zzñ. La delimitación jurisprudencial de los derechos fundamentales. Hacia una noción de deberes fundamentales

La delimitación jurisprudencial de los derechos fundamentales.

Hacia una noción de deberes fundamentales[1]

 

Edwin Figueroa Gutarra[2]

 

La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Artículo 4

 

Sumario 

Introducción. I. Los derechos fundamentales y su lógica de progresividad. II. ¿Es propio hablar de restricciones a los derechos fundamentales? III. Las limitaciones a los derechos fundamentales. Concepto y extensión. IV. Los deberes de delimitación de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia. IV.I. Tareas a cargo de la justicia constitucional. IV.II. Manifestaciones de delimitación desde la justicia supranacional. V. Deberes fundamentales. Conclusiones.

 

Resumen: Este estudio rebate la idea de que los derechos fundamentales parecerían ser ilimitados por el desarrollo incesante de los derechos en general. Propone, entonces, que es necesario un deber de delimitación y configuración a cargo de los jueces constitucionales, así como recalca la importancia de impulsar el reconocimiento de deberes fundamentales, a fin de una mejor delimitación de los derechos fundamentales. 

 

Summary: This study rejects the idea that fundamental rights would seem to be unlimited because of the incessant development of rights in general. It proposes, then, that it is necessary a duty of delimitation and configuration by constitutional judges, as well as stresses the importance of promoting the recognition of fundamental duties, in order to better delimit fundamental rights.

 

Palabras clave: Derechos fundamentales. Delimitación y configuración de derechos. Justicia constitucional. Deberes fundamentales.

 Key words: Fundamental rights. Delimitation and configuration of rights. Constitutional justice Fundamental duties.

 

Introducción

El arraigo del Estado constitucional representa la superación de la vieja fórmula del Estado legislativo y más aún, expresa la consolidación de los derechos fundamentales en los ordenamientos jurídicos, una de cuyas expresiones más notorias es la progresividad propia de dichos derechos. Esta nomenclatura de derechos, cuyo enraizamiento en los principios, valores y directrices de las Cartas Fundamentales es una constante histórica, va ocupando cada vez más espacios del firmamento jurídico, y bajo la lógica de una impregnación e irradiación de estos derechos, todo deviene fundamental.

De esa forma, los intérpretes del ordenamiento jurídico deben seguir los lineamientos de los Tribunales, Cortes y Consejos Constitucionales, a fin de asumir las constantes nuevas dimensiones de estos derechos, en clave progresiva, a fin de considerar sus niveles de vinculación, sea como doctrina constitucional, como precedentes vinculantes, o en su caso, desde la posición de las sentencias interpretativas de control normativo abstracto o control concentrado de los Tribunales constitucionales, a efectos de consolidar el andamiaje, manifestación y expresión de los derechos fundamentales y la primacía de la Constitución.

Sin perjuicio de lo antes enunciado, premisa que compartimos plenamente pues nuestros ordenamientos son de progresividad y no de regresividad en materia de derechos, corresponde cuestionarnos cómo deben manifestarse las limitaciones a los derechos fundamentales, en la premisa de que no son derechos absolutos sino relativos, así como admiten escenarios de excepción respecto a sus alcances.

Esta tarea no es de menor envergadura en la medida que los límites pueden admitir diversos niveles: desde un ámbito abstracto doctrinal, desde el ámbito legislativo, y desde la jurisprudencia de los jueces. Dentro de esta última vertiente, son admisibles los contenidos de restricción tanto de la justicia nacional, en especial la de orden constitucional, como de la justicia supranacional.

Admitir estos ámbitos de restricción es una tarea de extraordinaria envergadura en tanto representa casi remar a contracorriente. En efecto, la tendencia en la escena constitucional contemporánea es prevalentemente delinear mayores contenidos de los derechos fundamentales, fundamentalmente a través de la jurisprudencia constitucional. Desde esa perspectiva activista judicial, se delimitan por parte de la jurisdicción constitucional, los nuevos espacios fáctico- jurídicos en los cuales ha de asimilarse la vigencia de un derecho fundamental.

En esa misma línea, tiene lugar incluso la creación de nuevos derechos fundamentales, a partir de esa concepción extensiva de una cláusula abierta para la configuración de los nuevos derechos fundamentales. Y de ser el caso, el legislador también opta por ampliar el catálogo constitucional de libertades que representan los nuevos espacios de los viejos derechos fundamentales, o a su turno, tiene lugar la especificación descriptiva de nuevos derechos de esa misma raigambre iusfundamental.

Precisado ese concepto, nuestro estudio pretende abordar la perspectiva de la delimitación de los derechos fundamentales, con énfasis en la tarea de los jueces constitucionales en ese rol. Esta responsabilidad implica un ejercicio argumentativo calificado, dado que no nos referimos a la determinación de progresividad en sentido lato sino, por el contrario, asumimos la delicada tarea de fijación de necesarios límites a los derechos fundamentales, en específico fronteras materiales antes que regresividad.

Desde este eje de conceptos, consideramos que importa que este trabajo de delimitación recaiga en los hombros de los jueces, sin que ello represente una invasión de competencias del legislador. Nuestra idea se centra en que, asumiendo que los jueces crean ante todo reglas de procedimientos de los derechos fundamentales y no determinan el contenido formal o descriptivo de un derecho, podamos definir dos ámbitos de determinación de estos límites.

En un primer orden de ideas, nos referimos a la importancia de que las decisiones de los jueces delimiten el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, tarea que es transversal respecto de la justicia constitucional y la supranacional. Para ello habrá que partir de refrescar la visión metodológica de los contenidos esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental, labor que reviste utilidad metodológica para una apreciación abstracta de los derechos fundamentales.

Y, en segundo lugar, advertimos la importancia de otros contextos, entre socio económicos, culturales, sociales, entre otros que, igualmente, denotan un efecto de transversalización del Derecho Constitucional, en la medida que es en el campo propio de las variables sociales, entre otras atingencias, donde precisamente han tenido lugar escenarios de excepción diversas pretensiones. Éstas, incluso, han sido objeto de conocimiento por parte de la justicia supranacional, en referencia a una interpretación extensiva de los artículos 3 a 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en alusión a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

De esa forma y en vía de ejemplo, el concepto de equilibrio presupuestario del Estado aparece como un factor de decisión en el ámbito de crecimiento progresivo de los derechos fundamentales, y antes que representar una fórmula de regresividad de los derechos, creemos que traduce una noción de legitimación y equilibrio de los derechos fundamentales.

Por último, nos orientamos, desde una idea que se acopla a los contenidos previos, a proponer un impulso de los deberes fundamentales que corresponden a los ciudadanos. Esto significa atender a la idea de poner de relieve que no solo los ordenamientos deben garantizar derechos fundamentales a favor de sus ciudadanos, sino también, corresponde el impulso material de las nociones de un deber fundamental, cuestión que no solo es terminológica, sino representa una premisa implícita de nivel ponderado de la relación derechos- deberes.

De esa manera, es de suyo pertinente seguir trazando surcos para la consolidación de los derechos fundamentales, pero en forma paralela, es necesario impulsar la exigibilidad material de los deberes fundamentales.  Argüiríamos, incluso, una noción de límite natural de un derecho fundamental, pues el alcance de un derecho de esta naturaleza tiene una restricción material justamente donde se hace exigible un deber fundamental.

 

I. Los derechos fundamentales y su lógica de progresividad

Referirnos a la aparición de los derechos fundamentales en la escena contemporánea puede llevarnos a varios puntos de partida en su acepción histórica. Podemos argüir que un primer esbozo con fuerza tiene lugar a partir de la Carta Magna de Juan Sin Tierra, instrumento normativo que en el año 1215 plantea la existencia prima facie del due process of law, o derecho al debido proceso, en cuanto se materializaron las exigencias para que una noción mínima de un conjunto de reglas tuviera lugar en los problemas de tierras de los sajones frente al poder de invasión de los normandos (Mancilla, s.f: 46).

La configuración de fuerza de los derechos fundamentales tiene lugar, en ello existe consenso doctrinario, una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, luego de la hecatombe que significó un número aún no constatable del número de vidas humanas perdidas en esa conflagración. Nunca podremos saber si las cifras llegaron a los 60 millones de muertos, o si en su caso, fueron de 40 a 50 millones de fallecidos, entre población civil y cuerpo militar.

Es desde este fenómeno de una macro guerra que ocurre un punto de inflexión relevante, en razón de que diversas Cartas Fundamentales comienzan a esbozar un mayor contenido de los derechos fundamentales, y es desde el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn- el cual preveía que en ningún caso un derecho fundamental podía ser afectado en su contenido esencial- que tiene lugar el discernimiento de que el Estado no podía afectar el núcleo duro de un derecho de esta naturaleza.

Esta sola premisa de no afectación del contenido central de un derecho fundamental se desarrolla con amplitud a nivel del Tribunal Federal Constitucional alemán, una vez que inicia funciones en el año 1951 (Faller, 1992: 127), y desde entonces, la característica central de los derechos fundamentales ha sido la de progresividad. (Nogueira, 2005: 17)

Lo referido alude a mayores contenidos tutelados, así como aborda la idea de Constituciones que dejan siempre cláusulas abiertas de numerus apertus respecto a los nuevos derechos fundamentales. De igual forma, en el plano supranacional ha sido constante la aparición de nuevos instrumentos internacionales – léase Convenciones, Declaraciones, Protocolos, entre otros- con una característica constante de mayores espacios protegidos respecto a los derechos fundamentales.

Este matiz de progresividad de los derechos fundamentales tiene una exigencia ineludible: reducir los espacios de arbitrariedad por parte de los poderes públicos, en cuanto si bien el Derecho se va haciendo más complejo, y al mismo tiempo se van incrementando sus contenidos, y por tanto dilucidar su tutela o restricción, va requiriendo mayores estándares de argumentación, de igual forma se hace necesaria una racionalización de los derechos de cara al contenido de los derechos fundamentales.

De esa forma, si bien nos encontramos ante una polisemia de los derechos, es decir, se van configurando múltiples interpretaciones de una misma figura, y diversas interpretaciones comienzan a ser sostenidas sobre los derechos propiamente dichos, el norte de los derechos fundamentales se perfila hacia una perspectiva que define el Derecho como de mayores estándares de un derecho fundamental. Así una pregunta deviene lógica: ¿y hasta dónde podrá crecer un derecho fundamental? Y sobre esa misma lógica, ¿se puede hablar de una tesis de ilimitabilidad? (Prieto, 2001: 65).

Diríamos así que ese noble sueño hartiano de aplicación uniforme del Derecho se va difuminando y en su lugar, comienza a ocurrir una pesadilla, a decir del positivismo jurídico, con la aplicación de los principios en la solución de las colisiones de derechos.

Es bajo esta pauta que técnicas de interpretación como el balancing o la ponderación entre derechos, supera esa bruma pesada de oscuridad que aún recae sobre los derechos en un sentido abierto, y a través de la justicia constitucional, se van delineando mejor los contenidos de estos derechos iusfundamentales, siempre bajo una premisa de importancia de la tutela del derecho, de ampliación de sus contenidos en claves de principios pro homine y favor processum, y de un deber especial de protección por los derechos fundamentales.

Estos tres basamentos persuaden a los jueces de encontrar una interpretación acorde con la naturaleza evolutiva de los derechos fundamentales, de entender la dimensión de una llamada living Constitution o Constitución viviente, y de convertirse en guardianes antes que señores de la Constitución.

De otro lado, es importante advertir que el principio de legalidad sigue siendo relevante en pleno siglo XXI, pero a su vez, entenderlo de una forma rígida significa el anquilosamiento del Derecho, así como expresa una actitud de cerrar puertas a nuevas dimensiones en la pluriformidad de expresiones, o constelación plural de valores que admiten los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, las corrientes positivistas del Derecho van cediendo sus espacios en el ámbito de la interpretación de los derechos a favor de una interpretación constitucional de dimensiones más amplias en cuanto a los derechos fundamentales.

Seamos objetivos en una expresión: las reglas del positivismo van a seguir siendo útiles en la interpretación del Derecho y, sin embargo, en la clásica clasificación tripartita de casos fáciles, difíciles y trágicos (Atienza, 1997: 13) sobre la tipología de problemas, las reglas silogísticas y subsuntivas de la interpretación de los derechos van a ser de utilidad prevalentemente para la solución de los problemas fáciles.

No ocurrirá lo mismo con los casos difíciles y trágicos, dada la complejidad de los primeros y los verdaderos dilemas morales que representan los segundos. En ese particular escenario de insuficiencia del positivismo jurídico frente a las dimensiones de complejidad de los nuevos derechos, resulta una consecuencia previsible el crecimiento material de los derechos fundamentales, tanto en su expresión declarativa como en su esencia interpretativa, y ésta resulta ser una tarea a la cual se orientan todas las Cartas Fundamentales desde el fin de la Segunda Guerra Mundial.

La lógica de estos derechos, entonces, es de progresividad, de mayores alcances y de nuevos rangos a favor en la interpretación constitucional. Y esa progresividad se sustenta en la naturaleza evolutiva de los derechos. No concebimos así que pueda darse una lógica de regresividad, es decir, de retrocesos en los contenidos de los derechos, salvo las excepciones propias que prevea en modo extraordinario cada ordenamiento jurídico, bajo reglas taxativas y de naturaleza extraordinaria. En este orden de ideas, las jurisdicciones constitucionales afianzan que los derechos fundamentales vayan creciendo en contenidos formales y materiales, y he aquí que surge una segunda interrogante natural: ¿es realmente ilimitado el crecimiento de un derecho fundamental? ¿O acaso debemos pensar en límites bajo determinadas pautas de rangos, escenarios y contextos?

 

II. ¿Es propio hablar de restricciones a los derechos fundamentales?

La interrogante que aquí formulamos se engarza con el cuestionamiento que antecede. Los derechos fundamentales necesitan crecer, es cierto, pero nos asiste igualmente y en forma legítima la preocupación de su extensión: ¿puede todo derecho devenir en fundamental? ¿Podría acaso hablarse de una fiebre de Constituciones y de una inflación de derechos fundamentales? Y si casi todo derecho es hoy fundamental, ¿cuáles son esos necesarios derechos no fundamentales para referirnos a un escenario de oposición?

Procuremos tentativamente referirnos a algunos derechos no fundamentales y constataremos que es una tarea ciertamente no sencilla. ¿Por qué? Porque casi todo el ordenamiento jurídico se encuentra irradiado o impregnado de derechos fundamentales, siendo entonces una labor difícil de realizar procedamos a una descripción de los derechos no fundamentales.

Y surge aquí una cuestión que cae por su propio peso: si tanto han crecido formal y materialmente los derechos fundamentales: ¿cómo han de implementarse las restricciones a estos derechos? Y sobre este mismo propósito: ¿cuáles criterios han de tenerse en cuenta para limitar los derechos fundamentales?

Si partimos de un ejemplo concreto podemos construir algunas pautas sobre nuestra propuesta: si una persona desea comerse una hamburguesa con muchas salsas o es su intención fumar una cantidad indeterminada de cigarrillos porque simplemente le provoca hacerlo, ¿hasta dónde el Estado puede restringir estos deseos de una persona? ¿No ocurriría acaso que, al afectarse esta libre voluntad, el Estado asume una actitud invasiva de las esferas de espacios privados? Y además, ¿no son reservados esos espacios para el libre albedrío de los ciudadanos?

A juicio nuestro, es importante asumir la perspectiva de dos escenarios históricos distintos: si estas preguntas hubieren ocurrido hace 50 años, es muy probable que la intromisión del Estado hubiere resultado negativa. Podríamos aseverar que no existía entonces regla taxativa de restricción del consumo de alimentos no saludables que pudiera invadir las esferas de decisión privada de una persona, para asumir una conducta en contrario a la voluntad personal.

En ese contexto histórico, bastaba invocar la regla de que lo que no está prohibido está permitido, y el asunto se hubiere esclarecido desde la idea de que no es posible restringir el libre albedrío de la persona, o bien afectar el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Desde una visión positivista del Derecho, sería puntualmente necesario señalar que, a falta de regla expresa de impedimento, la discrecionalidad del intérprete devendría extensa, y bajo ese razonamiento correspondería respetar la decisión personal de quien optara por consumir este tipo de alimentos o fumar sin mayor restricción.

Aquí el eje de la respuesta positivista es puntual: no existe regla de restricción en forma expresa sobre comer ciertos alimentos o fumar, y, por lo tanto, la respuesta se ubica en el espacio de discrecionalidad del intérprete. Para llegar a una conclusión de viabilidad sobre esa voluntad, tiene lugar en ese razonamiento que la discrecionalidad pueda ser invocada desde la noción formal del derecho vinculado- digamos libre desarrollo de la personalidad- y que, existiendo un espacio de respuesta abierta al respecto, la discrecionalidad del intérprete deba realizarse desde una mirada de aceptación de la voluntad del individuo, sin más que acotar por parte del Estado o los poderes públicos.

Sin embargo, el contexto fáctico jurídico cambia si nos ubicamos en el escenario actual. Hoy en día, la ampliación de los contenidos materiales del derecho a la salud, un derecho fundamental de sentido muy amplio que exige una comprensión proactiva del Estado, nos conduce a una necesidad de ponderar entre dos derechos fundamentales: de un lado, el derecho a la salud, y desde el otro ámbito, el antes aludido derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Advirtamos una cuestión de capital importancia: el contenido de un derecho fundamental concluye, se difumina, o reduce su ámbito de influencia, en cuanto el otro derecho fundamental concernido manifiesta una exigencia de actuación. En el ejemplo propuesto, advertimos que el contenido del derecho a la salud no es un contenido uniforme, lineal y descriptivo como sucedía hace 50 años.

Por el contrario, hoy el derecho a la salud se expresa no vinculado en forma estricta a figuras de paternalismo jurídico, pero sí unido a una idea activa de protección del derecho a la salud, figura a través de la cual el Estado asume un rol activo, de mayor alcance expansivo, y en clave de progresividad, en la defensa de la salud de las personas. A este respecto, es de interés la STC 032-2010-PI/TC, fundamento jurídico 44, expedida con fecha 19 de julio de 2011, la cual aborda ejes de acción del Estado frente al problema del tabaquismo en el Perú.

De ese modo, la eventual intervención del Estado en el problema asume una posición de legitimación, dado que el derecho a la salud ya no tiene esa naturaleza lineal de hace unas décadas, sino su contenido va indisolublemente ligado a figuras, entre otras, como la de una actitud más dinámica del Estado, como sucede con la figura del paternalismo jurídico, condición que implica un orientación del Estado hacia el desarrollo de políticas públicas a través de las cuales la protección de ciertos bienes jurídicos, entre ellos el derecho a la salud. Ello por supuesto merece una importante esfera de atención, por una real y no nominal defensa de la salud de las personas.

Ahora bien, observemos que el paternalismo jurídico en relación al derecho a la salud, no debe ser entendido bajo la figura de un Estado que asume la figura de un padre que a su vez debe preocuparse por cada una de las acciones relativas a la salud de sus hijos- los ciudadanos- pues no se trata de ello. Bajo esta figura de paternalismo jurídico aludimos al necesario involucramiento del Estado por asumir pautas de conducta mínimas para la protección del derecho a la salud de los ciudadanos. Desde esa misma perspectiva, será relevante, sin ideas de supresión, ni eliminación severa, ni desaparición onerosa de las hamburguesas o de los cigarros, que el Estado construya reglas congruentes de interdicción que no constituyan arbitrariedad manifiesta o irrazonable de orden invasivo en las decisiones de los ciudadanos respecto a estas preferencias.

Desde ese conjunto de conceptos, el Estado no decretará la desaparición de las hamburguesas del mercado, pero si podrá incrementar los impuestos selectivos a los insumos para la elaboración de este producto, o bien podrá restringir su consumo en centros de enseñanza públicos y privados. De la misma forma, respecto de los cigarrillos, igualmente podrá gravar con mayores impuestos aún más este producto, encareciendo sus costos, o como sucede en muchos sitios, obligando a que, en el expendio de dichos productos, se advierta imágenes que constituyan avisos disuasivos manifiestos: imágenes sobre el cáncer que genera el consumo excesivo de tabaco, o fotos reales sobre otras enfermedades de suyo gravosas que genera este producto.

Al respecto, es necesario diferenciar supresión de restricción. En el primer caso, la consecuencia de prohibición puede efectivamente devenir en arbitraria. Imaginemos un escenario en el cual el Estado o bien prohíba las hamburguesas o en su caso, prohíba el consumo de cigarrillos. De ocurrir ello, estamos ante una actuación arbitraria del Estado de ocurrir estas interdicciones de claro matiz inconstitucional.

Situación distinta la constituye la figura de restricción o afectación. En este caso, la vulneración del derecho concernido siempre es menos grave, y podemos hablar de impedimentos de naturaleza media o leve, siendo así inviable que la afectación pueda ser elevada. En rigor, no se prohíbe el consumo de hamburguesas o cigarrillos, sino se produce una regulación restrictiva en el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su vertiente de consumo de bienes que pueden representar ostensibles daños a la salud.

Los ejemplos que anteceden nos permiten sostener una tesis de afectación razonable respecto a los derechos fundamentales, en cuanto éstos ya no devienen absolutos sino admiten un nivel dúctil o maleable (Zagrebelsky, 1997:14). Esta premisa nos permite construir una noción de exigencia de ponderación entre derechos fundamentales, pues hemos procedido a tratar de delimitar la extensión de los derechos fundamentales desde una perspectiva positivista y no hemos encontrado respuesta satisfactoria.

En efecto, si volvemos a nuestro ejemplo y nos referimos al concepto de extensión (García Amado 2009: 249) de los derechos fundamentales concernidos, no advertimos una respuesta suficiente, dado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad solo encuentra una respuesta uniforme en que la voluntad de la persona debe ser respetada, en cuanto el Estado no fija restricciones legales a este ejercicio.

Desde una alternativa propia del positivismo jurídico, no existe norma de restricción respecto a las decisiones propias de la persona en cuanto a consumos como los de una hamburguesa o un cigarrillo, y por tanto debería evitarse prohibiciones que afectan el libre albedrío. Igualmente, desde el derecho a la salud, también hay ausencia de norma expresa que prohíba el consumo de estos productos. Ergo, en ese espacio de discrecionalidad que permite el positivismo jurídico a favor del intérprete, la conclusión sería válida en el sentido de que la no prohibición debe conducir al libre albedrío de la persona, sin mayor prohibición.

Sin embargo, observemos que la respuesta desde un contexto de ponderación, acusa vacíos manifiestos que el positivismo jurídico no está en capacidad de responder, entre ellos: ¿no le compete un rol activo al Estado frente a los múltiples gastos en salud pública que se generan a partir de la obesidad, como causa del exceso en el consumo de hamburguesas, y del cáncer al pulmón, que parte desde el problema del consumo de tabaco? Por otro lado, también es pertinente cuestionar: ¿no es acaso el Estado el garante natural de los derechos fundamentales afectados- propios y de terceros- a partir de los problemas que causa el consumo excesivo de hamburguesas y cigarrillos?  Consideramos que en ambos casos la respuesta es positiva.

 

III. Las limitaciones a los derechos fundamentales. Concepto y extensión.

La doctrina constitucional ha construido la tesis de contenidos de los derechos fundamentales para establecer los espacios de delimitación de estos derechos. De esa forma, aludir a un contenido esencial, no esencial y adicional (Medina 1996: 41) criterio que históricamente fue construido en la jurisprudencia alemana, representa un esfuerzo por observar cuándo existe una verdadera afectación y cuándo esta misma no tiene lugar.

La idea de un círculo concéntrico (Figueroa 2014: 26) puede ser expresada a través de un gráfico (Vid apéndice 1). A través de dicha gráfica, el círculo central se refiere al contenido esencial del derecho fundamental materia de revisión. El segundo círculo permite podamos inferir que estamos aún dentro del derecho fundamental, mas no dentro del núcleo duro del mismo. Por último, el contenido adicional, al encontrarse fuera del mismo derecho fundamental, tiene una naturaleza extra muros que merece se desestime de plano una eventual demanda por la afectación del derecho fundamental materia de examen.

El gráfico a que aludimos nos puede conducir a la siguiente propuesta:

1. Si se afecta el contenido esencial o núcleo duro de un derecho fundamental, corresponderá, ante un eventual proceso constitucional, restituir el derecho ordenándose que las cosas vuelvan al estado anterior a la vulneración del derecho afectado.

2. Si se afecta el contenido no esencial de un derecho fundamental, no es exigible la restitución solicitada, debiendo desestimarse un eventual proceso constitucional a propósito de un derecho afectado.

3. Si se afecta el contenido adicional de un derecho fundamental, la restricción es sustantivamente menor o leve, de tal manera que implica solo una leve molestia respecto al derecho fundamental cuyo análisis nos ocupa. Por tanto, debe desestimarse por improcedente una eventual demanda.

A juicio nuestro, la explicación metodológica que antecede es de utilidad conceptual y sin embargo, los derechos fundamentales hoy presentan un sostenido desarrollo dinámico que ha generado que la doctrina sobre los derechos fundamentales, sostenida en un momento como el límite de los límites  (Martínez 2005: 32), hoy se incline por una tesis más objetiva: recibirá protección aquello que represente el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, correspondiendo se desestime todo aquello que no represente dicho tipo de contenido. Como observamos, aquí la tesis es mucho más puntual y, por tanto, reduce los ámbitos de un derecho fundamental de tres a dos espacios.

Los conceptos que anteceden se inscriben dentro del eje de razonamiento de una diferenciación de espacios respecto de un derecho fundamental, precisamente para construir criterios de predictibilidad respecto a cuándo un derecho fundamental es afectado y cuándo no. Ello conduce a una noción de delimitación para rebatir la existencia de derechos fundamentales ilimitados. Sobre esta misma idea, en rigor no ocurre que los derechos fundamentales sean ilimitados per se, sino que es necesaria una tarea de perfeccionar contenidos de la mejor forma posible en relación a un derecho fundamental, a efectos de que podamos construir mejor su configuración y, por tanto, establezcamos el contexto de los escenarios de afectación y satisfacción.

Y en adición a lo expresado, es una tarea de suyo compleja delimitar cuándo estamos frente al contenido esencial de un derecho fundamental, o en propiedad, frente al contenido constitucionalmente protegido del mismo. A esto se debe sumar, por cierto, que la jurisprudencia constitucional no ha delimitado con rigurosidad procedimental, cuál es el contenido esencial o el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, dado que dicha tarea ocurre de acuerdo al caso concreto, implicando un conjunto de circunstancias fácticas y jurídicas un ámbito en el cual se puede entender afectado ese contenido central. He aquí que nos encontramos frente a una jerarquía móvil o axiológica (Guastini 2008: 88-93) respecto de los derechos fundamentales sometidos al juego de la ponderación.

En desarrollo de la noción que antecede, nos referimos por contexto móvil a que ocurran determinadas circunstancias fácticas, y de esa forma, es una aseveración congruente que, si los hechos cambian, de suyo la solución del intérprete puede variar. A su turno, de ocurrir que los valores axiológicos que conciernan a determinado derecho pudieran variar, pues es proporcional que la solución pueda igualmente representar un resultado distinto al que podamos enunciar prima facie.

De esta forma, si nos referimos a la pugna de colisión entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de informar, las variables fácticas de si se afecta gravemente o no la intimidad personal de un sujeto, pueden determinar si el derecho al honor ha de pesar más que el derecho a la libertad de informar en las condiciones propias del problema acotado.

Del mismo modo, la libertad de informar puede ser un valor más afectado, y por tanto de mayor peso en la ponderación, si del escrutinio del asunto a examinar bien pudiera implicar que el valor concernido tenga relación con el acceso a la información pública sin expresión de causa, aspecto que supone el ejercicio regular de un derecho. En dicho caso, no hay lesión sustantiva de contenidos del derecho opuesto, esto es, el derecho al honor. Ergo, pesará más el derecho a la libertad de informar.

En concordancia con lo expuesto supra, si bien es verdad que no es una tarea sencilla determinar el contenido central de un derecho fundamental- sea esencial o sea su ámbito constitucionalmente protegido- si nos quedan claras dos premisas: de un lado, no es tarea prioritaria trabajar los contenidos no esencial o adicional, o bien el marco constitucionalmente no protegido, pues ellos podrán ser determinados, por exclusión, respecto al contenido esencial o constitucionalmente protegido.

Por otro lado, reviste importancia concentrar la atención de la interpretación constitucional en el espacio central o núcleo duro de un derecho fundamental, dado que si se afecta dicho espacio del derecho que aludimos, cuya expresión de moralidad básica es importante (Peces- Barba, 1999: 37), entonces hay necesidad de tutelar ese contenido al cual nos referimos, así como de brindarle la protección urgente que dicho derecho reclama.

En vía de aproximación, entonces, a ese contenido central, sí podemos marcar un derrotero para acercarnos a ese núcleo duro de un derecho fundamental, y observamos que ello tiene lugar asumiéndose el criterio de prohibición de arbitrariedad manifiesta. De esta forma, podemos asumir que existe arbitrariedad manifiesta o evidente cuando una conducta que aun pudiendo ser racional pero no razonable, trasgrede severamente un derecho fundamental.

En relación a lo acotado, la racionalidad alude al sentido fuerte de una regla. Asumamos que estamos frente a la luz roja del semáforo. El mensaje es claro: no pasar. De ocurrir lo contrario, estamos infringiendo la regla y arriesgándonos a una sanción pecuniaria. La razonabilidad, en cambio, suele derivar de un principio o derecho fundamental. Bajo esta pauta, la luz roja puede expresar una razonabilidad, entendida como una premisa en sentido débil, y nos referimos aquí al contexto de que en la idea de luz roja subyace también el concepto de protección de la vida.

De esa forma, quien respeta la luz roja, implícitamente está cuidando su vida, y ello tiene lugar a través de la interpretación de un contexto de razonabilidad, lo que puede equivaler, también, a una  razón débil en su configuración, pero fuerte en su aplicación (García Figueroa 2001: 647), caso este último en el cual una decisión jurisdiccional pudiera esbozar el contenido de que es necesario tutelar el bien jurídico vida, y que en el respeto y acción de no cruzar la luz roja, figurativamente, tenga cabida, también, la protección del bien jurídico vida.

Siguiendo nuestro ejemplo y en procura de acercarnos al contenido esencial o constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, bajo el epígrafe de prohibición de arbitrariedad manifiesta, ciertamente sí habría infracción a la libertad de locomoción, si la luz roja pudiera comprenderse como una prohibición absoluta de tránsito. Por cierto, nuestro ejemplo ha sido maximizado y quizá hasta exagerado, pues jamás el objetivo de la luz roja sería impedir el paso de una persona o un vehículo, pero en ese contexto es importante asimilar que una actitud manifiesta desproporcionada, irrazonable e incongruente, sí ameritaría una necesidad de tutela, en razón de haberse afectado el contenido esencial o constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

Siguiendo nuestro ejemplo, habrá de afectarse severamente la libertad de tránsito, si una persona es detenida arbitrariamente sin mandato judicial. Notemos aquí un aspecto importante: no obra, en este caso, el mandato motivado de un juez para la detención de una persona. Tampoco hay esbozos de debido proceso para proceder al internamiento judicial de una persona. En consecuencia, hay afectación ostensible al derecho a la libertad individual, lo que conlleva a la necesidad de tutela jurisdiccional en el ámbito constitucional.

Para abordar un escenario vinculado a los derechos de los trabajadores, habrá afectación manifiesta al derecho fundamental al trabajo, en caso que el juez hubiere resuelto, con decisión desestimatoria, y además con infracciones a las reglas sustantivas del debido proceso, un eventual proceso judicial ordinario relativo a la pretensión de reincorporación del trabajador.

Podrá aseverarse que existe cosa juzgada formal y material respecto al proceso ordinario, mas es de suyo previsible que habrá de tenerse en cuenta que la acotada infracción a las reglas al debido proceso como derecho fundamental, justifica la necesidad de tutela constitucional, dada la noción de arbitrariedad ostensible que representa infringir de modo superlativo las reglas que conciernen al debido proceso.

Por tanto, los ejemplos antes esbozados nos acercan a una idea matriz: la aproximación a la vulneración evidente al contenido esencial o constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, pasa por una mención de prohibición de arbitrariedad manifiesta. Esta idea nos acerca a una de las ideas base de nacimiento del Derecho Constitucional, esto es, la razón de existencia de esta disciplina para frenar los excesos del poder (Aragón, 1987: 15).

Siguiendo esa misma dirección de ideas, la noción de existencia del contenido central de un derecho fundamental nos conduce a que constatemos, en el ejercicio del mismo, una prohibición de arbitrariedad manifiesta, justamente porque arbitrariedad y derechos fundamentales representan una manifiesta incompatibilidad, y la sola idea de comparar ambos términos, nos dirige insoslayablemente a una relación de exclusión.

De esta forma, la idea de una vigencia efectiva de los derechos fundamentales nos reconduce a una prohibición e interdicción de conductas ajenas al sentido de razonabilidad de los derechos fundamentales, y de suyo exige un rol activo de los intérpretes de los derechos fundamentales, dado que no existe otra alternativa. En ese sentido, el cogito ergo sun de Descartes se convierte en el caso de los derechos fundamentales en un apotegma: there are no fundamental rights with arbitrariness.

 

IV. Los deberes de delimitación de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia. 

Al referirnos a un deber de limitación, recogemos la tesis central de que no existen derechos fundamentales ilimitados sino, en propiedad, que es importante una comprensión de la dimensión de los mismos para asimilar sus contenidos para una real valoración de los mismos, desde la perspectiva de un ordenamiento jurídico equilibrado, ordenado y al mismo tiempo predecible.

A lo expuesto debemos acotar que, en apariencia, los derechos fundamentales parecerían ser ilimitados, y que prueba de ese crecimiento virtual se expresaría en leyes, acciones y decisiones restrictivas de ciertos derechos en aras de proteger mejor otros derechos fundamentales, o en su caso, decisiones importantes de la justicia supranacional que parecerían consolidar cada vez estándares más altos a respetar por parte de los Estados.

Sin embargo, cobra aquí relevancia el criterio de corrección funcional (Hesse, 1992: 45) que informa la interpretación constitucional. Esta noción parte de la premisa de que solo corresponden juicios correctores cuando una regla, acción o decisión no adecúa sus estándares a la naturaleza material de los derechos fundamentales o al sentido último del principio de primacía normativa de la Constitución.

Por tanto, aquello que funcione conforme a los principios, valores y directrices propios de la Carta Fundamental, no amerita una acción de corrección funcional, en tanto que aquello que distorsione la ratio de los derechos fundamentales o a su turno, no supere el control concentrado que demanda toda regla al ser contrastada con la Ley de Leyes, entonces deberá sujetarse a un juicio de corrección, lo cual se expresa como una decisión que modifica las anomalías o patologías constitucionales.

En el sentido expuesto, aseguramos que estas tareas correctoras tienen dos modos vinculantes de expresión: aquellas que realiza la justicia constitucional, de un lado, y por otro, el rol que le compete a la justicia supranacional.

 

IV.I. Tareas a cargo de la justicia constitucional. 

La justicia constitucional representa, desde nuestra posición, la essentia juris del siglo XXI. Si el siglo XIX y gran parte del siglo XX expresaron el tránsito del Estado legislativo de derecho, es desde finales del siglo XX y en propiedad es en el siglo XXI que tiene lugar el arraigo de la justicia constitucional, representando ésta, muchas veces, un escenario de conflictos y colisiones de derechos que precisamente parte de ese escenario de indeterminación que caracteriza a los derechos fundamentales.

Es verdad que la indeterminación de los principios es una expresión base en todo ordenamiento constitucional, pues resulta igualmente cierto que la fase de concepción de los derechos fundamentales es débil por naturaleza, y, sin embargo, al asumirse la fase de aplicación de dichos derechos, es la justicia constitucional la que realiza la racionalización de contenidos de esos derechos, y ello, expresado en un fallo jurisdiccional, se convierte en razón fuerte.

El esquema de razonamiento que presentamos supra dilucida efectivamente entre razones débiles y fuertes de acuerdo a las fases de concepción o aplicación del derecho. El razonamiento teológico, por ejemplo, será fuerte en su fase de creación e igualmente fuerte en su fase de aplicación, pues la naturaleza de la fe se expresa en un acto de convicción. Así, la creencia firme en Dios o la aceptación de la figura de la Santísima Trinidad, son posiciones que expresan una posición de fe. El creyente asume sus convicciones con fe y eso expresa razones fuertes.

Al referirnos a los derechos fundamentales, sin embargo, partir de valores como la verdad, la dignidad o la solidaridad, implica aludir a términos semánticamente abiertos, y para expresarlo en términos rigurosamente argumentativos, aludimos a conceptos jurídicos indeterminados sobre los cuales precisamente el intérprete va a buscar un esfuerzo de racionalidad argumentativa.

La premisa que antecede explica la naturaleza compleja de los derechos fundamentales y revela, de igual modo, el esfuerzo necesario que le corresponde a la justicia constitucional por establecer sus contenidos.

Dicha complejidad conduce, en consecuencia, a escenarios de aparente dimensión ilimitada cuando las circunstancias de un asunto con relevancia jurídica, parecerían consolidar que algunos derechos son desvirtuados porque se otorga preferencia a un derecho fundamental, o bien cuando una Corte ampara un derecho fundamental cuya congruencia con la ley denotaría la desproporción de aquel.

Sin embargo, es pertinente contextualizar nuestras afirmaciones pues el rol de la justicia constitucional, en realidad, es de una racionalización de contenidos materiales de los derechos fundamentales. Es así bienvenido un activismo judicial restringido de la justicia constitucional que establece, bajo reglas de ponderación, un estándar de proporcionalidad adecuado entre los derechos en pugna.

Ese activismo judicial a que aludimos es ponderado, afirmamos, pues se encuentra en su justa medida respecto a los derechos fundamentales. De ocurrir lo contrario, nos encontraríamos frente a figuras de hiperactivismo o hipoactivismo judicial.

En el caso del hiperactivismo judicial, como figura de sobredimensionamiento, los jueces otorgan derechos en forma desmesurada, concediendo mucho más allá de lo solicitado, sin cuidar la debida proporción entre los derechos. Aquí juega un rol preponderante un voluntarismo judicial sin mayor exigencia de racionalidad, así como tiene lugar un contenido semántico nominal de los derechos fundamentales. Los jueces conceden derechos simplemente porque aparentan exigibilidad en forma redundante y bajo matices de decisionismo judicial.

A su turno, el hipoactivismo es una expresión de anomia de los derechos fundamentales. El criterio del juez es la observancia rigurosa del principio de legalidad por sobre los derechos fundamentales y volvemos, en dicho caso, a la prevalencia del Estado legislativo de derecho, es decir, de la jerarquía de la ley sobre la Constitución. De esa forma, los derechos fundamentales resultan preteridos ante la sola existencia estática del principio de legalidad.

¿Qué hace en estos escenarios de sobredimensionamiento o anomia la justicia constitucional? Creemos que racionaliza los contenidos de los derechos fundamentales, así como redefine constantemente la supremacía normativa de la Constitución, y expone estas figuras en su dimensión más adecuada. Ciertamente le corresponde a la justicia iusfundamental un rol corrector, y a través de la doctrina constitucional, de los precedentes vinculantes y de las sentencias interpretativas, crea un espejo histórico que refleja la medida adecuada de los derechos con raigambre constitucional.

En relación a la doctrina, coadyuva ella a sentar las bases dogmáticas de la justicia constitucional y ello permite una mejor comprensión de los derechos fundamentales. La doctrina coadyuva a sentar una base abstracta de estos derechos y, por cierto, constituye un insumo que apoya a los jueces constitucionales a tomar decisiones acordes con la Lex Legum. Por último, la doctrina constitucional que esboza en sus fallos el Tribunal Constitucional marca un criterio de adhesión, pues corresponde a la línea interpretativa de nociones que van a marcar las decisiones del supremo intérprete de la Constitución.

A su turno, los precedentes vinculantes igualmente son elementos de colaboración para una mejor delimitación de los derechos fundamentales. En rigor, son herramientas cuya utilidad apunta a marcar no solo un horizonte de predictibilidad de las decisiones judiciales, sino a marcar el camino para que los jueces de la justicia ordinaria se puedan pronunciar, por cierto, basados en la línea de lectura de los derechos que efectúa el Tribunal Constitucional.

A juicio nuestro, estos precedentes perfilan igualmente una imagen sobria de los derechos fundamentales, en la medida que establecen incluso proscripciones interpretativas, esto es, aquellos contenidos incompatibles con los derechos fundamentales, así como delimita las interpretaciones que quedan excluidas del ordenamiento constitucional, precisamente por no denotar una naturaleza acorde con los derechos fundamentales.

Por último, las sentencias interpretativas, en el marco de los procesos de control normativo o abstracto de la Constitución, igualmente constituyen criterios vinculantes erga omnes respecto de la supremacía normativa de la Constitución, ámbito del cual no se pueden desligar los derechos fundamentales. Nos explicamos: el control abstracto constitucional, en mayor o menor grado, se vincula a los derechos fundamentales. Es cierto que ese control concentrado va a dirigir su mirada a la compatibilidad de la ley con la Constitución y, sin embargo, ese criterio de análisis no es totalmente excluyente respecto de los alcances de los derechos fundamentales.

De lo reseñado podemos inferir ese rol de adecuado dimensionamiento que le corresponde a la justicia constitucional, noción que nos permite excluir la idea de derechos fundamentales ilimitados. Por otro lado, formulamos una pregunta que es propia: ¿ese rol de la justicia constitucional, al delimitar derechos fundamentales, es solo potestativo del Tribunal Constitucional?  Creemos que no, dado que el ordenamiento jurídico también vincula a la justicia ordinaria, que en buena cuenta es aquella que ejercen los jueces ordinarios.

De ese modo, no debe perderse la perspectiva de que son usualmente los jueces del Poder Judicial el primer bastión de defensa de los derechos fundamentales, y bajo esa premisa, el Tribunal Constitucional tiende a conocer decisiones denegatorias, es decir, no conoce aquellos casos que haya estimado o declarado fundados la justicia constitucional de los jueces del Poder Judicial. De ese modo, ésta suele ser un filtro que depura con decisión favorable aquello que merece ser tutelado, y deriva al Tribunal Constitucional solo aquello de índole desestimatoria. Este es el esquema que adopta la Constitución peruana de 1993 en su artículo 202 inciso 2 al señalar que: «Corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.»

 

IV.II. Manifestaciones de delimitación desde la justicia supranacional.

La idea de una justicia constitucional ponderada y acorde con los derechos fundamentales, nos reconduce a una suerte de oposición entre derechos fundamentales y derechos humanos. A juicio nuestro, dicho contraste es tan solo figurativo por cuanto la única diferencia entre ambos conceptos es solo de grado.

Los derechos fundamentales corresponden a cada ordenamiento jurídico en forma interna, en tanto que los derechos humanos son herramientas materiales a nivel supranacional, y sin perjuicio de lo dicho, no existe una diferencia taxativa entre ambas nociones. El derecho a la vida es derecho fundamental de cara al interior de una Carta Fundamental, y al mismo tiempo, es derecho humano en perspectiva con la Convención Americana de Derechos Humanos.

La justicia supranacional delimita los derechos humanos bajo una regla fuerte: sus fallos tienen naturaleza vinculante para todos los Estados parte del sistema interamericano, y esa tarea de delimitación jurisprudencial se desarrolla a través de las sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La importancia de un fallo de la Corte reside en su función correctora respecto de las decisiones adoptadas por los jueces de los ordenamientos nacionales. En efecto, vía control de convencionalidad, es decir, en ese ejercicio de sometimiento de las jurisdicciones nacionales a los estándares de la Convención, no podrán ser alegadas cuestiones de Derecho Interno para no acatar los efectos de un Tratado, en aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.

¿Cómo delimita la justicia constitucional los derechos humanos tutelados por la Convención? A través de los estándares que fija en los casos que somete a su conocimiento, identificando cómo debe entenderse la responsabilidad de un Estado frente a un derecho humano cuya afectación se denuncia ante el sistema interamericano de derechos humanos. Reviste aquí capital importancia que toda decisión de la Corte representa un estándar que tiene un efecto de vinculación, no solo para el Estado que es parte en un proceso, sino también la misma decisión de la Corte representa, inevitablemente, una posición a ser tenida en cuenta en sentido fuerte por los demás Estados.

A esto llamamos una regla de vinculatoriedad, que no debe admitir mecanismos de excepción, y es lo contrario de aquello que sucedió con una decisión de la Corte Suprema argentina, al no aceptar ésta el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fontevecchia vs Argentina. Alegaba la justicia argentina que la Corte no podía revocar un fallo del máximo tribunal de ese país, ni constituirse en cuarta instancia.

De esa forma y en vía de ejemplo, el caso Kimel vs Argentina (sentencia de fondo, reparaciones y costas, de fecha 02 de mayo de 2008) representará cómo se entiende afectado el derecho humano a la libertad de informar, pero el caso Mémoli vs. Argentina significará cuándo dicha libertad es ejercida con afectación del derecho al honor de otros ciudadanos. Estos ejes de mayor o menor gradación son necesarios de advertir, a fin de delimitar las conductas de todos los Estados parte del sistema interamericano, frente a supuestas afectaciones a dilucidar entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de informar.

 

V. Deberes fundamentales

Avanzado hasta aquí el camino de nuestro estudio, nos corresponde esbozar una siguiente hipótesis: ¿es posible que esta noción insuficiente de las reales dimensiones de los derechos fundamentales, pueda deberse a lo poco que han trabajado las Constituciones los temas sobre deberes fundamentales?

Consideramos que la inquietud esbozada es atendible. Pocas Constituciones e incluso la doctrina casi no ha desarrollado mucho la noción de deberes fundamentales o deberes constitucionales, (Díaz, 2001: 279) justamente porque nuestra atención se ha centrado, con justificada razón, en los derechos fundamentales, y este faltante es una tarea que el legislador debe emprender con diligencia.

En el caso de Perú, el artículo 38 de la Constitución de 1993 expresa que todo ciudadano tiene el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución. El deber que fluye de este artículo, en propiedad, es una base del deber fundamental de respeto a la patria, y podrá replicarse que esta es una cuestión implícita entre los deberes ciudadanos. Dicho criterio deviene cierto, pero es importante, con mayor razón aún que, junto al ejercicio legítimo por los derechos fundamentales, es igualmente razonable una carga de preocupación legítima por aquellos deberes que debe cumplir el ciudadano para con su país.

Dado lo expuesto supra, una premisa a admitir como válida es que, junto a ese ejercicio de delimitación jurisprudencial de los derechos fundamentales, cobra similar y aún mayor importancia la necesidad de trabajar, a nivel de políticas públicas, mayores contenidos, tanto formales como materiales, respecto de los deberes fundamentales.

Nuestra posición al respecto es puntual: los entornos de un derecho fundamental no pueden ser ilimitados, dado que una vez que advirtamos sobre ese mismo derecho fundamental la relevancia de un deber fundamental, entonces podemos aludir a la figura de límites inmanentes respecto al derecho fundamental que ocupa nuestra atención.

Desde ese enfoque, el derecho al libre albedrío, volviendo a nuestro ejemplo de la hamburguesa, expresa una restricción inmanente, cuando el Estado asume válidamente su deber de proteger la salud, en vista de que el no ejercicio de ese deber supondría, en el corto y mediano plazo, gastos considerables en los sistemas de atención pública de salud.

En ese sentido, es relevante que las Cartas Fundamentales asignen desarrollos de contenidos formales de estos deberes fundamentales, reservándose a los jueces constitucionales la evolución material de esos deberes, a fin de encontrar, de igual forma, un mejor equilibrio en la visión real de los derechos fundamentales de las sociedades modernas.

 

Conclusiones

Nuestro estudio ha abordado un enfoque de los derechos fundamentales y su lógica de progresividad, pues la comprensión del problema de derechos fundamentales ilimitados, parte de entender esa clave de crecimiento en sentido racional y razonable.

De la misma forma, no es propio hablar de necesarias u obligadas restricciones a los derechos fundamentales, dado que las limitaciones a los derechos fundamentales parten de una exigencia de configuración adecuada de los mismos.  Conceptos como contenido esencial, contenido no esencial, contenido adicional, o contenido constitucionalmente protegido o no protegido, demandan un trabajo por cierto complejo para delimitar sus espacios y no crear confusión.

Esas nociones nos conducen a una idea de deberes de delimitación de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia, tanto a cargo de la justicia constitucional, así como desde la justicia supranacional, con mayor razón por constituir los fallos de estos órganos jurisdiccionales criterios vinculantes. En esto es importante señalar que el deber formal de configuración le corresponde al legislador, asumiéndose su tarea como un necesario punto de partida, mas le asiste el juez constitucional el deber de configuración material de un derecho fundamental. Desde este ámbito, recae sobre los jueces, prevalentemente, la exigencia de configurar adecuadamente los derechos fundamentales para que no asumamos una dimensión ilimitada de los mismos.

Por último, la tesis de derechos fundamentales ilimitados, que en nuestra opinión no es tal, debe ser engarzada con la idea de deberes fundamentales, en el sentido de exigencias con bases formales y materiales a los ciudadanos, quienes resultan ser los protagonistas de los derechos fundamentales. Podemos exigir derechos, por supuesto que sí, mas ordenemos la premisa de que junto a esa petición natural de derechos, es igualmente razonable acreditemos el cumplimiento real de nuestros deberes fundamentales.

 

[1] Ponencia presentada al V Seminario Internacional de Derecho Procesal denominado “Luces y sombras de la constitucionalización de la justicia”, llevado a cabo en Medellín, Colombia, entre los días 08 y 09 de octubre de 2018. Mesa temática Nro. 1: Derechos fundamentales ilimitados.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). estudiofg@yahoo.com

 

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