zy. Deber de injerencia y Derecho Internacional Humanitario

DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LOS DERECHOS HUMANOS: CONSTRUYENDO UN  DEBER DE INJERENCIA

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

Sumario 

I. Conceptos previos.II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario. III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes). IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional) V. Funciones del DIH. VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra.VII. El deber de injerencia. Una aproximación.  A modo de reflexión final.

 

I. Conceptos previos

Las relaciones entre Derecho Internacional Humanitario DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos plantean cuestiones de convergencias y divergencias, en tanto existen asuntos en común a partir del carácter intrínsecamente moral de los derechos humanos, así como respecto al aspecto material de diferenciar sus campos de acción. De esa forma, un balance de acercamientos y cercanías entre ambas disciplinas perfila una tesis que esbozamos con singular insistencia: ¿podemos construir un deber de injerencia a partir de los conceptos que ambas materias representan, en específico a partir de las graves violaciones a los principios materiales del DIH? Ése será el propósito de este estudio.

Una pregunta inicial respecto a la necesidad del DIH, también denominado derecho de los conflictos armados, nos lleva a una primera y ostensible contradicción: ¿podemos encontrar una concepción de logicidad en la principal propuesta del DIH que es la tesis de la “guerra justa”? Notemos, con efectividad, que todas las guerras prima facie, son injustas, sin “vencedores “ni “vencidos”, pues la pérdida de vidas humanas representa una manifiesta contradicción respecto al sentido del respeto por la vida de una persona,  el más preciado bien jurídico del cual dispone el ser humano.

Si una guerra causa pérdida de vidas, desde la primera baja en bandos contrarios, los países intervinientes ya son perdedores. ¿Por qué? Porque precisamente la guerra lleva implícita la lesión a los contenidos de juridicidad y moralidad que contiene el derecho fundamental a la vida. Dice al respecto el maestro español Peces Barba[2] que el concepto de derechos fundamentales comprende:

“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”

Estimamos entonces, a raíz de lo señalado, que aquel Estado que hoy llamamos constitucional, cuando exige una aplicación plena de los derechos fundamentales, exige que las guerras así como los conflictos que no sean guerras en estricto, respeten cuando menos el sentido ético del derecho a la vida, o en su caso, dado el carácter conflictual de las conflagraciones, que se humanice el respeto por la vida humana.

La juridicidad se da, en la definición de Peces Barba, porque los derechos fundamentales contienen mandatos vinculados a realizaciones para la protección de un derecho y de esa forma, las leyes y las Cartas Fundamentales promueven el respeto del bien jurídico vida; y moralidad, porque la vinculación a la protección de la dignidad de la persona, representa una impostergable obligación para los Estados desde una perspectiva axiológica. De esa forma, el derecho fundamental a la vida consigue su realización material cuando el Estado fija como política pública el respeto por la vida de sus ciudadanos.

En consecuencia, premunidos los Estados de que no solo concurre un mandato respecto al derecho fundamental en cuanto a su juridicidad, sino también un contenido de optimización respecto a la moralidad, entonces, deben observar plenamente los criterios de protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, en este caso, del derecho a la vida.

Bajo la pauta descrita y a partir de la importancia y relevancia del respeto por el derecho fundamental a la vida, desarrollamos, en forma inicial, algunas ideas base de Swinarski a propósito de un importante trabajo suyo[3], en la propuesta de definir algunos alcances de relevancia respecto a esta disciplina- el DIH- que junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos,  ha irrumpido con fuerza en los siglos XX y XXI, en la búsqueda de formalizar ciertos estándares de respeto por la denominada “guerra justa” y principalmente, por el respeto a la vida de los seres humanos, en la medida de lo posible.

En un segundo orden, precisamente esa noción de «guerra justa» constituye, a juicio nuestro, un mandato moral de los Estados y si efectivamente ocurren trasgresiones severas al DIH y se infringen los principios troncales de esta materia por parte de un Estado, una organización o un conjunto de civiles, la situación exige interrogarnos: ¿qué deben hacer los Estados para materializar los imperativos éticos que plantean los derechos humanos a partir de los principios del DIH?

Nuestra respuesta concreta es actuar y he aquí nuestra propuesta: démosle forma material a lo que puede denominarse un deber de injerencia.[4] ¿Cuál es su definición? ¿Cuál debe ser su extensión? ¿En cuáles casos sería viable su aplicación? Para ese propósito, son necesarias algunas líneas materiales previas sobre el significado del DIH.

Una vez formulada esta propuesta, un deber de injerencia representa un hacer efectivo, real y tangible en favor de los derechos humanos, mandatos morales que son doblemente afectados- jurídica y axiológicamente- ante severas trasgresiones a los mismos. Este deber se configura a través de acciones internas, es decir de cara al ordenamiento jurídico de cada Estado, así como prevé actos externos, en cuanto concierne a la comunidad jurídica internacional.

 

II. Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario 

Señala Swinarski[5], estudioso del DIH:

“Desde los orígenes del Derecho Internacional se vislumbraba que era necesario someter la relación bélica a un régimen de derecho a fin de hacerla compatible con los principios fundamentales de la convivencia internacional”.

La reflexión que antecede es de suyo muy valiosa en la medida que no se trata de estimar que el DIH adquiere una concepción moderna, solo a partir de instrumentos internacionales que consagran su vigencia. La propuesta de Swinarski refiere una data mucho más antigua y está precisamente referida al entorno de las primeras guerras de la humanidad, desde las cuales el concepto de “guerra justa” subyace como una contradicción manifiesta respecto al brocardo jus ad bellum, es decir de “guerra total”, esto es, como el medio de agresión a través del cual todo vale.

La evolución a la premisa del jus in bellum, o de guerra justa, advierte una evolución de la concepción hacia un medio para humanizar la guerra[6] y porque los medios utilizados para vencer al enemigo, no adolezcan de la vesanía que una victoria cruenta pudiera generar[7]. La razón es muy puntual: una victoria a costa de la muerte deshonrosa del enemigo, degrada la condición de la guerra, la cual, irracional per se, rebaja aún más la dignidad del ser humano y el respeto que la vida humana merece. Por otro lado, deslegitima la victoria del enemigo. Pensemos en un caso concreto: si para una victoria injusta, un ejército envenena las aguas del bando contrario, causándole la muerte a muchos de sus enemigos, la victoria no es honrosa y por tanto, repudiable.

Ahora bien: ¿a qué llamamos una guerra cruenta? Aquella que precisamente rebaja las condiciones mínimas de los seres humanos, se trate de un conflicto internacional o no, vía homicidios con gran crueldad o por ferocidad de las personas involucradas en estos propósitos bélicos. Aunque es complejo abordar la noción de la «majestad de la guerra», sí es pertinente abordar que si ésta se realiza, los medios que identifiquen la realización de ella, se deben corresponder con una base material indispensable de valores propios a ser respetados en esa fase de guerra.

De otro lado, sea la guerra que fuere, advirtamos que quienes participan en ella en rigor son seres humanos, quienes «por casualidad» se encuentran con otras personas, opuestas en un bando contrario, pues en rigor se trata de enemigos accidentales[8]. Esto es, son los Estados los titulares de un conflicto bélico mas éste acarrea para los ciudadanos mucho más una condición de excepcionalidad, o si queremos, de circunstancias ajenas unos seres de otros en relación a la guerra misma.

Los Estados son previsibles de identificar; las personas, no, mas sobre éstas recae el peso más difícil de la conflagración.  Y son estas personas quienes con sus propias vidas pagan el alto precio de un ideal nacional, concuerden con él o no, sea justificada esa guerra o no, sea legítima esa conflagración o no. Por tanto, el hecho de ofrendar una vida, sin importar su causalidad, debe realizarse en condiciones humanizadas, si el término cabe.

En esa misma ruta de reflexiones, los intentos por formarnos el concepto de guerra justa, con el devenir de los derechos fundamentales del ser humano, recalan en uno de los primeros Convenios de Ginebra, del 22 de Agosto de 1864, el cual representa el primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario.

Su adopción, en definitiva, significó un primer esbozo por propiamente estandarizar las lecciones de Hugo Grocio, Francisco de Vitoria y Albérico Gentile, padres del Derecho Internacional, quienes estimaban que la normativa de las relaciones internacionales, debía en realidad organizarse alrededor del problema relevante de la legalidad de la guerra, en el modo de separar la guerra justa de aquella que no lo era y que en definitiva, denotaba que las batallas y las guerras no podían ser ganadas por medios indignos.[9] Bajo esta reflexión, una victoria indigna equivale a un vencer deshonroso y eso, para cualquier facción militar o no, rebaja la calidad de sus cometidos.

 

III. Fundamentos formales del DIH (Fuentes)

El DIH, a fin de consagrarse como disciplina autónoma, ha recurrido a un conjunto de fundamentos formales, que le han conferido la calidad de ciencia de los derechos humanos. Entre estos figuran:

 

–Tratados internacionales (bilaterales y multilaterales).

A este efecto, la Convención de Viena sobre los tratados representa un mecanismo de regulación, adopción y desarrollo de los Tratados. Un Estado, bajo esta pauta, según el artículo 27 de la Convención de Viena para los Tratados, no podría alegar cuestiones de Derecho Interno para evadir el cumplimiento de normas adoptadas. Esto es afirmado en función del principio de vinculatoriedad que identifica a los tratados adoptados con alcance global.

En esta misma línea de ideas, si los Tratados instan a conductas a adoptar por parte de los Estados, es pertinente la interrogante del caso: ¿Qué debe hacer la comunidad jurídica internacional ante la violación flagrante, manifiesta y ostensible de un Tratado respecto a los principios del DIH? ¿Es legítimo injerir cuando otro Estado o un grupo armado viola gravemente los derechos humanos de determinados colectivos de personas?

Creemos que sí, pero esta respuesta corre en función de determinados parámetros que es necesario delinear. La injerencia es una opción extraordinaria, de última ratio, pero bajo estándares a definir, deviene necesaria. Veamos más adelante por qué.

 

– La costumbre.

Muchas veces la costumbre ha precedido al derecho y en el DIH ello no es una excepción. La preocupación por los medios justos de la guerra fue una costumbre que fue ganando fuerza, precisamente por la necesidad de humanizar las batallas[10]. Luego logró consolidación a través de usos de la guerra y ellos fueron paulatinos.

Notemos que la costumbre es la base de consolidación del Derecho y dado ese escenario, en cuanto al DIH, una de las primeras preocupaciones de la doctrina al respecto[11], fue precisamente entender también una visión honrosa de la guerra misma como concepto material, esto es, que a pesar de los contenidos complejos de la guerra entre acciones militares, pérdidas de vidas humanas, generación de consecuencias adversas, entre otros aspectos, igualmente podía referirse una visión honrosa de la guerra misma. Bajo esta noción, el enemigo, por el solo hecho de rendirse, merecía el respecto de su vida y como tal, le asistían derechos mínimos de subsistencia que la condición de vencedor ya no podía soslayar.

Ahora bien, si se convierte en costumbre respetar la vida del enemigo vencido, en incapacidad de resistir, la acción de correspondencia proporcional, es darle un sentido de humanidad a la guerra misma. Las guerras imponen resultados a los ciudadanos, comulguen éstos o no con el propósito mismo de la conflagración. En ese sentido, el DIH encuentra un sustento material en la costumbre para afirmar sus principios materiales.

 

– Los principios generales del derecho.

Son aquellos reconocidos por las naciones civilizadas (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Los principios se aplican en defecto de la concurrencia de normas. Ellos representan esa forma de completar la respuesta que exigen las controversias respecto del Derecho.

Entre estos principios tenemos básicamente los de distinción y de humanidad[12].  El primero alude al respeto por la vida de la población civil, en tanto solo los objetivos militares y quienes participan en el conflicto pueden constituir objeto de ataque.

El principio de humanidad alude a respetar y tratar a todas las personas con humanidad, tanto a los combatientes como a las no combatientes, diferenciando en estricto combatientes de población civil.

Salmón[13]  acota un tercer principio: el de limitación, el cual exige atender razones humanitarias en la elección de métodos y medios de combate. Este principio a su vez conduce, según la misma autora, al principio de prohibición de causar daños superfluos o sufrimientos innecesarios. Asumimos aquí que el medio de combate elegido se circunscriba a una tesis de proporcionalidad,  en la medida que se busca dejar al enemigo fuera de combate y no causarle daños innecesarios o de sufrimiento irracional.

Mención  aparte merece el Código de Lieber[14], de abril de 1863, aprobado por Lincoln durante la Guerra de Secesión en EE.UU., el cual puede entenderse incluso como un conjunto de principios que se desprenden de normas que los Estados promulgaban para su respectivas tropas para una mejor regulación de los conflictos  armados.

 

– La jurisprudencia internacional emitida por los tribunales internacionales.

Aquí en definitiva tenemos instrumentos de gran valor como los fallos de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A su vez, las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas constituyen, a juicio nuestro, decisiones cuasi jurisdiccionales, cuya importancia es también de orden singular.

Es importante anotar que los fallos de la jurisdicción de los Estados consolidan el quehacer de éstos en materia de derechos humanos. De esta forma, el DIH no es solo un conjunto de principios que la doctrina informa[15], sino observa plasmaciones en las decisiones de los tribunales, más aún internacionales, cuando éstos declaran la responsabilidad de los Estados en la afectación ostensible de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Más aún, en el contexto de los conflictos internacionales y no internacionales.

 

– Doctrina (doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja).

Desde que en 1864 Henry Dunant en sus “Recuerdos de la batalla de Solferino” adoptara la idea- tesis de la necesidad de creación de la Cruz Roja, como órgano de apoyo a los heridos en batalla, el DIH ha germinado sustantivamente hacia la idea de esa necesaria tutela que, como derecho humanitario, le corresponde a toda persona humana, en incapacidad de resistir. La idea fue extensiva: impulsó también la creación de la Media Luna Roja.

Los resultados de este propósito se expresaron en los Convenios de Ginebra[16], cuyos postulados  parten del lema Inter arma caritas, una expresión que dio base a los principios del Derecho Internacional Humanitario: caridad en medio de la guerra.

La batalla de Solferino, ocurrida el 24 de junio de 1859 en medio de la guerra de unificación italiana, implicó la derrota del ejército austriaco a manos de fuerzas franco – piamontesas, e implicó la visión de Dunant de consolidar la existencia de una institución privada[17], no en propiedad una organización internacional, con el objeto de prestar apoyo y auxilio efectivos a personas participantes en conflictos siempre que no ocurriere un rol ya activo de éstas en la conflagración. Nos referimos en específico a quien esté en imposibilidad de resistir o a quien ya depuso resistencia. De ser así, son aplicables los Convenios de Ginebra para la protección de la vida de estas personas.

 

IV. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)

El concepto de guerra justa representa a su vez, en la percepción de Swinarski, esa necesaria mixtura entre las “necesidades militares”, es decir, la expresión propia de los Estados de recurrir a los medios de fuerza exigibles frente a los conflictos, y la consideración de “civilizar la guerra”, en la idea de que se temperen los efectos excesivos, inútiles y laterales. A este respecto la “humanidad” en su concepto central constituye un fundamento de ratio legis, entendida como una razón de ser de consenso respecto al DIH.

Lo antes afirmado reitera nuestra idea respecto a la manifiesta contradicción en el concepto de “guerra justa”, en la medida que de plano, la guerra de por sí resulta ser un medio material de extinguir vidas, muchas veces a cualquier precio. Y es precisamente esa degradación humana la que se debe evitar.

Bajo esta pauta, la cláusula Martens,[18] un criterio de interpretación en DIH y una expresión de principios elementales de humanidad, incorporada en el II Convenio de La Haya de 1899, nos lleva a la noción de que los pueblos y los beligerantes permanecen bajo la salvaguardia y el régimen de los principios del Derecho de Gentes.[19] A ello apunta el DIH como medio de defensa del valor de la persona humana.

 

V. Funciones del DIH

Señala Swinarski:[20] 

“El DIH tiene como propósito someter al dominio de las leyes una situación de violencia actual. También sirve de complemento a las insuficiencias, las carencias y las falencias del derecho interno del propio Estado.”

Es a partir de esta idea que surgen tres funciones claras del DIH, las cuales pasamos a reseñar:

– Función organizadora: la cual permite organizar las relaciones entre los Estados en situación de conflicto armado. La necesidad de organización crea la exigencia de vínculos. Las relaciones diplomáticas pueden resultar quebrantadas mas en absoluto puede haber divorcio sobre los medios de humanización de la guerra y el respeto por el estándar de la vida de los enemigos vencidos, en incapacidad de resistir.

Este rol organizador conlleva la adopción de acuerdos principales y complementarios para esta noble tarea de asistir en caridad en medio de la guerra, como prevé el DIH. La vinculación de los Estados al respecto es relevante pues una vez adoptado un Acuerdo, éste resulta de aplicación obligatoria en su calidad de elemento de hard law, o de derecho vinculante.

Y aún así, si se adopta una Declaración al respecto,  es decir un instrumento de soft law, o de vinculación no fuerte, igualmente existe un efecto exhortativo para que los Estados cumplan con reglas de protección a los derechos de las personas desde una perspectiva humanitaria. 

– Función preventiva: en la medida que debe imponerse límites a la actuación de los órganos del Estado. La prevención es una consecuencia de la organización. El DIH previene aquellas conductas tendientes a la deshumanización de la guerra y por ende, previene graves violaciones a los derechos de las personas.

La importancia de esta función preventiva no es menor, adopta una visión positiva de evitar circunstancias agravantes en los conflictos. Su efecto de proyección es mayor cuando los Estados asumen la posición de prohibición de excesos. Ciertamente, la dificultad es mayor cuando a pesar de estas funciones organizativas y preventivas, ocurren circunstancias realmente agravantes y de real desprecio de los derechos de las personas desde una perspectiva humanitaria.

Se nos ocurre una pregunta puntual: si un Estado en conflicto con otro, ahoga deliberadamente a sus enemigos vencidos – soldados del país contrario- ¿cuál es el lugar del DIH al respecto? ¿Qué hace el DIH por una efectividad de sus postulados y principios?

– Función protectora: el DIH brinda amparo a las personas humanas. Éstas constituyen el objetivo central del DIH. El carácter protector del DIH apunta a salvar vidas, en condiciones difíciles. Protege a las personas contra los excesos de la guerra excesiva.

Esta función complementa las dos anteriores. Organización y prevención se complementan en una tarea de protección de suyo necesaria. La base material de los principios del DIH reclama que los derechos no sean objeto de una defensa nominal o apenas semántica, sino efectiva, oportuna y adecuada. Es por eso que una referencia de este trabajo apunta a construir una tesis de injerencia.

De otro lado, esta función protectora tiene lugar ante conflictos «desestructurados» así como «de identidad»[21]. En el primer caso, las guerras causan el debilitamiento o la desaparición de las estructuras estatales; en el segundo caso, hay un componente étnico y se producen desplazamientos de poblaciones o su exterminio.

 

VI. Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra

EL DIH constituye una limitación a la soberanía de los Estados. Ésta es una de las tesis más relevantes del DIH, en tanto soberanía no significa en modo alguno, irrestricta facultad de hacer las cosas. La soberanía no podría servir, en ese orden de ideas, para afectar sin respeto la vida de los ciudadanos de un Estado contrario.

El denominado “Derecho de La Haya” en la propuesta de Swinarski, involucra limitar ciertos métodos y medios de combate en las hostilidades. Busca contemplar el uso adecuado y racional de las armas en las situaciones bélicas.  A su vez, la concepción del “derecho del desarme” nos informa sobre la limitación, el control y la determinación de la producción, el almacenamiento, el traslado, y hasta la destrucción de las armas.

Entre otros instrumentos de importancia, un Protocolo de Ginebra fue firmado el 17 de junio de 1925, en el propósito de prohibir el uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos, o similares y de medios bacteriológicos. A su vez, la Convención del 10 de abril de 1972, establece alcances sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.

El llamado “Derecho de Ginebra”, a su turno, busca proteger a las víctimas del conflicto y es conocido como el Derecho Humanitario. La pretensión de protección se extiende también a los bienes afectados y genera que tanto personas como bienes no pueden ser objetos de ataques.

El propósito es objetivo: debe respetarse la vida del enemigo herido y vencido, en incapacidad de resistir, humanizando así la guerra. Y debe protegerse los medios que de una u otra forma, albergan al enemigo vencido. A modo de ejemplo, no podrá ser atacado un hospital que alberga heridos de guerra. Bombardear este sitio, significaría un grave atentado contra el DIH.

El Derecho de La Haya es el derecho de la guerra lato sensu,  y el Derecho de Ginebra, es el Derecho Humanitario sensu estricto.

 

VII. El deber de injerencia. Una aproximación 

Hemos pasado revista a un grupo de nociones materiales del DIH. Su importancia radica en su tesis humanista de la guerra en sus diversos ámbitos y por tanto, se trata de una disciplina con amplios horizontes de construcción principista.

Sin embargo, ¿cómo legitimamos las necesarias actuaciones de los Estados cuando nos encontramos frente a circunstancias excepcionalmente agravantes respecto a los derechos de las personas en situaciones de conflagraciones internacionales y no internacionales?

Creemos que a través de una tesis, que a su vez solo es un avance de lo que queremos expresar y por lo tanto únicamente constituye una aproximación, que será la configuración de un deber de injerencia, que es necesario perfeccionar. Nos explicamos. 

Al 2017 son ya 194 Estados, es decir, la totalidad de los Estados del orbe, quienes han firmado los cuatro Convenios de Ginebra. Esta información es de primer orden por su significado material en tanto todos los Estados, sin excepción, asumen la necesidad de que los postulados de estos Convenios sean respetados en todos sus ordenamientos jurídicos. 

En rigor, hay una concepción de respeto material por los derechos de las personas, beligerantes o no, en las circunstancias de protección que anota materialmente el DIH. Y sin embargo, ¿podemos hablar de consensos de respeto cuando en las conflagraciones tiene lugar la intervención de grupos armados estatales y no estatales que a su vez se exceden gravemente en su actuación contra el DIH? He aquí una cuestión conflictual pues sería iluso pensar, lo decimos con pesar, que todos los grupos intervinientes en un escenario de conflagración, sea internacional o no, vayan a respetar los derechos humanos.

Conviene esbozar, entonces, un concepto que denominamos deber de injerencia, en cuanto se trata de un imperativo ético, si queremos denominarlo kantiano, que tiene lugar a partir de manifestaciones excepcionalmente graves respecto a los derechos de las personas desde una perspectiva de índole humanitaria. 

Podríamos discutir, aludiendo a la naturaleza jurídica de nuestra propuesta, si se trata de un deber o un derecho. Optamos por señalar que se trata de un deber, en cuanto este término le confiere mayor rango de acción a lo que proponemos. Si fuera solo un derecho de injerencia, quienes ostentan este derecho, estarían en la libertad de ejercitarlo o no. Un deber nos aproxima más a un imperativo de ejercer el derecho en mención. Bajo esta pauta, optamos por atribuirle a nuestra propuesta la naturaleza de un deber.   

Seamos objetivos en un aspecto: las Convenciones, a pesar de su condición de mecanismo de hard law, o de derecho vinculante, presentan una notable carencia: no existen mecanismos suficientes para reforzarlas. Una excepción al respecto puede ser encontrada en el Tribunal Penal Internacional, mas observemos que éste es un mecanismo de largo aliento. Su tarea expansiva respecto a la protección de los principios del DIH, es una labor que va a requerir mecanismos de implementación. En tanto, ostensibles alteraciones al DIH exigen actuaciones inmediatas, que no pueden ser soslayadas.  

Podemos hablar de dos niveles de análisis en cuanto a lo que proponemos y que pueden constituir una mirada material en positivo hacia una mejora de la efectividad material del DIH: a nivel interno, que la comunidad internacional no solo propenda, sino configure este deber de injerencia, para que los Estados en forma obligatoria implementen mecanismos de mejora de sus estándares materiales de DIH. Al respecto, una Convención con efectos coercitivos es una respuesta más inmediata. 

En la línea de lo expuesto, la comunidad internacional tiene el deber de reaccionar frente a estas graves violaciones y una faceta de esta actuación, es que los propios Estados asuman, instados o no por la comunidad internacional, a adaptar sus ordenamientos en forma obligatoria.  

Bajo esa línea de análisis, y desde una perspectiva interna de mirada hacia el propio Estado, Spoerri[22] propone dos puntos: en primer lugar, que se incrementen los esfuerzos en cuanto al entrenamiento militar en los propios Estados, bajo una cultura de verdadero respeto por los derechos de las personas en cuanto les alcance los principios materiales del DIH. Los militares tienen una actuación relevante en los conflictos, internacionales o no, y por lo tanto, deben estar imbuidos de una exigencia de observancia ineludible de los derechos humanos. 

Y en un segundo orden, se propone castigos a quienes sean responsables de violaciones a los Convenios, en clara alusión a la importancia de reprimir por parte de los Estados, dentro de sus leyes internas y sus Cartas Fundamentales, las graves violaciones a los derechos humanos. Al respecto, serán ineficaces las leyes de amnistía, punto final y de cierre de investigaciones sobre graves violaciones al DIH.  

¿Podemos darle forma a estos deberes a través de Convenciones que no solo promuevan estos deberes sino que los efectivicen? Desde nuestra perspectiva, sí, en cuanto si bien ya existen instrumentos internacionales de promoción, defensa y observancia de los derechos humanos, pues se requiere en especial un acuerdo material que inste a efectivizar estos deberes en cuanto al estándar propio del DIH. 

¿Qué sucede si un Estado, alegando autonomía, rechaza cumplir las exigencias planteadas de respeto a los principios materiales del DIH? Pues a través de un Consejo de Seguridad, la comunidad internacional deberá decidir, en forma inmediata, sanciones específicas a los Estados infractores. 

Al respecto, si bien es cierto que la comunidad internacional presenta ya mecanismos relacionados a lo que proponemos, como la Carta Democrática Interamericana, entre otros tantos, nuestra propuesta alude a una Convención específica sobre DIH, y asimismo recogemos la tesis de que goce de mayor efectividad aún.  

Nuestro enfoque en este estudio no aspira a quedarse en un nivel de análisis de primer piso hacia el interior de los propios Estados. En efecto, los mecanismos de esta afirmación que denominamos deber de injerencia, demandan sobre todo, y a un nivel externo, actuaciones, igualmente inmediatas,  ante graves violaciones a los derechos humanos. De esta forma, desde una segunda mirada al mismo problema: requerimos reformar las graves violaciones en contra  de los principios materiales del DIH. 

La tarea aquí es harto compleja: el consensus que proponemos, si bien debe alcanzar a toda la comunidad internacional, pues ésa es la exigencia de los mecanismos de hard law, bien puede partir de los propios Convenios de Ginebra, los cuales ya han alcanzado incluso naturaleza de ius cogens. De esa forma, estaríamos ante una suerte de Protocolo Adicional ante los propios Convenios. 

Nuestra propuesta, en avanzada también, alude a situaciones aún más complejas y partamos de algunos ejemplos específicos: las graves violaciones al DIH por parte del Estado Islámico en las zonas ocupadas en Siria o Irak, constituyen un punto referencialmente muy alto de infracciones manifiestas a los derechos humanos. 

En otro escenario, las operaciones Cóndor en varios Estados latinoamericanos en los años setenta del siglo pasado, consistentes en el secuestro de supuestos guerrilleros, suponen incluso romper el principio de no intervención, tan caro en el ordenamiento jurídico internacional. 

Ambos ejemplos son manifestaciones de violaciones sustantivas a los principios materiales del DIH y sin embargo, a pesar de su manifiesta lesividad, en el primer caso, el del Estado Islámico, esta organización aún actúa en varios espacios de los países aludidos, con un nivel de represión bélica por parte de varias potencias militares, lo cual supondría la extinción de esa agrupación terrorista en un corto o mediano plazo. Sin embargo, ya se ha producido la consumación, en grados incluso extremos[23], a derechos humanos de primer orden. Ante todo esto, la comunidad internacional ha optado por un nivel de represión militar. 

En el segundo caso, el de la Operación Cóndor, los hechos ya se encuentran consumados hace décadas. Sin embargo, la justicia italiana[24] ha optado por imponer en 2017, tras casi 40 años, incluso sentencias de cadena perpetua contra los militares responsables de los secuestros de personas supuestamente vinculadas a la guerrilla. En este caso, aun cuando estas sentencias constituyen per se formas de reparación, nuestra conclusión es que desde el DIH, los Estados en general, han carecido de herramientas para rescatar el respeto por principios básicos del DIH. 

¿Qué hacer frente a estas situaciones tan complejas? La construcción material del deber de injerencia, a juicio nuestro, supone escenarios de actuación inmediata, que necesitan del amparo de una Convención. Y sobre la ruta procedimental de esa Convención, pues son exigibles obligaciones de actuación inmediata que incluso supongan opciones de fuerza. 

Notemos algo crucial: a pesar de que el DIH en perspectiva defiende la humanización del conflicto, pues supone un deber de aligerar los graves efectos de un conflicto, no puede optarse por disminuir las consecuencias de esa conflagración, si no existen mecanismos de actuación célere. La Cruz Roja, por ejemplo, interviene de modo inmediato en un conflicto, sosteniendo su deber de actuación y asistencia a las personas necesitadas por su condición de afectadas. En este caso, estamos ante un nivel de actuación necesario. Conjeturamos aquí que la organización estatal o no estatal, acepta los términos de asistencia humanitaria de la Cruz Roja. 

No obstante ello, ¿qué sucede cuando la organización estatal o no estatal, como en el caso del Estado Islámico, simplemente no actúa o ignora deliberadamente los mandatos de los Convenios de Ginebra? A juicio nuestro, es de optarse por la implantación de un deber de injerencia, el mismo que supone dos expresiones: 

En un primer ámbito, las actuaciones regulares de la Cruz Roja, en el caso que comentamos, deben seguir su ruta de actuación convencional, en la medida que se trata de actuaciones humanitarias. En un segundo orden y a esto llamamos injerencia, es exigible que los Estados opten por un nivel de intervención operacional mínima y suficiente para detener los aciagos efectos de un conflicto. 

No proponemos, valga precisarlo, que la Cruz Roja asuma un rol bélico, ello dista mucho de su propósito fundacional. Sabemos bien que ésta no es su función. Mas sí debemos ser reiterativos en que la forma de enfrentar graves violaciones al DIH, supone un mayor accionar de los Estados, en tanto es su deber proteger la vida e integridad de las personas. Por tanto, aquí actúan los Estados y no la Cruz Roja. 

Esta segunda actuación tiene diversos niveles de expresión: o bien partimos de implementar mecanismos ya existentes, como las potestades del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, o bien construimos instrumentos de Derecho Internacional, como una Convención o Protocolo Adicional que involucre la exigibilidad de actuaciones inmediatas frente a situaciones muy graves frente al DIH. 

Desde nuestra perspectiva, ambas opciones deben trabajarse simultáneamente, dado que el DIH asume estándares de casos que simplemente no pueden esperar. Naciones Unidas a través de su Consejo de Seguridad es ya un esbozo necesario de este deber de injerencia pero necesita adaptaciones, desde nuestro punto de vista, para una mejora de los principios del DIH. En el caso de esta opción, la cuestión inmediatez es una ventaja comparativa que no podemos soslayar.

Respecto a la segunda opción- trabajar nuevas Convenciones o Protocolos Adicionales respecto al DIH- la tarea para los Estados es de mediano y largo plazo, mas no por ello menos exigible. Los acuerdos sobe rutas procedimentales inmediatas demandan la cristalización de un deber de injerencia que no es sino un mandato moral, aspecto que convierte dicho deber en un principio y no solamente una regla, dentro de las exigencias del contemporáneo Estado constitucional. 

Finalmente, ¿compromete este deber de injerencia la labor humanitaria que desarrolla la Cruz Roja? Creemos que no, pues no le atribuimos a la misma ningún rol activo en este propósito. Su labor ha de seguir siendo la misma, en términos de asistencia humanitaria. Lo propio es que los Estados implementen dicho deber, justificado solo en situaciones de excepcional fuerza mayor.

 

A modo de reflexión final

Los  Convenios de Ginebra, sus Protocolos, y la jurisprudencia relevante generada a partir de estos instrumentos internacionales, expresan sustancialmente la imperatividad no solo moral sino material y objetiva que hoy significa el DIH, en una expresión que hoy podemos denominar de “orden público internacional”.

Más aún, el hecho de la aprobación  total de los Convenios de Ginebra por parte de todos los Estados del orbe, es un dato relevante. Queda por trabajar que otro grupo de países firmen los Protocolos Adicionales de 1977 aunque ciertamente, prevemos ello se materialice en un mediano antes que largo plazo.

Una parte de las normas fundamentales que el DIH representa, se suele llamar ius cogens de la comunidad internacional, es decir, se trata de un derecho imperativo y no derogable. Imperatividad significa necesidad de cumplimiento, de sujeción, en tanto inderogabilidad supone que los derechos no deben sufrir regresión. Por el contrario, deben trasuntar progresividad, es decir, ciertos derechos de las personas llegan para instalarse en definitiva, sin regresión, en los ordenamientos jurídicos de los países.

Así el DIH se convierte en el verdadero “núcleo irreductible” de todo el sistema de protección de la persona humana, llega a diferenciar materialmente entre civilización y barbarie, y cumple un fin que le asignan los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos de las personas.

Ese sistema de protección, o proceso de humanización, no puede ser tal, es nuestra propuesta en este breve estudio, si no se materializa a través de un deber de injerencia, el cual supone niveles de actuación interna y externa por parte de los Estados.

Desde un nivel interno, será necesario exigir a los Estados que adapten sus ordenamientos internos por una mejor efectivización de los estándares materiales del DIH. Y desde un nivel externo, la ruta que señalamos es doble: una implementación a favor del DIH en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y en simultáneo, el trabajo tesonero de seguir desarrollando los Convenios de Ginebra o Protocolos Adicionales, que insten a mecanismos de efectivización del DIH.

“La mujer del César no solo debe serlo sino también parecerlo” dice un viejo aforismo romano. Esta expresión puede ser contextualizada en el ámbito de lo que señalamos: el DIH exige no solo un respeto principista de sus postulados, sino reclama una real observancia de sus exigencias morales. Nuestros Estados contemporáneos son, finalmente, y no lo podemos negar, una forma de reconciliación entre el Derecho y la Moral.

 

Publicado en revista IPSO JURE no. 37.

Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Perú. Chiclayo, mayo 2017. pp. 6-19  

 

BIBLIOGRAFIA 

Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional Humanitario. Centro de Apoyo en Comunicación para América Latina. Marzo de 2005. p. 23. Disponible en https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0703.pdf.

GONZALES NAPOLITANO, Silvina. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Disponible en http://portalacademico.derecho.uba.ar/catedras/archivos/catedras/75/dih-2008.pdf.

PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999.

SALMON, Elizabeth. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. IDEHPUCP. Pontificia Universidad Católica del Perú. CICR. Lima, 2012.

SWINARSKI, Christophe. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En Materiales de enseñanza. Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Curso de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Perú. 2010.

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

[2] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. p. 37

[3] SWINARSKI, Christophe. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En Materiales de enseñanza. Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Curso de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Perú. 2010.

[4] Vid Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional Humanitario. Centro de Apoyo en Comunicación para América Latina. Marzo de 2005. p. 23. Disponible en https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0703.pdf. Fuente visitada con fecha 31 de enero de 2017.

[5] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 12

[6] En relación a la humanización de la guerra, existen testimonios de suyo antiguos y por tanto históricamente relevantes. En Babilonia, en tiempos del Rey Hammurabi ( 1728-1686 a.c.) ya se optaba por garantizar la protección de los más débiles, así los hititas garantizaban el respeto a la población civil del enemigo; por otro lado, la Ley del Manu (400 a.c.) ya prohibía el uso de ciertas armas envenenadas. Vid. SALMON, Elizabeth. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. IDEHPUCP. Pontificia Universidad Católica del Perú. CICR. Lima, 2012. p. 62.

[7] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 13.

[8] SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 63.

[9] Una remembranza de la guerra Perú-Chile- 1879-1884- está referido al óleo “El repase”, del pintor Ramón Muñiz (en el museo del Real Felipe, cerca de la ciudad capital). La escena gráfica se refiere a un ataque de los soldados chilenos contra los soldados peruanos vencidos, conocido como el repase o aniquilamiento de los soldados incapaces de defenderse. En la escena histórica, una mujer alza los brazos a fin de impedir se ultime a un soldado vencido.

[10] Otro ejemplo de interés es que Ciro I (700 a.c.) ordenó que los heridos de guerra del enemigo fuesen tratados como sus propios soldados heridos. Vid. SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 62.

[11] Entre otras manifestaciones, los sumerios exigían una  declaratoria de guerra para su inicio así como un acuerdo de paz que le pusiera término. Vid. SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 62.

[12] SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 57.

[13] SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 61.

[14] Comité Internacional de la Cruz Roja. Op cit. p. 8

[15] Ya en el fallo Barcelona Traction Light and Power Company Limited, la Corte Internacional de Justicia señala que las normas humanitarias «por su naturaleza misma conciernen a toso los Estados(…) y todos los Estados pueden ser considerados como teniendo un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos. Vid. SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 41.

[16] Señala Salmón, que en 1949 se adoptan en Ginebra cuatro Convenios para proteger a distintas víctimas de los conflictos armados: Convenio I para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio I), Convenio II para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II), Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III) y Convenio IV relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra (Convenio IV). Adicionalmente, se instalaron los tribunales de Núremberg y Tokio para sancionar a quienes habían violado el ius in bello entonces vigente. Vid. SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 66.

Acota la misma autora, en referencia a los Protocolos Adicionales de 1977, a los Convenios de Ginebra, que los mismos no solo completan y desarrollan las normas antes mencionadas, sino que van a significar también la unión de normas sobre limitación de medios y métodos de combate (Derecho de La Haya) y normas sobre protección de las víctimas de los conflictos armados (Derecho de Ginebra). Vid. SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 67.

[17] La batalla de Solferino dejó la experiencia negativa de que los servicios sanitarios resultaban inoperantes al no tener un emblema uniforme reconocible por todas las  partes en conflicto. Vid. GONZALES NAPOLITANO, Silvina. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Disponible en http://portalacademico.derecho.uba.ar/catedras/archivos/catedras/75/dih-2008.pdf. Fuente visitada con fecha 31 de enero de 2017.

[18] SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 36.

[19] En rigor, cuanto protegía esta cláusula era cubrir jurídicamente aquellas situaciones que pudieran surgir en el curso de las hostilidades y no estuvieran contempladas por las normas convencionales. Vid. SALMON, Elizabeth. Op. cit. p. 37.

[20] SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 21.

[21] Comité Internacional de la Cruz Roja. Op cit. p. 18

[22]Entrevista a Philip Spoerri, Director de Derecho Internacional del Comité Internacional de la Cruz Roja. CICR se felicita de la ratificación de los Convenios de Ginebra, http://www.swissinfo.ch. Entrevista llevada a cabo el 29 de agosto de 2016. Disponible en http://www.swissinfo.ch/spa/cicr-se-felicita-de-la-ratificaci%C3%B3n-de-los-convenios-de-ginebra/803564. Fuente visitada con fecha 26 de enero de 2017.

[23] Degollamientos transmitidos en vivo y en  directo, supuestamente, en señales de comunicación abiertas; quema de personas; lanzamiento de homosexuales desde lo alto de edificios, etc. 

[24] Justicia italiana condena a 8 exmilitares del Plan Cóndor, pero absuelve a 19. Disponible en http://www.telesurtv.net/news/Justicia-italiana-dictara-sentencia-por-el-Plan-Condor-20170117-0017.html. Fuente visitada con fecha 30 de enero de 2017.