los terrenos eriazos de las Pampas de Mocupe.(…)

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia se precisan los efectos de la sentencia recaída en el Exp. N.° 05614-2007-PA/TC.(…) 

[60] Vid supra 57 

[61] Cfr. STC 3908-2007-PA/TC. Caso PROVÍAS. Voto singular César Landa. F.J 4

[62] Vid supra 3.1. 

[63] BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima 2008.

[64] BACHOF, Otto. Op cit. p. 6-7 

[65] Vid supra 3.2

[66] Las posiciones 2 y 3, cercanas a la desvinculación del precedente lograron 26 de 29 votos.

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