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zze. Control difuso

EL CONTROL DIFUSO. NOTAS DE ACTUALIDAD 

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

Desde su primer esbozo de aplicación como técnica de control de constitucionalidad en el leading case Marbury vs Madison en el año 1803, el control difuso, concebido por el Juez John Marshall como un mecanismo de prevalencia de la Constitución sobre normas de inferior rango en caso éstas se opongan a aquella, ha marcado variados rumbos de evolución.

Nació esta figura como un mecanismo exclusivo de jueces para el control de constitucionalidad y en el devenir histórico de nuestro ordenamiento constitucional, en lo que respecta a nuestro país, se amplió su potestad de aplicación a los órganos colegiados de la Administración Pública con alcance nacional, vía la STC 3741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque, para luego dejarse sin efecto esta previsión con la STC 4293-2012-PA/TC, caso Consorcio Requena.

Sin embargo, ¿cuáles son las implicancias del control difuso? Nuestra norma constitucional prevé, en su artículo 138, un escenario de incompatibilidad entre la Constitución y una norma de menor rango, lo cual acarrea la prevalencia de la norma constitucional. El Código Procesal Constitucional de 2004 sigue la misma previsión, y finalmente la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé, en su artículo 14, la formalidad de la elevación en consulta de las resoluciones judiciales que apliquen control difuso a la Corte Suprema.

El presente comentario se orienta, en particular, hacia la noción material de poder- deber que reviste el control difuso, figura que emana del mismo artículo 138 de nuestra Constitución. La cuestión es para este análisis en qué medida el control difuso es un deber del juez, en tanto la idea de poder, al resultar una atribución, sí queda bastante delimitada en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional.[2]

Recurrimos a la anterior afirmación en la medida que la premisa de deber corresponde ser entendida desde una orientación de instar al juez para la defensa del control de la constitucionalidad, mas no puede ser asumida esta figura de control difuso como una necesaria posición interpretativa del juez. ¿Por qué? Puntualmente por las diversas aristas que puede asumir la interpretación, a pesar de la posición doctrinal de la única respuesta correcta que enarbola Ronald Dworkin.

En particular aludimos a la STC 0966-2014-PA/TC, caso Germán Casapía, decisión en la cual el Tribunal Constitucional, en mayoría de cinco votos sobre siete, declara fundada una demanda de amparo, en razón de que la Sala Superior que conoció el caso en instancia previa, no se pronunció sobre la aplicación del control difuso solicitada por el demandante. El alto Tribunal alude a un problema de motivación en tanto la Sala no se pronunció sobre el pedido de aplicación del control difuso de la parte demandante, y declara nula la respectiva decisión de la Sala para que ésta se pronuncie en relación al pedido de la parte emplazante.

Podemos aquí distinguir dos aristas: de un lado, efectivamente constituye un problema de motivación no resolver todas las pretensiones formuladas por la parte demandante. Y sin embargo, no debemos dejar de lado que la argumentación jurídica tiende a ser entimemática, es decir, no todas las razones jurídicas de respuesta aparecen debidamente explicitadas en el fallo o decisión judicial.

En tal sentido, si lo expuesto por el juez como respuesta a las pretensiones es suficiente, congruente y razonable, entonces debemos asumir que la posición del juez satisface tanto la justificación interna, en cuanto examen de logicidad y no contradicción, así como la justificación externa, en cuanto hay racionalidad y razonabilidad en la decisión, en la medida que el juez aplica con suficiencia la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Por otro lado y esto es aún más relevante, pues he aquí la premisa principal de nuestro comentario, el control difuso es una posición interpretativa de relevancia mas no es la única posición posible, en cuanto hoy la interpretación, tanto de las premisas normativas como de las premisas fácticas, puede manifestar diversas respuestas de suficiencia razonable.

En efecto, puede constituir, en el caso que nos ocupa, un problema de congruencia procesal que la Sala Superior no se hubiere pronunciado respecto a una pretensión de la parte demandante, y sin embargo, desde la dimensión que manifestamos, las posiciones interpretativas del juez pueden ser diversas: resolver vía la aplicación de los principios de interpretación constitucional que enuncia la STC 5854-2005-PA/TC, caso Lizana Puelles; asumir un examen de prevalencia directa de la Carta Fundamental, sin que ello signifique la exigibilidad del control difuso, como sucede con las sentencias interpretativas en procesos de inconstitucionalidad; y, finalmente, puede el mismo juzgador optar por la aplicación del test de proporcionalidad, figura muy similar a la del control difuso, y para ello aludimos a solo dos fallos emblemáticos sobre la materia: STC 045-2004-AI/TC, caso PROFA, y STC 007-2006-PI/TC, caso Calle de las Pizzas.

Esta lista no es clausus, valga anotarlo. Desde la noción de García Figueroa en relación a que existen en la argumentación saltos interpretativos, es decir, que puede el intérprete asumir en mayor o menor medida una posición, la enumeración que antecede puede ser aún más amplia en cuanto a que puedan asumirse diversas posturas interpretativas frente a un problema determinado. En suma, puede resolverse el problema que plantea una pretensión desde diversas posiciones, mas ciertamente alguna de ellas gozará de mayor suficiencia.

Pues bien, hemos de aludir, de entre las alternativas que hemos enunciado, solo al test de proporcionalidad, en la idea de hacer un contraste con la figura del control difuso, ambas técnicas concebidas como de control de constitucionalidad. A partir de esta comparación, podremos sacar algunas valiosas conclusiones.

El control difuso implica un mecanismo que prevé, una vez aplicado por el juez ordinario, su elevación en consulta a la Corte Suprema, situación que implica la suspensión del proceso hasta que éste sea resuelto, vía consulta, por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema que conozca el caso. Ciertamente la Ley Orgánica del Poder Judicial alude a la elevación en caso la decisión no fuere impugnada y sin embargo, dada la relevancia de inaplicación de una ley, la aplicación de la elevación en consulta resulta un mecanismo formal consuetudinario.

En oposición, el test de proporcionalidad, igualmente como técnica de inaplicación de una ley por ser opuesta a la Norma de Normas, no exige elevación en consulta a la Corte Suprema. Este test asume un rango directo de determinación de tres sub exámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales de ser satisfactorios, implican, en forma directa, inaplicar una norma por ser contraria a la Lex Legum.

La diferencia de espacios temporales es notoria: la aplicación de la figura del control difuso puede demandar semanas o meses para su validación por parte de la Corte Suprema; el test de proporcionalidad, dada la naturaleza sumaria, excepcional y urgente de los procesos constitucionales, es de aplicación inmediata.

Ahora bien, no solo los jueces constitucionales han de aplicar el test de proporcionalidad. Esta facultad se extiende a todos los jueces de la justicia ordinaria, en tanto les compete la defensa de la Constitución. Entonces, el ámbito del test de proporcionalidad tiende a extenderse.

De otro lado, el control difuso, en su aplicación, se ha relegado solo al Poder Judicial, desde la STC 4293-2012, caso Consorcio Requena, desestimándose como potestad de los órganos colegiados de la Administración Pública con alcance nacional.

El test de proporcionalidad, enfaticemos ello, no es una técnica exclusiva de los jueces. Su extensión de aplicación a la Administración Pública no es restrictiva en tanto la doctrina consolidada al respecto, así como la jurisprudencia constitucional que atañe, no contempla supuestos manifiestos de restricción.

Por cierto, el ejercicio de defensa constitucional de la Administración Pública respecto a los derechos fundamentales debe ser propositivo antes que dispositivo, es decir, debe tratarse de un mecanismo sujeto a la validación de control jurisdiccional. A este respecto, es una propuesta importante el voto en minoría del magistrado Urviola Hani en la decisión  arriba citada, caso Consorcio Requena, al preverse que antes que dejarse sin efecto el control difuso como potestad de la Administración Pública, debió preverse un mecanismo de control constitucional de sus decisiones, esto es, en rigor, una validación jurisdiccional. A este respecto, el importante los jueces empoderemos a posibles colaboradores valiosos de la justicia constitucional, antes que restarles atribuciones.

En la forma expuesta, el control difuso significa un tanto más formalidad, plazos necesarios a observar, y un tiempo muchas veces más que prudencial para la necesaria pronta respuesta que exigen los procesos que aludan a derechos fundamentales tutelados por la Constitución, pero amenazados por normas que gozan de un efecto prescriptivo y de coercitividad.

En la orilla opuesta, el test de proporcionalidad representa un mecanismo de suyo más expeditivo, que se condice e identifica mejor con esa exigencia de un recurso sencillo y rápido que prevé el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre protección judicial.

En relación al caso que comentamos, creemos que bien pudo haber existido un problema de motivación, como alude el voto en mayoría respecto a la falta de pronunciamiento por parte de la Sala, mas es igual de relevante tener en cuenta que la noción de deber respecto al control difuso, desde la experiencia procesal en nuestro ordenamiento constitucional, apunta más a una posibilidad de defensa de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales o la primacía normativa de la Constitución.

Desde esta perspectiva, no resulta una taxativa exigencia para el juez de la justicia ordinaria la aplicación de la figura del control difuso, sino corresponde evaluar el ámbito de la pretensión en discusión, y definido el contexto y la naturaleza del problema, optar por aplicar la técnica de interpretación constitucional que constituya la mejor respuesta posible, dentro de la posibilidades jurídicas y fácticas, frente al problema producido.

Desde esta posición, es de advertirse que entre las dos figuras sometidas a una revisión somera en estas líneas, nos conduce a una mejor definición material del test de proporcionalidad, figura novísima cuya técnica describe, bajo nociones procedimentales definidas- sub exámenes propiamente dichos- aquello que la corriente del positivismo jurídico puede definir como la referencia a la sola discrecionalidad del juez.

En efecto, mientras el control difuso nos lleva mucho más a una noción aplicativa de una norma de mayor rango constitucional, el test de proporcionalidad se constituye en una expresión material mejor graficada de la discrecionalidad del juez, y ésto representaría, en términos de Manuel Atienza, decantarnos por una teoría post positivista del Derecho. Dejamos así atrás el positivismo jurídico para centrarnos en una visión principialista de los derechos fundamentales, pauta que consideramos necesaria si se quiere asumir una defensa cabal de nuestra Carta Fundamental.

 

                                                   Publicado en Gaceta Constitucional. 120. Diciembre 2017. pp. 44-47

 

[1]Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

[2]Vid STC 1383-2001-AA/TC, caso Rabines Quiñones, fundamento jurídico 16.

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