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zzzi. Bicentenario y derechos fundamentales

Bicentenario y derechos fundamentales[1]

 

Edwin Figueroa Gutarra[2]

 

 Ce concept reste vague. Droits fundamentaux?

(Este concepto es vago. ¿Derechos fundamentales?)

Jean Rivero 

 

Resumen: La configuración actual de los derechos fundamentales ha seguido un largo camino en su evolución histórica desde su noción inicial de derechos subjetivos lineales. De la misma forma, el Bicentenario nos sirve de marco de reflexión para el esbozo de una revisión puntual del progreso de estos conceptos en las diversas Constituciones de nuestro país. En ese contexto, nuestra historia constitucional permite entender ese arraigo progresivo de los derechos fundamentales.

Palabras clave: Bicentenario, derechos fundamentales, historia constitucional, Constituciones del Perú.

Sumario 

Introducción. 1. De los derechos subjetivos a los derechos fundamentales. 2. Una revisión histórica de las Constituciones del Perú. 2.1. Cartas Fundamentales en el siglo XIX. 2.2. Cartas Fundamentales en el siglo XX. Conclusiones provisorias. 

  

Introducción

Abordar nuestro Bicentenario como República implica, de suyo, desarrollar reflexiones de entorno sobre nuestra historia: cómo nacimos, cuáles fueron las coyunturas que forjaron la Nación, y cómo evolucionamos ante las vicisitudes que vivió la Patria. Junto a esos aspectos, si tratamos de realizar una vinculación de esos avatares con los derechos fundamentales, hemos de remitirnos a la historia de nuestras Cartas Fundamentales y, desde luego, a observar cuáles fueron las tendencias conceptuales que se abordaron década tras década, respecto a los mismos, en la forja de un país independiente.

El ejercicio de enfoque histórico que se desprende de lo afirmado supra nos conduce a un escenario de interés: nos permite apreciar en qué forma se han desarrollado las nociones de ley y Constitución respecto a los derechos de las personas, y hemos de encontrar, de ese modo, desde una definición muy inicial, casi lineal, de los derechos subjetivos de la persona, para transitar, con el aporte de la visión germana de los derechos, a un contexto de derechos públicos subjetivos, en los cuales hay un rasgo distintivo, y el mismo reside en la aparición del Estado como ente en la tutela de los derechos cuya protección reclaman los ciudadanos. Ese sendero finalmente desemboca en la asunción de la noción de derechos fundamentales, y de la representatividad de los mismos de cara a la idea de un Estado democrático y social de derecho, en el cual van apareciendo nuevas nociones que refuerzan la vigencia efectiva de esos derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución.

En ese mismo camino, argüimos que la tendencia evolutiva material de los derechos de la persona marca una naturaleza in crescendo y, de esa manera, y solo para citar uno de tantos ejemplos, un escenario caótico como el de la Constitución de 1823, admite la esclavitud de los negros, panorama que hoy nos resultaría manifiestamente repulsivo, dado que esa situación es en opuesto diferente a la Carta Fundamental de 1993, en la cual todos los ciudadanos, sin excepción, gozan de las más amplias libertades públicas.

Desde ese eje de ideas, ciertamente la noción de estos droits fundamentaux, o derechos fundamentales, no es más un concepto estático, como en el siglo XIX, y por el contrario, en el siglo XX, sobre todo a partir del afianzamiento de la justicia constitucional, asumimos una concepción dinámica de dichos derechos, elemento vital que nos permite concluir en que respecto de los derechos fundamentales se afianza una tesis de progresividad, pues ésa es la naturaleza contemporánea de estos derechos.

Bajo la premisa afirmada, nos orientamos en este estudio a la idea ambiciosa de construir un binomio de singular naturaleza, en el cual precisamente descansan las acepciones de Bicentenario y derechos fundamentales, los cuales se correlacionan de tal forma que no hay Bicentenario si no apreciamos una noción de justicia progresiva respecto a los derechos fundamentales. De igual forma, no hay idea de justicia si no marcamos las ostensibles diferencias del caso entre las Constituciones diríamos nominales y lineales del siglo XIX. Finalmente, no habría derechos fundamentales en su acepción de hoy, si no hubiéramos tenido que transitar por ese aciago camino republicano de situaciones de inestabilidad política, social y económica, escenarios que han servido para el arraigo de nuevas concepciones de los derechos.

Se trata, en suma, de pensar en una República con ciudadanos, en contraposición a la idea de preocupación que expresa Nelson Manrique, al afirmar una República sin éstos. Y, en verdad, son esos ciudadanos que buscan el respeto de sus derechos fundamentales quienes se convierten en el motor de la historia republicana, pues precisamente la labor tesonera de buscar nuevos horizontes para la tutela de estos derechos, es el insumo que nos ha llevado, constantemente, sobre todo en el inicio de nuestra vida republicana, a adoptar diversas Cartas Fundamentales, incluso con escasos intervalos de tiempo. Es menester, entonces, repensarnos como Nación y eso indudablemente nos lleva a mirar, con espíritu crítico, los avatares de nuestra vida republicana.  

 

  1. De los derechos subjetivos a los derechos fundamentales

Los derechos de las personas han existido desde las sociedades antiguas, pero en precisión conceptual se entendieron, en un inicio, como derechos subjetivos en un orden que podríamos llamar lineal, es decir, sin la trascendencia humanista que más tarde, en el tránsito de la historia, le imprimieron el iusnaturalismo racionalista del siglo XVII y centurias posteriores.

Los derechos fundamentales, Grundrechte en la dogmática alemana, no representan un juicio definido y categórico, y reclaman constantemente una labor de configuración conceptual. Como señala Cruz Villalón, en relación a este nomen iuris, » Carl Schmitt, con su habitual abundancia verbal, le(s) dedicó los sustantivos Heterogenität, Inkohärenz und Pleonexie » (1989, p. 57), los cuales, en traducción libre, se pueden entender como derechos con características de heterogeneidad, incoherencia y pleonexia, es decir, de amplia indeterminación en su contenido, a lo que se suma que » en estas palabras tenemos ya la explicación de por qué se considera que los preceptos dedicados a las libertades individuales «giran en el vacío»» (Cruz, 1989, p. 57) Es de advertirse, entonces, que una primera noción de los derechos fundamentales apunta a su indefinición misma per se.

En este mismo eje de ideas, » los derechos fundamentales son negaciones del poder público (ámbitos donde el aparato del Estado no puede imponer unilateralmente deberes jurídicos de inexcusable cumplimiento).» (Villaverde, 2015, p. 578), al tiempo que pueden ser igualmente entendidos como » derechos reaccionales; es decir, (… como) el derecho de reaccionar ante las extralimitaciones del poder público lesivas de la libertad, acudiendo en amparo a los tribunales de justicia.» (Villaverde, 2015, p. 584)

A partir de lo anteriormente enunciado, el concepto de derechos fundamentales presenta hogaño connotaciones axiológicas de innegable valor, sin las cuales su comprensión cabal tendría un valor semántico limitado. Peces Barba aporta adicionalmente, a este respecto, una reflexión de valor pues señala que » no se debe desconocer (…) la raíz ética que está en los cimientos de los conceptos de derechos y deberes fundamentales.» (1987, p. 8)

Desde otra perspectiva, el origen de los derechos fundamentales es aún un tema de discusión actual, y de esa forma » para Jellinek, el origen debe buscarse en el Bill of Rights de Virginia, donde se garantizan jurídicamente las distintas libertades individuales (…). Para Boutmy, sin embargo, esa idea es demasiado pobre, pues para él el origen de esa juridificación debe buscarse en la Declaración de Derechos francesa de 1789, donde se concibe la libertad como principio general de todo Estado constitucional.» (Villaverde, 2015, p. 587)

Cruz Villalón es muy enfático sobre este aspecto y, coincidiendo con Villaverde, refiere que es pertinente reconocer los derechos fundamentales a partir de la Declaración de los Derechos de Virginia en el año 1776 » ni antes ni después» (1989, p. 41). En consecuencia, » la aparición del concepto de derechos fundamentales se producirá en la historia a partir del tránsito a la modernidad.» (Peces, 1987, p. 11)

Es pertinente rescatar otras menciones de origen a este respecto y, en ese sentido, » la historia de la aparición y evolución de los derechos fundamentales comienza en la Edad Media. En la Antigüedad no sólo no existieron reconocimientos por parte del poder, sino que ni siquiera se planteó el tema en el terreno teórico.» (Sánchez, 2014, p. 233) En efecto, » los documentos medievales sobre la materia contienen no auténticas declaraciones, sino privilegios que el monarca concede a un grupo de súbditos, a un estamento social, a los habitantes de una ciudad. » (Sánchez, 2014, p. 233)

En concordancia con lo señalado supra » la historia de los derechos fundamentales va a pasar en la Edad Moderna, por diferentes fases, pero hay un dato (…) muy característico (…): que a partir del siglo XVI ya no encontraremos (…) privilegios (…) a favor de (…) estamentos determinados, sino que las garantías y seguridades ofrecidas por el poder real se dirigen a todos los súbditos, lo que (…) instaura un principio de generalidad.» (Sánchez, 2014, p. 234)

Esa visión aislada y prácticamente nominal de la época medieval es más tarde superada, de tal forma que » el humanismo, que se iniciará sobre todo en Italia ya a partir del siglo XIV (…), supone una nueva visión del mundo, de la naturaleza, del arte, de la moral, en oposición a la visión totalizadora, dominada por la filosofía escolástica, del mundo medieval.» (Peces, 1987, 13)

A su turno, juegan un rol de trascendental importancia, en estos contextos, las creencias, de modo que » la fe y la religión dejarán de ser un límite al poder (…). No es casual que la tolerancia, precursora de la libertad de conciencia y de religión sea el primer derecho fundamental que se formulara con carácter moderno. Ya en 1598 en (…) «El Edicto de Nantes» aparecerá (…) la referencia a la libertad de conciencia. (Peces, 1987, p. 12)

Podemos así concluir este segmento histórico arguyendo que » característica destacada del siglo XIX es la de que se abandona el procedimiento de formular los derechos fundamentales en solemnes Declaraciones, para dar cabida a los mismos en las Constituciones de los Estados.» (Sánchez, 2014, p. 235)

Esta secuencia evolutiva, sin embargo, sufre cierto detenimiento en tanto «en Europa, durante todo el siglo XIX, el principio de legalidad es «el alfa y el omega» de los derechos individuales: los derechos comienzan y acaban con el principio de legalidad.» (Cruz, p. 49)

Si nos referimos a grandes épocas que a su vez marcaron tendencias, la historia de los derechos fundamentales puede entenderse también en períodos y señala Cruz Villalón » tres momentos (…) el momento original, situado en la América del setecientos; el largo eclipse europeo de los derechos fundamentales, ejemplificado en la Francia del ochocientos; por fin, en la tercera década del novecientos, Weimar, como el antecedente inmediato del presente.» (1989, p. 42)

La interrogante natural a formular, entonces, es cuál era antes de este histórico suceso el concepto de estas » libertades públicas francesas, (o) derechos públicos subjetivos alemanes » (Cruz, 1989, p. 41), y cómo evolucionaron esas percepciones de los derechos hacia una época contemporánea, en la cual se configura una carga moral en los derechos como tales, insumo que permite entender una visión de orden más principialista del Derecho.

A partir de todo lo enunciado, la clave de bóveda para asumir una tendencia de progresividad de los derechos simplemente subjetivos a derechos públicos subjetivos, tiene lugar a partir de una noción de involucramiento de la actividad del Estado en el reconocimiento de los derechos subjetivos, y de ahí que agreguemos a su denominación la característica de » públicos».

La Declaración de Derechos de Virginia, por ende, aborda una visión prima facie de la vinculación del Estado con los derechos del ciudadano de manera más vinculante. Más tarde, son las Constituciones adoptadas tras la Segunda Guerra Mundial los instrumentos que consolidan una presencia del concepto de derechos fundamentales en sus respectivas Cartas Fundamentales. De ese modo, entre otras, la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la Constitución de la V República francesa de 1958, y la Constitución española de 1978, consolidan la referencia material relevante a un Estado democrático y social de derecho.

A partir de esta noción, se desarrollan otros ejes de relieve respecto a los derechos fundamentales, y en ese orden de ideas, para Cruz Villalón » los artículos 1 y 19 de la Ley Fundamental de Bonn, de 23 de mayo de 1949…» (contienen) “lo que hoy es «el derecho de los derechos fundamentales»: la vinculación general, la eficacia directa, el contenido esencial, la tutela judicial. Ninguna de estas garantías constaba expresamente en las Constituciones americanas del setecientos, ni han sido introducidas con posterioridad. » (1989, p. 62)

Ahora bien, debemos evitar que este importante avance de los derechos fundamentales pueda entenderse como una cuestión de prevalencia de un renovado iusntauralismo. Dice Peces Barba respecto a los derechos fundamentales que » no es casual que se afirme reiteradamente que son el Derecho Natural del tiempo actual. Sin embargo, esa referencia no parece pertinente.» (1987, p. 33) 

Ciertamente hemos abundado en diversas citas históricas y, sin embargo, deviene importante reconocer este tránsito de la simple noción de derechos subjetivos de la persona a la categoría de derechos fundamentales. Abonado ese terreno, podemos escrutar, con ocasión del Bicentenario, algunas de las características más relevantes de los derechos fundamentales a lo largo de nuestra historia republicana, tarea de largo aliento que nos va a demandar el resto de este estudio.

 

  1. Una revisión histórica de las Constituciones del Perú

En el escenario peruano la evolución de la idea de derechos subjetivos a la noción de derechos fundamentales, ha seguido un largo camino entre el nacimiento de una República independiente con la adopción de nuestra primera Constitución de 1823 hasta la Norma Fundamental de 1993, que arraiga un amplio catálogo de derechos fundamentales, susceptibles de ampliarse incluso vía una cláusula de derechos no enumerados.

Señala García Belaunde que » la historia no comienza estrictamente en 1820, sino mucho antes. Los esfuerzos independentistas se inician en 1780, en forma lenta, pero segura, y culminarán años después, sellándose en 1824 la independencia sudamericana en los campos de Ayacucho.» (1999, p. 385)

Teniendo en cuenta estos antecedentes históricos, tenemos que se suele afirmar que forman parte de nuestra historia constitucional las 12 Constituciones habidas en nuestro historial republicano, entre los siglos XIX y XX. Sin embargo, dada su importancia histórica y conocido su espíritu de influencia en las revoluciones americanas, es pertinente incluir algunas líneas de reflexión a propósito de la Constitución de Cádiz de 1812, sancionada en un ambiente de condiciones difíciles para España, dada la invasión napoleónica.

La inclusión de esta Carta en la historia de nuestras Constituciones es explicada por Ramos Núñez, quien señala que » en Las constituciones del Perú (2017), (se) incluyó la Constitución de Cádiz más por necesidades prácticas que por deliberaciones teóricas.» (2018, p. 12)

De ese modo, creemos importante pasar somera revista, efectuada esta suma simbólica, a las 13 Constituciones que han significado la historia republicana del Perú, poniendo énfasis puntual, por razones de espacio, solo a algunos de los rasgos más distintivos, o bien sui géneris, o referencialmente ilustrativos de cada una de estas Cartas Fundamentales en el contexto de su tiempo.

Como carácter general, el siglo XIX de nuestra historia trae aparejado un incesante movimiento político entre caudillismos militares y conflagraciones de relevancia como la Guerra con Chile. Las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1854, 1860 y 1867 constituyen un testimonio de nuestras idas y venidas como país, más aún si observamos, de la data referida, que, en apenas 16 años, esto es, entre 1823 y 1839, el país adopta 5 Cartas Fundamentales. Reside la explicación de esta inestabilidad política en los avatares del surgimiento como Nación en 1821, incluso cuando la independencia del país aún no se había consolidado. A ello deben sumarse sucesos políticos de envergadura que iremos glosando en este estudio.

Durante el siglo XX son adoptadas 4 Constituciones- 1920, 1933, 1979 y la vigente de 1993- siendo característico de este período la disminución de los movimientos militaristas, así como de complejas coyunturas políticas. Se justifica, a su vez, este menor número de Cartas en la voluntad política de afianzarnos como país, en un intento por entrar a los cauces de la modernidad que aparejaba el concepto de democracia constitucional.

García Belaunde desarrolla una importante precisión histórica al destacar que » existe un largo período de afianzamiento del Estado constitucional- liberal, que dura hasta el fin de la Gran Guerra, es decir, hasta 1918 (…). Luego viene un período agitado y enriquecedor (1918-1945) que es en realidad de transición. Y con posterioridad, empieza un «tercer momento constitucional» luego de la segunda postguerra, que dura hasta nuestros días.» (1999, p. 384)

Desde un eje de reflexiones sobre el discurrir histórico de nuestras Constituciones, debemos coincidir con Landa cuando señala críticamente que » la historia constitucional peruana ha sido pródiga en la expedición de textos constitucionales y en la incorporación nominal de instituciones democráticas, pero no en la creación de una conciencia constitucional en la ciudadanía, ni en el pleno ejercicio del poder con lealtad constitucional de sus gobernantes. » (2000, p. 1)

La afirmación vertida es taxativamente cierta. Hemos avanzado como país adoptando diversas Cartas Fundamentales, mas no hemos abonado el terreno de una conciencia cívica nacional. He ahí, creemos, una razón válida para no autocalificarnos, por ahora, y no sabemos aún por cuánto tiempo, como nación desarrollada.

 

2.1 Cartas Fundamentales en el siglo XIX

La Constitución de Cádiz de 1812, » conocida también como La Pepa (por haber sido promulgada el día de San José)” (Ramos, 2018, p. 11), fue adoptada el 19 de marzo de ese año. Señala García Belaunde que esta Carta, expedida por las Cortes Generales españolas, » tuvo un amplio componente democrático, (pues en ella) participaron un buen número de representantes americanos (entre ellos quince del Perú), y (fue) conocida y jurada en todas las plazas. (…) Tales empeños, sin embargo, naufragaron tan pronto retornó al poder Fernando VII en 1814.» (1999, p. 386)

En efecto, no obstante, la errónea decisión de la Corona española, de dejar sin efecto este instrumento, no podemos dejar de reconocer el contexto de aportes de esta Carta, uno de ellos, el más importante creemos, haber establecido la soberanía de la Nación, ya no del Rey, así como haber afianzado, entre otras, las nociones de separación de poderes y el sufragio universal.

La Constitución de 1823 ha sido objeto de importantes debates históricos pues » ni bien se aprobó (…) esta fue casi inmediatamente suspendida, al otorgársele a Bolívar el “poder dictatorial” (Carpio y Pazo, 2016, p. 35), a lo que debemos sumar que » la frase más severa y más exacta contra la Constitución de 1823, sería la de Toribio Pacheco: «Puede decirse que la Constitución del año 23 nació solo para morir».» (Ramos, 2018, p.17)

El contexto histórico de su aprobación también fue muy duro. Ramos señala que » la Constitución del año 23 no debió ser expedida. Ella no era la obra de un congreso nacional, porque cinco de los once departamentos en que se dividía el Perú, a saber: Arequipa, Cusco, Huamanga, Huancavelica y Puno, ocupados por las armas españolas, no concurrían realmente a la elección de ese congreso, y en su territorio no podía implantarse el régimen constitucional.» ( 2018, p.18)

Sobre estos mismos aspectos históricos afirma García Belaunde que » la primera constitución peruana de 1823 (…) prácticamente no llegó a regir por la continuación de la lucha entre patriotas y realistas y luego por los poderes otorgados a Bolívar.» (1999, p. 386)

Entre algunos enunciados de relevancia de esta Carta, tenemos que su artículo 4 enuncia que » si la nación no conserva o protege los derechos legítimos de todos los individuos que la componen, ataca el pacto social: así como se extrae de la salvaguardia de este pacto cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales.» En relación a este artículo, señala Ramos que » a juicio de Alzamora, «era una Constitución roussoniana hasta la exageración».» (2018, p. 19)

Adicionalmente, su artículo 11 enuncia que » nadie nace esclavo en el Perú, ni de nuevo puede entrar en él alguno de esta condición. Queda abolido el comercio de negros.» En relación al Poder Judiciario, previsto en el Capítulo VIII, prevé su artículo 101 que habrá en los departamentos de Lima, Trujillo, Cuzco, Arequipa y demás que conviniese, Cortes Superiores de Justicia compuestas de los vocales y fiscales necesarios.

Su Capítulo V, referido a garantías constitucionales considera, en su artículo 193, que se declaran inviolables, entre otros, la libertad civil, la seguridad personal y la del domicilio, la propiedad, el secreto de las cartas, el derecho individual de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno, la buena opinión o fama del individuo, la libertad de imprenta, la libertad de la agricultura, industria, comercio y minería, y la igualdad ante la ley.

La Constitución Política de 1826, denominada “Constitución vitalicia”, en términos de Carpio y Pazo, » tuvo una vigencia efímera, pues solo rigió hasta el 9 de diciembre de 1826, en que, ausente Bolívar del territorio nacional, fue dejada sin efecto.» (2016, p. 35) A ello añadimos que esta Carta » hizo a Bolívar presidente vitalicio y le otorgó las facultades monárquicas de elegir a su sucesor.» (Ramos, 2018, p.27)

Ramos es enfático en sus apreciaciones sobre esta Carta al señalar que » la Constitución de 1826, caro producto bolivariano, (…) paradójicamente fue llamada «vitalicia», (y) duró poco menos de dos meses. » (2018, p. 25) En términos objetivos agrega que “Toribio Pacheco, con estilo afilado, llamaría a la Constitución bolivariana, «plagio ridículo de la Constitución francesa del año II».» (2018, p.26)

Llama nuestra atención el artículo 12 de esta Carta, el cual señala que son deberes de todo peruano, entre otros, » sacrificar sus bienes, y su vida misma, cuando lo exija la salud de la República, y velar sobre la conservación de las libertades públicas.» A su vez y como esbozo de la dimensión e importancia de la libertad, enuncia su artículo 117 que » ningún peruano puede ser preso sin prudente información del hecho, por el que merezca pena corporal, y un mandamiento escrito del Juez ante quien ha de ser presentado (…)».

Su Título XI, referido a garantías, enuncia, en sus artículos 142 y siguientes, “la protección de la libertad civil, la seguridad individual, la propiedad y la igualdad ante la ley, (que) se garantizan a los ciudadanos por la Constitución», así como que » todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos por medio de la imprenta sin censura previa; pero bajo la responsabilidad que la ley determine. (…)».

En una premisa inicial de esbozos de los estados de excepción, dispone su artículo 150 que » los Poderes Constitucionales no podrán suspender la constitución, ni los derechos que correspondan a los peruanos, sino en los casos y circunstancias expresadas en la misma Constitución, señalando indispensablemente el término que deba durar la suspensión.»

La Constitución Política de 1828, adoptada durante la gestión del presidente José de la Mar, » fue aprobada sin los apremios de afrontar una guerra externa, aunque sí bajo la lucha y el encono de los caudillos militares en el frente interno. Aun así, ella deja ver una reflexión seria sobre la mejor forma de organización política que teníamos que darnos y, por ello, Manuel Vicente Villarán (1962) la caracterizó como la “madre de nuestras Constituciones”. (Carpio y Pazo, 2016, p. 35) 

Señala Ramos que » su raigambre es anglosajona y más exactamente norteamericana. De este tomaron la institución de la Presidencia de la República como jefe del poder ejecutivo con poderes suficientes.» (2018, p. 38). Agregan Carpio y Pazo que » ella rigió hasta el 10 de junio de 1834, en cumplimiento de su artículo 176, que disponía el cese de su vigencia a los cinco años a partir de la fecha de su publicación.» (2016, p. 36)

Es de destacar que esta Carta dispone, en su artículo 5, que el ejercicio de los derechos de ciudadanía se pierde » por sentencia que imponga pena infamante, si no se alcanza rehabilitación conforme a ley; por aceptar empleos, títulos, o cualquiera gracia de otra Nación, sin permiso del Congreso; por el tráfico exterior de esclavos; y por los votos solemnes de Religión.»

De igual forma, enuncia en su artículo 163º que » las cárceles son lugares de seguridad y no de castigo: toda severidad inútil a la custodia de los presos es prohibida», así como su artículo 172 indica que » la protección de los derechos políticos y civiles de los ciudadanos exige de cada miembro de la sociedad el deber de concurrir al sostén de esta protección por medio de las armas y de las contribuciones en razón de sus fuerzas y de sus bienes.»

La Constitución Política de 1834 fue adoptada por la Convención Nacional el día 10 de junio de ese año, durante la gestión de Luis José Orbegoso. Señala Ramos que » Toribio Pacheco sostenía sobre la Constitución (…) de 1834 (que) era casi la misma que la del año 28, salvo algunas modificaciones («Los artículos reformados no pasan de veinte»).» (2018, p. 47) Un detalle de relevancia respecto a esta Carta es su vinculación a la Confederación Perú- Bolivia. Sobre este aspecto, » para algunos, la creación de esta confederación era fruto de una “agresión externa” del ejército boliviano.» (Carpio y Pazo, 2016, p. 36)

Respecto a su articulado es de destacarse que su artículo 165 dispone que » todo peruano puede reclamar ante el Congreso o Poder Ejecutivo las infracciones de la Constitución», y a su vez, el artículo 167 prescribe que » ningún ciudadano puede ser obligado en tiempo de paz, a alojar en su casa uno o más soldados. En tiempo de guerra sólo la autoridad civil puede ordenarlo, en la manera que se resuelva por el Congreso.»

La Constitución Política de 1839 fue adoptada por el Congreso General el día 10 de noviembre de ese año en Huancayo, durante la Presidencia de Agustín Gamarra. Carpio y Pazo manifiestan que » como “un parto monstruoso” fue calificada la Constitución de 1839 por Pacheco, » (2016, p. 37) y Ramos acota que » frente a la anarquía era de esperarse una reacción autoritaria: esa fue la Constitución de 1839 (…) una vez que sucumbió la Confederación Peruano-boliviana.» (2018, p.53)

En sentido crítico precisa Ramos, adicionalmente, que » Toribio Pacheco, (…) al momento de escribir sus Cuestiones Constitucionales, apenas había cumplido los 25 años, (y) arremeterá contra uno de los principales caracteres de la Constitución de 1839: su desconfianza frente a la juventud. En efecto, solo a los 40 años se alcanzaba la plenitud de la capacidad política. » (2018, p. 55)

Sobre las garantías individuales precisa el artículo 155 de esta Carta que » nadie nace esclavo en la República», y su artículo 163 precisa que » la Constitución no conoce empleos, ni privilegios hereditarios, ni vinculaciones laicales. Todas las propiedades son enajenables.»

La Constitución de 1856 fue adoptada durante el mandato del Libertador Ramón Castilla. Indica Ramos que » esta Constitución tuvo una vigencia mayor, pues rigió hasta el 27 de junio de 1855, fecha en la que el general Ramón Castilla expidió un nuevo estatuto provisorio, que rigió hasta octubre de 1856, en que se aprobó la Constitución de ese año. La Constitución de 1856 era hija del tercer liberalismo peruano.» (Carpio, 2016, p. 37)

Agrega Ramos que » hacia 1856 se aprobó una de las constituciones de menor duración, pero de enorme impacto político e ideológico. Inspirada en gran medida en el Estatuto Provisorio de 1855, de filiación libérrima, criticada por las huestes conservadoras (…) y derogada por el propio presidente que la había promulgado, Ramón Castilla, en verdad no de buen grado.» (2018, p.61)

Es de destacar, en relación a esta Carta, que » Bartolomé Herrera, (…) desde las aulas del más importante centro de estudios de la época (el Convictorio Carolino), planteó la tesis de la soberanía de la inteligencia.» (Carpio y Pazo, 2016, p. 38) Por cierto se trata de una expresión elitista y cabe nos preguntemos: ¿habría sido acaso satisfacer la condición de persona inteligente un requisito para ejercer la ciudadanía?

Esta norma señala, en su Título II, sobre garantías constitucionales, que » nadie puede arrogarse el título de soberano: el que lo hiciere, comete un atentado de lesa patria.» De otro lado, su artículo 6 señala que » en la República no se reconoce privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en propiedad. Tampoco se reconoce vinculaciones, y toda propiedad es enajenable en la forma que determinan las leyes (…) »

En una proyección inicial de control difuso, dispone esta Carta en su artículo 10 que » es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas, y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes.» Acotan Carpio y Pazo respecto a esto que » una de las novedades de esta Carta fue su artículo 10 (y) se ha juzgado a esta cláusula como el antecedente más importante de lo que después vendría a constituir el control judicial de la constitucionalidad de las leyes.» (2016, p.37)

Sobre esto mismo destaca Ramos que » consagró, si bien de modo indirecto, la revisión judicial de la constitucionalidad, como se advierte del artículo 10 (…) En forma implícita se dejaba en manos del poder judicial la inaplicación de las leyes contrarias a la constitución. Lamentablemente, los jueces no lo entendieron así y el hoy llamado control difuso demoraría en implantarse en el Perú. » (2018, p.63)

En su Título IV, sobre garantías individuales, señala el artículo 15 de esta Carta que » no se reconoce más obligaciones que las impuestas por las leyes; y ninguna ley tiene efecto retroactivo», así como enuncia su artículo 16 que » la vida humana es inviolable; la ley no podrá imponer pena de muerte.»

La Constitución Política de 1860 fue también adoptada en la gestión de Ramón Castilla. Manifiestan Carpio y Pazo que » en términos generales, la Constitución de 1860 fue moderada, pues las importantes prerrogativas que se establecieron a favor del Poder Ejecutivo vinieron acompañadas de la institucionalización de ciertas prácticas parlamentarias que equilibraban las de aquel.» (2016, p. 38)

Destaca Ramos que » la Carta de 1860 (fue) la más longeva de nuestra historia. Su talante moderado explica su perdurabilidad y su contenido la urgencia de dejar sin efecto la Constitución radical a la que se sobreponía. «La razón fundamental de tan larga duración fue su tono moderado y su adaptación a la realidad», en palabras de Lizardo Alzamora.» (2018, p.71)

Esta Carta señala en su Título IV, sobre garantías individuales, artículo 16, que » la ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado», al tiempo que enuncia su artículo 18 que » nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de juez competente, o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto «infraganti» delito; debiendo, en todo caso, ser puesto el arrestado, dentro de veinticuatro horas, a disposición del juzgado que corresponda. Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él, siempre que se les pidiere.» 

La Constitución de 1867 fue sancionada por el Congreso Constituyente durante la Presidencia de Mariano Ignacio Prado. Destaca Ramos que » en lo tocante a la Constitución de 1867, su carácter liberal generará malestar en la población católica. (…) Apenas cumplió medio año de vigencia cuando fue derogada.» (2018, p.77)

Es de mencionarse que » una de sus notas distintivas fue el reconocimiento de un congreso unicameral, adelantándose más de un siglo a la Constitución de 1993.» (Ramos, 2018, p.77) En términos valorativos podemos juzgar que » la Constitución de 1867 (…) insistió en la plena abolición de la pena de muerte. Con lo que en la historia constitucional peruana solo asoman dos constituciones totalmente abolicionistas: la de 1856 y la de 1867.» (Ramos, 2018, p.78)

Igualmente, vale enunciar que » la vocación moralista también se halla presente en la Constitución de 1867. Así, cuando en el artículo 41, inciso 5, entre las causas de suspensión de la ciudadanía incluye al «notoriamente vago», «jugador», «ebrio» o «estar divorciado por culpa suya». O entre las situaciones que dan pie a la pérdida de la ciudadanía a la quiebra fraudulenta y el tráfico de esclavos, cualquiera que sea el lugar donde se haga.» (Ramos, 2018, p.78)

Esta Carta señala en su artículo 24 que » son completamente libres la enseñanza primaria, media y superior, y la fundación de Universidades (…) bajo las condiciones de capacidad y moralidad determinada por la ley.»

A modo de balance de estas Cartas Fundamentales, podemos señalar una prevalencia marcada del principio de legalidad, explicado, en gran medida, por la influencia civilista del derecho francés del siglo XIX. En este período, si bien se van fijando progresivamente derechos de las personas en grado de mayor protección, aunque muy lentamente, como la abolición de la esclavitud, diríamos que existía un contexto de tutela muy nominal, es decir, un grado de protección ciertamente semántico.

Habría de ser necesario una centuria revolucionaria en muchos sentidos – el siglo XX- para cambiar, con mayores avances, estas cláusulas constitucionales, es decir, para marcar un avance de las agujas del reloj, de un grado primario, a un grado de protección superior, respecto a los derechos.

 

2.2. Cartas Fundamentales en el siglo XX

La Constitución de 1920, denominada de la Patria Nueva, fue adoptada durante el mandato de Augusto B. Leguía. Históricamente señalan Carpio y Pazo que » el epílogo de la Constitución de 1860 comenzó el 4 de julio de 1919, cuando con el apoyo de las Fuerzas Armadas, Augusto B. Leguía se hizo del poder. Este fue el último golpe que soportó la más longeva de las constituciones del siglo xix» (2016, p. 40). Acotan, en esta misma ruta de ideas, que » unos meses después, el 18 de enero de 1920, con ocasión de un aniversario más de la ciudad de Lima, el presidente de la “patria nueva” promulgó la nueva Constitución. Fue el final de la llamada “república aristocrática” y el inicio de una nueva fase del constitucionalismo.» (2016, p. 40)

Ramos destaca que » por «Patria Nueva» (se entenderá) el fomento de la instrucción de los ciudadanos y, del mismo modo, el fomento de su participación en los asuntos de la cosa pública. Se trató, de esta manera, de involucrar más al ciudadano con el Estado, aporte fundamental que este documento dejó para la posteridad. Su impacto se desvanecerá de manera conjunta con la imagen de Leguía.» (Ramos, 2018, p.81)

Entre algunos de sus aspectos distintivos podemos indicar que » la Constitución de 1920 recogió algunas de las preocupaciones del constitucionalismo social» (Carpio y Pazo, 2016, p. 41), así como que » también estableció la incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otro empleo público, (dando forma así a) los primeros esbozos de un sistema de carrera judicial.» (Carpio y Pazo, 2016, p..41)

De igual forma señala Ramos que » la Constitución de 1920 recogió, por encima de todo, la voluntad del presidente» (2018, p.83), así como que » la nueva Constitución no tardó en ser violentada, en especial en lo referente a autorizar la reelección, incluso indefinida.» (2018, p.83)

Esta Carta fija en su Titulo II, referido a garantías nacionales, artículo 6, que » en la República no se reconocen empleos ni privilegios hereditarios ni fueros personales», así como su artículo 12 establece que » nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que ejerza.»

En su Título III, sobre garantías individuales, determina su artículo 22 que » no hay ni puede haber esclavos en la República. Nadie podrá ser obligado a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribución. La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual», en tanto su artículo 25 fija que » nadie podrá ser apresado por deudas.»

La Constitución Política de 1933, a juicio de Carpio y Pazo, » continuó la senda establecida por su antecesora (…), destacando entre sus disposiciones –en clara reacción ante los sucesos que acontecieron en el oncenio de Leguía– la prohibición de la reelección inmediata, a la que se revistió de la condición de cláusula pétrea.» (2016, p. 42)

Igualmente, entre otras valoraciones críticas tenemos que » Jorge Basadre apuntará el carácter antileguiista y parlamentarista de la Carta de 1933 » (Ramos, 2018, p. 96), a lo que hay que agregar que » en su afán de perseguir al Apra y al Partido Comunista, la Constitución de 1933 dispuso la proscripción de partidos políticos de organización internacional. Reguló también la pena de muerte que el Código Penal de 1924, en una línea humanitarista, no había tratado. » (Ramos, 2018, p.97)

Desde un enfoque normativo » una institución interesante del derecho procesal constitucional que nos legó esta Carta fue la Acción Popular, que procedía contra decretos y resoluciones dictadas por el Ejecutivo, siempre que tuvieran carácter general. » (Ramos, 2018, p.98) 

En materia de garantías individuales enuncia su artículo 58 que » no hay detención por deudas» y su artículo 69 que » todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus.» En igual forma, señala su artículo 70 que » cuando lo exija la seguridad del Estado, podrá el Poder Ejecutivo suspender total o parcialmente, en todo o en arte del territorio nacional, las garantías.»

La Constitución Política de 1979 » fue extensa y reglamentarista –tuvo 307 artículos y 18 disposiciones finales y transitorias. » (Carpio y Pazo, 2016, p.43) Acota Ramos que » fue promulgada por una Asamblea Constituyente, especialmente convocada para ello, en el marco de un proceso de transición y mudanza de una dilatada dictadura militar a una democracia incipiente. » (2018, p. 99), a lo cual añade que » Domingo García Belaunde, sin un apasionamiento favorable o adverso, sobre las características del texto constitucional de 1979, apuntará que fue un texto consensuado » (2018, p. 101)

El mismo autor señala que » su inspiración fue la Constitución española de 1978, pero también (…) la Constitución de la Segunda República española de 1931, de donde recogió el nombre. (…) Un progreso trascendental fue la incorporación del concepto de derechos fundamentales, como también el establecimiento de una cláusula que otorga rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos.» (Ramos, 2018, p.103)

En términos de regulaciones relevantes » la Constitución de 1979, reafirmará la protección de los derechos sociales como ninguna otra » (Ramos, 2018, p.104), a lo cual se puede sumar que » otra de las grandes innovaciones de la Constitución de 1979 fue el reconocimiento de otras formas matrimoniales. Entendiéndose por ellas al matrimonio a prueba, servinacuy, y al propio matrimonio religioso, que, lastimosamente no serían regulados en el Código Civil de 1984. Un enorme progreso sería el reconocimiento económico de la unión de hecho.» (Ramos, 2018, p.105)

Esta Norma Fundamental señala en su Título I, sobre derechos y deberes fundamentales de la persona, artículo 1, que » la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla. » El artículo 3 enuncia que » los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables.»

En su Título V, sobre garantías constitucionales, reconoce las acciones de habeas corpus, de amparo, y la acción popular ante el Poder Judicial, por infracción de la Constitución o la ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho público.»

Instaura su artículo 296 » el Tribunal de Garantías Constitucionales, como órgano de control de la Constitución. Se compone de nueve miembros. Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de Justicia.»

El autogolpe del gobernante Fujimori Fujimori 1992 acarreó el fenecimiento de esta Carta, y señala Landa al respecto que » se invierte pues la relación entre el derecho y el poder, estableciéndose un estado de la fuerza – Machtstaat, caracterizado porque la autoridad somete a la ley- auctoritas facit legem– este último principio válido en todo Estado de Derecho. » (Landa, 2000, p. 6)

La Constitución Política de 1993 » ha retomado (…) el modelo unicameral, que fue recuperado, en realidad no tanto por invocaciones históricas cuanto por presunto ahorro fiscal, de la Constitución de 1867. Del mismo modo, y en la línea trazada desde la Constitución de 1920, cuenta con un capítulo dedicado a las comunidades campesinas y nativas. » (Ramos, 2018, p.107)

Acota Ramos que » la de 1993 no es una Constitución bella (al fin y al cabo, ese no es el propósito de una carta política); hasta se diría que, con excepción de su preámbulo (…) es un documento gris. No tiene la belleza estilística de las constituciones de 1823 y de 1856, tampoco la fuerza dramática de la Constitución de 1933 ni la exacta parquedad de la Constitución de 1920.» (2018, p.108).

Un añadido importante de este mismo autor es el siguiente: » el capítulo más crucial de la Constitución de 1993 no es la concepción de los derechos humanos, tema al que fue llevada casi por la fuerza; tampoco el reconocimiento de los derechos sociales, que para ella no existen o, por lo menos, no en la forma como se diseñaron en la construcción ideológica previa. Su finalidad es clara: quiere establecer un orden económico nuevo.» (2018, p.108) 

Esta Norma señala en su Capítulo I, sobre derechos fundamentales de la persona, en su artículo 1 que » la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.» Enuncia el artículo 2 los derechos fundamentales de la persona propiamente dichos, y dispone su artículo 3 una fórmula de numerus apertus, al señalar que » la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.»

Su Titulo V, sobre garantías constitucionales, refiere, en el artículo 200, que son garantías constitucionales: las acciones de habeas corpus, amparo, hábeas data, de inconstitucionalidad, acción popular, y de cumplimiento. Los conflictos de competencia o de atribuciones son previstos en el artículo 202.

Críticamente señala Ramos que » si se hubiera respetado escrupulosamente la formalidad, nos habríamos mantenido con la Constitución de 1823, lo cual, en realidad, no habría sido una mala idea (Estados Unidos cuenta con una Constitución del siglo XVIII, Noruega con otra que se remonta a comienzos del siglo XIX.»  (2018, p.110)

Es de apreciarse que un balance respecto de estas cuatro Normas Fundamentales del siglo XX, arroja hasta tres aspectos que merecen ser puestos de relieve: en un primer rango, se avizoran ya los caracteres contemporáneos de los derechos fundamentales, principalmente a partir de la Carta de 1979, y que, en desarrollo, no descuida la Constitución de 1993. La determinación de estos derechos, en cuanto tales, indudablemente aporta valor a su comprensión contemporánea.

De otro lado, aparecen mejor delineadas las herramientas procesales necesarias – garantías es la denominación que abordan estas Cartas- para la protección efectiva de los derechos fundamentales. El nomen genérico de una acción general de habeas corpus en las Cartas de 1920 y 1933, de naturaleza omnicomprensiva para la tutela de varios derechos, se amplía a las acciones de habeas corpus, amparo y acción popular en la Carta de 1979, para adquirir el rango de baremos de dimensión procesal inobjetable en la Constitución de 1993.

Es esta última Carta donde quedan configurados los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, para la protección y vigencia efectiva de los derechos fundamentales, así como las acciones de inconstitucionalidad y competencial, respecto del principio de primacía normativa de la Constitución. Adicionalmente, la acción popular conserva su carácter de control regulador constitucional respecto de las normas reglamentarias que vulneren la Constitución.

Por último, un tercer rango se refiere a la consolidación de la justicia constitucional, que precisamente se configura a partir del desarrollo jurisprudencial de la Carta de 1993. La jurisprudencia dinámica del Tribunal constitucional, sobre todo desde el retorno a la democracia en 2001, permite que el supremo intérprete de la Constitución desarrolle, pedagógicamente, diversas instituciones materiales y procesales del Derecho constitucional, de tal manera que hoy el escenario contemporáneo es uno de afianzamiento.

De esa forma, los derechos fundamentales existen, sus herramientas de protección también, y ello permite, en este Stato di diriito, o Estado de derecho, la tutela sustantiva de éstos, alguna vez llamados derechos públicos subjetivos o libertades públicas, que hoy son conocidos en su acepción amplia de derechos fundamentales. Desde esa perspectiva, estas Cartas Fundamentales del siglo XX denotan avances sustantivos materiales de más amplio arraigo, en comparación a las Cartas del siglo XIX.

 

Conclusiones provisorias  

La ocasión de los 200 años de existencia del Perú como república independiente, nuestro Bicentenario propiamente dicho, nos ha permitido, entre otras exigencias de orden cronológico, material y contextual, una mirada histórica de la evolución del concepto de derechos fundamentales, entre sus acepciones de iniciales derechos subjetivos, y su tránsito hacia la idea de derechos públicos subjetivos, para finalmente consolidarse en la denominación que hoy manejamos de derechos fundamentales en cuanto tales.

En ese sentido, hemos abordado una mirada descriptivo histórica de las condiciones de coyuntura que caracterizaron la concepción de diferentes tendencias en la denominación de estos derechos, un tanto quizá en esa idea de Ortega y Gasset respecto a que el hombre es su ser y sus circunstancias.

Esta visión histórica propuesta nos ayuda a comprender mejor, ha sido nuestro objetivo, el actual posicionamiento de los derechos fundamentales, y nos ha permitido enlazar la propuesta de abordaje del tema con las nociones de evolución de estas denominaciones en las Cartas Fundamentales de Perú de los siglos XIX y XX. Hemos apuntado, de esa forma, a un balance entre las ideas de Bicentenario y derechos fundamentales.

No podemos negar, en relación a lo afirmado, el rol de elemento central que le ha correspondido a la noción de progresividad de los derechos, pues en torno a este ámbito es que se han desenvuelto los ejes de avances en el reconocimiento de los derechos  fundamentales, transitando de una definición apenas nominal- derechos subjetivos- a una concepción trascendental – derechos fundamentales- y ése ha sido, desde un enfoque evolutivo, el tránsito de los mismos en nuestra historia.

De esa forma, hemos armado un binomio sobre el cual descansan estas dos nociones: por un lado, el Bicentenario de Perú, lo que implica desarrollemos una mirada histórica de nuestras Cartas Fundamentales, vinculada a la idea de justicia, sobre la cual descansa la protección de los derechos, primero solo llamados subjetivos, y luego derechos subjetivos públicos; por otro lado, hogaño existen derechos fundamentales afianzados, y sobre ellos reside la actual concepción legitimadora de nuestra actual Norma Normarum.

Desde esa perspectiva, consideramos que existe una relación de estrecho afianzamiento entre estos dos conceptos, idea que nos permite recibir el Bicentenario en 2021, a pesar del duro escenario de una pandemia mundial aún desbordada, con la esperanza de un mejor país.

 

 

[1] Ponencia presentada a la VI Jornada Nacional sobre Derechos Fundamentales, organizadas por la Pontificia Universidad Católica del Perú, entre los días 16 y 17 de setiembre de 2021.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID y del Consejo General del Poder Judicial de España. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe

 

 

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