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zzn. Aportes y disensos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la protección y desprotección de los derechos del trabajador

  

“Aportes y disensos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la protección y desprotección de los derechos del trabajador”[1]

  

Edwin Figueroa Gutarra[2]

 

 Sumario 

Introducción. I. El rol configurador de la jurisprudencia. II. La jurisprudencia laboral como mecanismo de tutela o de disenso. III. Algunos fallos representativos del Tribunal Constitucional, entre la protección y el disenso. III.I. Caso Telefónica del Perú III. II. Caso precedente vinculante Huatuco. III.III. Caso proceso de inconstitucionalidad sobre la Ley del Profesorado. Conclusiones. 

 

Resumen: Este trabajo destaca el valor de configuración de la jurisprudencia respecto al Derecho desde una visión general, y aborda el estudio de varias decisiones del Tribunal Constitucional, que han significado tanto aportes sustantivos al Derecho del Trabajo, como casos emblemáticos que han representado posiciones de regresividad. 

 

Summary: This work highlights the configuration values of jurisprudence with respect to Law from a general view, and addresses the study of several decisions of the Constitutional Court, which have meant both substantive contributions to Labor Law, and emblematic cases that have represented positions of regressivity.

Palabras clave: Jurisprudencia laboral. Aportes al Derecho del Trabajo. Regresividad de derechos laborales. Protección del trabajador. Desprotección laboral.  

 

Key words: Labor jurisprudence. Contributions to Labor Law. Regression of labor rights. Protection of worker. Workdeprivation.

 

Introducción

Resulta un lugar común definir la escuela del Common Law desde la dimensión de los aportes de la jurisprudencia y su dinámica evolutiva, así como referirnos a la escuela del Derecho continental desde la óptica de un afianzamiento normativo en el cual la ley desempeña un rol fundamental. Ésta ha sido una concepción que ha predominado en el Derecho como matriz de pensamientos por décadas e incluso centurias, y los debates jurídicos se han dilucidado entre ambas tendencias.

El Derecho ha asumido, sin embargo, en especial desde la mitad del siglo XX, una dinámica sui géneris y, en propiedad, ha sido su característica común la de un reposicionamiento de los conceptos clásicos de las fuentes del Derecho, para dar lugar a una mixtura de sistemas de concepción jurídica que ha atenuado las tradicionales diferencias entre el Common Law y el Derecho continental.

Lugar especial ha tenido en ese asunto la jurisprudencia construida por los jueces, y en forma preferente, aquella desarrollada por el Tribunal Constitucional, asignándose así una posición preferente por los fallos que establecen doctrina constitucional, que fijan precedentes vinculantes, y que configuran sentencias interpretativas en procesos de control normativo. De ese modo, la ley sigue siendo una referencia importante en la constelación plural de valores que representa el ordenamiento jurídico moderno, pero ya no es el único ángulo de interpretación del Derecho, como reclamaba el positivismo jurídico kelseniano, sino la misma jurisprudencia disputa hoy un protagonismo particular y además in crescendo en la resolución de controversias.

A consecuencia de ello, el sistema jurídico tradicional en nuestro continente, influenciado antes tradicionalmente por el Derecho continental, debe ser entendido desde nuevas dimensiones: ya no se encuentra afiatado solo en la tradición europea convencional de la ley como referente determinante, sino asume rangos de posición intermedia hacia la dinámica del precedente, en clara concepción de acercamiento al Common Law.

En la experiencia de nuestro país, y en especial en relación a los derechos de los trabajadores, el Tribunal Constitucional ha fijado lineamientos de relevancia en materia laboral, incluso afianzando cómo deben ser entendidas normas con rango de ley para ser compatibles con la Constitución. De igual forma, ha ejercido una función reguladora de los derechos laborales a partir de la configuración de fallos en los cuales ha señalado que la interpretación de esos fallos constituye doctrina constitucional, fijando necesarias referencias que los jueces de la justicia ordinaria deben seguir, pues se trata de una interpretación de los derechos del trabajador en el ámbito constitucional. Aquí podemos citar un caso emblemático que este estudio aborda: la STC 1124-2001-AA/TC, caso Telefónica del Perú.

Igualmente, el Tribunal ha determinado, con un sentido de vinculación fuerte, algunos precedentes vinculantes que ordenan las relaciones de trabajo en el ámbito constitucional, marcando criterios de adhesión obligatorios para la justicia ordinaria, entre ellos la STC 5057-2013-PA/TC, caso Huatuco. Y, por último, ha impulsado sentencias interpretativas cuyo marco de interpretación erga omnes ha esclarecido, aunque con ciertas objeciones desde el rigor de la academia, contextos institucionales en materia laboral. Ejemplo de ello, entre otros, es el caso de la STC 0021-2012-PI/TC y acumulados, caso Ley del Profesorado.

El Derecho del Trabajo no pierde así su carácter antagónico y ciertamente, los derechos oscilan entre su otorgamiento y sus denegatorias. En ese iter procedimental, además de material, los fallos del Tribunal representan un importante ejercicio de estándares argumentativos, en cuanto son pautas de interpretación a ser tenidos en cuenta por todos los jueces de la justicia ordinaria.

En ello se centra, entonces, nuestro propósito de estudio, pues al tiempo que ponemos de relieve el importante rol de la jurisprudencia, igualmente anotamos, dentro del ejercicio de valoración que es posible formular respecto de las decisiones jurisdiccionales, una visión de enfoque crítico de los fallos que sumilladamente hemos acotado, entre tendencias de progresividad y regresividad de los derechos laborales.

En adición a ello, el Derecho sigue impulsando su naturaleza cambiante, mas creemos que existe un baremo importante a dilucidar: los derechos del trabajador deben verse marcados por un criterio de progresividad, pues es la naturaleza propia de los derechos especialísimos, siendo a su vez una característica ínsita de los derechos fundamentales vinculados a la relación de trabajo.

 

I. El rol configurador de la jurisprudencia.

Si podemos ensayar una definición de jurisprudencia desde la perspectiva de la semántica que sus términos implican, podemos referirnos a la misma como iuris prudentia, como expresión de racionalidad material, (Landa, s.f.: 3), esto es, la primera palabra invoca una noción de ponderación en la interpretación de la ley, así como la segunda expresa la norma misma a ser objeto de interpretación de los jueces.

En consecuencia, hemos de apreciar que, finalmente, tras un ejercicio de interpretación constitucional entre la presunta incompatibilidad entre la jurisprudencia y la ley misma, la presunta antinomia desaparece, pues ambas requieren un ejercicio de balanceo y ponderación. Históricamente y, sin embargo, desde la concepción positivista del Derecho, la primera debía ser fiel reflejo del entendimiento de la ley, y ésta no era sino el antecedente previo que, en estricto, debía reflejar la jurisprudencia.

De ese modo, desde un ejercicio de subsunción teníamos que el silogismo jurídico expresaba, en una conclusión necesaria, la relación de consecuencia entre una premisa mayor- la ley usualmente- y una premisa menor- la expresión fáctica de un problema con relevancia jurídica- logrando una conclusión que era directa inferencia de la correlación entre las premisas. De esa forma, cuanto el juez resolvía se tenía, en rigor, la aplicación directa de la ley, vía una concepción mecanicista (Recasens, 1980: 190). No obstante, este camino presentó, algunas veces, situaciones de contrariedad y rechazo, a tal punto que en algún momento de la historia la jurisprudencia llegó a ser aborrecida. Así Robespierre señalaba: “Esta expresión “jurisprudencia de los tribunales” debe ser cancelada de nuestra lengua. En un Estado que tiene una constitución y una legislación, la jurisprudencia se identifica con la ley.” (Trimarchi, 1996: 19).

En el Estado constitucional, sin embargo, aún conservándose los elementos intrínsecos de la lógica jurídica, debemos observar que la conclusión ya no necesariamente es un resultado de la correlación entre las premisas, pues ante un vacío o laguna jurídica, el intérprete debe velar por desarrollar un ejercicio de integración vía principios constitucionales, dada la naturaleza de irradiación de los derechos fundamentales.

De esa forma, podrá incluso someterse a un análisis de contrastación la premisa mayor, a fin de verificar su compatibilidad con la Constitución, y de ser el caso, será necesario entender que esa discusión a priori silogística, deja de serlo cuando son contrapuestos dos derechos fundamentales, y se demanda la ejecución de una ponderación de intereses o un test de proporcionalidad.

Es evidente que, a partir de las premisas expuestas, la jurisprudencia adquiere una naturaleza distinta, incluso de manifiesta dinámica, ya no solo con esa eficacia persuasiva propia del Civil Law (Taruffo, 2008: 27), y ello ocurre cuando la ley es interpretada por los jueces con el norte de exigencia de una necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que contiene la Ley Fundamental. Desde ese eje de ideas, la jurisprudencia, a través de la interpretación, muchas veces vía mutación constitucional, expresa el logro de salvar la constitucionalidad de una ley, en la medida que gozando ésta de una presunción de constitucionalidad, logra conservar sus contenidos formales, y aprueba el control constitucional. Incluso, a través de sentencias manipulativas aditivas, reductoras o sustitutivas, la norma no necesariamente es declarada inconstitucional (STC 004-2004-CC/TC, fundamento jurídico 3)

Sin perjuicio de ello, en otros casos existe manifiesta incompatibilidad con la Constitución, y ello acarrea o bien la inaplicación de la norma, o bien su expulsión del ordenamiento jurídico, vía procesos de tutela de derechos fundamentales, en el primer caso, o bien a través de procesos de control normativo o control abstracto, en el segundo.

 

II. La jurisprudencia laboral como mecanismo de tutela o de disenso.

Los derechos fundamentales en materia laboral asumen una naturaleza tuitiva. Es su razón de ser. Principios como el derecho fundamental al trabajo, la irrenunciabilidad de derechos laborales, la interdicción de la arbitrariedad laboral, o la buena fe, encuentran su materialización en los brocardos pro homine, favor processum e in dubio pro trabajador, entre otros, a partir de la exigencia de tutela jurisdiccional efectiva.

La tutela jurisdiccional en materia laboral se expresa en dos facetas: positiva y negativa. Es positiva cuando al trabajador le asiste el derecho en la pretensión que invoca y el Estado está en la obligación de resolver otorgándole la razón. De esa forma, fundamenta el juez su decisión avalando la posición de tutela. A su vez, es negativa cuando el ejercicio de demanda de un derecho deviene en desestimatorio y de la misma forma, el Estado sostiene, a través de una decisión jurisdiccional, por qué no le asiste el derecho pretendido al trabajador.

Los derechos laborales han tenido naturaleza tuitiva desde su origen. Ya la Constitución mexicana de Querétaro en 1917 perfilaba los elementos de una Constitución social y un Derecho social, (García Ramírez, S. 1998: 84), así como una necesaria concepción de tutela por parte del Estado, partiendo de la noción base de que el trabajador representa la parte más débil en la relación laboral. De igual forma, las Constituciones de este siglo en nuestro país han conservado, en mayor y menor grado, una posición de enunciación de los derechos de los trabajadores, tarea que ha significado una categorización constitucional de estos derechos.

Y con mayor énfasis, la jurisprudencia de los jueces, en especial la del Tribunal Constitucional desde el retorno a la democracia en nuestro país en 2001, ha significado un punto de inflexión importante para el afianzamiento de una sólida defensa de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, tarea que ha implicado desarrollar, también, un ejercicio de pedagogía jurídica, a través de la doctrina constitucional. A ello debemos sumar que la jurisprudencia laboral debe expresar un activismo judicial restringido, en la medida que es naturaleza propia de los derechos fundamentales una posición activista de tutela en caso el derecho hubiese sido infringido en forma severa, pero al mismo tiempo es exigible una cuota de ponderación en los jueces, lo cual se expresa en una línea de restricción o self restraint, como ejercicio de auto control.

Sin embargo, no podemos dejar de lado una línea que hemos denominado de disenso respecto a los derechos fundamentales, y con ello nos referimos a que, así como se ha construido una tendencia de protección de los derechos fundamentales, igualmente podemos afirmar que ciertas decisiones del supremo intérprete de la Constitución, han construido más dudas que fundamentaciones reguladoras de la relación laboral.

El disenso a que nos referimos o el conjunto de sentencias desprotectoras a que aludimos, representan una perspectiva de regresividad de los derechos fundamentales en materia laboral, pues partiendo de una decisión necesariamente reguladora de la relación de trabajo, han llegado a significar, en ese propósito de orden, escenarios de desprotección que, en rigor, han impulsado en el corpus iuris o jueces del Poder Judicial, una tendencia jurisprudencial de tutela negativa que es necesario aquí reseñar.

Es cierto que una decisión del Tribunal Constitucional, aún así no constituya doctrina constitucional, precedente vinculante o sentencia interpretativa, es finalmente una posición de necesaria lectura de la Constitución por parte del supremo intérprete, y en tal sentido, desde una perspectiva de vinculatoriedad en sentido lato, significa ya una regla de previsibilidad a futuro, esto es, los jueces se hallan realmente vinculados por el sentido de las decisiones del Tribunal Constitucional. Sin embargo, es necesario anotar las líneas de reflexión discrepante a esbozar y, prevalentemente, el contexto defundamentos que sostienen nuestras observaciones.

Anotados los criterios que anteceden, pasaremos revista solo a algunos de los fallos que consideramos más representativos, entre decisiones de tutela y desprotección, y que han marcado pautas características de interpretación constitucional en los derechos fundamentales de raigambre laboral en los últimos lustros.

 

III. Algunos fallos representativos del Tribunal Constitucional, entre la protección y el disenso 

III.I. Caso Telefónica del Perú

El caso Telefónica del Perú, expresado en la STC 1124-2001-AA/TC y conocido a través de sentencia de fecha 11 de julio de 2002, marca un antes y un después en las relaciones de trabajo en la escena laboral contemporánea.

Hacemos un juicio de valor sobre esta decisión del Tribunal Constitucional una vez que el Perú regresó al orden democrático en el nuevo milenio, y creemos, con objetividad, que ninguna otra decisión del Tribunal ha marcado más polémica que ésta, proyectándose el debate con fuerza hasta la actualidad, a partir de las críticas a esta sentencia por sus consecuencias en materia económica. De esa forma, se ha alegado el crecimiento exponencial de los contratos de trabajo a plazo fijo, asunto supuestamente causado por esta sentencia, conforme alega un estudio del Grupo de Análisis para el Desarrollo GRADE (Jaramillo M., Almonacid J., De la Flor L, 2017: 35), a lo que debe sumarse el efecto colateral de la reducción ostensible de crecimiento de los contratos de trabajo a plazo indeterminado.

El caso Telefónica cambia radicalmente, en efecto, los patrones de interpretación respecto al despido arbitrario, y centra su atención en un desarrollo no compatible de la Constitución por parte del artículo 34 del Texto Único Ordenado TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo No. 003-97-TR, al desarrollar legalmente esta última norma el artículo 27 de la Constitución. El artículo 34 del TUO señala que, frente a un despido arbitrario, solo corresponde al trabajador una indemnización “como única reparación”. No se prevé así la posibilidad de readmisión en el empleo. A su vez, el artículo 27 de la Carta Fundamental prescribe taxativamente que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Pues bien, el legislador estableció que correspondía al trabajador, en caso de despido ad nutum o arbitrario, una indemnización por despido que debía ser abonada a razón de 1.5 sueldos por año de servicios, con un tope de 12 remuneraciones.

Las relaciones laborales se manejaron de esta forma y es verdad, la flexibilización laboral en la movilidad de plazas- nos referimos a los ceses y despidos de personal- permitieron a los empleadores terminar las relaciones laborales a solo título de indemnización, en el momento que consideraran conveniente y sin otra exigencia real que el abono de la indemnización.

El Tribunal modifica este eje de interpretación y alega que no basta el solo albedrío del empleador, sino es necesario entender que el despido arbitrario afecta la dignidad del trabajador, y, por lo tanto, se trata de un acto contrario a los derechos fundamentales. Basa su decisión en los artículos 22 y 23 de la Constitución, en referencia a que, de un lado, el trabajo es un deber y un derecho, premisa que implicaba el deber del empleador de respetar los derechos laborales del trabajador; de esa forma, redimensiona el concepto del derecho fundamental al trabajo desde una concepción más tuitiva. De otro lado, la sentencia aludía a que ninguna relación de trabajo podía rebajar la dignidad del trabajador.

Es importante procurar comprender aquí una lógica de razonamiento vía derechos fundamentales, pues ésta ha de primar ante una visión economicista de las relaciones de trabajo, componente este último que sin lugar a dudas es importante, pero que a su vez no debe significar el único elemento de decisión definitiva en la balanza de los derechos fundamentales.

Es cierto que la movilidad de empleos es una herramienta flexible para que el empleador pueda disponer la eliminación de una plaza por razones de mercado, o bien por las fluctuaciones propias de la economía misma, la cual en tiempos de crisis exige ajustes de seguro incómodos. Y, sin embargo, antes que optar por una conclusión de rigidez del mercado laboral, premisa que enarbolan las instituciones críticas de esta decisión, creemos que es pertinente poner de relieve que cuanto concluye el caso Telefónica, de modo puntual, es asignar una nueva visión de la relación de trabajo más compatible con la Carta Fundamental.

El empleador, de ese modo, seguirá en la posibilidad de poder siempre recurrir a la terminación de la relación laboral por causa justificada, o bien solicitar una autorización administrativa de reducción de personal si la liquidez de la empresa resulta afectada. Igualmente, podrá disponer que la relación de trabajo concluya o se suspenda cuando ocurran causas externas suficientes y extraordinarias, como verdaderos motivos de caso fortuito o fuerza mayor, y, sin embargo, solo se conservará como causal de reposición cuando ocurra un despido arbitrario, o de ser el caso, fraudulento o nulo. Solo estas últimas causales ameritarán- es el criterio hoy en día- una causal de reposición o restitución en el empleo, precisamente porque afectan el valor dignidad del trabajador.

Podría cuestionarse que el axioma dignidad del trabajador no expresa un peso determinado en una visión de activos y pasivos de la empresa, o que es un principio incompatible con el movimiento de cambios que demanda todo mercado en un contexto, algunas veces, de volatilidad internacional. Sin embargo, creemos que es viable sostener una tesis de cargas legítimas (Figueroa, 2012:23) que impone el sistema interamericano de derechos humanos, y que debe entenderse, en el ámbito del sistema supranacional de estos derechos, como cuestiones mínimas de respeto congruente mutuo en el ámbito de los derechos humanos, entre los cuales verificamos las interacciones entre empleador y trabajador en las relaciones laborales.

En ese sentido, los derechos humanos, establecidos como estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresan valores integrales en los casos que son escrutados por la Corte, y ello resulta de una visión de conjunto de los jueces en los casos en los cuales los Estados parte son acusados de infringir los deberes en materia laboral que impone la Convención Americana de Derechos Humanos. Bajo esta digresión, una decisión de la Corte podrá considerar como elementos de valoración de una decisión, la naturaleza conjunta, interdependiente y concurrente de los derechos que favorecen al trabajador.

De otro lado y siempre en el caso Telefónica, una cuestión que acusa el Grupo de Análisis para el Desarrollo GRADE (Jaramillo M., Almonacid J., De la Flor L, 2017: 35) es el incremento desmesurado de los contratos a plazo fijo, como consecuencia de los criterios de rigidez que el caso en estudio impone. Además, que el caso Telefónica ha generado una disminución ostensible del crecimiento de contratos a plazo indeterminado.

Sin perjuicio de que esta crítica ya ha sido contestada en parte ( Cuadros Luque, F, 2018:11), desde nuestro punto de vista, no hay un nexo de causalidad debidamente comprobado en estas aseveraciones, dado que las contracciones económicas en los años 90 en el Perú, incluso antes del caso Telefónica, ya significaron un incremento previo y sostenido de los contratos de trabajo a plazo fijo desde el año 1993, (De Las Casas De La Torre Ugarte O., 2011: 130), escenario debido a la fuerte contracción económica de los años 80 y que correspondieron a un reajuste del mercado laboral en los años 90 y posteriores.

Ahora bien, el mercado laboral no es un frío conjunto de cifras y procedimientos lineales. Los actores en el sistema ajustan sus posibilidades, previsiones y expectativas de acuerdo a las incidencias propias del contexto macro que las medidas económicas representan. De ese modo, el fallo Telefónica puede haber coadyuvado en parte a un reacomodo del mercado a partir de un incremento previsible de los contratos temporales, ello pudo haber sido una circunstancia concurrente, mas de otro modo, igualmente, el fallo contribuyó, de la misma forma, a una mayor cultura de respeto por los derechos laborales. En esta última afirmación pretendemos la mayor aspiración posible de ponderación, pues resulta meridiano sostener que, desde este caso, si el empleador habría de verse afectado en el caso de la necesaria readmisión del trabajador a causa de un despido arbitrario, entonces adoptaría mecanismos para evitar la contingencia misma final del despido ad nutum.

De otro lado, los contratos a plazo fijo siempre han sido una coyuntura de contingencias para evitar una contratación a plazo indeterminado. El problema ciertamente es conocer la aplicación de la ley sobre la materia de modo adecuado, pues solo la desnaturalización del contrato a plazo fijo conseguiría que se sancione al empleador, convirtiéndose el contrato temporal en uno indefinido. De esa forma, resulta ajeno al principio de congruencia contratar a una persona en una modalidad a plazo temporal excediéndose el plazo máximo de 5 años que fija la norma, esto es, un contrato temporal exige ciertas condiciones mínimas de realización y una de ellas es el límite en el tiempo.

De igual forma, el TUO perfila diversas modalidades de trabajo temporal, aspectos que la jurisprudencia constitucional ha configurado como un deber del empleador de conocer adecuadamente la ley y las fuentes jurisprudenciales, a fin de evitar las sanciones propias de conversión de una plaza temporal en indeterminada.

Finalmente, el dato técnico de que nuestro sistema laboral sea considerado uno bastante rígido, partiendo de que el análisis The Global Competitiveness Report 2017–2018 ubica a Perú en el ranking 2016 en el puesto 64 en el rubro de eficiencia del mercado laboral sobre un total de 137 países evaluados (World Economic Forum WEF, 2017: 247), es una información que debe ser corroborada con exigencias a plantear a las políticas públicas de empleo que el Estado debe impulsar.

En nuestra opinión, los jueces pueden adecuar su jurisprudencia a los entornos económicos de los mercados, pero ello debe realizarse de forma conjunta con el incentivo de políticas públicas de impulso de la inversión privada, de expansión de la economía, y de un reforzamiento de los sistemas de inspección de trabajo para prevenir antes que sancionar, entre otros ejes importantes que aún quedan por impulsar.

 

III.II. Caso precedente vinculante Huatuco

El caso de la STC 5057-2013-PA/TC, caso Huatuco, ha generado un amplio debate en medios académicos y jurisdiccionales dado el entorno desprotector que en su momento expresó y que fundamentalmente significó. De un lado, tradujo un esfuerzo por ordenar la meritocracia en el sector público señalando un norte de ascensos por méritos, y, sin embargo, también implicó, de otro lado, una oposición de los jueces del Poder Judicial por el efecto de disenso generado en torno a los alcances de este fallo.

El fallo Huatuco partió de la idea de exigir, a efectos de una restitución de todo servidor público en su puesto de trabajo, que éste demostrara que había ingresado por concurso público, y que a su vez existía plaza vacante y presupuestada respecto de la plaza solicitada. Estas dos exigencias pueden parecer muy puntuales y sin embargo, en ese mismo fallo el voto singular del magistrado Blume Fortini realiza un diagnóstico muy objetivo ( fundamento jurídico 3 del voto singular) de las implicancias de esta decisión, llegando a sostener que las condiciones y exigencias impuestos por la mayoría en el fallo Huatuco, implicaban una desprotección de los casos que eran sometidos a conocimiento de la justicia constitucional, perdiendo así el Derecho del Trabajo su esencia tuitiva y desnaturalizándose, de esa forma, el dictado de un precedente vinculante. Un detalle relevante respecto al voto en disenso es la mención ordenada respecto a la cantidad de fallos en los cuales precisamente el Tribunal Constitucional se había expresado desde una línea protectora (fundamento jurídico 6 del voto singular), justamente en el tipo de casos que eran materia de este nuevo precedente vinculante.

Es conveniente realizar una breve referencia al fundamento relevante de la mayoría y con ello nos referimos al pretendido objetivo de establecer los lineamientos base de una meritocracia en el sector público, y, en parte, este argumento es cierto desde el contexto de que la justicia constitucional ordenó muchas reposiciones de servidores públicos justamente a partir de ese frondoso abanico de normas varias en relación a los servidores públicos.

De ese modo, servidores en modalidad de locación de servicios o Contrato Administrativo de Servicios CAS lograron ser reincorporados dado que su relación laboral se desnaturalizó. O en su caso, muchos otros servidores lograron acogerse a la Ley 24041, y aunque ésta no les brindó un nombramiento directo, sí ocurrió que ya no podían ser despedidos sino por causal de falta grave, con lo cual se obtenía cierta estabilidad laboral.

O por último, simplemente muchos servidores en contratos temporales obtuvieron la condición de servidores a plazo indefinido, justamente después de que se excediera el plazo máximo de contratación temporal- 5 años- sin que el Estado, como empleador, hubiere cuidado de poner término a dichos contratos en la fecha que correspondía, situación que, a juicio nuestro, no necesariamente merecía una sola lectura de negligencia del responsable, sino de aval, en el sentido de que un plazo de 5 años es condición excesiva y suficiente para obtener estabilidad en el empleo, y que tal período permitía al empleador, con creces, formarse un juicio de valor respecto del trabajador tras varios años continuos de labor. Aquí la premisa es clara: un buen servidor con 5 años de servicio merece quedarse en el empleo. En caso contrario, el plazo señalado es excesivo dada el reducido valor de la calidad de trabajo del servidor.

Entonces, la premisa de la cual parte el caso Huatuco resulta cierta y, sin embargo, a juicio nuestro, no se demuestra ese nexo de causalidad suficiente entre el origen del problema- excesivo número de servidores públicos- y la consecuencia generada- estándares muy altos de exigencia para optar por la reposición laboral- con lo cual se genera un problema de amplia desprotección.

El Estado necesita de un reordenamiento laboral, es importante aceptarlo. La cantidad de regímenes existentes y las categorías remunerativas tan disímiles que existen en el sector público, nos informan de que esos potenciales problemas, tarde o temprano, merecen una respuesta proporcional del Estado. Instituciones como la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR apuntan al objetivo de impulso de una meritocracia verdadera en el sector público, ingresándose al sector público, ello es racional, solo por concurso público, y a su vez debiendo escalar los servidores, es verdad, solo en función de sus méritos.

Sin embargo, es nuestra propuesta, coincidimos por ello con el voto en minoría del magistrado Blume Fortini, que el costo de ese exigible reordenamiento no deba recaer solo sobre los hombros de los trabajadores, al generar efectos directos e indirectos una fallida reposición en el empleo por la vía constitucional, sino que es plenamente congruente que la solución al problema admita vías intermedias de solución, entre las cuales puede figurar un reordenamiento de fundamentos y efectos de la Ley 24041, cuyo propósito es sancionar al Estado con la reposición del trabajador, pero sin admitir la incorporación del trabajador a la carrera pública.

¿Qué generó el caso Huatuco? Mucho más disenso en los jueces del Poder Judicial antes que consenso y aval con lo expresado por la mayoría. Varios Distritos Judiciales, entre ellos La Libertad, (Poder Judicial, 2015a: 9) y Lima (Poder Judicial, 2015b: 7), optaron por utilizar en sus fallos judiciales conceptos de apartamiento como el distinguishing, a efectos de incidir en una línea de protección de los derechos del trabajador.

Importante es verificar que la dinámica jurisprudencial del propio Tribunal hubiera admitido modificaciones del caso Huatuco, como se desprende de la STC 06681 2013-PA/TC, caso Richard Cruz, fundamento jurídico 13, así como que la Corte Suprema hubiere admitido una categoría de casos en los cuales no se aplicaba el criterio Huatuco. (Poder Judicial, 2015c:8)

El aspecto más singular invocado por los jueces, incluso desde la propia academia, se refirió a la viabilidad del control de convencionalidad, es decir, si este fallo significaba en rigor un desmantelamiento de los derechos laborales, y además la misma naturaleza de precedente vinculante del caso Huatuco restringía discrepar con el Tribunal en sede nacional, pues solo correspondía sostener, válida e hipotéticamente, un control desde la Convención Americana de Derechos Humanos.

Así, un fallo que restringía severamente los derechos laborales, incluso vaciando de contenido material decisiones de la Corte IDH en materia derechos laborales, así como el mismo Protocolo de San Salvador (técnicamente conocido como Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en cuanto a derechos sociales, exigía una respuesta de disenso de los jueces invocando la misma Convención, por sobre la tendencia restrictiva del precedente Huatuco.

 

III.III. Caso proceso de inconstitucionalidad sobre la Ley del Profesorado

La Ley del Profesorado fue objeto de un proceso de inconstitucionalidad y el Tribunal Constitucional sentó su posición a través de la STC 0021-2012-PI/TC y acumulados, de fecha 31 de octubre de 2014, convalidando muchos de los temas que se cuestionaba vía el acotado proceso de control normativo.

Un aspecto de la sentencia merece un comentario especial, de las muchas materias que abarca, y es el referido al cese de los profesores a los 65 años de edad. Al respecto, tenemos que la previsión del término de la carrera administrativa en el ámbito público en nuestro país, ha sido fijada por el Decreto Legislativo 276, entre otras causales, en 70 años de edad, siendo el efecto jurídico propio la conclusión de la relación de trabajo Estado- servidor público, una vez cumplida la edad determinada. Asume el legislador, de suyo, que a esa edad se alcanza el derecho a una jubilación, así como corresponde al trabajador la prestación de una pensión como contraprestación por el tiempo dedicado al servicio del Estado.

Respecto al régimen del Profesorado, el artículo 53 de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, ha reducido a 65 años la edad de cese en el Profesorado, fijándose como pauta reglamentaria el denominado retiro de oficio por parte de la Administración.

El Tribunal Constitucional señaló en la STC 0021-2012-PI/TC, al desestimar el extremo de la demanda respecto al cese a los 65 años, lo siguiente:

200. No escapa, entonces, a este Tribunal la relevancia de motivos relacionados con la política de empleo a los que responden las disposiciones legislativas o la política en materia de edad de jubilación obligatoria. En tal sentido, el establecimiento de un deber de jubilarse a determinada edad posibilita el incremento de oportunidades de acceso a la carrera docente para los más jóvenes. (…) 

203. Finalmente, el Tribunal Constitucional reafirma que aun cuando ha constatado una intervención en el ámbito del derecho de igualdad, esta no resulta lesiva del derecho a la igualdad que el artículo 2.2 de la Constitución garantiza; puesto que la optimización de la calidad del servicio educativo constituye una razón objetiva e la justifica. Incluso si la consecución de ese fin, no es ajeno a otros, como la apertura de la carrera pública a un mayor número de ciudadanos en condiciones de equidad, que se deriva del derecho de ingreso y ascenso en la función pública (fundamento 43 de la STC 0025-2005-PI/TC), y de modo más específico, en la oportunidad de participación de jóvenes profesionales ante la disponibilidad de plazas. Por ello, no tratándose de una medida que pueda ser calificada de desproporcionada, debe desestimarse este extremo de la pretensión.

Sin perjuicio de que se trate de una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad, es importante desarrollar en contrario, y nos permitimos esa licencia, algunas reflexiones sobre lo vertido por el Tribunal. En ese sentido, el Derecho Comparado precisamente aborda este tema del cese por edad como uno de discriminación negativa y en esa línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado fallos de interés en ese sentido. (Tomás Jiménez, N., s.f:2)

Nuestra posición al respecto, y esto es un planteamiento de inicio, se inclina por la existencia de una discriminación negativa en el cese de un profesor a los 65 años, cuando la edad de jubilación general es 70 años. Hemos de desarrollar al respecto, en esa línea de reflexión, el test de proporcionalidad.

De esa forma, tenemos que la prestación de trabajo y su culminación por cese de edad es un tema que jurisprudencialmente ha venido siendo ya antes trabajado por el Tribunal Constitucional bajo pautas excepcionales para los regímenes de profesores universitarios y notarios públicos.

Sobre los profesores universitarios, anota el Tribunal en la STC 1161-2005-PA/TC, caso Pedro Chalco, lo siguiente:

3. Este Colegiado en uniforme jurisprudencia ha señalado que, teniendo en consideración que la docencia universitaria es una función de características especiales como la investigación, la capacitación permanente, la transmisión de conocimientos y la alta dirección, la Ley Universitaria ha establecido un régimen laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se contempla el cese por límite de edad en la función docente; en consecuencia, no es aplicable al demandante el Reglamento de cese definitivo por límite de 70 años de edad aprobado por Resolución N.° 121-2003-UNSAAC, obrante de foja 18.

Respecto a los Notarios, el Tribunal se pronuncia en la STC 009-2009-AI/TC, en la forma siguiente:

14. (…) cabe mencionar que, en el presente caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales como al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo. 

(…) este Colegiado estima que la medida estatal cuestionada, que limita el derecho a la libertad de trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de aquellos notarios que han cumplido los 75 años de edad, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende (optimizar el pleno uso de capacidades en el desempeño de la función notarial), pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. 

Por tanto, es necesario precisar que debe entenderse como responsabilidad del Colegio de Notarios garantizar a la sociedad la aptitud y rigurosidad de los exámenes médicos (físicos y psicológicos), que certifiquen la capacidad del notario para dirigir su oficina, y verificar la autenticidad y legalidad de cada uno de los procedimientos sometidos a su control. Para ello, el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso, la modalidad del sistema de evaluación médica a partir de determinada edad, a cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud y legitimidad al resultado.

El tratamiento extraordinario respecto al no cese por límite de edad solo se ha circunscrito a estos dos grupos. En este orden de ideas, no es extensivo a los demás regímenes para los cuales la edad jubilatoria por límite de edad, sigue rigiendo a los 70 años en el sector público.  

A juicio nuestro, esta controversia entre haber cumplido 65 años de edad un profesor, cuando la edad de jubilación en el sector público es a los 70 años, hace exigible una ponderación entre derechos fundamentales a través del test de igualdad, el cual garantiza que luego de un análisis minucioso desde la visión de estos derechos especialísimos, podamos cerciorarnos de que efectivamente una norma o conducta, afectan o no el derecho a la igualdad.

De esa forma, en cuanto concierne a determinar el tratamiento legislativo diferente,  como primer aspecto del test de igualdad, consideramos que el artículo 53 de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, al fijar el cese de profesores al cumplir éstos 65 años, no justifica un fin de prohibición de discriminación, si esta norma es contrastada con el artículo 35 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el cual señala el cese de los servidores en el Estado a los 70 años de edad.

De un examen liminar de la norma en cuestión, no fundamenta la ley objeto de control una exposición de motivos, y tampoco fluye de su propio articulado sistemático, que se aluda a una prohibición de discriminación, o por qué el Profesorado sería más eficiente si sus profesores cesan a los 65 años. Ahora bien, una ratio histórica de todos los supuestos de la norma no es tampoco una obligación ineludible del legislador, pero observemos que, si se produce un tratamiento diferente considerable, como en el caso de autos, entonces sí es necesario que el legislador argumente la razón de ese tratamiento diferente.

Podemos mencionar algunas líneas matrices de fundamentación en el Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, respecto a buen desempeño laboral o profesores mejor preparados, es decir, que se busque un profesorado de excelencia para una posible justificación de un tratamiento distinto, mas no existe una vinculación directa que nos permita llegar a la conclusión de por qué la norma justifica el cese de profesores a los 65 años, en perjuicio de un colectivo profesional que respecto a los demás casos, observa un cese general a los 70 años de edad.

En cuanto al segundo paso, respecto a la intensidad de la intervención en la igualdad, consideramos que la intervención de la norma sometida a examen en el derecho a la igualdad es grave, por cuanto implica un cese forzoso de la relación laboral del profesor que cumple 65 años. Entonces, si la intensidad de la intervención es alta, debía secuencialmente justificarse una mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legítimo, en propiedad y rigurosamente, de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva al derecho fundamental a la igualdad y, por ende, a no ser cesados antes de la edad común de jubilación en el sector público, asumida a los 70 años desde una perspectiva general.

A este respecto, reiteramos que la norma en examen no precisa mayor fundamento respecto a un fin legítimo de justificación, y si bien opera respecto a la misma una presunción de legalidad prima facie, al haber sido expedida por un órgano regular, no sucede lo mismo al ser sometida esta norma a control de constitucionalidad, pues en esta vertiente de examen, es categórica nuestra afirmación en relación a que no existe justificación de fin legítimo. Si un profesor es cesado a los 65 años, sería razonable por parte del Estado justificar que hay propiamente una categoría de legitimidad en el acto de cese, o que existe un fin que no contradice derechos fundamentales; respecto a la norma en estudio, no hay ni lo uno ni lo otro.

Ahora bien, si bien la STC 0021-2012-PI/TC constituye una sentencia interpretativa, expedida en el marco de un proceso inconstitucionalidad, y alude en su fundamento jurídico 202 a que el proceso de envejecimiento humano implica un natural y progresivo decaimiento de las funciones físicas y mentales, e igualmente expresa que se trata de un asunto complejo, incluso así reconocido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sin embargo, ¿por qué adoptar una interpretación entonces restrictiva? ¿No es acaso la edad un factor de experiencia en favor del alumnado?

En relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin), consideramos que el objetivo específico del legislador es la existencia de un Profesorado con altas condiciones de desempeño, y de ahí se generaría como efecto, en calidad de fin, un cese a los 65 años. Observamos, sin embargo, que precisamente la jurisprudencia constitucional citada supra, al validar la continuación de la actividad laboral de profesores universitarios una vez cumplidos los 70 años, y de los Notarios, al no cesar éstos a los 75 años, sigue una corriente contraria.

En otros términos, la edad imputada de jubilación no es necesariamente un sinónimo de mayor eficiencia, pues en ese caso, la iniciativa legislativa optaría por uniformizar los regímenes de jubilación de todo el sector público de 70 a 65 años. Y sabemos, sobre esta materia, que ésa tampoco es la tendencia en el Derecho Comparado (Diario El País, 2011), pues a más temprana edad de jubilación, mayores son inclusive las exigencias presupuestarias al Estado respecto al abono de pensiones. En consecuencia, no hay una relación de suficiencia entre objetivo y fin en la propuesta de cesar a los 65 años para alcanzarse la meta de un Profesorado más eficiente.

Sometida la norma al sub examen de idoneidad, en cuanto a la exigencia de que haya un fin de relevancia constitucional o un fin constitucional en la intervención, consideramos prima facie que sí se justifica la idoneidad de la norma sometida a control. La calidad del Profesorado es un tema que incumbe a toda la comunidad jurídica y, por lo tanto, reviste relevancia que el Estado se ocupe, a través del Poder Legislativo, de regular esta materia, fijando las líneas directrices necesarias en su calidad de ente regulador de las políticas de Estado.

Pasando al examen de necesidad, la norma bajo control consideraría que un Profesorado eficiente involucraría el cese de los profesores a los 65 años. Al respecto, verificamos que esa consecuencia es de suyo gravosa. Si se busca un profesor más eficiente en el ámbito de sus funciones, existe ya la alternativa menos onerosa prevista por el artículo 23de la propia Ley de Reforma Magisterial, regla que se refiere a la evaluación del desempeño docente en forma obligatoria cada 3 años.

Las diferencias de consecuencias son considerables: el cese a los 65 años es definitivo, es una consecuencia más gravosa; la evaluación de desempeño, en cambio, considera alternativas de menor gravosidad como la determinación de la capacidad del docente, sin que una inmediata consecuencia sea la extinción de la relación laboral. Adicionalmente, el Estado puede extender las exigencias de calificaciones y capacidad entre los 65 y 70 años y en ese sentido, la facultad regulatoria de que dispone, es amplia. Bajo estos fundamentos, la norma no pasa el examen de necesidad.

Inclusive, en cuanto se refiere al mismo examen de necesidad, si asumimos una situación de no eficiencia del profesor a los 65 años, otra medida menos gravosa, al igual que la previsión en el caso de los Notarios, pudo ser implementar las evaluaciones médicas respectivas si se partía de un supuesto de no rendimiento por el factor edad.

Finalmente, en el sub examen de proporcionalidad en sentido estricto entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen de este test de igualdad, advertimos dos principios en colisión: los profesores reclaman afectación grave a sus derechos al trabajo y a la igualdad, por ende, a la no discriminación negativa. De otro lado, el Estado invoca una facultad regulatoria que aspira a una mejor eficiencia del aparato docente.

Nos encontramos aquí ante un escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y de conformidad con la escala triádica de Alexy y la ley de ponderación, asignamos un valor medio de afectación a la potestad reguladora del Estado, en tanto existe un alto nivel de satisfacción del derecho a la igualdad. Fundamos esta aseveración en que no observamos una justificación ni racional ni razonable por parte de la demandada respecto al cese de los profesores a los 65 años y en especial, a por qué habría de bajarse la edad de cese de los mismos, cuando la tendencia de la jurisprudencia constitucional prevalentemente ha seguido una ruta en contrario, en relación a los Notarios y los profesores universitarios.

En consecuencia, la norma en examen deviene en no compatible con la Constitución, y es pertinente declarar su inaplicación, en tanto los resultados de este test de igualdad evidencian que la regla en examen resulta violatoria en grado ostensible de los derechos a la igualdad y al trabajo.

Anotamos que desarrollamos este examen a contrario de lo que sostiene los fundamentos jurídicos 182 a 203 de la STC 0021-2012-PI/TC. Más aún, este fallo expresa un control normativo abstracto del Tribunal Constitucional y la Ley del Profesorado finalmente es validada. Mas, sin perjuicio de ello, ¿no expresan los fundamentos del Tribunal Constitucional una línea de desprotección en relación al derecho a la igualdad? A juicio nuestro, creemos que sí.    

 

Conclusiones 

La jurisprudencia ha adquirido un rol de preponderancia en el ordenamiento jurídico precisamente por su rol regulador, configurador y muchas veces saneador respecto de las insuficiencias de las leyes, las cuales marcadas por el rigor de su racionalidad del todo o nada, demandan un ejercicio moldeable para que se determinen sus contenidos. De esa forma, la jurisprudencia permite un ejercicio de integración que es una constante de los derechos fundamentales.

Esa dinámica jurisprudencial incluso nos persuade de la dinámica de Derecho mismo y en ese sentido, nuestros ordenamientos jurídicos ya no son fiel expresión del Derecho continental, en referencia a la observancia del principio de legalidad y la ley como elementos fundamentales de dicho sistema, sino absorben elementos conceptuales del Common Law para acercarnos a un sistema que otorga un especial rol a la jurisprudencia de los jueces. De esa forma, nuestros sistemas jurídicos se vuelven mixtos.

La referencia anterior es valiosa para nuestro estudio. Luego de definir el valor de la jurisprudencia en el Estado de derecho, hemos abordado varios fallos emblemáticos en materia laboral, entre ellos los casos Telefónica, Huatuco y de la Ley del Profesorado, como expresiones de importantes estándares en materia laboral, entre lineamientos de tutela o protección, unos, y de regresividad o desprotección, otros.

Más aún, en el Derecho del Trabajo las referencias de casos expresan mayor antagonismo que en otros tipos de procesos, pues el trabajador suele representar a la parte débil en la relación laboral, situación que inclina una exigencia prima facie de protección de los derechos del trabajador.

Los procesos que hemos reseñado, a propósito de este estudio de casos que significa la jurisprudencia constitucional en materia de los derechos vinculados a la relación de trabajo, han llamado nuestra atención en razón de haber fijado posiciones de avanzada y en ciertos casos, niveles de desacuerdo a propósito de una dinámica de progresividad de los derechos fundamentales respecto a la relación de trabajo.

Sin embargo, un balance muy provisional de lo hasta ahora reseñado, nos conduce a un resultado positivo. La jurisprudencia constitucional en materia laboral construida a lo largo de estos años por el supremo intérprete de la Carta Fundamental, mayoritariamente ha sido progresiva, como reseñamos en nuestra apreciación respecto del caso Telefónica, y en algunos casos, más bien de excepción, ha constituido cierto nivel de regresividad, en cuanto a que podemos percibir un nivel de desprotección, como lo han significado los casos Huatuco y la Ley del Profesorado.

Esa mayor cantidad de fallos de tutela expresa, a juicio nuestro, una línea de concordancia con los instrumentos supranacionales en materia de Derechos Humanos, quedando por regular, en sede nacional, mayores esfuerzos jurisprudenciales de estandarización con las posiciones de tutela que a su vez representan las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Sin perjuicio de lo expresado, queda un importante camino por recorrer y creemos que el criterio a implementar al respecto debe ser el de un activismo judicial restringido: activismo en cuanto es exigible rescatar la esencia de progresividad que demandan los derechos fundamentales, más aún los que implican una vinculación con la relación de trabajo; y restringido, en la medida que es exigible una cuota de ponderación respecto a los derechos a reconocer. Finalmente, la justicia, siempre en los términos de Ulpiano, es dar a cada quien lo que le corresponde.    

 

[1] Ponencia presentada a las III Jornadas sobre Derechos Fundamentales desarrolladas por la Pontificia Universidad Católica del Perú entre los días 02 y 04 de octubre de 2018 en Lima, Perú. Mesa temática Nro. 6: Derechos fundamentales de los trabajadores. 

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). estudiofg@yahoo.com

 

 

Bibliografía 

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