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zzl. El proceso de transversalización del Derecho Constitucional

EL PROCESO DE TRANSVERSALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

ACUERDOS Y DESACUERDOS[1]

 

Edwin Figueroa Gutarra[2]

 

Sumario

Introducción. 1. El problema de la transversalización. 2. La transversalización y sus perspectivas históricas. 2.1. Iusnaturalismo 2.2. Positivismo jurídico. 2.3. Constitucionalismo. 3. Transversalización del Derecho Constitucional y contenidos. 3.1. Efectos de las decisiones de los tribunales en materia constitucional. 3.2. Impregnación sobre las demás disciplinas del ordenamiento jurídico. 3.3. Principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica. 3.4. Pluralidad de valores en el Derecho. 3.5. Activismo judicial restringido. 4. Transversalización y disciplinas jurídicas. 4.1. Transversalización y Derecho Civil. 4.2. Transversalización y Derecho Penal. 5. La transversalización y sus horizontes: ¿aún un camino por andar? 6. Neoconstitucionalismo, post positivismo y tendencias comparadas. Conclusiones.

 

Resumen: Desarrollamos en este estudio el estudio del fenómeno de transversalización, también denominado de constitucionalización del Derecho o de irradiación de los derechos fundamentales, partiendo de la premisa de que todo el ordenamiento jurídico se impregna de los contenidos materiales del Derecho Constitucional. 

Abstract: In this study we develop the study of the phenomenon of transversalization, also called constitutionalization of the Law or the irradiation of fundamental rights, based on the premise that the entire legal system is impregnated with the material contents of Constitutional Law.

 

Palabras: Transversalización, constitucionalización, Derecho Constitucional, activismo judicial, neoconstitucionalismo.

Words: Transversalization, constitutionalization, Constitutional Law, judicial activism, neoconstitutionalism.

 

 

Introducción

La propuesta de transversalización del Derecho Constitucional, también denominada de constitucionalización del Derecho y de impregnación o de irradiación de los derechos fundamentales, constituye un fenómeno de reciente data, reposicionamiento y configuración, produciendo un reordenamiento en el modo de entender el Derecho. De igual forma, representa cambios sustantivos en la transformación de sus instituciones jurídicas y de nuevas aristas en la forma de interpretar, incluso, el mismo principio de legalidad.

El Derecho durante mucho tiempo, antes de esta denominada transversalización, asumió un carácter sustantivamente civil, en vinculación con el Derecho Positivo, elevándose en el firmamento de estas ideas desde el Código de Napoleón en 1804, pieza jurídica que marcó un modo de pensar en todo el Derecho del siglo XX y gran parte del siglo XX.

Unas centurias antes el Derecho fue prevalentemente iusnaturalista, en sujeción a que la voluntad divina determinaba el curso de las decisiones jurídicas, así como también las del Estado. Entre las dos corrientes aludidas- iusnaturalismo y positivismo jurídico- transcurre gran parte de la historia de la humanidad, implicando ello recién un posicionamiento del constitucionalismo desde la conclusión de la Segunda Guerra Mundial. Esta infausta guerra, es preciso anotarlo, cala en las raíces más extremas del pensamiento contemporáneo; en un primer orden y principalmente, influye por su significado en cuanto a pérdidas de vidas humanas, y porque, en un segundo lugar, una vez transcurrida, genera una fiebre de Constituciones en todo el mundo a efectos de prever que un escenario como el vivido, no se repita en el orbe otra vez.

El constitucionalismo, entonces, se convierte en una corriente garante de las Cartas Fundamentales, y sobre todo, de una nueva forma de entender los derechos fundamentales como ratio pero al mismo tiempo, como emotio, es decir, como razón de un derecho que se invoca, pero en forma simultánea, como significado profundamente axiológico de la justicia que trasciende a ese derecho.

Este estudio asume esa nota de actualidad respecto al Derecho Constitucional para asumir que el fenómeno de la transversalización, representa una consecuencia necesaria de las tendencias que identificaron el nuevo rol del Derecho Constitucional en la escena contemporánea, dejando de lado la interpretación estática de los derechos subjetivos públicos, para posicionarse en un entendimiento dinámico de los derechos fundamentales.

De otro lado, nos preguntamos cuál debería ser el alcance de esa transversalización y cuáles son sus componentes más representativos, así como corresponde un examen de si este fenómeno representa afectaciones de las reservas asignadas a otras áreas del Derecho. Así, a modo de adelanto de una idea trascendente en este estudio, es un debate inacabado si el principio de legalidad en materia penal debe verse mellado o no por la interpretación omnicomprensiva de los crímenes de lesa humanidad, los cuales crean nuevas formas de razonamiento de la sucesión en el tiempo de los hechos materia de persecución penal.

Este breve ejemplo plantea relaciones de conflicto entre el Derecho Constitucional y otras disciplinas, y en adición a ello supone un debate de suyo trascendente: ¿implica la alegada transversalización una disminución de las competencias de la justicia ordinaria en favor de la justicia constitucional?

Sustentamos la tesis de que no ocurre esta lesión y por el contrario, tiene lugar un fenómeno de legitimación de la Constitución, cuestión que nos lleva al Federalista 78 de Hamilton, Jay y Madison, para asumir que la justicia constitucional necesita una nueva forma de comprensión de sus efectos contemporáneos.

Desde esa perspectiva, la transversalización causa un efecto positivo en el Derecho: ayuda a una mejor comprensión del significado de los derechos fundamentales y por cierto, representa una transformación sustantiva en todas las disciplinas jurídicas. Esta tesis central, sin embargo, no está exenta de acuerdos y desacuerdos, en cuanto la doctrina generada al respecto no es pacífica. Desde esa perspectiva, aportamos elementos de valor para entender la dimensión positiva del fenómeno cuya vigencia alegamos.

 

  1. El problema de la transversalización

La transversalización del Derecho Constitucional presenta una disyuntiva de rigor que constituye la razón de su existencia: ¿abarca o no abarca todo el Derecho? Ciertamente no podemos negar hoy que todo el Derecho se ha impregnado, en mayor o menor medida, de los fundamentos del Derecho Constitucional y en el mismo sentido, se trata de un fenómeno cuyo arraigo ha transformado los estándares de comprensión del Derecho.

Desde esa pauta, es un camino necesario a seguir en estas líneas explicar las causas de esta denominada transversalización, de un lado, y de la misma forma, apreciar sus efectos en las demás disciplinas del Derecho. De la misma forma, es importante nos cuestionemos si esta misma tendencia ya logró su punto máximo de consolidación o si la misma ha de revestir nuevas formas, dada su naturaleza omnicomprensiva. En suma, es una inquietud expresada como problema atenernos a cuál es el alcance de este alegado suceso de transversalización del Derecho.

En el sentido propuesto, asumiremos la teoría negacionista del mismo proceso de transversalización, posición que podemos comprender como una nueva expresión del criterio positivista del Derecho, con grafías de un siglo XXI que se resiste a ceder sus últimos espacios de dominio. De la misma forma, pasaremos rápida revista a las tendencias más recientes que se reconfiguran en diversos fenómenos, entre ellos, el mismo neoconstitucionalismo, e incluso un principialismo post positivista, entre otras corrientes de análisis que podemos reseñar.

En perspectiva para fines de este estudio, hemos de querer examinar el significado, alcances y previsibles efectos de la transversalización desde su perspectiva omnicomprensiva del Derecho. Esta cuestión es real, es un tema diario en los estrados de la interpretación constitucional. En esa misma línea, este propósito no puede eximirse de una visión histórica de la evolución del pensamiento jurídico, pues el trípode iusnaturalismo- positivismo- constitucionalismo representa una consideración necesaria de alegar.

En ese propósito abordaremos las relaciones que propone el Derecho Constitucional respecto a otras materias, y hemos de abordar algunas expresiones sustantivas de esta alegada transversalización en el propósito de incidir en su consolidación. Aquí corresponde indaguemos cuánto ha avanzado esa transversalización y cómo se manifiesta la misma en su contexto actual, no solo local sino advirtiendo una necesaria mirada al Derecho Comparado.

Por otro lado y como cuestión final, nos preguntamos si esta transversalización es un suceso acabado, o si aún queda un trecho largo o mediano por recorrer. Esta última noción representa aspectos aún por trabajar en diversas facetas en el ordenamiento. A esta otra idea se opone la tesis de que ese camino ya concluyó y de guardar las alertas necesarias por si nos encontramos ante otro forma de positivismo jurídico pero de nuestros días.

 

  1. La transversalización y sus perspectivas históricas

El fenómeno de la transversalización se identifica, en forma estrecha, con la formación del pensamiento jurídico, en la medida que en la base de éste, encontramos las raíces de la expresión de constitucionalización del Derecho.

Creemos necesario aludir, a grandes rasgos, al panorama de los derechos subjetivos desde una perspectiva inicialmente iusnaturalista, diseñada a partir del pensamiento cristiano (VARELA, 1997,p. 341) con el cual se afianza la Edad Media, así como constituye base de su escenario inmediato anterior. De allí, concurre la corriente misma de entender una necesidad del positivismo jurídico, tendencia ésta que en buena cuenta es una respuesta a las falencias del iusnaturalismo para responder a la mayor complejidad de las controversias jurídicas.

De la misma forma, avanzado un panorama más complejo de los derechos, aquellas carencias del positivismo jurídico- al no poder dar respuesta a fenómenos de mayor profundidad- igualmente van a generar la aparición de un pensamiento constitucional.

He aquí entonces una necesaria correlación entre las corrientes de iusnaturalismo, positivismo y constitucionalismo pues una dio lugar a la otra. De ahí que la transversalización del Derecho Constitucional debe ser asociada necesariamente a una visión histórica de la evolución del Derecho, concepción necesaria para entender cómo se afianza esta imagen omnicomprensiva del Derecho.

 

2.1. Iusnaturalismo

El iusnaturalismo asume hasta dos facetas diferenciadas en el Derecho: una primera responde al desarrollo de la Edad Media, cuando San Agustín consolida la primera perspectiva de la Iglesia y trasunta con su concepción de la vida y el sentido del orbe, una ratio divina para la comprensión del mundo. “Confesiones”, su obra principal, es una afirmación de este principio para entender una justificación del iusnaturalismo no solo como corriente filosófica sino como explicación y fundamentación de todas las cosas.

La Edad Media, influenciada por el pensamiento agustiniano, representa este eje del iusnaturalismo como sostenimiento de la sociedad, y el Derecho no podía ser una disciplina exenta de esta noción. Si todo recibía una justificación divina, en ese todo real el Derecho ocupaba un lugar importante en cuanto razón de la sociedad en su ámbito de razones jurídicas.

El Doctor de la Iglesia- Santo Tomás de Aquino- representa en la fase final de la Edad Media, una concreción de la propuesta de la Ciudad de Dios- la civitas Dei– y es en las ideas de su “Summa Theologica” donde reafirma la explicación de todo orden existente en el mundo desde el pensamiento tomista.

Si desarrollamos una visión crítica de la corriente iusnaturalista en su primera etapa, resulta meridianamente cierto que es fuerte el sentido de creación del Derecho y de aplicación del Derecho, desde una explicación de Dios como razón de todas las cosas. Esta es una concepción fuerte del Derecho ( GARCIA FIGUEROA, 2003, p. 54) para comprender esta influencia divina en el pensamiento jurídico.

Si esta idea es asociada a la monarquía como forma de gobierno existente, la justificación es aún mayor: el Rey ha sido puesto por Dios en su lugar y no hay forma de cuestionar esa voluntad divina, en tanto concepción del orden existente.

Sin embargo, el desarrollo de las ideas políticas no puede desvincularse de la evolución del Derecho, y en ese devenir del pensamiento contemporáneo, surge un iusnaturalismo racionalista cuya concepción sigue ligada al ethos divino y sin embargo, aporta un nuevo elemento: la razón como baremo de acompañamiento central del pensamiento humano.

Esta influencia tiene lugar hacia el siglo XVIII y René Descartes es uno de sus pensadores más representativos. Su cogito ergo sun – pienso luego existo- ( HERNÁNDEZ y SALGADO, 2010. p. 8) es una reafirmación de la percepción del mundo pero solo luego de un ejercicio racional. De esa forma, el sentido del iusnaturalismo racionalista combina ambos factores- fe y razón- para una justificación, también, del ordenamiento jurídico.

Los pasos que propone Descartes para demostrar la existencia de Dios nos llevan incluso a esta reafirmación tan compleja de la pretensión de la demostración de Dios desde una perspectiva racional, alegato que puede entenderse discutible en varios sentidos pero cuya afirmación sigue la pauta de una razón divina guiada por el Hacedor.

Esta consolidación del iusnaturalismo, sin embargo, no es suficiente. Los tiempos van cambiando progresivamente: las revoluciones por los derechos se producen en el mundo y caen las monarquías, la codificación de las leyes comienza un camino inexorable, y la actividad del ser humano se transforma con el advenimiento de la revolución industrial, entre otros fenómenos relevantes.

En cuanto se refiere al Derecho, la transformación del mundo se vuelve incompatible con el alegato de una fundamentación divina de los sucesos jurídicos. En efecto, la explicación, incluso la pretendida justificación racional del orden natural de todas las cosas en el mundo, acusa una insuficiencia notoria y va denotando espacios difíciles de llenar, los mismos que gestan una corriente de pensamiento jurídico que pretende reafirmarse en un nuevo patrón de ideas: el rigor aplicativo de la ley.

La Iglesia sigue ocupando un lugar preponderante en la escena contemporánea pero su trascendencia jurídica cada vez es menor. La razón divina como justificación es reemplazada por los Códigos y los franceses enarbolan, junto a la bandera de su revolución- matizada por los emblemas de libertad, igualdad y fraternidad- un cuarto símbolo: la ley.

La ley se convierte en el referente jurídico por excelencia y ello transforma el sentido en que hasta entonces se conocía el Derecho. El poder del tirano, muchas veces expresado en las facultades omnímodas del Rey, se debilita notoriamente para dar paso a los Códigos como mecanismos de reemplazo de las justificaciones iusnaturalistas, ideas que resultan desfasadas en relación a lo que es la ebullición de los derechos subjetivos pero siempre matizada, esta concepción, con una nueva tendencia: la del positivismo jurídico, noción que parte de la idea de que los derechos solo nacen en la ley, se expresan en la ley y concluyen en la ley, sin lugar a ideas en contrario.

 

2.2. Positivismo jurídico

El positivismo jurídico encuentra en las falencias del iusnaturalismo una oportunidad de afianzamiento inusitado pues el siglo XIX, de corte francés y de consagración del rigor aplicativo de la ley, le otorga las herramientas base para hacer prevalecer una suerte de concepción matemática del Derecho (RECASENS SICHES, 1980. p. 190)  Y de otro lado, constituye con fuerza un elemento trascendente para la consolidación del pensamiento kelseniano a inicios del siglo XX.

Kelsen representa uno de los pilares del pensamiento positivista y la fundamentación de sus ideas reside en la tesis de observancia de la norma, en la consolidación de la regla como fundamentación del Derecho y en una visión pura del Derecho, excluyendo del mismo todo atisbo de valor, principio o visión axiológica. (KELSEN, 1996. p. 439)

Creemos pertinente no restarle méritos al positivismo. Así, fue meritorio de su parte asumir una tesis de cuestionamiento respecto al iusnaturalismo, tanto en sus vertientes primigenias así como en sus justificaciones luego iusracionalistas. De esa forma, el positivismo jurídico puso en entredicho un argumento iusnaturalista que no se sostenía más desde una perspectiva jurídica: que todo podía tener una explicación divina omnicomprensiva. El positivismo jurídico, de igual modo, fue una respuesta congruente a las cuestiones de su tiempo, pues la enorme transformación del mundo reclamaba nuevos escenarios, otros esquemas de sociedad y una visión de sistematización distinta de las ideas jurídicas.

Desde las perspectivas anotadas supra encontramos ángulos de valor en los aportes del positivismo jurídico como ciencia del pensamiento jurídico y no podemos negar que su valor llegó a trascender latitudes.

Es así posible afirmar que las raíces de esta corriente se advierten en ese sentido, afirmado supra, de consolidación de la ley, y al respecto, es un punto de partida a considerar el raciocinio de pensadores anteriores a la Revolución Francesa como Montesquieu, quien al afirmar que el juez era la boca de la ley, ( CORREA, 2005. p. 117) cuanto afirmaba era una necesidad de sujeción a una forma de determinación del derecho desde una visión vertical.

En adición a ello, su afirmación del Poder Judicial como poder nulo grafica esta noción en cuanto el rol de los jueces, según él, se circunscribía a la aplicación de la ley y a dejar de lado todo otro factor que distorsionara este enunciado.

Los revolucionarios franceses consolidan esta atingencia y se dispone que cualquier juez que violara la ley, lo cual sucedía al no aplicarla, podía ser condenado a prisión. A tal efecto, si el juez no estaba en la capacidad de aplicar la ley, debía recurrir al legislador- vía referé legislativo- para que éste pudiera dar solución al conflicto anotado.

Al respecto, el Código de Napoleón de 1804 representa otra perspectiva de consolidación del pensamiento jurídico de entonces, y ciertamente tiene un efecto coadyuvante para entender una regulación omnicomprensiva del Derecho Civil desde todas las áreas del ordenamiento.

Esta noción, antes que una transversalización, debe ser antes entendida como una importante sistematización de las ideas jurídicas de entonces, en cuanto todo el Derecho podía ser entendido solo desde el Derecho Civil y no había área del quehacer jurídico que no tuviera una respuesta de rigor desde la perspectiva civilista. Es clásica entonces la afirmación de los educadores en Derecho del siglo XIX, quienes afirmaban que no enseñaban Derecho sino enseñaban el Código de Napoleón. ( LOPEZ, 1996, p. 81).

El pensamiento positivista, afianzado con Kelsen en el siglo XX, nos lega entonces una importante enseñanza: la certeza y la seguridad en la aplicación del Derecho y éste constituye su principal valor. En efecto, ya no nos desviamos en el camino de la aplicación de la ley, lo que representa una pesadilla para el pensamiento hartiano, sino los jueces se circunscriben a la aplicación de la ley y por ende, tiene lugar el noble sueño de Hart, (HART, 2007, P. 9) para quien en este caso los jueces sí ejercen una función correcta al ceñirse a la norma. Y si acaso se generare alguna controversia en la aplicación de la ley, la famosa regla de reconocimiento de Hart debía permitirla aplicación de la ley, en cuanto el juez se elevaba sobre el problema en ciernes, para encontrar un ángulo de concordancia con el Derecho Positivo.

No es de extrañar que el pensamiento positivista alegara como bandera de su posición la aplicación de la ley. Si hacemos un contraste de la corriente iusnaturalista y el positivismo jurídico, aquella subordina su razón a una voluntad divina, matizando razón y fundamento natural en su último estadío de evolución con el iusnaturalismo racionalista. Sin embargo, adolece el iusnaturalismo de las herramientas de análisis que consagra el positivismo kelseniano, el cual desde un razonamiento de subsunción, consolida en dos premisas- una mayor y una menor- además de una conclusión, una forma analítica de resolver los problemas jurídicos.

Debemos anotar aquí, en referencia al mecanismo de subsunción, que esta regla data de la antigua Grecia. Ya Aristóteles aludía a una forma primigenia de raciocinio natural al señalar esta forma de razonamiento y cuanto el positivismo hace al respecto, es darle la consistencia de una metodología de pensamiento.

¿Hay relaciones entre el positivismo y la transversalización que alegamos? Ciertamente que sí y así al igual que con el iusnaturalismo, asume una visión y perspectiva omnicomprensiva de abarcar todas las disciplinas jurídicas para dar una respuesta, esta vez sistemática, a todos los problemas en las áreas del ordenamiento jurídico.

Tanto iusnaturalismo como positivismo se distinguen, entonces, por cuanto pretenden entender el Derecho como un todo, además, brindan una respuesta totalizante a las cuestiones jurídicas, desde una sola visión de las bases conceptuales que enuncian.

 

2.3. Constitucionalismo

El constitucionalismo se configura al ocurrir manifiestas carencias del positivismo jurídico como método de solución de conflictos. En efecto, la respuesta del positivismo a los problemas jurídicos siempre fue vertical, sin asumir esa naturaleza horizontal en la solución de problemas que distingue al constitucionalismo.

La corriente constitucionalista presenta diversos ángulos de origen. Sus raíces pueden ser advertidas en distintos eventos humanos que abarcan las polis griegas, también se remontan a la Carta Magna de 1215 que el Rey Juan sin tierra se ve obligado a firmar, y llega en esbozos históricos al caso del Dr. Bonham ( REY, 2006, p. 847) en el famoso fallo del Juez Edward Coke, quien le señala al Rey Jacobo I, en 1610, la necesidad de separar las funciones del Rey y las de los jueces.

Igualmente, podemos anotar esbozos de un constitucionalismo en ciernes a inicios del siglo XIX, en el fallo del Juez John Marshall, quien en el año 1803 en el leading case Marbury vs Madison, da forma a las reglas del control difuso.

No podemos negar, tampoco, el tránsito histórico que representan las Constituciones de Querétaro, México, de 1917, y la de Weimar, Alemania, de 1919, las cuales consolidan los derechos sociales y la forma del Estado social de Derecho, respectivamente.

Las cuestiones anotadas antes suman para una visión histórica en clave progresiva del constitucionalismo y al mismo tiempo, fijan puntos de partida para entender este nuevo fenómeno en las áreas del pensamiento humano.

En adición a lo señalado, es recién con el advenimiento de las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, que el pensamiento constitucional comienza a fijar una corriente de ideas cuyas bases aluden a entender los derechos desde las Constituciones y desde la jurisprudencia de los derechos fundamentales.

Tanto la Primera como la Segunda Guerra Mundial representaron así infaustos sucesos para la historia de la humanidad. Las pérdidas de vidas humanas fueron cuantiosas y nunca podrá haber una estadística fidedigna de cuántas personas perdieron la vida tanto en combate, así como a nivel de civiles ajenos al conflicto.

Sin perjuicio de ello, la Segunda Guerra Mundial destaca por su desplazamiento del conflicto a todas las latitudes del planeta, así como porque representó, a diferencia de la Primera Guerra Mundial, un mayor número de vidas perdidas, cuyo cálculo aproximado se estima entre cincuenta y sesenta millones de muertos.

Concluida la Segunda Gran Guerra, la humanidad entera se cuestiona, al hacer una autocrítica de lo sucedido, qué pudo haber sucedido para que acaeciera una guerra tan infausta que arrasó con todos los vestigios legales de un Estado social para dar paso a años de muerte, destrucción y perjuicio.

La respuesta inicial, natural y lógica, fue juzgar a los responsables de esta barbarie. De esa forma, el juicio de Nuremberg se convierte en un primer punto de partida para establecer responsabilidades y determinar penas. De esa forma, se sancionaba desde la ley a quienes condujeron la pesadilla militarista que generó enfrentamientos en todos los continentes con el doloroso saldo ya arriba reseñado.

Sin embargo, es la posición de establecer nuevos marcos de derechos- Cartas, Constituciones, Declaraciones, etc.- lo que constituye una reacción legislativa en muchos países del orbe. El objetivo se puede visualizar desde la perspectiva de establecer un nuevo mínimo de derechos, de común acuerdo, para evitar una nueva conflagración mundial.

Alemania, Italia, Japón y sus demás aliados sufren ocupación militar pero ello es solo una arista del problema. Se forma Naciones Unidas, se emite la Declaración Universal de los Derechos Humanos y empieza lo que podemos denominar una fiebre de Constituciones, fenómeno que podemos entender desde la idea de fijar un conjunto de acuerdos base para que no ocurra nuevamente aquello que jamás debió ocurrir, en relación a la magnitud de la Guerra Mundial que había concluido.

Sobre esta previsión, Italia adopta una nueva Constitución en 1948 y Alemania una Ley Fundamental en 1949. A su turno, Francia adopta una nueva Constitución en 1958, la que denominaría de la Quinta República francesa, y España adopta su Constitución de 1978, la misma que da partida a su Tribunal Constitucional.

Nuestro país se suma a esta corriente con su Constitución de 1979, por cierto nuestra más amplia Carta en materia de derechos sociales y punto de partida de un rol activo del Estado en la vida de la nación.

No solo ello ocurría en los ordenamientos nacionales: en el plano supranacional nacían el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunales regionales cuya función era la determinación de derechos respecto a controversias con sus ciudadanos en los Estados parte.

Al respecto, es de anotarse la influencia que implicaron las decisiones de estas altas Cortes para el fenómeno de la transversalización, en cuanto significaron puntos de partida de contenido relevante para entender una visión más unificada de los derechos humanos sometidos a su conocimiento.

He aquí pues una nota relevante para asumir una perspectiva de los derechos humanos como un fenómeno vigente y válido en todos los ordenamientos sometidos a sus decisiones, vía el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos.

La influencia en conjunto de estas Constituciones y estas Cartas de Derechos regionales, consolidan los postulados del constitucionalismo y en rigor, significan la superación del pensamiento positivista por las carencias propias del mismo para entender las controversias relacionadas con los derechos fundamentales.

Entonces, al igual que sucedió con las insuficiencias del iusnaturalismo frente al positivismo, ocurre el fenómeno del constitucionalismo, cuya consolidación se da tras la Segunda Guerra Mundial, frente a las carencias del positivismo como mecanismo de explicación de la realidad jurídica.

 

  1. Transversalización del Derecho Constitucional y contenidos

Anotadas supra las corrientes del pensamiento jurídico más trascendentes en la historia de la humanidad, importa observar, a grandes rasgos, cómo ocurre el fenómeno de transversalización y es pertinente fijar su punto de partida en la noción de comprensión del Derecho Constitucional como una disciplina necesaria cuyos elementos base- la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución- constituyen una pauta para entender todo el Derecho, y no solo el Derecho Constitucional, desde una perspectiva de impregnación e irradiación de contenidos.

Ya la impronta del Código de Napoleón de 1804 marcó la influencia del Derecho Civil para el siglo XIX y gran parte del siglo XX. El Derecho, entonces,  solo podía ser explicado desde los fundamentos del Derecho Civil, en tanto esta disciplina resumía el Derecho desde todas sus perspectivas. Así, los procesos civiles podían incluir todas las materias del Derecho y su naturaleza ser discutida bajo la innegable influencia del Derecho Civil.

El Derecho Constitucional marca nuevos patrones de entendimiento. El Derecho en conjunto se ve influenciado por la prevalencia de las Constituciones y su proyección hacia los demás derechos, aspecto que implica una de las bases conceptuales de la transversalización en la medida que el Derecho comienza a ser conceptuado desde la Constitución, y no desde una disciplina en particular.

De la misma forma, las decisiones de los Tribunales supranacionales fijan una perspectiva de amplitud hasta entonces no conocida. La noción de convencionalidad nos induce a determinar que los estándares de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a Chile, por ejemplo, en materia de discriminación sexual, se deben entender válidos y de aplicación respecto a los demás países parte del sistema regional de derechos humanos.

Desde este ámbito, ya no pueden entonces los Estados invocar autonomía de sus ordenamientos nacionales y los márgenes de apreciación resultan mecanismos de interpretación restringidos pues la naturaleza de los derechos humanos se entiende omnicomprensiva y no parcializada.

 

3.1. Efectos de las decisiones de los tribunales en materia constitucional

Visto lo anotado, un elemento base a notar en la transversalización es el efecto de las decisiones de los tribunales en materia constitucional, nacionales y regionales, aspecto que denota una nueva forma de comprender el Derecho, ya no desde una perspectiva civilista, sino desde una visión de irradiación de los derechos fundamentales hacia todo el ordenamiento jurídico.

Aquí es importante anotar que los Tribunales supranacionales importan mecanismos de sujeción de los Estados parte en mérito a una Convención o Convenio. Se trata de una faceta superlativa en la discusión de derechos pues agotada la vía interna de controversia en los Estados, sus ciudadanos tienen la oportunidad de acudir a una instancia que desde una perspectiva supranacional, va a implicar un efecto vinculante para el Estado emplazado, y va a significar la necesidad de acatamiento de esa decisión.

Ese efecto de vinculatoriedad de un Tribunal supranacional representa un carácter angular de la transversalización. Los Estados, al ser condenados internacionalmente en el ámbito regional, por grave afectación a un derecho humano reconocido normativamente, o entendido como incorporado, ya no podrán alegar autonomía en el marco de su legislación interna, salvo que renuncien a la Convención o Convenio, vía los mecanismos que estos instrumentos prevén.

De esa manera, la transversalización adquiere carta de ciudadanía internacional y se difumina no solo por todas las áreas de un ordenamiento jurídico nacional, sino extiende, con creces, su ámbito de influencia, a los demás países conformantes del sistema regional de derechos humanos. El fundamento de ello reside en que los fallos de estos organismos representan un mecanismo de convencionalización del Derecho, es decir, no pueden eximirse los Estados de su estándar, aun así el hecho denunciado no hubiere ocurrido en el ámbito de su territorio.

 

3.2. Impregnación sobre las demás disciplinas del ordenamiento jurídico

Un segundo elemento a anotar es el efecto de impregnación sobre las demás disciplinas del ordenamiento jurídico, premisa con la cual anotamos los esbozos de una nueva controversia: ¿implica la transversalización invadir los espacios de la justicia ordinaria por parte de la justicia constitucional? Creemos pertinente contestar tanto ex ante como ex post que no.

Ex ante la respuesta es negativa porque uno de los fundamentos de partida del Derecho Constitucional es su perspectiva de vigencia de los derechos fundamentales. De este modo, si los derechos fundamentales se expresan en todas las áreas del ordenamiento jurídico, el campo de acción del Derecho Constitucional no puede reducirse a que alguna área se considere estar exenta de control constitucional.

En efecto, no puede haber zonas exentas del control constitucional, figura que debe diferenciarse, con énfasis, de la revisabilidad de los actos jurídicos por parte de la justicia constitucional. Lo primero equivaldría a autarquía, es decir, a exención de control constitucional, premisa que se contradice con el fenómeno de transversalización. Lo segundo- la revisabilidad- es más una noción de reglas de juego de la democracia. Nos explicamos. Un proceso civil puede concluir pero si el mismo ha sido respetuoso de las reglas del debido proceso y el juez se ha circunscrito a respetar el derecho a ser oído, a contradecir, a impugnar, entre otros derechos, entonces el fallo sometido a control es revisable pero no modificable.

Esta no modificabilidad reside en el respeto por las reglas del debido proceso, premisa que implica la no exención de control y por tanto, de revisabilidad. Aquí se configura una respuesta ex post, en tanto examinada la decisión de la justicia ordinaria por parte de la justicia constitucional, solo corresponderá declarar una afectación si se produce una constatación de un derecho ostensiblemente afectado.

 

3.3. Principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica

Adicionalmente, los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica explican conceptualmente la expresión procedimental del fenómeno  de transversalización.  Ponemos énfasis aquí en el término procedimental por cuanto los procesos constitucionales y los de la justicia ordinaria representan, finalmente, la medida de extensión del suceso de transversalización.

Lo arriba acotado se manifiesta precisamente en la forma de entender nuestra propuesta de transversalización y si nos referimos a una fórmula en negativo de lo afirmado, habría necesidad de admitir la tesis de zonas exentas de control constitucional, lo cual representaría un contrasentido de esa amplitud de constitucionalización del Derecho. En propiedad, entonces, el Derecho en su conjunto se impregna del Derecho Constitucional y ello se expresa en que los fallos de los jueces entienden, por el principio de unidad de la Constitución, que no puede existir una interpretación aislada del Derecho.

De esta forma, si aludimos al Derecho Electoral, no puede entenderse una tesis de irrevisabilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones JNE, en tanto no puede efectuarse una interpretación aislada del artículo 142 de nuestra Carta Fundamental, el cual precisamente hace referencia a que las decisiones del JNE efectivamente son irrevisables.

Aquí es necesario, recurriendo al principio de unidad de la Constitución, asumir que la legislación electoral en conjunto, así como los principios constitucionales que la enuncian, deben entenderse en un todo de interpretación, que deje de lado la corriente de literalidad que fluye matemáticamente del concepto de disposición. De esa forma, es una exigencia abandonar la forma del enunciado lingüístico para asumir, con prevalencia, que debe recurrirse a un sentido interpretativo que nos asegure una interpretación unitaria de la Constitución y de las leyes y normas que se subordinan a la misma.

¿Puede llevarnos esta noción de unidad de la Constitución a entender una manifestación positivista del Derecho en el sentido de que éste es uno solo y que existe una única respuesta correcta? Es conveniente precisar aquí que no nos referimos a la verticalidad de la interpretación que demanda el positivismo jurídico pues el mismo traduce solo una noción aplicativa.

En la idea que formulamos, la perspectiva ha de entenderse como un sentido interpretativo de naturaleza integradora y omnicomprensiva del Derecho, debiéndose advertir que en una orilla opuesta la interpretación es estática, como sucede en el positivismo jurídico, corriente que reclama una condición aplicativa. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución, nos reconduce a la idea de que la interpretación es dinámica- hablaríamos de una living Constitution–  (STRAUSS, 2010, p. 4) y el resultado sería remover las bases de literalidad de la norma a analizar, para asumir que ésta juega un rol dinámico permitiendo una interpretación conforme con la Constitución.

En esa misma ruta se expresa el dinamismo interpretativo del principio de concordancia práctica, en tanto traduce una noción de sistematización del ordenamiento jurídico, el cual exige ser concordado desde las diversas fuentes que concurren para la solución de una controversia.

La concordancia práctica que a este respecto se manifiesta, constituye una expresión reformulada del principio de interpretación sistemática que a su turno expresaba la Escuela Histórica del Derecho a través de von Savigny ( PÉREZ LUÑO, 1999. p. 15) y con creces recoge la idea de que el Derecho debe ser entendido desde una posición de vinculación de las diversas fuentes que el Derecho informa.

En ese sentido, la dilucidación de un problema con relevancia jurídica atiende a cuanto enuncia la regla específica- una ley o varias leyes determinadas- en relación sistemática de concordancia con los principios varios que informa nuestra Lex Legum.

 

3.4. Pluralidad de valores en el Derecho

El fenómeno de transversalización recoge, de igual modo, la tesis de una pluralidad de valores en el Derecho, esto es, no puede asimilarse la idea de que el Derecho es expresión de un solo contenido – la regla específica que enuncia el positivismo jurídico-  sino de distintas posibles soluciones frente a un problema, aspecto que nos lleva a consideraciones de una ponderación de intereses, lo cual se refleja en la expresión procedimental del principio de proporcionalidad.

De esta forma, el Derecho ya no es solo esa expresión monolítica del Derecho Positivo, sino que admite diversos rostros de expresión. Bajo esta pauta, la ponderación puede expresar manifestaciones diversas de un mismo derecho, el cual se ve enfrentado a un esquema en el cual la ponderación lleva a dos posibles contenidos, uno de los cuales- aquel que se acerque más a la mejor solución posible en términos jurídicos y fácticos – ha de prevalecer.

 

3.5. Activismo judicial restringido

Finalmente, es otra manifestación relevante de la transversalización, un matiz que hemos de denominar activismo judicial restringido, esto es, de un lado, una adecuación del activismo judicial clásico- entendido como un propósito de una defensa más que activa de los derechos fundamentales, y de otro lado, una expresión de self restraint, (CARPIZO, 2009, p. 57) es decir de autolimitación o autocontención.

No podemos negar el efecto de amplitud que representa el fenómeno de la transversalización. Diríamos que el Derecho Constitucional crece exponencialmente y se eleva sobre otras disciplinas del ordenamiento jurídico. Es un efecto a considerar necesario de la transversalización pues todo el ordenamiento jurídico se tiñe de fundamentos constitucionales y ya no resulta admisible una interpretación aislada de los derechos que tutela le ley en los Códigos sustantivos y adjetivos, esto es, los Códigos matrices y sus respectivos Códigos Procesales.

Y sin embargo, la transversalización también implica una necesaria llamada de atención y prudencia, pues los efectos de esta institución no ponen a los jueces constitucionales por encima del legislador, ni tampoco implican un Ulises desatado (ELSTER, 2002, p. 111) del Derecho Constitucional respecto a los jueces de la justicia ordinaria. Menos aún la transversalización trasunta un mecanismo ex macchina respecto de los reglamentos de la Administración.

Por el contrario, el crecimiento expresivo de la transversalización del Derecho Constitucional respecto a todo el ordenamiento jurídico, reclama un efecto de prudencia para no reclamar un fin de la historia desde la perspectiva jurídica, y esa mesura resulta un elemento importante para la consolidación de la transversalización.

En consecuencia, reclama la transversalización que los jueces expresen  moderación y prudencia si se trata de fallos que representan la revisión de las decisiones de la justicia ordinaria, y en ese margen que solo atiendan lesiones de suma gravedad respecto a un derecho fundamental. Así, desde la escala triádica de Alexy, solo serán atendibles con una razón estimatoria en materia constitucional, los casos que impliquen grave afectación de derechos fundamentales. Esto es puntual: lesiones de orden medio o leve a un derecho fundamental, no serán objeto de decisiones favorables en la justicia constitucional.

De igual modo, solo una ley manifiestamente irrazonable en sus contenidos formal y material, será objeto de una decisión estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad, debiendo optar antes el juez constitucional por agotar un examen de compatibilidad de la norma con la Constitución, lo cual implica examinar todas las formas posibles de compatibilidad  con la Ley de Leyes. Así, solo un análisis que no satisfaga estas posibilidades previas, podrá involucrar se declare la inconstitucionalidad de una norma y no antes.

¿Por qué este procedimiento? Por la presunción de legalidad y constitucionalidad en el ejercicio de la actividad legislativa y porque es necesario, de igual forma, reconocer las prerrogativas que le asisten al legislador. En ese sentido, presumimos que la ley ha sido adoptada en compatibilidad con la Ley de Leyes y solo después de un riguroso examen de constitucionalidad, y como opción de último rango, puede declararse su inconstitucionalidad.

 

  1. Transversalización y disciplinas jurídicas

El efecto de transversalización tiene lugar respecto a todas las áreas del ordenamiento jurídico y comprende todas las actividades reguladoras del Estado, desde la dación de leyes, actividad propia del legislador, transitando por la actividad administrativa, a cargo del Estado prevalentemente, para anclar en la actividad jurisdiccional, comprendiendo todos los espacios de la justicia ordinaria.

De otro lado, la transversalización comprende la actividad privada cuando se trata de mecanismos de Derecho Administrativo sancionador, quedando exentas las actividades regulares de orden regular en las actividades privadas.

Sin embargo, este ámbito de exclusión no puede dejar de lado aquello que Lucas Verdú llama sentimiento constitucional (LUCAS, 1985, 243 pp.) en tanto todo el ordenamiento jurídico así como todas aquellas actividades ajenas al quehacer jurídico, admiten una también denominada cultura de la Constitución.

De esa forma, la transversalización no solo implica un efecto estrictamente jurídico, sino que facetas tan especiales como la costumbre, van adaptando su contenido a los fundamentos de la Constitución. Es así que una simple corrida de toros, ya no es solamente una expresión histórica legada por los españoles, sino adquiere un contenido cultural que corresponde regular a entes del Estado, como el Instituto Nacional de Cultura, a fin de calificarla como actividad no cultural y por tanto, sujeta al pago de impuestos.

De igual forma, el simple hecho de colocar una Biblia y un crucifijo en una audiencia, ya no es en estricto una manifestación de creencia en la Iglesia y sus símbolos, sino por interpretación constitucional, se convierte en una expresión cultural, que data de siglos atrás y que por tanto, no traduce un mensaje estrictamente religioso.

De esa manera, múltiples expresiones del ordenamiento se van impregnando de este matiz constitucional, y se presenta un efecto de irradiación que se expresa en todo el ordenamiento jurídico.

Dada esta amplitud de expresiones, hemos seleccionado, bajo los patrones del análisis basado en problemas, dos disciplinas relevantes en el Derecho- Derecho Civil y Derecho Penal – para acusar el fenómeno de configuración de la transversalización del Derecho Constitucional.

 

4.1. Transversalización y Derecho Civil

Por antonomasia, el Derecho Civil ha mantenido el rango de disciplina matriz en el Derecho. Su predominio ha sido producto de la tradición francesa de asignar al Código de Napoleón de 1804 un punto de partida para la comprensión del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, el propio desarrollo del Derecho Constitucional ha replanteado esta noción y la influencia de fallos de la justicia constitucional no se expresa sino en la necesaria idea de subordinación del Derecho Civil a los postulados del Derecho Constitucional, pretendiendo esta última disciplina asumir, ante todo, un efecto básicamente integrador antes que un reemplazo de los principios propios del Derecho Civil.

Sustentadas esas ideas, nos corresponde revisar un caso que representa, en una buena medida, una expresión de cuanto afirmamos respecto a la transversalización, y que nos pone de manifiesto repensar las fronteras entre el Derecho Civil y el Derecho Constitucional.

El caso que nos ocupa- decisión de una Sala Civil en Perú, voto parcial dada una situación de discordia – se refiere a una resolución que declaró improcedente una demanda, al considerar que respecto de un proceso de adopción, la persona interesada no obstante cumplir la mayoría de edad- 18 años- en el año 2012, no ejerció su derecho de cese de adopción hasta el año posterior- 2013- razón por la cual su derecho a impugnar la adopción caducó.

En rigor, no se cumplió el artículo 385 del Código Civil, el cual prevé que el pedido de cese de adopción fenece al año de cumplida la mayoría de edad por parte del adoptado. La demanda recién se interpone en el año 2015, es decir, a los 20 años de edad por parte de la solicitante, extemporáneamente y por consiguiente, fuera de plazo.

La apelación formulada por la parte afectada contra la decisión denegatoria del juez, al no admitir a trámite la demanda, señala que esta decisión no le permite recobrar su verdadera identidad filiatoria, pues al momento de ser adoptada, tenía la condición de menor de edad.

Es necesario anotar que ya el Tribunal Constitucional ha asumido la posición de que el derecho a la identidad, como derecho fundamental, involucra un proyecto de vida, y de la misma forma, constituye un sentido de reconocimiento a ser individualizado. Así señala la STC 5829-2009-PA/TC, caso Delia Ibáñez, lo siguiente:

“2. El derecho a la identidad (…) entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que  es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).”

De otro lado, es pertinente considerar que si aludimos a la transversalización, no es oponible asumir la calidad  de disposición que asume, restrictivamente, el artículo 385 del Código Civil, el cual prevé, sobre el cese de adopción a pedido del adoptado, lo siguiente:

“El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad.  El juez lo declarará sin más trámite.

En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.”

Para el caso a examinar es necesario asumir el criterio de norma, o de sentido interpretativo que reviste el derecho a la identidad. Desde esa atingencia, constituye deber especial de protección de los jueces de familia determinar si el derecho a la identidad constituye o no, elemento determinante para una decisión estimatoria, aspecto que se debe establecer satisfaciendo los estándares mínimos de un debido proceso en concordancia con los derechos fundamentales.

En el orden de ideas expuesto, la Sala partió de la necesidad de someter a test de proporcionalidad el artículo 385del Código Civil, en la medida que implicaba para la parte demandante una restricción ilegítima de su pretensión de declaración judicial sobre el derecho a la identidad, elemento intrínseco que forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Efectuado el sub examen de idoneidad, en cuanto a la exigencia de que haya un fin de relevancia constitucional o un fin constitucional en la intervención, la Sala consideró prima facie que sí se justifica la idoneidad de la norma sometida a control.

De ese modo, la exigencia de ordenar los alcances de la adopción representa un fin constitucional en sí mismo, pues es necesario que los actores del ordenamiento jurídico- las partes en un proceso- puedan guiarse por las reglas de determinación del Código Civil sobre la materia.

En relación al examen de necesidad, la norma bajo control- artículo 385 del Código Civil- consideraría que el no ejercicio del plazo previsto, dentro del año de cese de la adopción, implicará materializar un estado de cosas a favor de la seguridad jurídica. Al respecto, no encontramos una solución menos gravosa pues si se persigue seguridad jurídica, podrá haber otros medios de satisfacción pero no necesariamente menos gravosos que aquellos que la norma prevé.

Finalmente, en el sub examen de proporcionalidad en sentido estricto, entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen de este test, la Sala advierte dos principios en colisión: la accionante reclamaba el derecho a la identidad y de otro lado, el legislador invocaba una facultad regulatoria que aspira a una seguridad jurídica de suyo siempre necesaria pero no siempre legítima.

Advertimos aquí un escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y de conformidad con la escala triádica de Alexy y la ley de ponderación, la Sala asignó un valor medio de afectación a la potestad reguladora del Estado y su derecho sucedáneo a la seguridad jurídica, en tanto declaró un alto nivel de satisfacción del derecho a la identidad.

La decisión se fundó en que no constituía una justificación ni racional ni razonable por parte del Código que la recurrente no pudiera acceder a su  identidad de origen y en especial, por qué habría de impedírsele, bajo el argumento de la restricción en el plazo, ejercitar un derecho que la Constitución y la jurisprudencia constitucional, prima facie, le reconocen, desde el momento en que se cumplen los supuestos materiales, y no formales, de acceso.

Desde otro ángulo del problema, hasta cierto rango la norma era discriminatoria en relación al derecho a la igualdad, pues en tanto distintos tipos de procesos pueden alcanzar un fin determinado, materializando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en el caso de autos, el no ejercicio oportuno de la acción, impedía la concreción de un derecho fundamental, en este caso el derecho a la identidad.

En rigor, en este caso solo existía la sola justificación del transcurso del tiempo, sin abundar en ningún otro detalle salvo el vencimiento del plazo. En adición a ello, la Sala declaró no haber lesividad en ese ejercicio no oportuno del derecho, ni que devenía en lesión al derecho de terceros la falta de acción en el plazo respectivo.

Precisadas estas atingencias, la Sala concluyó en la necesaria inaplicación, vía test de proporcionalidad, de la norma sometida a control, pues optar por la aplicación de la misma, en el modo restrictivo que ella prevé, implicaba una lesión manifiesta del ejercicio del derecho a la identidad, y por tanto, restringía severamente el derecho de la afectada a que el órgano jurisdiccional defina los alcances legales y constitucionales de la pretensión planteada.

El Derecho Civil, en el caso que nos ocupa, se ve impregnado de fundamentos constitucionales. La transversalización ocurre en cuanto la interpretación civil, de orden legalista, cede ante la interpretación constitucional. La Sala invoca derechos fundamentales y ése es el giro del problema.

 

4.2. Transversalización y Derecho Penal

En las relaciones entre transversalización y Derecho Penal es importante anotar el redimensionamiento del principio de legalidad desde el Derecho Constitucional. Ciertamente el principio de legalidad en materia penal traduce tres supuestos: lex certa, lex scripta y lex previa, los cuales nos conducen a la idea de una regulación debidamente establecida desde una arista material.

Así, la lex certa o regla cierta nos lleva a la noción de existencia objetiva de la norma y de ese modo, el intérprete tiene noción de su verificabilidad material. La lex scripta o norma escrita nos refiere una constatación sustantiva o adjetiva de la regla, debiendo a este efecto cumplir el requisito de vigencia, es decir, debe haber seguido los procedimientos regulares para su discusión, aprobación y respectiva publicación.

Adicionalmente, la idea de lex previa constituye uno de los elementos más relevantes del principio de legalidad, en cuanto exige que la regla exista con anterioridad a la ocurrencia del supuesto fáctico que prefija la norma. Esta condición resulta indispensable, con más énfasis, en el Derecho Penal, pues solo son sancionables las conductas que previamente hayan sido establecidas respecto del tipo penal.

El razonamiento que anotamos supra es importante para la sanción penal respectiva y sin embargo, un tipo penal, vinculado a los derechos humanos, como los crímenes de lesa humanidad rompe los parámetros clásicos del principio de legalidad en materia penal, en cuanto admite, desde la jurisprudencia generada a partir del artículo 7 del Estatuto de Roma, que se persigan hechos ocurridos con anterioridad a la dación de la ley penal.

Lo afirmado requiere una explicación mejor fundamentada y nos podemos valer de un caso que en Perú aún genera honda controversia: el caso El Frontón. Los hechos se remontan al año 1986, cuando tuvo lugar la represión contra  un motín de presos por terrorismo en el Penal El Frontón, frente a las costas de la Provincia Constitucional del Callao.

La Marina de Guerra logró sofocar el motín y 118 presos perdieron la vida en esta intervención militar. Sin embargo, producidas las necropsias de rigor, una gran mayoría de ellas revelaron disparos a corta distancia, lo cual no puede ser asimilado a un combate abierto, más aún si partimos de la disparidad manifiesta de los medios de combate entre la Marina de guerra y los amotinados.

La investigación penal tuvo lugar en su oportunidad y el Poder Judicial debió examinar procesos de habeas corpus contra los juicios penales de entonces, uno de ellos el caso Teodorico Bernabé Montoya, el cual fue interpuesto para que no prosiguieran las investigaciones en materia penal.

Si bien es cierto que finalmente un primer habeas corpus prosperó en su momento, en un segundo habeas corpus se ratificó que el caso no constituía crimen de lesa humanidad. Frente a ello, una declaración de  nulidad del segundo fallo pone nuevamente en debate si esta intervención de la Marina de Guerra constituyó o no un crimen de lesa humanidad.

Esta situación aún debe dilucidarse y sin embargo, diversos elementos de este caso nos sirven para asumir un efecto de transversalización del Derecho Constitucional respecto al caso penal que examinamos.

En efecto, el Perú recién adopta la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Lesa Humanidad en el año 2003, entendiéndose una precisión en la resolución legislativa que la adopta, a efectos de que la tipificación de estos crímenes tenga lugar en el ordenamiento jurídico peruano solo desde 2003 en adelante.

Si bien un proceso de inconstitucionalidad posterior a la dación de la resolución legislativa que acotamos, tuvo lugar después de expedida esta norma y declaró inconstitucional la exención de crímenes de lesa humanidad solo desde 2003, los elementos fácticos y jurídicos del caso, nos sirven con creces para reinterpretar el principio de legalidad en materia penal.

De esta manera, si los hechos referidos en el caso ocurrieron en el año 1986 y la tipificación de la conducta reseñada tiene lugar desde el año 2003, se pondría en evidencia la infracción del principio de legalidad penal en el ámbito de lex previa.

En efecto, desde el Derecho Penal es de suyo exigible que el tipo penal exista en el momento en que sucede la conducta cuya persecución se pone a prueba. Este es el sentido pleno de la noción de lex previa, y sin embargo, dada la gravedad de los crímenes de lesa humanidad, la tipificación penal de la conducta no constituye un requisito taxativo e imprescindible.

Lo anotado supra es de singular importancia. Si aludimos a delitos contra la vida, el homicidio simple representaría un primer peldaño en la persecución penal de delitos contra la vida. A su vez, en el asesinato, observamos caracteres aún más graves pues esa es la naturaleza de ese delito, reflexión que nos permite ponernos en un segundo peldaño de análisis de delitos contra la vida.

Tanto en el homicidio como en el asesinato, la variable de la prescripción de la acción penal es una condición sine qua non del análisis del tipo. Esto no ocurre en el tercer peldaño de examen de delitos contra la vida, pues los crímenes de lesa humanidad no admiten la prescripción de la acción penal, en tanto representan graves afectaciones al bien jurídico vida, característica que los exime de estas exigencias de temporalidad que prevén los tipos penales comunes.

La reflexión que presentamos acusa en apariencia graves contradicciones. Una de ellas es que no debe existir conducta punible cuya persecución sea indeterminada en el tiempo. De otro lado, resulta contrario al razonamiento de l criterio de lex previa, que se pueda admitir la persecución de una conducta que al momento de ocurrir, no se encontrare debidamente tipificada. Si aplicamos un razonamiento lineal del principio de legalidad, con certeza no nos queda alternativa que declarar esas conductas no punibles.

Sin embargo, como anotamos, el principio de legalidad en materia penal, se ve obligado a admitir restricciones si estamos frente a crímenes de lesa humanidad, en razón de que el planteamiento conceptual de estos delitos asume una naturaleza de suyo distinta.

Las particularidades de los crímenes de lesa humanidad de implicar ataques sistemáticos o generalizados contra la población civil han propiciado, en la jurisprudencia generada respecto a estos delitos, que sean dispensadas determinadas exigencias en la configuración de estas conductas penales, una de cuyas manifestaciones, desde el Derecho Penal común, es la exigencia de la tipificación previa.

¿Lesiona este razonamiento los fundamentos del Derecho Penal desde la exigencia de tipificación? Creemos pertinente inferir nuestra respuesta desde la transversalización. No se afecta o vulnera el Derecho Penal. Lo que sucede es que el Derecho Penal se impregna de Derecho Constitucional.

De otro lado, la jurisprudencia en materia de derechos humanos, desde la Corte Penal Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, irradia el Derecho Penal con sus contenidos iusfundamentales.

 

  1. La transversalización y sus horizontes: ¿aún un camino por andar?

Es un acuerdo antes que un desacuerdo llegar a la conclusión de la importancia de la transversalización del Derecho Constitucional. El Derecho ya no puede ser entendido como islas que forman espacios de autarquía sino como un todo unificado en el cual los derechos fundamentales juegan un rol de primer orden, al igual que el principio de primacía de la Constitución. La transversalización es entonces punto de referencia necesario en este siglo XXI para entender las nuevas dinámicas interpretativas del Derecho.

La transversalización es una expresión de la realidad jurídica contemporánea y como tal, es resultado de una evolución del pensamiento jurídico. Su influencia sobre las demás áreas del ordenamiento jurídico pone de relieve una proyección del Derecho Constitucional hacia las demás disciplinas del Derecho, a las cuales impregna en conjunto, irradiándolas de sus contenidos.

Sin embargo, como hemos anotado supra, este fenómeno demanda igualmente un ejercicio de prudencia en su aplicación, pues asumir que la transversalización signifique el fin de la historia de las ideas jurídicas puede sonar a más que pretensión. Más aún, el riesgo de una postura in extremis al respecto, podría conducirnos a pensar que se trataría del positivismo jurídico de nuestros días, expresión acabada que trasunta más una posición de arrogancia, visible como tal y en verificable desmedro de las demás concepciones del ordenamiento.

Una cuestión debe resultar meridianamente clara: estamos ante un fenómeno de prevalencia del Derecho Constitucional, el cual a través de la transversalización determina la prevalencia de las decisiones de la justicia constitucional. Pero esto no representa afectar competencias de la justicia ordinaria ni tampoco invadir los espacios del legislador, cuyas atribuciones implican una reserva de competencia que contempla el mismo ordenamiento jurídico.

Por más amplitud que proyecte en fenómeno de transversalización, los jueces constitucionales no podrán ser, en modo alguno, legislador positivo, en tanto esta atribución es del Parlamento, único ente autorizado y facultado para crear, modificar o derogar la norma. Bajo ese razonamiento, el Tribunal Constitucional solo podrá constituirse en legislador negativo para expulsar una norma del ordenamiento jurídico.

De otro lado, el fenómeno de transversalización debe buscar la mayor concordancia posible con el principio de función integradora, en tanto es uno de los propósitos del conflicto, también, crear paz social. En efecto, el Derecho Constitucional no busca imponerse sobre las demás disciplinas con una posición omnicomprensiva del Derecho. Nada alejaría más al juez constitucional de su labor y de los imperativos categóricos que rodean su función, que irrogarse el pretendido propósito de que el Derecho no Constitucional se subordina, sine die, al Derecho Constitucional.

Por el contrario, la función de integración expresa más un deber de llenar vacíos en el Derecho, mas no para evidenciar, en forma alguna, una eventual y mal pretendida superioridad del ordenamiento constitucional sobre otras disciplinas del quehacer jurídico.

Desde esos conceptos, así como fue arrogante que Fukuyama (FUKUYAMA,1992, 463 pp. )pretendiera un denominado fin de la historia, por la caída de los regímenes comunistas y la consolidación de un aparente único futuro capitalismo, será igualmente arrogante que los jueces constitucionales pudieran pretender que la interpretación constitucional pudiera acaso ser la única y definitiva, en tanto y en cuanto efectivamente ejerce una función correctora.

Lo antes expresado pudiera acaso conducirnos a otro escenario: ¿y quién controla al controlador? En efecto, si acaso la justicia constitucional se irrogara la atribución simplemente per se, de que representa la última interpretación porque sí, estaríamos ante una cuestión realmente compleja: será necesario que el ordenamiento jurídico prevea medios de control formal y material.

En nuestro ordenamiento, un procedimiento formal de control está representado por el mecanismo de acusación constitucional contra los magistrados del Tribunal Constitucional por infracción de la Constitución. Ya ha habido en nuestra experiencia constitucional experiencias aciagas en relación a lo expresado( caso 3 magistrados del Tribunal Constitucional. vs Perú, sentencia de 31 de enero de 2001, fondo, reparaciones y costas), mas finalmente ha prevalecido la regla de que es improcedente la destitución de magistrados de un Tribunal Constitucional simplemente por su interpretación de la Constitución.

Un camino más complejo en esta faceta de control es el mecanismo de autocontrol, también denominado self restraint, en la medida que es de más compleja delimitación. El principio self restraint, en buena cuenta, insta al juez constitucional a adecuar sus funciones respecto a la Constitución desde una posición de equilibrio, mesura y prudencia, más en perspectiva de autocontrol antes que de activismo. Finalmente constituye una exhortación a cumplir su deber constitucional dentro de los parámetros de la Carta Fundamental y como tal, tiene una función de moderada autocontención.

 

  1. Neoconstitucionalismo, post positivismo y tendencias comparadas

¿Es la transversalización un fenómeno local? Ciertamente que no. La tendencia a que aludimos en una expresión de todo el Derecho contemporáneo, tanto continental como anglosajón, con algunas restricciones desde las posiciones negacionistas del originalismo ( STRAUSS, 2010, p. 9) y ciertas tendencias aún legalistas.

El neoconstitucionalismo es una expresión contemporánea que alude a una reexpresión del constitucionalismo. Es un constitucionalismo reforzado en cuanto alude a caracteres base como más principios que reglas, más ponderación que subsunción, prevalencia de la interpretación constitucional sobre la ordinaria, zonas no exentas del control constitucional y existencia de una constelación plural de valores en lugar de la homogeneidad ideológica de las reglas.

Se trata de las reglas clásicas del constitucionalismo pero expresadas nuevamente con rasgos que identifican un constitucionalismo reforzado. El prefijo “neo” no es un acompañamiento fuera de sentido, en la medida que alude a entender el constitucionalismo clásico con caracteres adicionales que expresan un activismo judicial moderado.

Desde esta posición, neoconstitucionalismo no es un concepto incompatible con post positivismo. Esta última corriente grafica una fase superior a la del positivismo jurídico, y así el prefijo “post”, al igual que en el neoconstitucionalismo, indica un estadío superior a su expresión base.

No aludimos con estos conceptos, valga así reiterarlo, a fórmulas meramente teóricas, a construcciones conceptuales que recalan en abstracciones lejanas de la realidad. Definir una controversia en función de las ideas inspiradoras del neoconstitucionalismo y el post positivismo, significa también materializar los fundamentos prácticos de la transversalización, así como entender la faceta en clave de progresividad del fenómeno que este estudio desarrolla.

En oposición a lo reseñado, la propuesta originalista es una tendencia de solo una parte de la Corte Suprema de EE.UU., defendida por los jueces Scalia y Thomas, ( SEGALL, 2014. p.1663) para asumir un sentido de interpretación fidedigna de la regla, tal cual, rescatando un sentido histórico de su significado. Así, la noción originalista recoge la voluntad primigenia de los padres de la patria norteamericana, aquellos que dieron la primera Constitución, y cuya naturaleza de framers, reconduce a la noción de respetar la voluntad de esos primeros sujetos que diseñaron el marco de la voluntad de la Constitución primigenia. En esa misma lógica, ¿por qué cambiar aquello que fue el origen de la patria?

La anotación señalada, sin embargo, y ello no es recogido por el originalismo, no considera la evolución histórica de los derechos ni tampoco que la realidad es una dinámica constante. Hace 200 años y un poco más, el contexto histórico alrededor de la primera Constitución norteamericana justificaba la esclavitud, así como restringía ostensiblemente los derechos de las mujeres. El originalismo parte de la necesidad de un statu quo que no cambie las condiciones históricamente primigenias de una realidad. Sin embargo, ello es una propuesta difícilmente atendible. Los derechos evolucionan incesantemente y fijan después de lustros, nuevas dimensiones que si el legislador no recoge, sí lo hacen los jueces constitucionales a través de sus fallos.

De la misma forma, la propuesta de un Ius constitutionale commune ( VON BOGDANDY, FIX FIERRO, MORALES ANTONIAZZI, 2014, p. 3) no deja de ser un planteamiento de suyo interesante, en cuanto al referir un Derecho Constitucional común, finalmente para América Latina, cuanto afirma es una expresión final del fenómeno de transversalización. Este fenómeno ancla, en una etapa de término, en una identificación del ordenamiento jurídico con normas comunes, esto es, partimos de un instrumento que sintetiza criterios comunes en las ordenamientos jurídicos.

De esa forma, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos expresa normas comunes que identifican a los países signatarios y cuyos estándares obligan por igual a todos los Estados, sin que sea posible argüir cuestiones de Derecho Interno o autonomía para evadir el cumplimiento de los Tratados. Esta obligación fluye así con nitidez del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Esta convencionalización del Derecho, entonces, es una dimensión de la transversalización del Derecho Constitucional, cuyos postulados son recogidos en normas supranacionales- articulado y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- para materializar que estos estándares representan una homogenización del Derecho, acepción que debe ser entendida como una concretización, en último término, del suceso de transversalización.

 

Conclusiones

Aludir a la transversalización del Derecho Constitucional implica aludir a un fenómeno de reciente data en cuanto es desde la segunda mitad del siglo XX que se aprecia una evolución firme, constante y progresiva de los derechos fundamentales.

De igual forma, la comprensión del fenómeno de transversalización necesita aludir a un contexto histórico en el cual el trinomio iusnaturalismo- positivismo- constitucionalismo denota una evolución progresiva del pensamiento jurídico en clave de progresividad. De esta forma, podemos apreciar un fenómeno de sucesión histórica, surgiendo cambios de una corriente de pensamiento a otras, por las carencias e insuficiencias de la tesis que se abandonaba.

En ese mismo orden de ideas, la transversalización se caracteriza por distintos contenidos, entre ellos los efectos de las decisiones de los tribunales en materia constitucional, la impregnación del Derecho Constitucional sobre las demás disciplinas del ordenamiento jurídico, el ámbito de los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica, la pluralidad de valores en el Derecho, así como un activismo judicial restringido, todos ellos coadyuvantes de una efectiva transversalización. Ellos nos permiten entender mejor este fenómeno omnicomprensivo de irradiación e impregnación de los derechos fundamentales.

En otro orden de rangos, se impone una llamada de prudencia para que el fenómeno de transversalización sea aplicado dentro de las reglas de equilibrio que el Derecho demanda. Entender ese fenómeno de transversalización exigirá una conjunción de activismo judicial y selfrestraint para que sea expresada una actitud de equilibrio en los jueces cuando se trate de atender este tipo de manifestaciones del Derecho.

La transversalización del Derecho Constitucional es, finalmente, una expresión manifiesta del Estado Democrático y Social de Derecho, fórmula que traduce un comportamiento del actual tipo de Estado desde las bases conceptuales de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución. Desde ese contexto, la transversalización se convierte en una valiosa herramienta para que se observe el principio de interdicción de la arbitrariedad, ángulo base de la democracia que permite entender un respeto necesario en este tiempo de los derechos en clave de progresividad y no de regresividad.

Finalmente, la transversalización condensa más acuerdos que desacuerdos. Representa mucho más los contenidos de un Derecho en dinámica antes que un Derecho estático, involucra con énfasis una posición evolutiva antes que una fase de retroceso, y por último, trasciende mucho más como una perspectiva de consolidación de una tendencia superlativa del Derecho contemporáneo antes que una mirada hacia atrás.

 

 

Publicado en Nuevas Perspectivas del Derecho Procesal Constitucional. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional. No. 50. ADRUS EDITORES. Arequipa 2018. pp. 363-395.

 

 

 

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VON BOGDANDY, Armin; FIX FIERRO, Héctor; MORALES ANTONIAZZI, Mariella. Coordinadores. Ius constitutionale commune en América Latina.  Rasgos, potencialidades y desafíos. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Serie Doctrina jurídica No. 688. México, 2014.

 

[1] Ponencia presentada al VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional. Asociación Peruana de Derecho Constitucional y Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Arequipa, 26 a 28 de abril de 2018.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL)

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