zq. Justicia transicional y límites materiales

 

JUSTICIA TRANSICIONAL Y LÍMITES MATERIALES.

LECCIONES DE LOS PROCESOS TRANSICIONALES

 

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

 

Introducción. 1. Justicia transicional. Una aproximación a su concepto.  2. Derecho a la verdad y transición. 3. La voluntad popular en los procesos transicionales. 4. Lecciones de los procesos de transición. Ideas finales

 

Introducción 

La noción de justicia transicional nos conduce al escenario de un devenir procedimental cuya característica más relevante identifica en propiedad una necesidad de preservación del sentido último de los derechos humanos. Los Estados atraviesan, en determinadas circunstancias, situaciones muy complejas de graves afectaciones a los derechos tutelados por la Convención Americana de Derechos Humanos o el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Los procesos de transición examinan y reorientan muchas veces estos aspectos dentro del Derecho Interno de los países, situaciones frente a las cuales los Estados, a través de estas manifestaciones de la justicia de transición, optan por una posición de superación de ese conflicto precisamente en la premisa de revertir los estados de cosas que describen manifiestas trasgresiones a los derechos humanos.

En ese propósito, se adoptan algunas veces Leyes de Amnistía, otras tantas se proyectan Comisiones de la Verdad, entre otros tipos de transición, y en algunas situaciones más excepcionales, se somete a la voluntad popular la necesidad ostensible de poner fin a los graves conflictos suscitados en materia de derechos humanos.

Una lógica inicial frente a estos problemas habría de conducirnos al ejercicio de un poder autónomo de los Estados para poner fin a las secuelas de estos contextos de elevada afectación al sentido tutelar de los derechos humanos. Por último, los Estados son soberanos en el propósito de poner fin a un grave conflicto y tal regla no puede ser negada a priori. Y sin embargo, he aquí que desarrollamos el objetivo central de este estudio, en el sentido de que habría que redefinir situaciones que puedan expresar límites materiales a ese poder en apariencia irrestricto de privilegiar la voluntad popular en procesos de transición, pues existe igualmente la necesidad de compatibilizar la voluntad popular, expresada digamos en un referendo, a efectos de analizar la dimensión material del ejercicio de ese poder.

En términos nominales, la voluntad popular puede efectivamente conducir a que se cierren las investigaciones de graves violaciones a los derechos humanos en un contexto temporal específico. Si un país decidiera ello en forma autónoma, pues nos encontramos frente a una expresión tangible de la voluntad popular, la cual inclusive goza de una fortaleza inicial en el aforismo vox populi vox Dei. Si ése es el escenario, indudablemente estamos ante un mandato de las urnas que es necesario observar. Y sin perjuicio de ello, casos como Gelman vs Uruguay, conocida sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son taxativos en la fijación de límites materiales a la independencia del voto popular, pues por encima de esa decisión que gozaría de legalidad ex ante, en tanto se satisface un aspecto formal del procedimiento propiamente dicho, existe una exigencia de legitimidad ex post, en la medida que es viable la necesaria valoración de una decisión popular a través del denominado control de convencionalidad. En el caso que referimos, como es conocido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró contraria a la Convención la aprobación de un referendo de cierre de investigaciones en materia de delitos contra la humanidad en Uruguay.

Observemos que nos arriesgamos a una forma de destronamiento de la vigencia de la voluntad popular al enunciar los postulados previos, y sin perjuicio de ello, reviste importancia, para efectos de este estudio, sentar posición en relación a los límites materiales que son exigibles en los procesos de justicia transicional. Éstos no pueden ser irrestrictos, no deben resultar ilimitados y por ende, no deben imponer una posición que por la mayoría de sus números, sea simplemente abrumadora. Por el contrario, el valor de las cifras debe subordinarse al sentido material de un respeto necesario, real y congruente con la Convención Americana de Derechos Humanos y de corresponder, con los postulados del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si ello conlleva la corrección a posteriori del voto popular, debe entenderse, igualmente, que un proceso de justicia transicional demanda también un límite idóneo en su desarrollo con relación a los derechos humanos protegidos por las Cartas tutelares de los derechos humanos.

Estas cuestiones nos dejan algunas lecciones que es necesario puntualizar en la parte final de este análisis, las cuales reseñamos para determinar qué esperamos de los procesos de transición y eventualmente, qué se debe cambiar, reposicionar y proyectar para un futuro inmediato, en tanto la justicia transicional representa ante todo una necesidad relevante del Estado de Derecho. Deja de ser un reto formal y se convierte en una exigencia material.

 

1. Justicia transicional. Una aproximación a su concepto 

La justicia transicional, en sentido crítico, involucra un proceso de consecución de objetivos y de retorno a un estado de cosas óptimo desde la perspectiva del sentido material de los derechos humanos. Estados que han atravesado situaciones coyunturales, de graves violaciones a los derechos humanos, entre asesinatos en masa o matanzas, desapariciones forzadas por parte de movimientos terroristas o guerrilleros, o bien por agentes estatales, entre otras formas de afectación ostensible a los derechos humanos, asumen una visión ética de los derechos humanos, sea por voluntad del propio Estado, o por vinculación a un sistema superior de prevalencia del sentido ético de los derechos humanos, o bien en casos excepcionales por la misma acción militar supranacional, y orientan su accionar hacia un retorno material a un estado de vigencia real y plena de los derechos humanos.

Un proceso de transición, definido por Walzer[2] como jus post bellum (la justicia después de la guerra), asume siempre ribetes de complejidad en los ámbitos formales y materiales.[3] En el primer orden de ideas, la dación de leyes de amnistía, por ejemplo, debe orientarse hacia un escenario prevalente: el cese de hostilidades debe procurar que los actores de un conflicto determinado pueden reincorporarse nuevamente a la vida civil. Ello supone un intento de olvidar, objetivo importante de la amnistía, los hechos de violencia ocurridos durante sendos conflictos armados. La ley de amnistía satisfará, entonces, una necesidad y ello se traduce en la exigencia moral a un Estado a efectos de que las actividades de todo orden se normalicen en el más breve plazo.

El ámbito material de las leyes de amnistía deviene en un nivel de exigencia mucho mayor, pues asume una línea de exclusión: los delitos que califiquen como graves violaciones a los derechos humanos y en general, toda actuación que suponga un delito contra la humanidad, resultan necesariamente excluidos de los alcances de una ley de amnistía. Y esto resulta una condición sine qua non de los leyes de amnistía: el olvido del Estado, y por ende, el correlato de perdón que ocurre al no ser procesadas las personas que trasgredieron derechos de las personas en un escenario de confrontación, proyecta una necesaria línea divisoria: son objeto de las leyes de amnistía los actos regulares vinculados directamente a un conflicto armado, sean causas o consecuencias de la propia conflagración. Su característica más importante reside en su vinculación regular al conflicto mismo, sin alteración del mismo en sus manifestaciones más visibles. Las hostilidades exigen un cese y como tales, deben subordinarse al estado de paz que una nueva situación demande. Por tanto, debe volverse presto el retorno a la vida civil.

En el caso de las graves violaciones a los derechos humanos, y más aún, existiendo en un conflicto determinado delitos o crímenes de lesa humanidad que califiquen como tales según el artículo 7[4] del Estatuto de Roma, la incompatibilidad de éstos con las leyes de amnistía resulta directa, manifiesta y racional.

Directa, en la medida que los crímenes de lesa humanidad son afectaciones sustantivas del derecho a la vida y derechos conexos; manifiesta, en tanto las características de un crimen de lesa humanidad atañen a une evidencia directa de circunstancias que rompen los rangos tradicionales de un conflicto. Un asesinato masivo, sistemático o generalizado, por ejemplo, rompe el prototipo de una acción común destinada a quitar la vida del enemigo.

Finalmente, aludimos a una incompatibilidad racional pues el crimen de lesa humanidad no asume rangos de razonabilidad si se pretende una justificación de su existencia. De ese modo, el Estado no puede alegar defensa en causa propia si se procede a la eliminación física de opositores al modelo de Gobierno. El Estado no puede invocar en este caso una causal de defensa del statu quo sustrayendo la vida de sus opositores. Un argumento de razonabilidad en el sentido de que pudiera eventualmente defenderse la vida de muchos otros ciudadanos inocentes, asesinando por causa de ello a tantos otros ciudadanos, no supone un rango de justificación bajo ningún aspecto y por ende, implica su exclusión como causa de justificación. En consecuencia, debemos asumir que el sentido racional de la incompatibilidad que señalamos, se expresa en una vinculación fuerte al valor de los bienes jurídicos que el Estado de Derecho promueve.

En el orden de ideas expuesto, un proceso de transición, expresión sustantiva de la llamada justicia transicional, demanda determinadas condiciones para su realización, y reafirmamos que una primera de ellas reside en la necesidad de exclusión objetiva de manifestaciones que representen delitos de lesa humanidad. Si ello no sucediere, estamos ante un proceso de transición sin transición, como afirma Uprimny,[5] en cuanto desaparecen las condiciones justificantes de la transición. En este caso, ni el plano formal de la transición, menos aún el material, podrán ser objetos sustantivos de un proceso de esta naturaleza, y por tanto, cabe calificar esta coyuntura como una transición irreal.

 

2. Derecho a la verdad y transición 

Hemos sostenido, líneas arriba, que el proceso de transición exige determinadas condiciones de configuración. En propiedad, solo hay transición en cuanto las facetas procedimentales de ese proceso sean respetuosas de los derechos humanos y en esencia, que los procesos de transición no involucren, como objeto de su desarrollo, el perdón de crímenes de lesa humanidad en tanto éstos representan verdaderos límites materiales a ese accionar.

Una segunda línea de análisis reside en la exigencia de que los procesos de transición sean respetuosos del derecho a la verdad, también denominado “deber de recordar” o “deber de memoria”,[6] en tanto éste supone el cese de afectaciones permanentes respecto a graves violaciones a los derechos humanos.

Refiramos esta idea de un modo más sencillo: la muerte cierta de una persona cercana a una familia implica un estado de dolor que siempre es difícil asumir. La partida de un ser querido, de la misma forma, para quienes profesan una creencia, supone en general una acción de cierre: el ser querido es sujeto de exequias y en rigor, el entierro de una persona supone una despedida material.

En caso de una desaparición forzada la acción de cierre es nula. La familia, los seres queridos más cercanos, viven en un estado de zozobra permanente pues se desconoce las circunstancias, el modo, la forma y los detalles propios de la desaparición de una persona, en propiedad la víctima,[7] que es titular del derecho a la verdad. Y si ello fuera poco, es doblemente difícil que esa desaparición pudiera eventualmente corresponder en autoría a quienes precisamente están llamados a defender a los ciudadanos, es decir, los agentes del Estado.

En su ámbito real, no podemos dejar de afirmar que cualquier desaparición es reprobable: sea que ella provenga de particulares o de agentes del Estado, y sin embargo, es más grave aún que ese deber de cuidado que supone la acción estatal, precisamente se desvirtúe cuando el accionar sustantivo de esa desaparición le corresponde al Estado a través de sus agentes u otros medios de acción.

Y es doblemente grave porque no solo estamos ante un escenario de desaparición en sí, sino porque quien precisamente debió dispensar ese deber de cuidado en las condiciones más óptimas, prudentes y razonables del caso, es objetivamente quien aparece como trasgresor.

En esa ruta de reflexiones, el derecho a la verdad, asociado usualmente a delitos de lesa humanidad, implica que el manto de la prescripción, la figura del olvido y las leyes de amnistía puedan en propiedad materializarse.

Prescripción y derecho a la verdad son inviables porque el ordenamiento jurídico demanda matices de unidad, coherencia y plenitud. La unidad de principios del sistema interamericano así como del europeo, exige que las normas y las acciones de los Estados se subordinen a los valores, principios y directrices de Cartas supranacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por consiguiente, una Ley de Amnistía entra en grave colisión con el derecho a la verdad pues rompe la orientación tuitiva y protectora del derecho supranacional.

La coherencia debe ser entendida en el sentido de que una Ley de Amnistía, por ejemplo, es manifiestamente incompatible con el derecho a la verdad, pues entra en contraposición con enunciados consolidados de los sistemas de protección de los derechos humanos que, inclusive, jurisprudencialmente han consolidado este derecho. Por tanto, esa antinomia o contradicción tiene que ser eliminada para que prevalezca esa condición de coherencia del ordenamiento.

Finalmente, la plenitud es asumida en el sentido de que los vacíos del ordenamiento jurídico deben ser erradicados. Una norma o acción que colisione con el derecho a la verdad, habría de producir un vacío pues el intérprete, superando la contradicción del caso vía la incoherencia de esa norma o acción, podría válidamente argüir que una interpretación contraria al derecho a la verdad, se produciría en razón de que existiría normatividad no suficientemente clara respecto a determinadas materias.

Por ejemplo, la dación de una Ley de Amnistía, correlato de una modalidad de prescripción en cuanto cesa el accionar persecutorio del Estado, tendría lugar en un determinado ordenamiento en tanto ese mismo corpus iuris no prevé condiciones de respuesta frente a determinados problemas respecto a la prescripción de los delitos, o si bien normativamente no hay una respuesta de congruencia frente a este problema por parte del ordenamiento legal. El vacío tiene lugar, entonces, y veámoslo de esa forma, en tanto un ordenamiento no nos da respuestas satisfactorias a las exigencias legales que se plantean. Una Ley de Amnistía recurriría, en ese sentido, a una pretendida Reconciliación Nacional en tanto el sistema de leyes de un país no brinde respuestas adecuadas a las pretensiones de cese de determinadas persecuciones penales por una clase específica de delitos.

A su turno, olvido y derecho a la verdad se constituyen en dos elementos de suyo opuestos. El olvido supone una exclusión de un accionar persecutorio del Estado. El derecho a la verdad, por el contrario, apunta a la reafirmación de un accionar persecutorio que proviene de conocerse, objetivamente, las condiciones específicas en que se produjo una grave afectación a los derechos humanos de una persona o colectivo de personas. El olvido asume, igualmente, y lo proponemos de esa forma, una faceta de aceptación en cuanto se trata de otro tipo de delitos, con exclusión de los crímenes de lesa humanidad. En casos menos graves, el olvido de la sociedad civil respecto de un delito común en aras de la reconciliación nacional, tras un grave conflicto interno, sí reuniría condiciones de viabilidad en tanto exista un accionar subsumible en la categoría de delitos de menor rango. Aquí la sociedad civil está legitimada para transigir, no así respecto a un delito de lesa humanidad, hecho frente al cual queda vedado el olvido de la justicia de los derechos humanos.

En correlación con lo afirmado, el derecho a la verdad y las Leyes de Amnistía, si aludimos a crímenes de lesa humanidad, presentan manifestaciones contrapuestas. El derecho a la verdad persigue saber qué ocurrió, en cuáles condiciones se produjeron graves afectaciones a los derechos humanos, y quiénes fueron los responsables de dichos actos de agresión. Las Leyes de Amnistía, por el contrario, aspiran, por distintas razones, a guardar un silencio ad infinitum sobre estas interrogantes.

Las Leyes de Amnistía, por otro lado, no deben significar impunidad. A este respecto, nos es útil la tipificación de Joinet,[8] esbozada en el Informe Final  del Relator Especial sobre  la impunidad y el conjunto de principios para la promoción y protección de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Joinet plantea que los Estados tienen cuatro obligaciones inderogables  en los procesos de transición: a) la satisfacción del derecho a la justicia; b) la satisfacción del derecho a la verdad; c) la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas; y d) la adopción de reformas institucionales y garantías de no repetición.

Estas obligaciones con carácter de inderogables tiene la calidad de espacios materiales que exigen ser satisfechos en la medida que la satisfacción del derecho a la justicia significa la necesidad de intervención del poder punitivo del Estado, a través de sendos procesos, para el procesamiento de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. A su turno, la satisfacción del derecho a la verdad es un correlato de la satisfacción del derecho a la justicia. Ésta tiene la connotación de una obligación de medios a cumplir por parte del Estado pues deben ser procesados los responsables de violaciones a derechos sustantivos. El derecho a la verdad manifestará una obligación de fin pues es razonable sepa la sociedad civil en su conjunto en qué circunstancias se han desarrollado las violaciones de derechos humanos objeto de persecución y fundamentalmente,  sancionar desde la justicia a los responsables de estas agresiones.

La satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas, por otro lado, tiene el carácter de elemento de consecución de un proceso. Si la verdad es establecida en relación a graves violaciones a los derechos humanos, es necesario que además de ser establecidas las penas respecto a los agresores, sean a su vez indemnizadas quienes tienen la calidad de víctimas y estas medidas de reparación constituyen elementos verificadores de la dimensión legítima de los procesos. El daño por graves violaciones a los derechos humanos debe ser resarcido y la reparación,  tanto formal como material, es condición de dichos procesos. Por último, la adopción de reformas institucionales y garantías de no repetición, identifican medidas adicionales necesarias de los juicios necesarios que, catalizados por el derecho a la verdad, establecen reparaciones y exigen un aspecto adicional: que el Estado modifique ese accionar errado y que garantice a la sociedad no volver a incurrir en esas conductas de afectación a los derechos humanos, sean agentes causantes estamentos de orden público o privado.

Una cuestión a dilucidar, en forma complementaria, respecto al derecho a la verdad, es si existe un plazo a observar en su contenido y extensión. Nos referimos a hasta dónde, hacia atrás, puede ser ejercido este derecho.

Veamos que en el caso de la investigación por prevaricación contra el Juez Baltazar Garzón,[9] por su posición de admitir a trámite una querella sobre los crímenes del franquismo en los años 30 del siglo pasado, el razonamiento del juez español aludió a la necesidad de esclarecer los hechos ocurridos, reclamando jurisdicción universal.

Dos objeciones de entrada pueden ser formuladas: España adoptó en 1977 una Ley de Amnistía[10]  en relación a la investigación de estos crímenes, y en segundo lugar, los supuestos autores de dichos crímenes, ya han fallecido, razón que no justificaría una persecución.

Veamos el primer punto. Una Ley de Punto Final o de Amnistía no solo debe satisfacer una condición de legalidad, aspecto que supone su entrada formal en vigencia,.sino también se ve instada a cumplir requisitos de legitimidad, es decir, de necesaria correspondencia material con las Cartas Fundamentales que constituyen las primeras leyes de leyes de los Estados.

Es nuestra posición que dicha Ley de Amnistía,  como se la puede también entender, solo satisface el primer requisito de vigencia, como manifestación de un control estático, y no así la condición de legítima, como aspecto de un control dinámico, lo cual supone su inaplicación.

El segundo argumento de oposición es más endeble aún. El derecho a la verdad, desde una perspectiva de significado material, no impone la condición de que estén presentes, necesariamente, quienes sean procesados por graves violaciones a los derechos humanos. En esa extensión amplia de sus contenidos, se busca restituir la memoria de quienes fueron víctimas de ostensibles afectaciones a sus derechos primeros en un plazo relativamente lejano. Y en esa misma lógica, si la memoria de los afectados puede ser restituida, igualmente puede tener un efecto declarativo la autoría de quienes resultaron sujetos activos de trasgresiones manifiestas susceptibles de ser calificadas como delitos de lesa humanidad.

Y sin embargo, la interrogante sigue abierta: ¿y hasta dónde realmente tendría lugar la prosecución de un crimen de lesa humanidad si el factor tiempo es de segundo orden?  ¿Diez años? ¿Quizá cincuenta? ¿O poco más de cien? Veamos con objetividad que aquí no existe, por ahora, mayor construcción dogmática ni jurisprudencial. Por lo tanto, es un aspecto a trabajar por parte de las Cortes supranacionales, como pauta de orden para la persecución de este tipo de conductas.

En consecuencia, el derecho a la verdad es un elemento vital en todo tipo de transición. De igual forma, veamos que precisamente muchos tipos de transición precisamente encuentran su expresión material más tangible en las Comisiones de la Verdad, grupos de trabajo usualmente multidisciplinarios cuyo propósito central tiene relación con los esclarecimientos necesarios tras sucesos que han afectado gravemente derechos humanos. A este efecto, tales Comisiones desarrollan un conjunto considerable de audiencias y finalmente, presentan sus Conclusiones con diversos tipos de propuestas, entre ellas, muchas veces, la necesaria compensación a las víctimas de los excesos, abusos y crímenes ocurridos en períodos de grave afectación a los derechos humanos.

 

3. La voluntad popular en los procesos transicionales

Referirnos a la voluntad popular en los procesos de justicia transicional identifica un componente clave en este tipo de cambios estructurales y sin embargo, esa voluntad, algunas veces, puede encontrarse reñida con algunos elementos conceptuales de la noción de democracia, si vinculamos esta reflexión con los necesarios controles de constitucionalidad y convencionalidad que estos procesos presuponen.

En efecto, el proceso transicional se encuentra revestido de una noción de progresividad. La justicia transicional apunta a un escenario usualmente en positivo, es decir, de mejora de un contexto de grave afectación a los derechos humanos- masacres, asesinatos y otro tipo de situaciones extremas- a uno de observancia, respeto y vigencia de los derechos humanos. No puede identificarse como justicia transicional una reversión en contrario, es decir, de una situación de pleno respeto a los derechos humanos a otra de afectación.

En ese iter procedimental, la transición puede revestir diversas formas: una de ellas la asunción en el mando de un gobierno plenamente democrático, en reemplazo de uno infractor de los derechos humanos. Ésta sería una condición interna, en tanto fluye del propio ordenamiento jurídico del Estado, es decir, es el Estado en rigor quien propicia los cambios necesarios para el tránsito a un Estado de respeto a los derechos humanos.

Y por excepción, también advertimos la posible configuración de una condición externa, en cuanto una fuerza supranacional podría imponer las condiciones necesarias de cambio. En el ámbito interamericano, ello ha ocurrido en tanto fuerzas supranacionales impusieron condiciones de cambio en Panamá en 1989.[11]  Otro tanto ocurrió en Haití, en el año 1994.[12] En la escena mundial, Irak en 2003,[13] Libia en 2011,[14] así como la intensa actividad hostil en Siria durante 2014, son manifestaciones de regímenes trastocados gravemente en su orden interno por la intervención de fuerzas extranjeras. Anotamos, a este respecto, que estas vicisitudes ocurren con poca frecuencia y en situaciones de extrema necesidad para evitar condiciones de graves perturbaciones al orden democrático de un Estado.

En un rango de observación diferente, las condiciones internas en los procesos de justicia transicional son mucho más frecuentes, dadas ciertas características de impulso desde el propio Estado.

Hemos abordado la idea de identificar en este segmento de estudio cuán gravitante es la voluntad popular en los procesos de transición y debemos reafirmar su importancia desde el concepto de la transición misma. Los Estados deben promover las condiciones necesarias de una transición en la cual elementos gravitantes como el derecho a la verdad,  la reivindicación de los derechos humanos afectados y el sentido de eticidad de los derechos humanos, se vea fortalecida y en todo ello asume una función de relevancia y primer orden la voluntad popular.

Y no obstante lo acotado, es pertinente una interrogante clave en este examen: ¿cuáles deben ser los límites de esa voluntad popular? ¿Bastan los límites formales como tales? ¿O son exigibles también límites materiales?

Los límites formales asumen una dimensión conocida por los ordenamientos jurídicos. La voluntad popular suele expresarse respecto a la validación de las decisiones de los Estados en diversas formas. Una Ley de Amnistía, por ejemplo, deberá satisfacer, desde una perspectiva de mínimos, la aprobación de un iter procedimental establecido por el propio ordenamiento interno. Un destino final en estos casos es la comunicación de la decisión a la sociedad civil en su conjunto.

A su turno, una Comisión de la Verdad demanda consensos ciudadanos mínimos. Por tratarse de conformaciones multidisciplinarias y en las cuales participan todos los sectores de la ciudad civil, existe una aprobación a priori de la labor de estas Comisiones. Y como tales, las conclusiones de estas Comisiones encuentran sus destinatarios naturales en la sociedad civil.

En esa descripción de diversos modos internos, hay un segmento al cual queremos dirigir nuestra atención: las aprobaciones vía referendo de consultas sobre Leyes de Amnistía o de cierres de investigaciones en crímenes contra la humanidad y por excelencia, el caso Gelman vs Uruguay[15] es un asunto que llama mucho nuestro interés.

En relación a los hechos del caso, tenemos en forma sucinta que la desaparición forzada de Marcelo Gelman y su esposa en 1976, en Argentina (trasladada ésta luego a Uruguay donde dio a luz), no pudo ser objeto de una debida investigación, en razón de que el 22 de diciembre de 1986 el parlamento uruguayo aprobó la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado. Esta ley, a su turno, consideró una amnistía respecto de los delitos cometidos durante el régimen militar. Dicha ley fue sometida a la aprobación de un referendo en 1989.

En cuanto se refiere a cuanto queremos traer a colación a propósito de este estudio, nos interesa destacar dos aspectos sustanciales: uno primero referido al hecho de que exista una expresión sustantiva, por excelencia calificada, de la voluntad popular, al tratarse de la aprobación de un referendo, expresión característica de una forma de democracia directa. En segundo lugar, debemos ceñirnos al hecho de que esa voluntad popular, máxima manifestación en democracia de los ciudadanos, no es un poder omnímodo, sino por el contrario, está sujeto a un eventual control de convencionalidad, condición a su vez también necesaria en los procesos de transición.

En cuanto al primer aspecto, debemos reafirmar las ideas de Norberto Bobbio[16] y Giovanni Sartori,[17] filósofos de la democracia contemporánea, para coincidir  con ellos respecto a que la democracia per se, a pesar de sus grandes problemas, es una condición necesaria de las sociedades hoy.

Por oposición a los gobiernos autoritarios, o a las diversidades formas históricas de aristocracia o plutocracia, la democracia identifica en su expresión más remota las voluntades de los ciudadanos en las ágoras o plazas griegas, al reunirse para tomar decisiones con consensos mayoritarios, de francas y saludables mayorías. En clave de secuencia histórica, esas pequeñas expresiones de democracia que los griegos en síntesis representaron, pronto se vieron rebasadas cuando los Estados crecieron exponencialmente y dejaron esas manifestaciones de democracia directa – las ágoras griegas- para asumir manifestaciones de democracia indirecta. Aquí tuvo lugar la aparición de los representantes del pueblo y por tanto, siguió identificándose ello como una expresión de democracia pero más mediatizada. Mas sin perjuicio de ello, la democracia como ente ideal de forma de gobierno, siguió constituyendo el modelo arquetípico de democracia en su acepción más material.

De la misma forma, la democracia directa como tal no desapareció en estas formas de gobierno pero a su turno, se volvió más episódica.  La democracia directa quedó circunscrita solo a las elecciones generales directas de gobernantes por parte de la ciudadanía.

La evolución de las instituciones democráticas, en adición a lo expuesto, generó instituciones como el referendo, una modalidad de democracia directa que respecto de los Estados, implica una forma de preservación de un mecanismo de democracia directa muy preciado: la participación ciudadana en conjunto respecto a un mecanismo de consulta popular.

El caso Gelman vs Uruguay, como hemos afirmado supra, constituyó, sin ambages, una expresión de democracia directa muy valuada. Inclusive, como es usual en estos casos, el aforismo vox populi vox Dei reclamaría asertos de verdad en tanto el referendo, aprobado como tal, exigiría ubicarse entre estos mecanismos privilegiados de consulta popular.

Nuestra orientación, sin embargo, apunta en otra dirección: el referendo no constituye la expresión base de un poder constituyente, amplio, omnímodo en su expresión más lata, sino es manifestación de un poder constituido, y por lo tanto, susceptible de valoración de acuerdo a su compatibilidad con las Cartas Fundamentales y las Cartas Supranacionales. Esta aseveración no es menor: ubicar un referendo en la categoría de expresión de un poder constituido parecería romper los supuestos tradicionales de la democracia directa y sin embargo, es una afirmación necesaria.

Jon Elster nos refiere ya a través de su pensamiento[18] la alegoría de un Ulises opuesto al personaje de las leyendas griegas del cual tenemos noticia. En efecto, Ulises, quien deseaba escuchar el canto de las sirenas, en su viaje de retorno a Itaca, su lugar natal, una vez concluida la guerra de Troya, no tuvo mejor idea que ordenar a sus marineros lo ataran a un mástil a fin de no perecer ahogado, embelesado por el canto de las sirenas, mientras sus marineros tapaban sus oídos con cera para no escuchar cántico alguno. Era pues conocido que si algún marinero escuchaba estas melodías, había con certeza de morir por el naufragio de sus barcos, al chocar contra los arrecifes de la isla de Artemisa, o bien ahogado en su intento de pasar cerca de la isla de las sirenas, absorto igualmente por la belleza sin par de esa música. Se dice que habiendo logrado Ulises esta hazaña, las sirenas se lanzaron al mar y murieron ahogadas.

La alegoría mitológica esbozada nos sirve para efectuar, en la propuesta de Elster, un símil con relación a las democracias actuales. Un Ulises atado representa una forma de democracia que a su vez es objeto de autocontroles en tanto el poder controla al poder. Las ataduras de Ulises bien pueden expresarse en esos mecanismos intra democráticos que no permiten el exceso de actuación de uno de los poderes en detrimento de otro. Finalmente es importante aceptar, en este orden de aseveraciones, que si bien existe una propuesta ordenada de separación de poderes, tan o más importante es que entre esos poderes igualmente existan una relación de equilibrio, noción que a su vez goza de una fortaleza conceptual en la teoría del gobierno bien equilibrado.[19]

Entonces, si un Ulises necesariamente atado representa el escenario de una democracia sujeta a controles necesarios, un Ulises desatado representa un conjunto de excesos, inclusive el riesgo propio de perder la vida si el cántico de las sirenas produjere su ahogamiento en el mar, aspecto que en nuestra alegoría se expresaría en los potenciales riesgos para una democracia de no ser impuestos ciertos tipos de controles mínimos.

La figura presentada en matices de leyenda vendría a ser la misma con relación a un referendo no sujeto a ningún tipo de control constitucional ni de convencionalidad, pues los excesos de decisiones bajo un haz de simple ejercicio de las mayorías, conducirían precisamente a circunstancias de suyo contradictorias, perjudiciales in extenso para la salud de las propias democracias. Un referendo cuyas conclusiones fuesen aceptadas, sin más, por la sola condición de que se ha ejercido un poder de la mayoría, implicaría poner las decisiones de una mayoría en un rango de zona exenta de control, premisa que de suyo es descartada en la escena de las democracias contemporáneas.

Esta última afirmación es de relevancia singular. No puede oponerse a los controles de constitucionalidad y de convencionalidad, una tesis de exención de control pues el efecto de irradiación e impregnación de los derechos fundamentales en los ordenamientos jurídicos nacionales, y por ende, de los derechos humanos en los ámbitos supranacionales, nos refiere con taxatividad que no existe área exenta de control constitucional y de convencionalidad en los Estados contemporáneos.

El control constitucional es ejercido por las Cortes, Consejos o Tribunales Constitucionales en los Estados. Estos mecanismos de control representan el agotamiento de la vía interna en un Estado. Pero ese ámbito de control no se agota en sí mismo en el escenario interno de un país sino, como sucede en el caso Gelman, es un tribunal supranacional el órgano que, aplicando control de convencionalidad, dispone, por encima de la decisión mayoritaria del Estado adoptada en un referendo que a su vez constituye una expresión de democracia directa, que el aludido referendo queda sin efecto, por constituir una contravención sustantiva a los derechos humanos en sus líneas matrices.

El caso uruguayo nos plantea un sinnúmero de interrogantes que es necesario resumir: ¿no era acaso el referendo una expresión capital de democracia directa? ¿No es, de otro lado, un referendo una expresión del poder constituyente? Y por último y en un rango de mayor interés, ¿Son estas verdaderas facultades de un Tribunal supranacional?

Contestemos puntualmente las interrogantes planteadas: un referendo sigue siendo un mecanismo de democracia directa. Nada más relevante, como sucede en el caso uruguayo, que recoger la voluntad popular dentro de un proceso de transición para efectos de consolidar una posición del Estado, en aras de una reconciliación nacional. Y sin embargo, no basta esa manifestación de voluntad popular sino que precisamente deviene necesario que ese poder de las urnas se exprese, de igual forma, en concordancia con los valores, principios y directrices que esbozan los derechos humanos en su expresión más sustantiva: el respeto por los fines últimos que éstos representan.

Lo afirmado constituye una base de apoyo para contestar la segunda pregunta pues efectivamente las convocatorias masivas a elecciones son expresiones del poder constituyente. La elección de gobernantes sin duda alude a una expresión mayoritaria de depósito de confianza en la conducción de un país. Y sin embargo, en el caso del referendo, no por regla general sino como mecanismo de excepción, se impone la necesidad de someter a control de constitucionalidad y de ser el caso, a control de convencionalidad, la decisión adoptada en un referendo.

En esa lógica de afirmaciones, la aludida necesidad de control nos conduce a una afirmación categórica: la voluntad popular expresada en un referendo, por excepción y solo de modo extraordinario, se convierte en materialización de un poder constituido, sobre el cual es posible aplicar mecanismos excepcionales de enmienda, y de ser el caso, como ocurrió en el caso Gelman, a dejar sin efecto una decisión mayoritaria en principio ejercida en el marco de un proceso democrático pleno.

La tercera interrogante puede ser más discutible aún: el ejercicio corrector de un referendo recae en los jueces de los derechos fundamentales, si nos referimos a una controversia planteada en sede nacional, como a su turno recae en los jueces de los derechos humanos si dicho control debe necesariamente esbozarse a la luz de los principios de los derechos humanos concernidos.

La pregunta adicional a plantearnos puede resultar de por sí incómoda: ese ejercicio corrector de los jueces de los derechos humanos en el caso uruguayo, ¿pone acaso a éstos por encima de la voluntad autónoma, independiente y libre de los ciudadanos uruguayos que a su vez optaron por el cierre de investigaciones en materia de derechos humanos? Creemos que no pues la tarea de revisión que impone la función jurisdiccional en modo alguno define a un poder como superior a otro sino que mas bien legitima la acción correctora que enuncian las Cartas Fundamentales respecto a las relaciones entre los poderes.

Es nuestra idea que precisamente ocurre una reafirmación de la democracia en su sentido último pues ninguno de los poderes queda autorizado para imponerse a otro, sino deviene necesario que en el marco de ese ejercicio corrector, se produzcan las enmiendas necesarias en aras de la preservación de los fines de los derechos humanos. 

 

4. Lecciones de los procesos de transición 

Es legítima y válida la pregunta que habríamos de formular respecto a si podemos extraer algún tipo de lecciones respecto de los procesos transicionales. Nos inclinamos por la viabilidad de una respuesta sustantivamente positiva.

En un primer orden de ideas, los procesos de transición no apuntan a la intención de que la historia sea escrita por las víctimas,[20] si en alguna forma apuntamos a la tesis de que en ratios de antecedentes la historia es usualmente escrita por los vencedores. Por el contrario, creemos que la historia propiamente dicha se legitima cuando la historia es escrita conforme al derecho a la verdad y cuando a partir de ella, la historia es objetiva, crítica y rigurosa en cuanto a aquello que hicieron vencedores y vencidos, y de ser el caso, quiénes fueron las víctimas si así hubiere ocurrido.

La historia no puede significar, entonces, una imposición del vencedor y la unilateralidad de su versión, sino habrá de recrear en cuáles condiciones, circunstancias y hechos se impuso el vencedor y si éste fue respetuoso de los derechos humanos respecto de los vencidos, o si éstos, a su turno, se convirtieron en víctimas de graves violaciones a los derechos humanos.

De otro lado, constituye lección de los procesos de transición, la idea de no violar el derecho de los perpetradores de graves violaciones a derechos sustantivos. En efecto, superada la Ley del Talión por la humanidad, norma que a su vez superó las venganzas colectivas de unos clanes contra otros en los albores de la humanidad, la noción de proporcionalidad en la aplicación de la ley, nos sugiere como idea motriz que los violadores de los derechos humanos reciban una sanción adecuada y ella, en matices distintivos claves, debe significar una consecuencia razonablemente proporcional respecto de los actos de agresión ocurridos. El proceso de transición no constituye privilegiar un sistema de revanchas públicas del Estado frente al crimen, y no aduce tampoco celebrar la derrota de los perpetradores de violaciones a los derechos humanos, así como no legitima que se les aplique el mismo rigor que ellos acaso irrazonablemente ejercieron. Por el contrario, los regímenes de gobierno en estos procesos de transición asumen la gran responsabilidad de imponer el Estado de Derecho en su dimensión de plena observancia de los derechos humanos y de imponer las sanciones del caso en proporción prudente a los crímenes cometidos.

Esto implica, nuevamente, un sistema de cargas legítimas a los Estados: si vivimos en democracia real y no nominal, deviene exigible no imponer la ley de Creonte en perjuicio de Antígona,[21] es decir, no puede el Estado castigar con tanta severidad conductas que en alguna forma rompieron en parte con el orden establecido. De ser así, ese mismo Estado se convierte en agresor de los derechos humanos en el mismo nivel que también les asiste a los perpetradores. No puede producirse, de esa forma, un círculo vicioso permanente de agresiones de unos y otros actores pues las vulneraciones deben cesar, y a ellas les corresponde una consecuencia determinada, proporcional y equilibrada en función de los hechos ocurridos.

Constituye otra lección de los procesos de transición la trascendencia del repliegue de los actores autoritarios, entendida ésta como una cuestión de un cese de estado de cosas de agresiones marcadas a los derechos humanos. Es válido aquí nos interroguemos respecto a la necesidad de los cambios suscitados en procesos de transición pues un aspecto fluye con objetividad: las ostensibles afectaciones a los derechos humanos cesan en un momento determinado y no se traducen, no se deben traducir, en un estado permanente de vulneraciones a los derechos humanos.

En esa perspectiva, es necesario poner de relieve que llega un momento en el devenir histórico de la vida de los pueblos cuando, por ejemplo, un gobierno autoritario, decide trasladar la posta a un gobierno de raíces democráticas y ocurren condiciones determinadas, algunas veces inexplicables, que inclinan a ese gobierno ilegítimo a ceder la posta a un gobierno respetuoso de los derechos humanos. El examen de esa necesidad de cambio, de esa afirmación de traslado de posta, conlleva a una serie de esbozos, entre los cuales destaca la necesidad de reafirmar un Estado de Derecho respetuoso de los derechos humanos de sus ciudadanos. Ello es un deber insoslayable del Estado y por tanto, esos procesos de transición exigen materializarse más temprano que tarde en todas las latitudes.

Por último, la justicia trasnacional nos deja la estela, en calidad de lección, de un derecho de reparaciones y de medidas complementarias de reparación, en crecimiento francamente progresivo, junto a otras medidas de satisfacción. En efecto, no hay transición sin adecuada reparación[22] y como tal, ésa es una condición sine qua non de un proceso de transición, en tanto aludimos, igualmente, a una reparación proporcional conforme al daño causado.

Este derecho de reparaciones[23] no se debe circunscribir a una respuesta meramente indemnizatoria, no, el derecho de reparaciones ha merecido un desarrollo extraordinario en los últimos lustros y a su vez, demanda de los Estados, entre otras previsiones, medidas de satisfacción adicionales como ceremonias de desagravio, construcción de monumentos en honor de la memoria de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, la inclusión de programas de capacitación para un mejor conocimiento de los derechos humanos por parte de agentes del Estado, etc.

Estas lecciones de justicia transicional nos inducen a pensar en la premisa de vigencia real, efectiva y material de los derechos humanos y de ahí la necesidad de su reforzamiento.  

 

Ideas finales

Lo hasta aquí afirmado permite una aseveración de rigor: la justicia transicional es un proceso en estado de evolución permanente y su camino, a veces pedregoso, no solo se orienta a un concepto estático de aplicación o de mera consecución de pasos para alcanzar el pleno respeto por los derechos humanos. Por el contrario, su evolución demanda una actividad de control de legitimidad de las decisiones, acciones y cuestiones más relevantes en ese proceso que a su vez debe constituir, al conseguirse una restitución efectiva de los derechos en juego, una aspiración de todos los Estados que acusan graves violaciones a los derechos humanos y que persiguen un cese de ese estado de cosas para un retorno a las condiciones de plena, sostenida e irrestricta observancia de los derechos humanos.

En ese camino, es compatible con el fin último de eticidad de los derechos humanos que las Cortes supranacionales apliquen la figura del control de convencionalidad si tienen lugar decisiones que desvirtúan los objetivos a que aludimos. Dicho control es mucho más una necesidad que una opción pues el imperativo categórico que fijan los derechos humanos, involucra a su vez una obligación material del Estado. En consecuencia, un proceso de transición deviene en un escenario que debe soportar, como carga legítima que impone todo sistema de derechos humanos, las enmiendas que puedan tener lugar en el marco de la aplicación del control de convencionalidad, ejercicio corrector frente al cual no hay opción de excusa o apartamiento y que constituye, de la misma forma, un deber de los más altos tribunales en materia de derechos humanos.

Igualmente la justicia transicional nos deja una lección de límites materiales que es necesario ir construyendo en sus contenidos, alcances y dimensiones. Un proceso de transición adopta formas que los ordenamientos jurídicos perfilan al conseguirse satisfacer requisitos de rigor en el orden procedimental. La autoridad del Estado satisface así un conjunto de requerimientos que demanda el orden jurídico de cada país. De ese modo, nuestras afirmaciones precedentes persiguen construir un conjunto de límites materiales que en propiedad hemos diseñado en las ideas anteriores y es importante puntualizar esta reseña de construcción conceptual.

En un primer orden, la figura del control de convencionalidad constituye una potestad de un Tribunal como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o a su turno, con las variantes respectivas, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En segundo orden, el derecho a la verdad constituye un objetivo- fin a perseguir en estos procesos de transición,  en tanto una transición sin el agotamiento, investigación y esclarecimiento de graves violaciones a los derechos humanos, solo representa la satisfacción prima facie de una faceta nominal de los procesos de transición. En esa medida, la consecución del derecho a la verdad constituye elemento angular en todo proceso de transición.

En el mismo orden de ideas, la voluntad popular no representa un baremo absoluto respecto a los procesos de transición y en adición a ello, su necesario examen vía control de constitucionalidad y cuando corresponda, a través del control de constitucionalidad, se refleja en que esta voluntad no puede ser omnímoda, y por el contrario, amerita decisiones de revisión que bien pueden constituir resultados contrarios respecto de dichos procesos de transición.

De esa forma, la interrogante respecto a que si un referendo que aprueba el cierre de investigaciones en crímenes de lesa humanidad, puede ser objeto de control, merece una respuesta positiva en la medida que el ejercicio de democracia directa que este acto representa, no es más una expresión del poder constituyente, sino es directa manifestación de un poder constituido, y por ende, constituye un acto que es susceptible de revisión en el ámbito de los derechos constitucionales y derechos humanos que los ordenamientos jurídicos disciernen.

La propuesta de estos límites materiales resulta amplia, a la luz de los items expuestos, y a su vez, exige, también, un rango de self restraint o autocontrol de los propios tribunales supranacionales en las verificaciones, constataciones y compatibilidad de las decisiones de la voluntad popular en los procesos transicionales. La mesura de los jueces de la Convención es necesaria pues un hiperactivismo judicial sobre esta materia puede ser dañino, esto es, un ejercicio desmesurado en la actividad protectora, sin un sustento real de las decisiones correctoras, puede conducir a resultados a su turno contrarios, y mas bien, a desnaturalizar esa exigencia de control tan necesaria en las democracias contemporáneas. En la misma ruta de ideas, un subactivismo judicial nos conduce a resultados igualmente adversos, en la medida que se dan situaciones de omisión de defensa de los derechos humanos tutelados por la Convención.

Finalmente, entre otras lecciones de la justicia transicional, puntualizamos algunas ideas centrales. Los procesos de transición no apuntan a que la historia sea escrita por las víctimas sino buscan un equilibrio de razonabilidad en la fidelidad de la historia con el derecho a la verdad. De igual modo, los perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos, sentados en un banquillo de acusados en un proceso de transición, pueden asumir con certeza por parte del Estado la imposición de una pena proporcional con relación a los crímenes cometidos. En un siguiente orden de ideas, la justicia transicional nos hace reflexionar sobre la trascendencia del repliegue de los actores autoritarios para el retorno a un Estado de Derecho pleno. Por último, el derecho de reparaciones y de medidas complementarias de reparación es una actividad en franco proceso de crecimiento, desarrollo y fijación de estándares. Esto es positivo pues resulta un elemento distintivo en todo proceso de transición.

Nos queda, en ese orden de ideas y en visión global de lo desarrollado, bregar duro en el intento por seguir definiendo los límites materiales de los procesos de transición. Afinar sus contenidos deviene pues en una necesidad impostergable pues los estados de transición precisamente deben asegurar llegar a buen destino. Ese camino, entonces, no debe estar viciado de errores estructurales. He aquí la necesidad de un sentido crítico de los procesos de transición, de sus condiciones, desarrollo y resultados. De ahí la necesidad de construir estos límites materiales.

 

Publicado en Gaceta Constitucional No. 95, noviembre 2015, pp. 151-167

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] WALZER, Michael. Reflexiones sobre la guerra. Ediciones Paidós. Barcelona, 2004. p. 18.

[3] Los procesos transicionales más representativos de los últimos años han sido Argentina. Chile, Burundi, Irlanda del Norte, El Salvador, Guatemala, Camboya, Mozambique, Bosnia Herzegovina, Sri Lanka, Sierra Leona, Sudáfrica, Colombia y España. Vid. VALENCIA VILLA, Hernando. Introducción a la justicia transicional. Conferencia impartida en la Cátedra “Julio Cortázar”. Universidad de Guadalajara, México, el 26 de octubre de 2007. Publicado en Claves de la razón práctica No. 180., Madrid, Marzo  2008. p. 76.

[4] Estatuto de Roma. Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.(…)

[5] UPRIMNY YEPES, Rodrigo (coord). ¿Justicia transicional sin transición? Reflexiones sobre verdad, justicia y reparación en Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DJS). Bogotá, noviembre de 2005. p. 1

[6] SALMON, Elizabeth. Algunas reflexiones sobre DIH y justicia transicional: lecciones de la experiencia latinoamericana. En International Review of the Red Cross. Junio de 2006. No. 862. p. 18

[7] Vid. BASSIOUNI. MC. El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las victimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe Final del Relator Especial Sr. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolución 1999/93 de la Comisión. Doc. E/CN.4/2000/62. ONU. Comisión de Derechos Humanos. 2000.

[8] JOINET, L. Informe Final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión Doc. E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II.  ONU. Comisión de Derechos Humanos. 49 Período de Sesiones. 1997.

[9] La querella inicial por los crímenes del franquismo fue presentada ante la Cámara Federal de Buenos Aires el 14 de abril de 2010 por crímenes comprendidos entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977. La causa por prevaricación contra el juez Garzón fue definida por la sentencia 101 del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2012. El acusado no es encontrado culpable de prevaricación pero se determina que su sentencia no es conforme a derecho. Vid MACULAN, Elena. Limites a la expansión de la persecución por crímenes internacionales y al papel del juez historiador. La aportación de la STS 101-2012. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3. a Época, n. o 8 (2012). P. 498 y sgtes.

[10] Ley española 48/1f1l7, de 15 de octubre, de Amnistía. Artículo primero.

1. Quedan amnistiados: 

al Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese  su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis. 

1. b) Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis y el quince de junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en la intencionalidad política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos da España. 

1. c) Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior realizados hasta el seis de octubre de mil novecientos setenta y siete, siempre que no hayan. supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.

[11] Vid ATENCIO GOMEZ, Víctor. La Invasión a Panamá y el Delito de Agresión. REVISTA PANAMEÑA DE POLÍTICA – N° 2, Julio – Diciembre 2006. p. 72.

[12] KRETCHIK, Walter, BAUMANN, Robert and FISHEL, John. Invasion, intervention, intervasion A concise history of the US Army.in operation uphold democracy. US Army Command and General Staff College Press. Forth Leavenworth, Kansas. 1998. p. ix

[13] CHOMSKY, Noam. Verdades y mitos acerca de la invasión de Irak. Disponible en http://www.hojaderuta.org/imagenes/chomsky.pdf Fuente visitada con fecha 28 de enero de 2015. p. 165

[14] VILLA BARROSO, Oscar. La agresión de la OTAN a Libia. Universidad Externado de Colombia. Centro de Estudios Internacionales para el Desarrollo. Disponible en http://www.ceid.edu.ar/serie/2011/CEID_DT_77_OSCAR_JULIAN_VILLAR_BARROSO_LA_AGRESION_DE_LA_OTAN_A_LIBIA_UN_NUEVO_ZARPAZO_DE_OCCIDENTE_A_LA_SEGURIDAD_INTERNACIONAL.pdf Fuente visitada con fecha 28 de enero de 2015.

[15] Sentencia de Fondo y Reparaciones de fecha 24 de febrero de 2011.

[16] BELLAMY, Richard. Norberto Bobbio: Estado de Derecho y Democracia. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28. 2005. p. 73-80.

[17] SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Tribunal Federal Electoral. Instituto Federal Electoral. México, 2003. p. 3

[18] ELSTER, Jon. Ulises desatado:Las Constituciones como restricciones. En Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones. GEDISA. Barcelona. 2002. p. 111

[19] ARAGON, Manuel. El control como elemento inseparable del concepto de Constitución. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7. Num. 19. Enero- Abril 1987.

[20] GIRARD, René. Cuando empiecen a suceder estas cosas. Conversación con Michel Treguer. Encuentro Ediciones Madrid, 1996, p. 18

[21] Antígona es una tragedia de Sófocles, proyectada hacia el año 442 A.C. Al recoger Antígona el cuerpo de Polinices, cuyo cuerpo no podía ser enterrado por supuesta traición, desafía la autoridad del Rey Creonte. La dicotomía de esta tragedia rescata, en mucho, la dualidad entre la orden del Rey, aunque ciertamente ilegítima, y el deber moral nacido del vínculo familiar entre Antígona y Polinices. Antígona es finalmente condenada a muerte. Esta tragedia grafica el desobedecimiento a la ley aunque bajo un imperativo moral.

[22] JOINET. L., op cit.

[23] Los principios aludidos por Joinet, en relación a reparaciones, son los siguientes:

Principio 33

Toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o de sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor

Principio 36.

El derecho a la reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima; comprenderá, por una parte, medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación y, por otra, medidas de satisfacción de alcance general, como las previstas en el Conjunto de principios y directrices fundamentales sobre el derecho a obtener reparación.