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zzm ¿Reexamen constitucional del despido arbitrario ?

¿Reexamen constitucional del despido arbitrario ?

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

Contenidos

Ideas previas. 1. Economía y Derecho. 2. ¿Efectos desprotectores en la protección del empleo? A modo de glosa 

 

Ideas previas

El Derecho contemporáneo asume una naturaleza dinámica y permite una revisión de los estándares que fijan las Cartas Fundamentales en sus ordenamientos jurídicos, haciendo posibles ajustes de carácter formal, vía la reserva asignada al legislador, o bien de modo material, a través de los tribunales de justicia. Es implícita esta condición en el Derecho del siglo XXI, en tanto se va dejando de lado, paulatinamente, esa visión metodológica, cerrada y de alguna manera estática del Derecho en el sentido que le asigna la Escuela Positivista del Derecho, al excluir las valoraciones axiológicas en relación a las normas. De ahí que cual living Constitution los contenidos del Derecho en general, y más aún del Derecho Constitucional, se van perfeccionando de acuerdo al principio de progresividad, propio de los derechos fundamentales.

El tiempo transcurrido desde la dación de la STC 1124-2001-AA/TC, caso Telefónica, en el año 2001, hasta la actualidad, en relación a una nueva forma de evaluar el despido arbitrario, nos permite realizar una prueba diagnóstico de lo avanzado en esta sensible materia del Derecho Laboral como lo es el despido arbitrario. En rigor, se trata de una figura que construye el Tribunal Constitucional del año 2001, cuando establece que la cláusula constitucional establecida en el artículo 27[2] de la Norma de Normas, no respondía a la naturaleza valorativa de la Constitución misma, desde sus principios, valores y directrices.

La variación de posición del Tribunal Constitucional en ese entonces fue de suma relevancia, pues hasta ese fallo la interpretación del artículo 27 de la Carta Fundamental, seguía la línea de que la adecuada protección contra el despido arbitrario se expresaba en el pago de una indemnización por despido.

El fallo 1124-2001-AA/TC cambia radicalmente dicha lectura interpretativa en cuanto asume que es la reposición en el empleo del trabajador despedido en forma arbitraria, y no la indemnización, la postura que debía seguirse para otorgar adecuada protección contra el despido arbitrario. Para ello, el Tribunal basa su fallo en dos premisas relevantes: de un lado, asume que el artículo 22[3] de la Constitución, efectivamente es un deber y un derecho, y al constituir un derecho, no autoriza ello una acción unilateral desproporcionada del empleador; y de otro lado, recurre a la fórmula del artículo 23[4] de la Norma de Normas respecto a que ninguna relación laboral puede disminuir ni rebajar la dignidad del trabajador.

Es importante anotar esta tarea orientativa del Tribunal Constitucional pues su condición de supremo intérprete de la Constitución,[5] efectivamente le permite asumir la calidad de último decisor respecto a nuestra Lex Legum, en cuanto los jueces nos vemos impelidos a seguir las líneas jurisprudenciales estatuidas por el Tribunal, y de ahí que sus interpretaciones de la Constitución nos representan un sentido de vinculación fuerte a través de la doctrina constitucional, o bien de la posición que asume en sus fallos sean precedentes vinculantes, o bien se trate de las sentencias interpretativas respecto de los procesos de inconstitucionalidad.

De lo expuesto, es propio inferir en las líneas sucesivas lo que denominamos un reexamen constitucional de esta figura, dado que desde los podios de la economía- entre instituciones y análisis de orden técnico- se esboza la conclusión de que la interpretación del Tribunal Constitucional respecto al despido arbitrario, antes que proteger el empleo y buscar una tendencia hacia las relaciones laborales a plazo indeterminado, precisamente ha logrado lo contrario, al precarizar más aún el empleo y fomentar la existencia de contratos a plazo fijo, figura que ha reducido ostensiblemente el esperado crecimiento de un mayor número de relaciones de trabajo por lapso indeterminado.

 

  1. Economía y Derecho

La relación entre Economía y Derecho es muchas veces conflictiva, en la medida que el crecimiento de los derechos fundamentales en materia laboral, representa inevitablemente mayores cargas para el Estado. De esta manera, si la Economía es la ciencia de la administración de los recursos escasos, como señalaba en forma paradigmática Lionel Robbins en su “Ensayo sobre la naturaleza y significado de la Ciencia Económica. (1932), inevitablemente las políticas públicas deben velar por la no generación de costos de suyo onerosos, tanto para el Estado mismo en el régimen laboral de la actividad privada en cuanto se refiere a las empresas mismas del Estado, así como para las entidades privadas, en ambos casos bajo la regulación del Decreto Legislativo 728, norma que estatuye regulaciones sobre el régimen laboral privado.

El ámbito de influencia de la Economía en el Derecho es muy amplio, pues las vinculaciones entre ambas disciplinas son intrínsecas, y de esa forma, las regulaciones laborales con certeza van a significar la necesidad de prever costos, así como el legislador debe tener en cuenta la necesidad de estatuir normas que no impliquen vacíos o ambigüedad, pues de ocurrir estos dos últimos escenarios, las lagunas a ser generadas pueden inclinar la interpretación de los actores del sistema jurídico, hacia un efecto aparentemente contrario en desmedro de los recursos del Estado y de los privados.

Es en este último segmento donde asume relevancia la interpretación constitucional de los jueces, dado que si no existe norma clara sobre una disposición de la Constitución, o más aún, si la Carta Fundamental no ha sido objeto de desarrollo en la materia de análisis, pues la interpretación de los jueces debe obedecer estándares de progresividad, esto es, se trata de una condición intrínseca de la forma de entender los derechos fundamentales, los cuales representan un axioma no solo abstracto para los jueces, sino una forma tangible de entender los derechos fundamentales.

La implementación de cursos en los últimos años sobre Contexto socio económico de la magistratura, impartidos por la Academia de la Magistratura, ha representado un avance de suyo positivo para entender ese importante lugar que merece la relevancia de las consecuencias de orden económico en las decisiones jurídicas. De esa forma, el juez se ha imbuido de que su decisión exige sopesar bajo criterios de ponderación y proporcionalidad, la trascendencia patrimonial de su decisión, y sin embargo, resulta necesaria una actividad de balancing entre los derechos en pugna, en tanto los jueces no pueden renunciar, de plano, a los mandatos axiológicos que dicta la Constitución misma, es decir, no puede vaciar de contenido el núcleo duro de un derecho fundamental, menos aún en el caso del derecho al trabajo, sobre el cual existen líneas reguladoras por parte del Tribunal Constitucional.

 

  1. ¿Efectos desprotectores en la protección del empleo?

Un estudio del Grupo de Análisis para el Desarrollo GRADE[6] nos permite realizar un estudio de contrastación para el reexamen de la posición jurisprudencial sobre el despido arbitrario, dadas las conclusiones del mismo en cuanto a que la variación del enfoque del Tribunal sobre la materia, ha traído resultados contrarios en el crecimiento del empleo.

Señala este estudio que: “como consecuencia de la reforma la probabilidad de tener un contrato por tiempo indeterminado se ha reducido a un quinto de lo que era antes de la reforma“.[7]

La posición estadística referida es de primer orden pues corresponde a un diagnóstico situacional de las consecuencias de una decisión jurisdiccional. Sin embargo, es propio indagar lo siguiente: ¿cuáles han sido las medidas adoptadas por el Poder Legislativo para que efectivamente haya una situación de incremento de la contratación a plazo indeterminado? Los jueces no adoptan posiciones aisladas del contexto interpretativo de la Constitución misma. Por tanto, consideramos que aquí existe un primer item a evaluar: no ha existido un impulso real de políticas de fomento del empleo a plazo indeterminado por parte del Poder Legislativo.

Señala este estudio en otro acápite que: “la pérdida total de los trabajadores por la reforma – pérdida por trabajador multiplicado por el total de empleos que se sustituyeron – ha sido de entre S/. 515 millones (US$ 156 millones) y S/. 509 millones (US$ 154 millones). Estos son los costos de pérdida de ingresos salariales mensuales que ha significado la reforma para los trabajadores peruanos. Así, la pérdida de ingresos para los trabajadores suma alrededor de 6,100 millones de soles.[8]

Al respecto, ya lo anotamos supra, no podemos soslayar que las decisiones de los jueces acarrean consecuencias de orden económico, ello es parte del contexto socio económico que involucra una posición jurisdiccional. Los costos de las decisiones reafirman, una vez más, el proverbio “no hay lonche gratis”, hayan sido sus autores Adam Smith o Milton Friedman.

De ello se desprende que la tarea argumentativa a ordenar al respecto, si se optara por un cambio de posición a futuro, asuma la visión de plantear un esquema persuasivo de la necesidad de un cambio de enfoque ante el mismo Tribunal Constitucional, ente que fija las líneas rectoras de la jurisprudencia constitucional, y en ese sentido, creemos que la evaluación respectiva, no solo parte del costo del caso, sino de la necesidad de afianzar una interpretación que observe el principio de progresividad, y no de regresividad de los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho al trabajo.

En el supuesto de una variación de la posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional, inclinando su tendencia hacia la anterior en relación al año 2001, es decir, aceptar los términos de la interpretación respecto a que la adecuada protección del despido arbitrario sería la indemnización y ya no la reposición, pues no resulta una tarea sencilla. Esta tesis ha sido incluso antes refutada desde un análisis económico laboral[9] y bajo argumentos contundentes respecto a la falacia que ese razonamiento implica.

Sobre regresar a aquello que precisamente criticaba el Tribunal en la STC 1124-2001-AA/TC- libre albedrío del empleador para despedir- nos quedan dudas razonables respecto a si sería una salida adecuada, pues el efecto inverso, es decir, el despido a sola discrecionalidad del empleador, podría representar un anclaje no regular en las relaciones laborales. Ahora bien, ¿habrá una variable de correspondencia entre esta atribución de libre movilidad del puesto de trabajador y la creación de mayor empleo? En otros términos, ¿sería real consecuencia de un cambio de la posición del Tribunal la creación de más empleos a plazo indeterminado?

En sus conclusiones determinan los autores que: “la reforma del 2001 implementada por el Tribunal Constitucional ha causado una severa reducción en la probabilidad de tener un contrato por tiempo indefinido para cualquier trabajador en el mercado laboral peruano.”[10]

La premisa adoptada aquí puede resultar valedera en términos de una posible variación a futuro de la posición del Tribunal al respecto, mas es importante asociar que cualquier cambio de enfoque, no debe afectar el principio de progresividad, y de ser el caso, son exigibles puentes de comunicación entre dicho principio y el de equilibrio presupuestario.

No convenimos en que el Tribunal pueda cambiar de posición solo porque las cifras económicas no sean auspiciosas. En todo caso, ¿serían nuevas condiciones ventajosas para el empleador o para el trabajador? Desde nuestra posición, creemos que es exigible el fomento de políticas de empleo por parte de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, y si estas políticas logran resultados tangibles en la creación de empleo, con razonabilidad el Tribunal habrá de variar su posición, pues ya no ocurrirá un escenario de desprotección total, sino un contexto en el cual los costos de incidencias puedan ser menores en relación a un escenario de variación total.

Acota otra conclusión que: “La solución, por tanto, no va por la vía de impedir el uso contratos temporales, lo que podría resultar en más puestos de trabajo informales o menor empleo. (…) Se necesita un sistema que provea flexibilidad, despenalice el despido y proteja a los trabajadores y no a los empleos.”[11]

La reflexión arriba anotada genera varias atingencias: de un lado, alude a la relación entre trabajos temporales e informalidad. El uso de contratos a plazo determinado, es cierto, genera solo efectos de permanencia temporal, sin lugar a estabilidad, salvo desnaturalización del contrato. Este último contexto presenta dos facetas: en un primer orden, exige a los empleadores adoptar una causal clasificada en forma clausus por ley, pues de lo contrario, tendrá lugar la desnaturalización del contrato y la sanción que tiene lugar es la conversión de la plaza temporal en una a plazo determinado.

En un segundo orden, la jurisprudencia constitucional es manifiestamente extensa en la descripción de casos en los cuales los empleadores no han desarrollado estándares de una adecuada contratación y sobre la misma protección contra el despido arbitrario.[12] A modo de ejemplo, no corresponderá aplicar un contrato de inicio de actividad respecto de una plaza permanente en la empresa. Sin duda, ello obedece a un enfoque inadecuado del empleador respecto a la plaza en que corresponde contratar a plazo fijo.

En esa misma línea de ideas, los contratos temporales están sujetos a fiscalización de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral SUNAFIL, lo cual no deja a libre albedrío del empleador, sin verificación, la contratación modal.

De otro lado, respecto a la acotada vinculación entre trabajos temporales e informalidad, ésta última no debe ser necesariamente una consecuencia de los trabajos temporales. La lucha contra la informalidad corresponde a una política pública adecuadamente concebida. Por otro lado, reducir la informalidad comienza por estructurar mejor los mecanismos de acción de la Superintendencia de Administración Tributaria SUNAT. Entendemos se trata de una tarea progresiva mas es necesario que el sistema ofrezca la confianza necesaria para que el empleador informal deje de serlo e ingrese al escenario de la formalidad.

En cuanto a un sistema que provea flexibilidad, despenalice el despido y proteja a los trabajadores y no a los empleos, la primera reflexión acotada es necesaria. La rigidez del mercado laboral peruano efectivamente nos pone en una posición desventajosa frente a otras economías[13] respecto de países desarrollados y en vías de desarrollo, y sin embargo, flexibilidad e interdicción de la desprotección total son variables que exigen armonía en las políticas públicas.

De otro lado, la despenalización del despido es una variante que debe evolucionar efectivamente hacia su consolidación y sin embargo, es un mecanismo disuasivo, en parte, respecto de la arbitrariedad del empleador. No podemos asumir con certeza que la eliminación de la reposición en el empleo por un despido arbitrario, y que consiguientemente incluso se elimine la indemnización por despido, conduzcan a un escenario de crecimiento cierto de la economía. En todo caso, convengamos en una labor progresiva de eliminación de estas opciones, mas siempre que se creen condiciones que no impliquen una desprotección total.

Por último, la protección de los trabajadores y no de los empleos es una premisa que va de acuerdo con el artículo 1[14] de la Carta Fundamental de 1993, en cuanto la persona humana y el respeto de su dignidad son prioridades de la función del Estado. La protección del empleo, sin embargo, es también una forma de tutela del trabajador, pues sin empleo no hay prestación de trabajo, y en adición a ello, sin políticas de empleo que busquen el equilibrio en las relaciones laborales, pues tenemos políticas laborales vacías de contenido.

 

A modo de glosa

Las reflexiones que anteceden deben representar un punto de partida para un debate en el cual los jueces podamos evaluar variantes respecto de los estándares que actualmente rigen en las relaciones laborales. Examinar la posición del Tribunal Constitucional respecto al despido arbitrario será siempre una tarea de relevancia, mas no hay cambio posible en el enfoque de la justicia constitucional del Poder Judicial, la cual representa el conocimiento de los procesos constitucionales en primera y segunda instancia, si no varía la posición del mismo intérprete de la Constitución. Aquí la razón es muy puntual: el Tribunal Constitucional conoce en última instancia las controversias constitucionales.

Por otro lado, es importante evitar escenarios de desprotección total: si queda desmontada la readmisión del trabajador separado tras un despido arbitrario, y más aún si se despenaliza el despido arbitrario, ¿cómo evitar que el empleador pueda maximizar una visión economicista de la relación laboral buscando reducir totalmente el costo de la terminación arbitraria de la relación de trabajo? Creemos que las posiciones extremas deben evitarse y ello involucra mecanismos de protección alternos.

Sí es razonable que nuestro país supere la situación de figurar entre las economías más rígidas del mundo, o que en su caso, los costos de la contratación laboral, en relación a otros países, dificulten en grado ostensible la creación de plazas de trabajo en condiciones óptimas, digamos a plazo indeterminado, mas es igualmente necesario el impulso de políticas públicas cuyo eje sea la tendencia hacia la creación de empleo para absorber adecuadamente el grupo humano que sale al mercado de trabajo- unos 300,000 jóvenes- y ello tiene lugar desde la reducción de la informalidad, la eliminación de trabas burocráticas para las empresas del mercado, y el reforzamiento de un sistema tributario que trabaje con énfasis en la prevención y no la sanción.

Por último, es importante asumir una actitud de tender puentes entre el Derecho y la Economía. Son dos disciplinas que en el Derecho del Trabajo van de la mano y cuya relación insoslayable debe dar lugar a políticas públicas que busquen mecanismos de equilibrio entre ambas disciplinas. Sin embargo, es menester igualmente evitar escenarios de desprotección total, pues eliminar todos los efectos del despido arbitrio, leamos una reposición en el empleo, consolida una visión economicista del Derecho. Y de igual forma, una tutela en exceso de amparo de la relación de trabajo, representa un enfoque proteccionista frente a la Economía. Así, los escenarios máximos de desprotección o tutela, representan posiciones contrarias a la razón vital que el Derecho representa desde el mismo Ulpiano en el siglo III de nuestra era: dar a cada quien lo que le corresponde.

 

Publicado en Análisis Laboral XLII No. 489. Marzo 2018

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL).

[2] Constitución Política de 1993. Artículo 27. Protección del trabajador frente al despido arbitrario. 

La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

[3] Constitución Política de 1993. Artículo 22. Protección y fomento del empleo 

El trabajo es un deber y un derecho.  Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. 

[4] Constitución Política de 1993. Artículo  23. El Estado y el trabajo 

(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de  los derechos constitucionales,  ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. (…)

[5] Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 28301). Artículo 1.- Definición

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República.

[6] JARAMILLO Miguel, ALMONACID Julio, DE LA FLOR Luciana. Efectos desprotectores en la protección del empleo: el impacto de la reforma del contrato laboral del 2001. Avances de investigación 30. Empleo, productividad e innovación. Grupo de Análisis para el Desarrollo GRADE. Lima 2017. 

[7] JARAMILLO Miguel, ALMONACID Julio, DE LA FLOR Luciana. Op. cit. p. 40

[8] JARAMILLO Miguel, ALMONACID Julio, DE LA FLOR Luciana.  Op. cit. p. 50

[9] CUADROS LUQUE, Fernando. “Rigidez laboral” y contratación temporal en el Perú. En Revista Análisis Laboral. No. 487. Enero 2018. AELE, Lima. p. 11-14.

[10] JARAMILLO Miguel, ALMONACID Julio, DE LA FLOR Luciana.  Op. cit. Conclusiones. p. 53

[11] JARAMILLO Miguel, ALMONACID Julio, DE LA FLOR Luciana. Op. cit. Conclusiones. p. 55

[12] Entre otras decisiones, VID STC 02563-2012-AA/TC, caso César Jurado; 03962-2012-PA/TC, caso Jonathan Noriega;  y STC 00926-2014-PA/TC, caso Wendy Urbina; fallos cuya línea común es la tutela contra el despido arbitrario o incausado.

[13] El análisis World Economic Forum (WEF) ubica a Perú en el ranking 2016 en el puesto 64 en el rubro de eficiencia del mercado laboral sobre un total de 137 países evaluados. The Global Competitiveness Report 2017–2018. pp. 247-248.

[14] Constitución Política de 1993. 

Artículo  1.- Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

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