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zm. El principio de igualdad constitucional. Límites al trato diferenciado

El principio de igualdad constitucional. Límites al trato diferenciado

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

Sumilla 

Resumen. Introducción. I. Una definición previa del principio de igualdad II. Justicia administrativa y principio de igualdad. III. La proyección del test de igualdad. IV. Una visión operativa del test de igualdad. Conclusiones 

 

Resumen: 

El presente estudio aborda el principio de igualdad desde la perspectiva de la defensa de los derechos del consumidor en la exigencia y necesidad de que no exista un trato discriminatorio negativo en su acceso a los servicios que el mercado ofrece. Bajo esa pauta, incidimos en los basamentos materiales del principio de igualdad así como en la necesidad de que la justicia administrativa, al evaluar una norma o regla eventualmente discriminatoria en perjuicio del consumidor, pueda desarrollar procedimentalmente el test de igualdad, valiosa herramienta interpretativa constitucional que determina si efectivamente una norma, regla o práctica puede afectar el principio de igualdad.

El análisis de esta herramienta procedimental es de mayor interés si observamos que la facultad de aplicación del control difuso ha sido objeto de exclusión, por parte de la jurisprudencia constitucional, respecto a los órganos colegiados de la Administración Pública, aspecto que conlleva a un escenario distinto: la justicia administrativa puede apelar a herramientas interpretativas constitucionales que fijan un férreo entorno de defensa de los derechos fundamentales.

En ese entorno, consideramos que la labor que le compete a la Administración en defensa de la Constitución, en aplicación del mandato que enuncia el artículo 38 de la Constitución, se ve fortalecida por la interpretación constitucional y para ello sumamos el análisis de un caso que operativamente describe el modo procedimental de aplicación del test de igualdad respecto a la defensa de los derechos del consumidor.

 

Introducción

El desarrollo en materia de defensa de los derechos del consumidor asume un diseño normativo a cargo del legislador y de la propia Administración, y genera un conjunto de relaciones jurídicas entre particulares y Estado. En ese propósito, la figura del diseño de temas de protección al consumidor, fundamentalmente involucra un escenario de reglas que constituyen los criterios orientativos para definir, primariamente, si se presenta una afectación a los facultades de los ciudadanos en su requerimiento por un trato que no afecte sus derechos de consumidores como tales.

El perfil primigenio de las relaciones que caracterizan la función administrativa reguladora propia de muchos organismos del Estado, entre ellos el INDECOPI, asume que la defensa de los derechos del consumidor, también conlleva a un trato no discriminatorio a los usuarios respecto de un determinado servicio. He aquí que podemos evaluar la constitucionalidad de una norma o regla determinadas, desde el punto de vista de si afecta o no el derecho a la igualdad en el trato al consumidor, vedándose pues una regulación contraria al derecho fundamental a la igualdad. En ese marco de interés, podemos asumir como ámbito del derecho a la igualdad, el trato que les corresponde a los usuarios a no ser discriminados negativamente en el uso de un servicio determinado.

De la misma forma, no puede ser soslayada la interrogante siguiente: ¿pueden las relaciones normativas siempre definir las controversias propias que afecten el tratamiento de igualdad que demanden los ciudadanos en sus relaciones con entes y personas que dispensen un servicio?

Necesariamente la respuesta asume el perfil filosófico de que la norma no puede abarcarlo todo, y de allí se desprende la necesidad de que las decisiones de los estamentos administrativos y de los órganos jurisdiccionales, se vean fortalecidos, bajo un halo de necesidad, del reforzamiento de sus decisiones y fallos a través de cuanto la doctrina informa con énfasis en el tema del derecho a la igualdad, así como por los basamentos reguladores de la interpretación constitucional a través de la jurisprudencia de los jueces de la Constitución.

La fuerza vinculante de esta influencia, tanto de la configuración dogmática del derecho a la igualdad así como su lectura a través de los fallos constitucionales, demanda pues esfuerzos considerables, más aún si las decisiones de los entes administrativos se ven influenciados, bajo ese efecto de impregnación de que gozan los derechos fundamentales, por los ámbitos materiales configuradores que acabamos de describir.

Ésa es, a grandes rasgos, la preocupación de este estudio puntual acerca del principio de igualdad desde una perspectiva constitucional, así como por un conjunto de pauteos a propósito de los límites al trato diferenciado, precisiones que presentaremos bajo el criterio de cuánto puede implementarse la justicia de los tribunales administrativos, más aún si se cumple una función de relevancia, como sucede en el caso de INDECOPI, a propósito de la tarea que desarrolla en los temas de defensa de los derechos del consumidor.

 

I. Una definición previa del principio de igualdad

En su acepción más simple, el principio de igualdad considera tratar de igual modo a quienes son iguales, y justifica un trato desigual, razonablemente autorizado, para quienes son desiguales.

John Rawls nos plantea una definición filosófica del principio de igualdad y señala que “representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada[2] y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos.”

En esa definición advertimos ya una premisa relevante y es el concepto de Estado constitucional que la misma representa. Por oposición al viejo Estado legislativo del siglo XIX, el Estado desde la Constitución presenta una percepción en la cual existe un efecto vinculante de la Carta Fundamental. No es ya una norma más, bajo un efecto estático de simple vigencia, sino existe un efecto de impregnación de la misma de la cual los estamentos administrativos y jurisdiccionales no se pueden sustraer.

Nuestra Constitución aborda una importante aproximación del  principio- derecho a la igualdad[3] en la idea de excluir cualquier tipo de discriminación en sentido prima facie genérico. Hemos aquí de distinguir, luego, a cuál tipo de discriminación nos referimos pues la arbitraria es propiamente la discriminación negativa,[4] en tanto, la de orden positivo implica un efecto de diferenciación que es necesario anticipar, no es incompatible con la Constitución.

 

II. Justicia administrativa y principio de igualdad

Ciertamente la impartición de justicia administrativa se ha visto restringida a propósito de la STC 04293-.2013-PA/TC,[5] caso Consorcio Requena, a raíz de una decisión que varía el escenario de potencialidad de las decisiones de los Tribunales de la Administración Pública, al quitarles la potestad de aplicación del control difuso, como elemento regulador de la prevalencia del principio de supremacía constitucional frente a normas vulneratorias de los derechos fundamentales.

Sin embargo, observemos aquí un aspecto de suma importancia: si bien es cierto que es restada una valiosa herramienta de impartición de justicia a los administrados al restarle la sentencia comentada supra una facultad que siempre implicó un potencial elemento de control de reglas desde la Constitución, no es menos cierto que esa tarea de defensa de los derechos fundamentales haya quedado severamente restringida si contextualizamos otro medio de defensa, ya sin sujeción al control de consulta[6] de los tribunales[7]: nos referimos a la aplicación del principio de proporcionalidad, o en su expresión más tangible de defensa del principio de igualdad, al propiamente dicho test de igualdad, el cual representa una herramienta de control constitucional que los tribunales administrativos están facultados a aplicar, en una dimensión horizontal de defensa de los valores, principios y directrices que enuncia la Carta Fundamental.

La tarea a la que aludimos no es de menor importancia: los tribunales administrativos están facultados a manejar formalmente las herramientas que el ordenamiento jurídico positivo les provee.

Nos referimos en este estudio, en adición a lo expresado y desde una perspectiva más material, a la necesidad de que la defensa de una de las expresiones de protección de los derechos del consumidor, cual es el tratamiento a los consumidores en condiciones de igualdad, observe, de igual modo y en la visión de la propia justicia administrativa, una defensa rigurosa de la Carta Fundamental desde los ámbitos del principio de proporcionalidad, calificado para efectos de este análisis, en su vertiente del test de igualdad, en referencia a este deber que enuncia el artículo 38[8] de nuestra Carta Fundamental de 1993 respecto a que todos estamos obligados a respetar y hacer respetar la Constitución.

Por lo tanto, si un tribunal administrativo debe evaluar el ámbito de una norma que afecta las bases mismas del derecho de los consumidores a la igualdad en el trato, en tanto un consumidor es tratado de modo discriminatorio, pues es propio que dicho tribunal considere la aplicación del denominado test de igualdad, el cual no representa una metodología enteramente abstracta o subsumida en un plano solamente ideal, sino que se convierte en una herramienta procedimental de la mayor relevancia para determinar si el tratamiento asignado por una norma, al determinar un tratamiento distinto, afecta o no el contenido constitucionalmente protegido del principio- derecho a la igualdad.

La aseveración que antecede es aún de mayor interés si identificamos las potencialidades de un control que ya se perdió- el control difuso- por parte de los tribunales administrativos, y discernimos ello ante otro control potencialmente importante- la aplicación del test de igualdad- el cual presenta incluso ventajas de suyo comparativamente más importantes.[9]

He aquí entonces la utilidad procedimental de este estudio, al referirnos a que en el ámbito de defensa del derecho del consumidor, los tribunales administrativos están habilitados, también, para la preservación de los derechos fundamentales a través del acotado de igualdad, herramienta que no es solo de índole jurisdiccional sino pluridimensional en cuanto la premisa häberleana[10] de una sociedad abierta de intérpretes de la Constitución es muy cierta. Todos los ciudadanos estamos facultados a interpretar la Constitución y a esa tarea, de un modo calificado, se deben sumar los tribunales administrativos en la defensa de los derechos del administrado.   

 

III. La proyección del test de igualdad 

Delimitados los conceptos anteriores, conviene formulemos dos interrogantes de relevancia a propósito de la defensa de los derechos del consumidor, en su vertiente de un exigible trato igualitario a los consumidores: ¿en qué modo determinamos, con suficiencia, cuándo estamos frente a circunstancias contrarias al principio de igualdad? O en otros términos, ¿cuándo existe trasgresión constitucional ostensible respecto al derecho a la igualdad?

La interpretación del Tribunal Constitucional ha fijado el marco material del denominado test de igualdad.[11] La utilidad de esta herramienta consiste en la identificación de un análisis de orden procedimental cuya tarea fundamental es determinar si ha habido o no afectación del principio de igualdad.

Los pasos que comprende el test de igualdad son:

  1. a) Determinación del tratamiento legislativo diferente;
  2. b) Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad;
  3. c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin);
  4. d) Examen de idoneidad;
  5. e) Examen de necesidad; y
  6. f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

Prieto Sanchís[12] le confiere una nota valorativa al examen de igualdad y señala: “los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades y desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas.”

En relación al primer punto, respecto al tratamiento legislativo diferente, es de destacar que si una regla determinada introduce un trato diferenciado entre determinados destinatarios, debe justificarse un fin de prohibición de discriminación, es decir, la norma no puede asumir un criterio discriminatorio. La regla en examen debe gozar de una justificación congruente si procede a diferenciar con razonabilidad. Ausente esa congruencia, el tratamiento diferenciado no es compatible con la Constitución.

En cuanto al siguiente aspecto, la intensidad de la intervención en la igualdad, debemos aseverar que la intervención puede asumir 3 intensidades: grave, media o leve. La intensidad de la intervención constituye una variable[13] a ser utilizada en el sub examen de necesidad, mas su inclusión como paso previo reside en la necesidad de analizar si la discriminación se sustenta en algunos de los motivos proscritos por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, o bien si resulta fuera de ellos, y además, si se produce el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental, de un derecho meramente legal o de un interés legítimo.

Es en relación a la conjunción o separación de estos factores que ha de determinarse el grado de intervención y  por supuesto, a mayor intensidad de la intervención, mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legitimo de justificación. Ausente tal fin, hay afectación ostensible de un derecho fundamental.

En adición a ello, el fin del tratamiento diferenciado debe comprender un objetivo y un fin. Reseña el Tribunal que la finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado. [14]¿Qué quiere ello decir?

En la jurisprudencia constitucional el caso PROFA nos sirve para delimitar mejor estos conceptos, y brinda una respuesta que nos ayuda a graficar[15] este supuesto abstracto: el objetivo específico del legislador era la existencia de una judicatura con buena formación y de ahí la exigibilidad del curso PROFA, en tanto que el fin era la idoneidad de los jueces. Carentes de razones constitucionales los fines de la norma bajo los supuestos de una pretendida diferenciación por condiciones, la demanda finalmente es declarada fundada, permitiéndose en adelante a los abogados postular sin el curso PROFA, requisito que antes era demandado para cualquier postulación a la judicatura y exigencia onerosa frente a la cual, los abogados optan por demandar en proceso de inconstitucionalidad.

En un siguiente ámbito de análisis, los sub exámenes de idoneidad[16] y necesidad[17] comprenden relaciones medio-fin y medio-medio, respectivamente, y se caracterizan por cuanto implican los pasos previos al escenario de comparación final entre dos derechos fundamentales, uno de los cuales involucra el derecho a la igualdad.

En el caso del sub examen de idoneidad es exigible que haya un fin de relevancia o un fin constitucional en la intervención. Si se justifica la idoneidad, la norma o situación sometida a control, no cae; contrariu sensu, no acreditándose una norma o conducta que también podamos denominar adecuada, la norma sometida a control será inconstitucional o la conducta o situación a evaluar será incompatible con el derecho fundamental a la igualdad.

En otro ámbito, respecto al examen de necesidad se desprende la exigibilidad de que una medida o situación menos gravosa, logre el mismo resultado que la norma sometida a control. Diríamos que implica una exigencia a la imaginación del intérprete en tanto si acreditamos un medio menos gravoso que llegue a satisfacer, de forma menos onerosa, la solución de la norma o conducta discriminatoria, pues la norma o situación sometida a control ha de caer en su formulación y por lo tanto, será declarada fundada la pretensión. En síntesis, el examen de necesidad demanda la exigencia de una solución no tan onerosa como la implementada por la norma o situación respectiva.

En último término, la proporcionalidad– señala el Tribunal- proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. En este sub examen es determinante la ponderación entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen del principio de igualdad.

Es pertinente esbozar que este último examen es el de mayor relevancia pues alude a un verdadero escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y bajo los supuestos de la escala triádica de Robert Alexy,[18] ha de involucrar un mayor nivel de satisfacción del derecho fundamental que prevalece y un menor nivel de afectación del derecho que a su vez es desplazado.

En nuestra jurisprudencia constitucional, el test de igualdad ha tenido una formulación procedimental, a partir del referido caso PROFA, en los seis pasos descritos. Podemos considerar, con suficiencia, que si el juez constitucional o quien haga interpretación del principio de igualdad se sujeta a estos estándares secuencialmente, pues cumple con la realización de un examen completo del test de igualdad.

Sin perjuicio de ello, siendo flexible la interpretación constitucional, es decir, siendo viable la adecuación de la dogmática constitucional a los fines de los procesos constitucionales, sean ellos relativos a los procesos constitucionales de la libertad[19] o de control normativo,[20] es necesario considerar, en ese razonamiento, que el Tribunal Constitucional, también ha desarrollado la aplicación del test de igualdad como un test de razonabilidad.[21]

La experiencia a este respecto ha sido admitida en el Derecho Comparado bajo la misma forma de test. La Corte Constitucional de Colombia en su fallo C-022 de 1996 considera el test de razonabilidad en tres pasos: 1. El análisis del fin buscado por la medida; 2. El análisis del medio empleado y 3. El análisis de la relación entre el medio y el fin. [22]

En propiedad, el test de razonabilidad ha comprendido menos pasos – tres en total- mas la esencia es la misma: se trata de establecer un patrón de comparación entre normas o situaciones que a su vez sean sometidas a control constitucional bajo ciertos estándares que representan la concretización de la observancia del contenido constitucionalmente protegido del principio de igualdad.

En nuestra opinión, la opción por la aplicación del examen integral de los seis pasos que comprenden el test de igualdad, a partir de la nomenclatura fijada por la STC 045-2004-AI/TC caso PROFA, resulta una contribución mucho más completa. Los lineamientos centrales de esta decisión en materia del principio de igualdad, se han constituido en punto de partida para la delimitación de esa acción positiva del Estado, de sus jueces constitucionales y de sus otros intérpretes, para calificar positivamente los ámbitos materiales del derecho a la igualdad y que ellos se traduzcan, de la misma forma, en el enriquecimiento de estándares relativos al respeto al núcleo duro del derecho fundamental a la igualdad. 

 

IV. Una visión operativa del test de igualdad

 Delimitados los criterios anteriores, necesarios para la fijación de una visión dogmática del test de igualdad y su relación con un ámbito de suyo importante como lo es la protección de los derechos del consumidor, conviene relacionemos los fundamentos materiales de este test con un caso que pueda calificar como susceptible de aplicación del test de igualdad, esto es, una práctica que pueda afectar el derecho del consumidor de un modo considerablemente grave.

Veamos el caso de una institución privada, propiamente un club, que hubiere implementado regulaciones propias respecto de los beneficios de sus socios en el ingreso a las instalaciones del club.[23] Una regla implementada por la Administración del club bien podría haber señalado que los hijos de un socio puedan ingresar al club identificados como tales y sin mayor restricción que su identificación base. En cambio, respecto de los hijastros de los socios, o hijos políticos de los mismos, o en propiedad hijos del cónyuge habidos en un matrimonio anterior, bien podría establecer que no siendo aquellos hijos biológicos o naturales del socio, necesiten una autorización especial del club para el ingreso, debiendo identificar la cédula de ingreso esta condición.

Una regla configurada de la manera como la hemos presentado, tendría la apariencia de discriminatoria. Sin embargo, para que delimitación como tal pueda resultar en la inferencia de una práctica discriminatoria negativa, sería necesario aplicar el test de igualdad.

El club en su defensa bien podría invocar el argumento de la libertad de configuración de sus Estatutos y ello constituiría un aserto relevante a tener en cuenta. Efectivamente, las entidades representativas de los intereses de sus agremiados gozan, en general, de la configuración de sus propios Estatutos y como tales, los lineamientos deben ser respetados prima facie.

Sin embargo, aquí corresponde una interrogante de valor: si esa norma regulativa interna deviene incompatible con la Constitución, entonces se impone un efecto de inaplicación y ello no es un tema de menor soslayo sino de propia relevancia.

Veamos, de modo tentativo, cómo operaría en este caso, cómo operaría el test de igualdad.

En cuanto concierne a determinar el tratamiento legislativo diferente, como primer aspecto del test de igualdad, consideramos que la norma sometida a examen, no justifica un fin de prohibición de discriminación si esta norma es contrastada con el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, el cual señala el derecho a la igualdad ante la ley, el cual explaya que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

De un examen liminar de la norma en cuestión, no fundamenta la regla en mención una exposición de motivos, o algo similar en vías de justificación de la posición que asume, y tampoco fluye de su propio articulado sistemático, que se aluda a una prohibición de discriminación, o por qué habría de excluirse un necesario tratamiento igualitario respecto de los hijastros. Observemos que si se produce un tratamiento diferente considerable, como en el caso en mención, entonces sí es necesario que el club argumente la razón del tratamiento diferente.

En cuanto al segundo paso, respecto a la intensidad de la intervención en la igualdad, consideramos que la intervención de la norma sometida a examen en el derecho a la igualdad es grave, por cuanto implica un tratamiento innecesariamente diferente a los hijastros frente a los hijos. Entonces, si la intensidad de la intervención es alta, debía secuencialmente justificarse una mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legítimo, en propiedad y rigurosamente, de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva al derecho fundamental a la igualdad y por ende, a no ser tratados de modo discriminatorio negativo.

A este respecto, reiteramos que la norma en examen no precisa mayor fundamento respecto a un fin legítimo de justificación y si bien operaría respecto a la misma una presunción de legalidad prima facie, al haber sido expedida por un órgano regular, no sucede lo mismo al ser sometida esta norma a control de constitucionalidad, pues en esta vertiente de examen, es categórica nuestra afirmación en relación a que no existe justificación de fin legítimo. Si un hijastro no es admitido en el club a excepción de un permiso especial, sería razonable por parte del club justificar que hay propiamente una categoría de legitimidad en el tratamiento distinto a quienes son hijastros, o que existe un fin que no contradice derechos fundamentales; respecto a la norma en estudio, y observamos con rigurosidad que no hay ni lo uno ni lo otro.

En relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin), consideramos que el objetivo específico del club sería la existencia de un club exigente en sus reglas de admisión, en tanto que un fin proyectado habría de ser un escenario de atención óptima a sus socios. Observamos, sin embargo, que precisamente la jurisprudencia constitucional en general apunta a un tratamiento igualitario y con la norma regulatoria impuesta en perjuicio de los hijastros, ni se logra ni el objetivo ni el fin acotados.

Sometida la norma al sub examen de idoneidad, en cuanto a la exigencia de que haya un fin de relevancia constitucional o un fin constitucional en la intervención, consideramos prima facie que sí se justifica la idoneidad de la norma sometida a control. La potestad reguladora de una entidad en su vida asociativa es un tema que incumbe a toda la comunidad jurídica y por ende, hay una potestad de configuración de regulaciones de que goza el club.

Pasando al sub examen de necesidad, la norma bajo control consideraría que para alcanzar el fin de relevancia constitucional determinado, un tratamiento diferenciado entre hijos e hijastros, simplemente es necesario. Las diferencias de consecuencias son considerables: el tratamiento restrictivo a los hijastros, es una consecuencia más gravosa, pues lesiona el principio de igualdad. Y a su vez, hay medios menos gravosos en el tratamiento diferenciado: un respeto irrestricto del principio de igualdad, el cual no conlleva a restricciones de ningún orden respecto de los consumidores. En este aspecto, los derechos fundamentales son mucho más enfáticos en tanto se prohíbe en nuestro ordenamiento constitucional la arbitrariedad en el trato, de tal modo que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un basamento valor del Estado constitucional.

Finalmente, en el sub examen de proporcionalidad en sentido estricto entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen de este test de igualdad, advertimos dos principios en colisión: los hijastros reclaman el derecho a ser admitidos en condiciones de igualdad al club. De otro lado, el club invoca una potestad reguladora en defensa de sus atribuciones.

Nos encontramos aquí ante un escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y de conformidad con la escala triádica de Alexy y la ley de ponderación, asignamos un valor medio de afectación a la potestad reguladora del club en tanto existe un alto nivel de satisfacción del principio de igualdad. Fundamos esta aseveración en que no observamos una justificación ni racional ni razonable por parte del club respecto a un tratamiento diferente a los hijastros.

En consecuencia, la norma en examen deviene en no compatible con la Constitución y es pertinente declarar su inaplicación respecto al caso concreto, en tanto los resultados de este test de igualdad evidencian que la regla en examen resulta violatoria en grado ostensible del principio de igualdad. 

 

Conclusiones 

Es importante inferir, a partir de lo expresado, que la defensa del principio de igualdad constituye un imperativo no solo para los órganos jurisdiccionales sino también para la justicia administrativa propiamente dicha. Esa materialización de defensa tiene lugar, en modo adicional a las competencias normativas regulares de la justicia de la Administración, a través del denominado test de igualdad, el mismo que presenta un importante desarrollo en la jurisprudencia constitucional.

Es a partir del efecto erga omnes de los criterios ratio decidendi vertidos en un proceso de inconstitucionalidad, como ocurre del caso PROFA arriba descrito, que resulta exigible para la justicia administrativa adecuar su ejercicio en defensa de los administrados, cuando haya lugar a ello, bajo ese efecto de irradiación e impregnación de los derechos fundamentales, entre ellos, el de la defensa de los derechos del consumidor en su vertiente del principio de igualdad, expresión que en este estudio ha recibido la indistinta denominación de principio o derecho.

La conclusión más relevante, entonces, es la reafirmación de una valiosa herramienta procedimental al alcance de la propia Administración. No reviste esta herramienta sino un enfoque orientado a proveer de criterios procedimentales ordenados respecto del examen de una conducta acusada eventualmente de discriminatoria. Más aún, el imperativo del artículo 38 de la Constitución, configurado como un deber fundamental, exige de la Administración una conducta activa en la defensa férrea, idónea y razonable de los derechos fundamentales.

El test de igualdad se convierte, en consecuencia, en una herramienta de campo que no constituye un plano de abstracción de defensa de los derechos fundamentales, sino un elemento coadyuvante tangible para el reconocimiento de las funciones de defensa de la Constitución que incumben a la Administración.

De igual forma, existen límites materiales tangibles en el trato diferenciado en la medida que existen límites franqueados por la propia Constitución, constituyendo ello un deber del cual la Administración no se puede sustraer.

Publicado en la revista PRAECEPTUM de INDECOPI, No. 2. Abril 2015. pp. 9-30

 

BIBLIOGRAFÍA 

BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. p. 58. Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/344/5.pdf Fuente visitada con fecha 03 de diciembre de 2014.

HABERLE, Peter. Métodos y Principios de la Interpretación Constitucional. Conferencia pronunciada por Peter Häberle en 1999 en la Universidad de Granada, España.

PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. / 22 (setiembre- diciembre 1995)

RAWLS, John. Teoría de la Justicia (Traducción de MD. Gonzáles). Fondo de Cultura Económica. Madrid, 1995.

 

 

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] RAWLS, John. Teoría de la Justicia (Traducción de MD. Gonzáles). Fondo de Cultura Económica. Madrid, 1995. p. 80.

[3] Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 2. Derechos fundamentales de la persona.

Toda persona tiene derecho a:

  1. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

[4] El examen del principio de igualdad nos conduce, necesariamente, a delimitar escenarios frente a normas o situaciones para determinar si estamos frente a una discriminación  positiva o negativa. La primera validará los efectos de la conducta normativa o fáctica sometida a control, en tanto que la segunda significará una desaprobación. La discriminación propiamente dicha no resulta en propiedad un término peyorativo, en tanto podemos argüir efectivamente dos tipos de discriminación: una positiva y otra negativa. Esta última sí representa, como acotamos supra, una vinculación estrecha al concepto de arbitrariedad, dado que en esencia la discriminación negativa significa diferenciar irrazonablemente entre iguales, a pesar de que reúnen las mismas características respecto a una condición jurídica que es determinantemente similar entre dos personas. Existe arbitrariedad en una distinción cuando de iguales se trata, sin aportar mayor fundamento al respecto.

[5] El Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto a través de la STC 04293-2012-PA/TC la aplicación de la figura del control difuso por parte de los órganos colegiados de la Administración Pública con alcance nacional.

Si bien es cierto que un estudio de “La Ley” ( vid http://laley.pe/not/1276/los_tribunales_administrativos_no_ejercieron_activamente_el_control_difuso_/) señala la escasa aplicación del control difuso administrativo en los últimos años desde el precedente vinculante STC  03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque, a juicio nuestro, se desperdicia una oportunidad extraordinaria para afianzar el ejercicio de esta potestad histórica que la Corte Suprema de EE.UU. consagró en el caso Marbury vs Madison (1803), para efectos de la inaplicación de una norma contraria a la Constitución.

Refiere la resolución en comento:

  1. (…) c. (…) permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen control difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdicción constitucional establecido en la Constitución y reservado para el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitucional, según corresponda, conforme a los artículos 138° y 201° de la Constitución, respectivamente. 

En ese sentido, incluso afecta al principio de división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.

Bajo estos argumentos, prevé el decisorio de esta sentencia:

  1. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente por la forma o por el fondo.

Es importante acotar que el voto del magistrado Urviola Hani, Presidente del Tribunal, recoge una posición distinta, la cual compartimos precisamente porque coincidimos con la idea de que se deja de lado un concurso que pudo ser valioso e importante- el de los Órganos Colegiados de la Administración Pública con alcance nacional (los cuales no son en realidad numerosos)- en la calificación de situaciones que pudieran contravenir nuestra Carta Fundamental.

Señala el voto singular del magistrado Urviola:

  1. (…)Estimo que la mejor solución no sería eliminar el precedente vinculante sobre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta u otro similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cada vez que un Tribunal Administrativo Nacional aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisión no sea impugnada judicialmente por las partes.

[6] Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 14.-  Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución.

De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera 

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación. (…) 

[7] En principio, jurisdiccionales y por extensión, así pudo haber sido, a los administrativos, de haber prevalecido el voto en minoría del Magistrado Urviola Hani en la STC 04293-2012-PA/TC, arriba citada.

[8] Constitución Política de 1993. Artículo 38 

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

[9] Advirtamos que el control difuso exige para los jueces del Estado la necesaria suspensión del proceso judicial respectivo para elevar el proceso en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la cual podía aprobar o desaprobar la consulta. Si bien esto no se preveía para los tribunales administrativos, apreciamos que la figura del principio de proporcionalidad conlleva una aplicación inmediata de la decisión. Entonces, los efectos son distintos en términos de temporalidad.  Con este raciocinio, se pierde mucho menos en la justicia administrativa por la declarada inviabilidad de aplicación del control difuso. En términos de rigurosidad, la pérdida acotada por la STC 4293-2013-PA/TC, es mucho menor.

[10] HABERLE, Peter. Métodos y Principios de la Interpretación Constitucional. Conferencia pronunciada por Peter Häberle en 1999 en la Universidad de Granada, España.

[11] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA. F.J.  33-41

[12] PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. / 22 (setiembre- diciembre 1995) /p. 24.

[13] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA. F.J.  6

[14] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.

  1. (…) El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo.

 [15] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.

  1. (…) tendríamos que el objetivo sería la conformación de un estado de cosas: la instauración de una judicatura con formación adecuada y especializada; la finalidad estaría constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del trato diferenciado. 

[16] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.

  1. (…) La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. (…)Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional.

[17] STC 045-2004-AI/TC. Caso PROFA.

  1. (…) bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis (…) de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos.

[18] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. P. 395 y sgtes. Trad de E. Garzón. CEC Madrid. 1993. p. 435 y ss. En PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. / 22 (setiembre- diciembre 1995)  p. 26

[19] Habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento.

[20] Inconstitucionalidad y competencial.

[21] STC  2835-2010-PA/TC. Caso Empresa Pesquera San Fermín S.A.

  1. (…) a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos al que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.

 a)      De la existencia de un fin constitucional en la diferenciación: (…)  

b)      De la adecuación del medio utilizado para alcanzar el fin perseguido (…)  

c)      De la necesidad del medio empleado (…) 

[22] BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. p. 58. Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/344/5.pdf Fuente visitada con fecha 03 de diciembre de 2014.

[23] Este caso se basa en la STC 09332-2006-AA/TC, caso Reynaldo Scholz a propósito de las restricciones fijadas por el Centro Naval del Perú para el ingreso de socios al club.

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