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zza. Democracia material y mecasnismos constitucionales de protección

DEMOCRACIA MATERIAL Y MECANISMOS CONSTITUCIONALES DE PROTECCION[1] 

 

Edwin Figueroa Gutarra[2]

Sumario 

Ideas previas.1. Democracia material y evolución.2. Anomias de la democracia. Involuciones en el camino. 2.1. Impedimento de elecciones políticas. 2.2. Desnaturalización de la garantía de elecciones libres e imparciales. 2.3. Irrespeto de la oposición democrática. 3. Algunos mecanismos constitucionales de protección. 3.1. Reforzamiento de la jurisdicción constitucional.3.2. Mayor ámbito de actuación de la Carta Democrática Interamericana. 3.3. Sanciones técnicas internacionales, individualizadas y generales. 3.4. Mayor rol garante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Conclusiones.

 

 

Ideas previas

La democracia significa, desde la perspectiva del siglo XXI, un conjunto de conquistas materiales en cuanto al ejercicio de los derechos políticos ciudadanos de primer orden- elegir y ser elegidos, procedimientos revocatorios, derecho a disentir, etc.- pero al mismo tiempo, implica un conjunto de retos muy complejos, entre ellos y uno de los mayores, el de un manejo adecuado de escenarios que impidan actitudes de autoritarismo institucional con miras a impedir las elecciones políticas, o en su caso, figuras que restrinjan elecciones libres, imparciales y con respeto a la oposición democrática.

Ciertamente lo afirmado parece ser un oxymoron, en cuanto alberga dos figuras disímiles: de un lado, la democracia significa el ejercicio irrestricto de las libertades básicas ciudadanas, y desde los atisbos de las polis griegas, la democracia representa la forma menos tiránica de gobierno, en cuanto alberga la representación de las mayorías, figura que ha venido a consolidarse en las democracias contemporáneas, aunque con algunas variantes, pues desde las ideas en conjunto de Bobbio y Sartori, la democracia en una acepción más usual, hoy, implica el respeto de los derechos de las minorías por parte de las mayorías. De otro lado, el constitucionalismo hogaño impone necesarias formas de control frente a los excesos que el ejercicio de las libertades públicas implica.

Ese ejercicio amplio de libertades, a su vez, contrasta con el significado in crescendo de los derechos en las democracias materiales, cuando la propia democracia genera mecanismos contradictorios que permiten abusar de ese poder, para precisamente cerrar opciones de concreción de los derechos al voto, elección y representación en las democracias, en sentido lato.

Lo afirmado es una alegoría del dios Cronos comiéndose a sus propios hijos, pues uno de los primeros significados de la democracia, en sentido material, es la libertad de los ciudadanos, con los únicos límites que impone el control constitucional del poder, y sin embargo, es en esa misma democracia en donde ocurren fisuras de envergadura que es necesario reparar.

Es así que, en apariencia, parece ser legítima una decisión del Poder Ejecutivo para formular limitaciones en el ejercicio del derecho al voto y sin embargo, algunas veces, en el camino procedimental de ese ejercicio, no se observan los caminos adecuados que fijan las leyes y la Constitución. Ello denota pues que Cronos- la propia democracia- engulle a sus hijos- las libertades- porque los propios mecanismos de la democracia lo permiten- falta de medios de control- generando precisamente resultados contrarios a los fines de la democracia, cual es el ejercicio más amplio, dentro de los límites de la racionalidad y razonabilidad, de las libertades ciudadanas.

Así es válida la pregunta: ¿no es acaso contradictorio que la propia democracia permita en su seno la posibilidad de aparición de mecanismos antidemocráticos? Trataremos de responder esta pregunta desde dos perspectivas: las democracias materiales son una conquista contemporánea, de un lado, pero al mismo tiempo, generan cargas legítimas que debemos soportar.

 

  1. Democracia material y evolución 

La democracia, definida por Bobbio como una contraposición a todas las formas de gobierno autocrático y cuya modalidad es la regla de la mayoría (BOBBIO, 1986, p. 14)  no ha tenido una aparición pacífica en la historia de la humanidad, ni su evolución marca un signo horizontal de significados. Más aún, su definición es imprecisa pues no existe una noción directa cerca de su extensión (DAHL, 2004. p. 11) Desde la acepción griega de democracia, la visión de ésta, ha sido la de la forma menos tiránica de gobierno. En efecto, de entre las posibilidades de formas de gobierno, la de unos pocos- la aristocracia- representaba la posibilidad del gobierno de los mejores, dado que ella se integraba de gente buena y recta. (BALLEN, 2006. p. 71).Incluso esa aristocracia debería ser, para Platón, solo de “reyes filósofos” (DAHL, 2004, p. 12).

No eran ciertamente las variantes del gobierno de los ricos- la plutocracia- ni la del gobierno de unos pocos como clase social privilegiada- la oligarquía- las mejores opciones. Incluso la misma democracia para el propio Platón albergaba una situación de conflicto: ¿cómo podían ser parte de una decisión en mayoría los ignorantes o la gente inculta? No era posible, en la visión del filósofo ateniense, que quienes eran tildados de ignorantes, por el solo hecho de ser ciudadanos, pudieran ser capaces de tomar una decisión.

Y no solo se trataba de un gobierno de la muchedumbre, decía Platón, sino que ese vulgo debía ser mantenido lejos de los arcana imperii, o secretos de Estado, porque se le consideraba demasiado ignorante. (BOBBIO, 1996, p.41). Más aún, la vida en la polis, a decir de Sartori, tendía a ser breve y efímera (SARTORI, 2007. p. 201), ni siquiera siendo la polis un Estado, sino apenas una comunidad.

Y esta lista peyorativa podía aún extenderse más: a ella se sumaban las malas personas, los pobres, etc., quienes por el simple hecho de ser ciudadanos, podían reunirse en un ágora- plaza griega en la polis– para que pudiera adoptarse una decisión universal, característica esencial de toda decisión democrática. Al respecto, en ese grupo de votantes solo correspondía la exclusión de los esclavos, los metecos (extranjeros) y las mujeres.

Platón no dudaba pues en su preferencia por el gobierno de los mejores pero, por cierto, la democracia representaba un mecanismo plural, cuya naturaleza, a lo largo de los siglos, ha evolucionado notablemente hacia mecanismos de mayor apertura para la consolidación de los derechos. Así, el poder omnímodo de los reyes, por la evolución de la democracia, se ha expresado en una cesión de espacios de ese poder hacia formas más universales de gobierno. Al respecto, la Revolución Francesa marca un hito bajo el lema de liberté, egalité et fraternité, para representar el derrumbe de los gobiernos autocráticos, y dar paso a un escenario en el cual los simples derechos subjetivos adquieren, adicionalmente,también el matiz de públicos, para significar una obligación del Estado en el marco de respeto de los derechos de los ciudadanos. Así va apareciendo lo que Bobbio llama un Estado democrático, entendido como aquel en el que se realiza con mayor adecuación al modelo ideal, la libertad en la coexistencia, es decir, la coexistencia de seres libres. (BOBBIO, 1998. p. 110)

La fiebre de Constituciones que representó la etapa posterior a la Segunda Guerra Mundial marca dos hitos importantes: de un lado, la consolidación de la forma de un Estado democrático y social de Derecho, como mecanismo de expresión de las formas de gobierno aceptadas contemporáneamente, y de otro lado, la dación de muchas Constituciones en un sentido de compartir mecanismos de expresión homogéneos: respeto por los derechos fundamentales, Cartas Fundamentales albergando garantías constitucionales, existencia de órganos jurisdiccionales de control de la Constitución, etc.

Son estas dos vicisitudes arriba expresadas las que dan lugar, entonces, a la formación del concepto de democracia material, (RODENAS, 1991. p. 280) entendida como una acepción notoriamente amplia de la forma de gobierno que respeta los derechos políticos de los ciudadanos, que consagra una forma de gobierno en la cual las libertades públicas representan la essentia de todo el ordenamiento en su conjunto, y el escenario en el cual la sucesión de gobiernos por elecciones democráticas, manifiesta la observancia necesaria a los principios, valores y directrices que subyacen en las Cartas Fundamentales contemporáneas.

Por contraste, la democracia material es también una evolución cualitativa de las democracias formales, las cuales solo ostentan el concepto estático de vigencia de su existencia en cuanto tales, pero que no denotan un ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos en su más amplia acepción. Así, la democracia formal solo es una expresión nominal del Estado de derecho, mas no su realización. Al respecto, Bobbio llamaba democracia instrumental a aquella concepción puramente formal de la democracia (BOBBIO, 1996,  Traducción ALVAREZ, p. 32)

La democracia material expresa, además, un resultado valioso del Estado constitucional, en cuanto constituye un rostro fresco de este tipo de Estado. Existe en ella un concepto definido de división de poderes y entre los mismos, los checks and balances, como pesos y contrapesos, funcionan dentro del marco del Estado de derecho. La sucesión de los gobiernos democráticos tiene lugar dentro de los mecanismos regulares que prevé la propia democracia, en cuanto atañe al Poder Ejecutivo, así como la dación, modificación y derogación de leyes, tiene lugar dentro de los atribuciones propias del Poder Legislativo.

Por su parte, el Poder Judicial brinda mejor predictibilidad, uniformidad y previsibilidad en sus fallos en cuanto las reglas de independencia y autonomía, constituyen un carácter distintivo de este antes Poder nulo, en la acepción de Montesquieu, para convertirse, en el marco de una democracia material, en un auténtico garante de los derechos fundamentales. Por su parte, los órganos constitucionales autónomos, así como los otros rangos de poder público, ejercen sus atribuciones dentro de las competencias normativas que asignan las leyes y las Constituciones.

Entonces, ese Leviatán hobbesiano que representa el Estado en su forma primigenia, en un estado de guerra permanente, donde los hombres se aniquilan entre sí y se sojuzgan los unos a los otros(HOBBES, 1940, p. 101), se convierte, en una democracia material, en una expresión sustantiva del Estado constitucional. Llegar allí no ha sido fácil, pues ha debido superarse la noción hobbesiana del absolutismo como garante de orden, del respeto y de la concordia social. (CARDONA, 2008. p. 136).

Así, la evolución de los derechos en los regímenes absolutos marca una evolución cualitativa de las libertades al expresarse éstas como distintivos base de las democracias. Representa así esa democracia material una especie de meta conseguida después de un tortuoso camino de rutas grises y brumas que representa la democracia formal. Aquí debemos denotar una clave de progresividad que implica una ruta en ascenso de los derechos, en especial de los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución.

 

  1. Anomias de la democracia. Involuciones en el camino 

Sin perjuicio de lo anotado supra, es propio indaguemos si ese camino reseñado es lineal o no, pues nuestra aseveración perfila, en proyección, que la democracia formal representa un inicio y la democracia material, un fin en el camino. Debemos reafirmar esta premisa pero es propio señalar, de la misma forma, que la línea que trazamos no es pacífica en el sentido de principio- fin, sino que precisamente existe el riesgo de involución y retroceso, situación que se expresa en anomias de la democracia, es decir, en escenarios que representan, en sentido propio,patologías de la democracia.

Nuestra afirmación se relaciona con el objeto principal de este estudio: la no existencia de mecanismos constitucionales o reforzados de protección de la democracia, o en su caso, el debilitamiento de estas herramientas, permite que, desde la propia democracia, se configuren esos espacios de anomia que debilitan esta forma de gobierno.

Siguiendo lo expresado, esa involución reseñada se expresa en los siguientes escenarios:

 

2.1. Impedimento de elecciones políticas.

El mecanismo de elecciones necesita de los factores de temporalidad, regularidad y periodicidad para su cometido común. De esta forma, solo existe una característica de legitimación cuando los órganos electorales convocan a elecciones universales, generales y secretas. Este es un mandato que fluye de toda democracia material contemporánea.

El escenario de anomia al respecto tiene lugar cuando el gobernante rompe el principio de imparcialidad en su mandato y consolida mecanismos formales de obstrucción para impedir el desarrollo de elecciones universales. Al respecto, el copamiento de los entes electorales con funcionarios que no cumplen el requisito de imparcialidad, es una estrategia irregular, en tanto las decisiones de la justicia electoral suelen ser última instancia en esa materia en los ordenamientos.

Si sucediera, entonces, que existe una coyuntura ajena a la regularidad de elecciones políticas, entonces advertimos que gran parte de esta decisión, parte de organismos electorales ajenos al mandato constitucional de elecciones políticas legítimas. Advirtamos aquí un aspecto clave: la justicia electoral suele representar un mandato de cierre, es decir, de última instancia, y por lo tanto, su posición es valedera como final en el ámbito de la justicia electoral. De esa forma, si un Tribunal Electoral declara improcedente una convocatoria a elecciones, el mandato de esa justicia electoral solo puede ser objeto de contradicción, por excepción, en la vía constitucional.

 

2.2. Desnaturalización de la garantía de elecciones libres e imparciales 

Que las elecciones sean libres e imparciales, es una noción base de la premisa de fundación de una democracia material. La realización de elecciones se legitima en la condición de que éstas sean libres, en cuanto pertenezca a la decisión del ciudadano acudir a votar por propia convicción, de un lado, y por otro lado, que éstas sean imparciales, en la medida que se realice el deber negativo de abstención o deber negativo del Estado respecto a los derechos civiles y políticos.

Nos referimos aquí a la naturaleza jurídica de estos derechos, en cuanto la tendencia de estos derechos respecto al poder político, es que éste o no intervenga, o lo haga circunscrito a un mínimo deber de intervención, en cuanto los derechos civiles y políticos exigen la no interferencia del Estado en la realización de estos mandatos.

Por el contrario, un supuesto de patología política de este supuesto habrá de residir en que el gobernante pretenda la no consolidación de estos derechos ciudadanos a elecciones libres e imparciales. Desde esa perspectiva, la coacción a funcionarios públicos para asistir a votar por el partido de gobierno, supone desnaturalizar el derecho a una elección libre. La coacción es incompatible con la democracia material en cuanto supone el quebrantamiento del principio de interdicción de la arbitrariedad.

Es importante notar aquí que el derecho a elegir supone libertad desde dos perspectivas: una positiva, en cuanto el ciudadano acude libremente a votar por quien es el candidato más idóneo en su elección, lo cual constituye también la faz progresiva de este derecho; y por otro lado, la faz negativa o de regresividad de este derecho, se manifiesta en que el ciudadano no se vea obligado a votar por quien no desea hacerlo. Aquí reside una expresión en sentido negativo de la autonomía de la voluntad y por ende, el gobernante no puede inducir el sentido del voto, figura que no solo hoy tiene una manifestación de falta administrativa sino que constituye un ilícito de orden penal. Así lo prevé la Ley Orgánica de Elecciones del Perú en su artículo 382.

Por otro lado, la imparcialidad supone precisamente una vis democrática de la realización del derecho a elegir. El gobernante está impedido de impulsar propaganda política a favor de un candidato precisamente del gobierno, dado que las elecciones se realizan en igualdad de armas, esto es, se produce un efecto de iguales derechos para todos los participantes de la elección.

Dado lo anotado, la ausencia de elecciones libres e imparciales nos conduce a lo que denominamos una anomia de la democracia, pues de ocurrir ese escenario contradictorio,

no estamos ante una democracia material, sino ante fisuras de envergadura en una democracia.

 

2.3. Irrespeto de la oposición democrática

La oposición democrática es un concepto omnicomprensivo, en la medida que implica prima facie al/los partido/s contrario/s en un ordenamiento jurídico. Afirmamos la naturaleza transversal de este concepto en cuanto la oposición democrática no es solo el movimiento opuesto al partido de gobierno en el poder, sino incluye a los ciudadanos que no avalaron al gobernante de turno, y que ejercen una oposición desde el escenario de a pie. Con ello afirmamos que la oposición democrática es un concepto global y se circunscribe a partidos y ciudadanos en la orilla contraria a la del gobierno.

¿Cuándo se configura ese matiz de irrespeto? Creemos que de varias formas. La más usual es la represión contra el derecho de manifestación pacífica que le asiste a todo ciudadano. Esta lista no es clausus en cuanto también constituyen actitudes de irrespeto, vaciar de poderes a los órganos que el mandato que la población ha asignado como titulares de una representatividad obtenida vía elecciones libres. De esa manera, adoptadas previsiones procedimentales de rigor contra la oposición democrática, cuyo baremo de representatividad es el derecho a participar en forma irrestricta en una elección, puede reconducirse todo ello a que hablemos de una democracia fallida, es decir, aquella en la cual no existen manifestaciones mínimas respecto de un Estado constitucional.

En dicha forma de democracia fallida, los derechos son solo una expresión semántica o nominal de los derechos políticos, por cierto vaciados de contenido esencial, o gravemente afectados en su núcleo duro. La regla es clara: si se afecta un derecho fundamental de orden político de tal manera que la intervención en ese derecho es grave además de irrazonable, entonces se hace necesaria la intervención de la justicia constitucional.

 

  1. Algunos mecanismos constitucionales de protección

El panorama descrito en los acápites anteriores, es de desolación. Una democracia formal que aspira a convertirse en democracia material, puede no solo no alcanzar este último objetivo sino presentar graves condiciones de falencia y convertirse en una democracia fallida.

El deber categórico para las democracias contemporáneas, entonces, es partir de asumir un diagnóstico de sus actuaciones y enmendar rumbos, con énfasis, para el restablecimiento de las garantías mínimas que supone una democracia material.

En tal sentido, son propuestas mínimas pero necesarias referirnos a que se consoliden mecanismos de protección que inscriban su accionar dentro de las leyes y la Constitución y que signifiquen, al mismo tiempo, herramientas que permitan una lucha contra los intentos autoritarios de vaciar de contenido los mandatos de las mayorías en las urnas electorales.

Las medidas que proponemos asumen dos escenarios de actuación: en un primer rango, son de orden interno, en cuanto es a los Estados a quienes compete asegurar medidas que tiendan a establecer el empoderamiento de su propio ordenamiento jurídico. Quizá sea muy cierta la referencia del juez John Marshall, a propósito del leading case de 1803, – Marbury vs Madison- en el sentido de que si los gobiernos fueran de ángeles, entonces quedarían dispensados los mecanismos de control constitucional. La realidad, sin embargo, es una suma de mecanismos complejos, en cuanto demandan y exigen de control ex ante y ex post de los actos de sus ciudadanos.

En un segundo rango, encontramos medidas de orden externo, en cuanto si se trata de asegurar mecanismos constitucionales de protección, éstos pueden resultar insuficientes en el ámbito interno. En propiedad, advirtamos que puede el gobernante asegurar medios que impidan la eficacia de mecanismos al interior del ordenamiento jurídico. La premisa es evidente: la implementación de medios de obstrucción a nivel interno, solo dejaría abierta la posibilidad de recurrir a medidas de orden externo. Aquí funcionan mecanismos de supletoriedad del orden externo, el cual puede representar una salida en apariencia extrema, mas creemos de suyo necesaria.

No se trata, reiterémoslo de esa forma, de mecanismos en sentido estricto radicales pero sí de contexto firme y necesario, pues la democracia material es una conquista de los derechos ciudadanos contemporáneos, y como tal, los intentos de vaciarla de contenido, relativizándola a su más mínima expresión, deben ser objeto de contraposición, mas dentro de los propios cauces democráticos. Así, se configuran cargas democráticas frente a escenarios complejos o de anomia de la democracia, en cuanto estas cargas representan el mandato axiológico de luchar contra las anomias de la democracia, pero desde las armas constitucionales que alberga la propia democracia.

Desde ese eje de reflexión, la tiranía no puede ser combatida con tiranía, la corrupción no puede ser aminorada con corrupción, y el avasallamiento de las instituciones libres, no puede ser objeto de una previsión deux et macchina, (vid STC 0728-2008-PHC/TC, de Perú, caso Giuliana Llamoja, fundamento jurídico 40), en cuanto implique repeler con violencia las agresiones a la democracia.

Una jurisdicción constitucional reforzada, por otro lado, es un Ulises atado  (ELSTER,   p. 111) en cuanto desatado causaría situaciones anómalas respecto de la democracia. Un Tribunal Constitucional que se exceda en sus funciones contravendría, de suyo, el principio de primacía de la Constitución, pues no hay poder por encima de ésta, aunque se trata del propio supremo intérprete de la Constitución.

Pasemos rápida revista a algunos de estos necesarios ejes que proponemos como mecanismos de defensa de la democracia material.

 

3.1. Reforzamiento de la jurisdicción constitucional 

Por excelencia, esta herramienta reviste la naturaleza de una propuesta interna, a nivel del propio Estado y tiene el carácter de mecanismo auto corrector, es decir, los ciudadanos, desde su propio ordenamiento, pueden prever instrumentos que refuercen la existencia de una democracia material.

Es una premisa de convencimiento que el Parlamento puede asumir el deber de autocorregir decisiones ajenas a los valores subyacentes en una Constitución.Es una señal de verdad que el gobernante puede reconducir sus decisiones de gobierno para encaminarlas por una ruta democrática. Y es un ángulo válido del debate democrático que las decisiones de los jueces pueden encaminarse por el necesario horizonte de los derechos fundamentales y la primacía de la Norma Normarum. 

Sin embargo, configurado un estado de cosas como los escenarios a que aludimos, es poco usual que se produzca esa necesaria autocorrección en los Poderes del Estado, en cuanto existe un rango de independencia en el ejercicio de funciones de estos corpus del Estado.

Desde esa gruta de eventualidades contrarias incluso a la Constitución, surge la intervención de la justicia constitucional para ejercer una función correctora solo si el caso lo demanda en forma necesaria, excepcional e inaplazable. Afirmamos ello por cuanto el camino regular para la enmienda de las decisiones de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial es que dicho requerimiento de ajuste se produzca dentro de sus propios ámbitos, y que estos Poderes se autocorrijan. Sin embargo, tal circunstancia no suele ocurrir, las más de las veces, haciendo necesario el ejercicio corrector de la justicia constitucional y ello se produce de un modo, reiteramos, excepcional, residual y sumario.

Nuestro país acusa un modelo dual de justicia constitucional: en cuanto a procesos de la libertad, un primer nivel se encuentra a cargo de los jueces del Poder Judicial, y un segundo nivel, en decisiones que cierran instancia, corre por cuenta del Tribunal Constitucional. En otro rango, en decisiones relativas a procesos de inconstitucionalidad y competenciales, el nivel de protección corre a cargo, en instancia única, del Tribunal Constitucional. Esto es un marco formal de las competencias del supremo intérprete de la Constitución.

En adición a lo expresado, tenemos un marco democrático de actuación del Tribunal Constitucional y es precisamente en referencia al rol de garante de la democracia que le debemos asignar para la defensa de la Carta Fundamental. Este rol de garante le asigna un papel de controlador de los controladores, es decir, de corrección sobre los demás poderes del Estado.

Podría objetarse que esa responsabilidad sea de data reciente, pues el control constitucional en estricto se configura con el Tribunal Constitucional austriaco de Kelsen en el año 1919, en tanto que quien le da forma conceptual a los Poderes del Estado como tales, es Montesquieu en el año 1748, a propósito de L´esprit de lois. Sin embargo, aquí corre una premisa vital en contexto democrático: los excesos de poder deben ser corregidos por un órgano con competencias reforzadas.

En esa línea, una parcela de ese control constitucional corre a cargo de los jueces del Poder Judicial, como bien prevén muchos ordenamientos jurídicos, y sin embargo, el control final o en su caso, abstracto de control constitucional, corre a cargo del mismo Tribunal Constitucional u órgano que haga las veces de Corte o Consejo Constitucional, o en su caso y en los sistemas federales- EE.UU., México, Brasil, Argentina, entre otros- de su Corte Suprema federal.

Por lo tanto, los impedimentos de elecciones libres e imparciales, o el irrespeto de la oposición democrática, deben naufragar como propósitos ante una jurisdicción constitucional reforzada, que sea ajena, en lo posible, a mecanismos políticos de elección.

Al respecto, constituye un honor intelectual ser magistrado de un Tribunal Constitucional, o juez de una Corte Suprema, mas debe propenderse a que la elección sea por méritos en todos los casos, y a cargo de representantes de la sociedad civil, elegidos universal y democráticamente. Al respecto, los jueces del Poder Judicial del Perú pasan por estos últimos filtros de elección, en cuanto participan en un concurso de méritos, en el cual la decisión final corresponde a siete integrantes de un Consejo Nacional de la Magistratura CNM. Sin embargo, el mecanismo de elección de magistrados del Tribunal Constitucional aún requiere ajustes pues el ámbito total del proceso- propuesta, selección y nombramiento- corre por cuenta,íntegramente, del Congreso, situación que de suyo exige ajustes.

Una propuesta viable es que la participación para ser nombrado magistrado de este alto Tribunal demande que las etapas de evaluación integral corran por cuenta del CNM y que la elección final, una vez superadas las etapas de evaluación técnica, puede recaer en el Congreso. Este mecanismo se asimilaría en su parte final a lo que prevé el Derecho Comparado, en cuanto el Congreso sigue asumiendo la potestad final de elección, mas se circunscribe a introducir un elemento técnico en la designación, dado que las primeras evaluaciones son de mérito, y solo la última, ante el Congreso, de aval político.

Desde otra perspectiva, no correspondería que la elección de magistrados del Tribunal Constitucional corra por cuenta tripartita de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, como sucedía en la Carta Fundamental de 1979 para la elección de magistrados del entonces denominado Tribunal de Garantías Constitucionales. Debe prevalecer el mérito, es nuestra propuesta, antes que la designación estrictamente política.

En función a ello, magistrados dotados de independencia e imparcialidad están en la capacidad directa de corregir excesos de poder. De esa forma, ¿podría acaso el gobernante limitar las elecciones libres con una jurisdicción constitucional reforzada? Difícilmente, pues la labor de una justicia constitucional con competencias idóneas, precisamente es frenar los excesos del poder.

 

3.2. Mayor ámbito de actuación de la Carta Democrática Interamericana

Si sucediere que los mecanismos nacionales no son capaces de enfrentar un propósito deliberado de impedir elecciones libres e imparciales, y se agotan los mecanismos de orden interno, creemos que corresponde asignar un mayor carácter de coertio a los instrumentos internacionales. Así se configuran instrumentos de orden externo, cuya naturaleza jurídica es, en esencia, supletoria, es decir, solo cabe acudir a ellos ante la insuficiencia de los medios internos que prevea el ordenamiento jurídico de un país.

Un instrumento como la Carta Democrática Interamericana no debe significar, frente a escenarios de anomia de la democracia, solo un mecanismo de soft law, o derecho blando. Por el contrario, su percepción debe ser de hard law, o derecho fuerte, en cuanto a niveles de exigibilidad del cumplimiento de obligaciones democráticas.

Los gobiernos autoritarios tienden a reforzar la fórmula hobbesiana auctoritas non veritas facit legem, ( vid STC 0007-2012-PI/TC de Perú, caso FONAVI, fundamento jurídico 20) proponiendo que la autoridad es la única dueña de la verdad y que solo a la autoridad le compete hacer la ley. Sin embargo, en tiempos de democracia material, es precisamente lo contrario lo que legitima la ley, es decir, que sea la verdad la que promueva la ley y no la autoridad, la misma que debe sujetarse a la ley, y un tanto más allá, a la propia Carta Fundamental.

Por lo tanto, la Carta Democrática debe expresar mecanismos de condena, el impulso de declaraciones de sanción y la propuesta de visitas in loco en el Estado afectado para el respeto de los derechos de los ciudadanos. Ese mayor margen de acción de suyo justificará que las condenas de la comunidad internacional sean efectivas y no simplemente declarativas.

Más aún, el Derecho Internacional exige ser efectivo, y no solamente referencial. Si la voluntad de los pueblos es defender la democracia, pues corresponde asumir ese deber con entereza, decisión y resolución, frente a aquellos mecanismos que el gobernante pudiera utilizar en contra de su propio mandato constitucional. De esta forma, la democracia deja de ser una afirmación retórica para convertirse en palabra hablada, en acción y pensamiento por una defensa real de los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución.

 

3.3. Sanciones técnicas internacionales, individualizadas y generales 

Este instrumento constituye una herramienta de orden externo y tiene una naturaleza de suyo especial, pues no constituye un instrumento en rigor perteneciente al ámbito constitucional, sino a la naturaleza de actividad financiera de un Estado o conjunto de Estados.

Para este efecto, debemos partir de la noción de que las medidas de orden interno y externo de orden constitucional, puedan devenir insuficientes, en cuanto el Estado infractor respecto de los derechos de los ciudadanos puede efectivamente consolidar mecanismos que hagan inviable la eficacia de las medidas que se pudieran adoptar.

Y una pregunta previa es necesaria: ¿hay relación entre Derecho y Economía?  Por cierto que sí y en forma estrecha, de tal modo que los factores de orden económico suelen condicionar, muchas veces, la efectivización de los derechos.

La consolidación de regímenes autoritarios que desconocen los derechos ciudadanos, con mucha frecuencia, justifica círculos de corrupción. De esa forma, perpetuarse en el poder y restringir mecanismos de respeto a las elecciones libres e imparciales, así como vaciar de contenido las acciones de una oposición democrática son simplemente elementos de tránsito complementario, frente al propósito de afianzarse en el poder.

Desde esa perspectiva, las sanciones técnicas de orden internacional, tanto individuales como colectivas, constituyen mecanismos de sanción cuyo nivel de efectividad presenta mayores contenidos positivos que negativos.

Nos explicamos. Si el gobernante adopta mecanismos para restringir las libertades ciudadanas y existen evidencias sólidas de que un circuito de corrupción justifica ese irrespeto por los derechos de los propios nacionales, las sanciones económicas directas al gobernante y a quienes comparten con el mismo los círculos de poder, impedirán que el gobernante y su círculo de poder, puedan efectuar traslados de fondos, recursos o bienes, entre sus países y otras economías.

Más aún, el impedimento de transacciones comerciales en el exterior del gobernante y su círculo de poder, prohibiría que entidades privadas puedan efectuar transacciones comerciales con los sancionados, bajo los apercibimientos de sanción de sus propios países. Entonces, la posibilidad de desplazamientos de los fondos se reduce ostensiblemente, e incluso la valía de fondos en el exterior en paraísos fiscales, se vuelve ilusoria.

La medida, sin embargo, debe ser general, es decir, muchos países aplicando en forma simultánea estas sanciones económicas individualizadas, extendiéndose esos ámbitos de restricción a operaciones privadas del gobernante y los círculos de gobierno. De esa forma, los entornos de corrupción decaen en su poder económico y las restricciones a elecciones libres e imparciales, tarde o temprano, comienzan a decaer.

En el caso de las sanciones colectivas, el escenario es más complejo, pues se busca evitar que la población sufra daños en su economía personal. Sin embargo, se debe optar por mecanismos que reduzcan, en la mayor medida posible, el efecto de daños colaterales sobre el país infractor. De esa manera, una prohibición de operaciones financieras de empresas del Estado infractor con entidades gubernamentales de los Estados que sancionan, debilita el poder de acción del gobernante y restringe, severamente, su ámbito de actuación.

 

3.4. Mayor rol garante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos

Este mecanismo igualmente constituye una medida de orden externo e igualmente, denota un efecto exhortativo, que a juicio nuestro merece un plus de mejor eficacia.

Abordar este item nos revela escenarios complejos en tanto podemos referirnos a dos escenarios diferenciados: en uno primero, el país infractor se encuentra bajo el ámbito del sistema interamericano, y en un segundo caso, no lo está.

El primer ámbito distingue mecanismos de actuación propios del sistema supranacional. Las medidas cautelares expedidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Comisión IDH, así como las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  Corte IDH, deben ser respetadas por el Estado parte del sistema.

El problema a que aludimos ocurre respecto a los países que no son parte o ya no son parte del sistema interamericano, en cuanto la exigibilidad de cumplimiento de obligaciones internacionales a estos países, desaparece en forma inmediata, dado que ya no son parte del sistema.

Sin embargo, ¿debe ocurrir esta misma inexigibilidad cuando a pesar de que el país infractor ya no es parte del sistema, igualmente éste incurre en graves violaciones a los derechos humanos?

A juicio nuestro, corresponde reforzar el sistema de protección de los derechos humanos, a nivel regional y supra regional, cuando ocurren estas patologías democráticas, expresadas en el incumplimiento de deberes efectivos provenientes de los instrumentos internacionales.

Así proponemos que a pesar de que un país no sea parte del sistema regional de derechos humanos, deba acatar, en nuestro ámbito, por ejemplo, las medidas cautelares de la Comisión IDH. En rigor, no podrá procesarse al Estado por ya no ser parte de una Convención o Convenio Regional de Derechos Humanos, y sin embargo, los Estados deben verse, a pesar de no ser parte del sistema, en la obligación de acatar un especial mandato de la Comisión IDH, cuya naturaleza no solo debe ser exhortativa. Yendo más allá de lo afirmado, el no acatamiento de esta especial medida cautelar, debe significar sanciones declarativas de fuerza en órganos como las Naciones Unidas y otros sistemas regionales de integración de los países del hemisferio en que ocurran estas anomalías.

De esta manera, se fortalece el papel de la Comisión IDH, la misma que habrá de apoyar sus Recomendaciones especiales, para este tipo de Estados, en la exigibilidad exhortativa que parten de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el ámbito global, así como de la Declaración Americana de Derechos Humanos, en el ámbito regional.

Recurrir a esta herramienta procedimental, estamos convencidos, ayudaría con fuerza a que los mandatos de elecciones libres e imparciales sea una tarea ineludible para los Estados.

 

Conclusiones 

Las premisas abordadas en estas líneas son solo reflexiones iniciales sobre la exigibilidad de defensa de los derechos fundamentales a partir de la noción que construimos de democracia material.

La democracia es, en propiedad, un concepto complejo. La historia de la humanidad nos demuestra una aproximación a su definición, mas no existen en rigor estándares fijos de su extensión, contenido y alcances específicos. Los griegos trabajaron instrumentos de medición en relación a las formas de gobierno, de sociedad colectiva antes que de referencia a Estados en su acepción integral, y el siglo XXI nos presenta escenarios muchos más complejos a establecer para fijar una definición de democracia.

Sin embargo, por democracia material buscamos la mejor definición, entre las más óptimas posibles, para la defensa de todos los derechos fundamentales de los ciudadanos, no solo los de orden político, aunque éstos en verdad gozan de cierta preeminencia en cuestiones de democracia. La democracia material es entonces una aspiración que exige ser realidad, una especie de Volksgeist, o espíritu del pueblo, buscando sus significados más sublimes para la realización de los derechos.

Las elecciones libres e imparciales así como el respeto de la oposición democrática son condiciones base de una democracia material, y frente a las agresiones a la misma, es exigible que el Estado democrático y social de derecho prevea algunos mecanismos constitucionales de protección.

Entre las ideas referenciales al respecto, hemos previsto el reforzamiento de la jurisdicción constitucional, un mayor ámbito de actuación de la Carta Democrática Interamericana, la dación de sanciones técnicas internacionales, individualizadas y generales, y de la misma forma, un mayor rol garante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Se trata de esbozos genéricos de defensa de la democracia material, mas debidamente sistematizados, constituirían herramientas eficaces para la defensa de estas exigencias mínimas de la democracia. Cuidado que cuando aludimos al respeto por elecciones políticas libres e imparciales así como el respeto de la oposición democrática, no aludimos a deberes en demasía de los Estados, ni a tareas cuasi imposibles de cumplir. Aludimos a techos mínimos cuya exigencia parte del concepto de deber moral de los Estados y como tal, se trata de opciones a las cuales los Estados no se pueden sustraer.

Por tanto, la afectación de estos derechos supone un deber de respuesta, mas dentro de la democracia, para responder a esas agresiones. La democracia, finalmente, no puede ser un camino tortuoso de brumas y resquemores, con múltiples signos de direcciones opuestas y confusas que nos remitan a una especie de camino nocturno que nos impida ver por dónde nos desplazamos; por el contrario, se necesita cuando menos señales claras para encaminar nuestra ruta, y de ser el caso, de luces que permitan distinguir la gruta por la cual nos desplazamos si el camino se hace de noche. De lo contrario, será esta alegoría muy similar a aquella que ya aludimos del dios Cronos: sin pausa y sin excepción, representará a la democracia engullendo a sus propios hijos.

 

[1]Ponencia presentada a las IV Jornadas Interamericanas sobre Derechos Fundamentales, organizadas por el Área de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la ciudad de Lima, entre los días 11 y 13 de octubre de 2017.

[2]Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

BALLEN, Rafael. “Vigencia del pensamiento político de Platón en las formas de gobierno”. En Revista Diálogos de saberes. No. 24. Bogotá, enero- junio 2006.

BOBBIO, Norberto. Autobiografía. Edición de Alberto Papuzzi, prólogo de Gregorio Peces Barba y traducción de Esther Benítez. Madrid. Taurus, 1998.

————————– El futuro de la democracia. Traducción de José Fernández Santillán. México. Fondo de Cultura Económica, 1986.

————————– El futuro de la democracia. Traducción de José Fernández Santillán. Primera reimpresión de la segunda edición. Bogotá. Fondo de Cultura Económica. México, 1996.

————————— Entre dos repúblicas. En los orígenes de la democracia italiana (1996). Traducción de Omar Álvarez Salas. México D.F.. Siglo XXI, 2002.

CARDONA RESTREPO, Porfirio. “Poder político, contrato y sociedad civil. De Hobbes a Locke”. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 38, No. 108. Medellín, Colombia, enero 2008.

DAHL, Robert. “La democracia”. En Post Data. Revista de reflexión y análisis político. No. 10. Buenos Aires. Diciembre 2004.

ELSTER, Jon, “Ulises desatado: las constituciones como restricciones”, en Ulises desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones. Gedisa, Barcelona, 2002.

HOBBES, Thomas. El Leviathan, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil.  Trad. de Manuel Sánchez Sarto. Fondo de Cultura Económica. México, 1940.

RODENAS, Angeles. “Sobre la justificación de la democracia en la obra de Carlos Nino”. En Doxa 10. 1991.

SARTORI, Giovani. Qué es la democracia. Taurus. España, 2007.

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