zzo. Constitucionalización de la prisión preventiva

 

Constitucionalización de la prisión preventiva: ¿invasión de competencias o reafirmación de los derechos fundamentales?[1]

 

 Edwin Figueroa Gutarra[2]

  

Sumario 

Introducción. 1. Algunas claves históricas sobre la constitucionalización del Derecho. 2. La constitucionalización del Derecho penal. 3. Prisión preventiva y constitucionalización. 4. La STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia. Precisiones del voto en mayoría. 5. Acotaciones de los votos en minoría. 6. Balance de respuestas. Nuestra posición. A modo de conclusión. 

 

Resumen: El presente estudio aborda algunas ideas clave en relación a la constitucionalización de la prisión preventiva, pretendiendo definir si esta posición implica invadir las competencias de la justicia ordinaria, o si en su caso, esta visión de transversalización del Derecho Constitucional respecto a esta excepcional medida, implica, por el contrario, una reafirmación de los derechos fundamentales. Inclinamos nuestra respuesta por esta última opción.

 

 Summary: This study addresses some key ideas in relation to the constitutionalization of pretrial detention, trying to define whether this position involves invading the competences of ordinary justice, or if applicable, this vision of mainstreaming Constitutional Law regarding this exceptional measure, on the contrary, it implies a reaffirmation of fundamental rights. We lean our response for this last option.

 

Palabras clave: Constitucionalización del Derecho. Prisión preventiva. Derecho Penal. Firmeza sobrevenida. Peligro procesal.

 

 Key words: Constitutionalization of Law. Preventive prison. Criminal law. Firmness surged. Procedural hazard.   

 

Introducción 

Abordar la prisión preventiva como institución del Derecho penal conlleva dos premisas sustantivas en todo ordenamiento jurídico. Una primera cuestión, de carácter ordinario, es que se trata de un examen propio y sustantivo de la justicia penal, a cargo de los jueces penales propiamente dichos. Y de otro lado, y bajo un matiz extraordinario, solo implica una valoración de orden iusfundamental en caso que se hubiere infringido, en forma concreta o aparente, un derecho fundamental, tarea que le compete evaluar a la justicia constitucional.

La lectura de estos contextos- saltos interpretativos los llamaría García Figueroa al discernir su carga argumentativa- puede oscilar entre una invasión de competencias de la justicia penal por la justicia constitucional, por una parte; o bien podemos asumir, con margen de convicción, que se trata de un esbozo o intento de reafirmación de los derechos fundamentales, cuyo carácter de irradiación e impregnación, hace posible un reexamen de los estándares de la justicia penal por parte de la justicia constitucional.

La tarea a que aludimos adquiere ribetes de complejidad cuando el análisis de la prisión preventiva implica un juicio ex ante con relación a la decisión final que pone término al proceso penal. En efecto, bien podría cuestionarse que el examen de la justicia constitucional resulta anticipado, cuando aún la justicia penal discute el carácter liminar de una medida privativa de la libertad, y que, por tanto, toda valoración de orden constitucional conlleva un juicio anticipado. Más aún, bien sería proponible la regla expresada en la exigencia del sentido de la firmeza que requerirían las resoluciones penales para resultar impugnables en sede constitucional. No obstante lo afirmado, el efecto de transversalización del Derecho constitucional nos persuade de que no existen zonas exentas de control constitucional, y que aún una medida provisional pero vulneratoria de la libertad individual, en forma por demás contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sí es objeto de un examen de orden constitucional.

La proposición central a la que acabamos de aludir solo puede encontrar una justificación suficiente en la noción de constitucionalización de la justicia penal, una premisa que parte de la tesis misma de inviabilidad de zonas exentas de control constitucional, y de la desaprobación enfática de autarquías jurídicas, en tanto ya no puede el juez penal circunscribir su examen de una conducta típica, antijurídica y culpable, solo a la valoración de orden penal, sino es exigible denotar, en todo análisis relativo a la pena, los estándares de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad que el caso requiere. Solo de esa forma un argumento penal de condena, como lo es la prisión preventiva, goza de justificación suficiente, racional y constitucional.

Desde esa perspectiva, pretendemos en este estudio una puntual visión de la prisión preventiva desde el ángulo de los derechos fundamentales, para cuyo propósito nos enfocamos en el análisis de algunos elementos conceptuales de interés, que parten de la STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia, a propósito del habeas corpus planteado por los afectados, tras una medida de prisión preventiva que, a la fecha del fallo del Tribunal Constitucional, se extendía ya por 9 meses.

El caso en comento ciertamente constituye todo un reto de razonamiento sustantivo y procedimental para el Derecho penal, pues pone en la balanza de los derechos fundamentales, la exigibilidad de la prisión preventiva como deber-derecho del Estado, y prevalentemente de la justicia penal, para sancionar con la medida cautelar de prisión preventiva aquellas conductas contrarias a los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal. De otro lado, rescata el voto en mayoría- cuatro votos contra tres- el balance a favor del derecho a la libertad individual, poniendo en valoración y vía examen de control constitucional, los fundamentos de la jurisdicción penal.

En el sentido expuesto, importa para un Estado constitucional el examen material de los fundamentos sustantivos de los jueces de los derechos fundamentales, pues finalmente y como decía en 1953 en el caso Brown vs Allen el justice Robert Jackson, los jueces de un alto Tribunal, en referencia a la Corte Suprema estadounidense, no son los últimos por ser infalibles, sino invocan infalibilidad porque precisamente son los últimos, se entiende en la interpretación de los derechos a ser esclarecidos en la más alta instancia de la nación norteamericana.

 

1. Algunas claves históricas sobre la constitucionalización del Derecho

La frontera de delimitación de los espacios de la justicia ordinaria y constitucional es un asunto de larga data y nos lleva a reminiscencias históricas que son válidas de comparar con fenómenos históricos de la propia humanidad. De esa forma, ya desde Antígona, la célebre tragedia de Sófocles,[3] existía una zona brumosa entre la justicia de los hombres y la de orden divino, no quedando claro cuál era en concreto la separación entre las mismas y forzando, esas zonas en común, diferencias no siempre delimitadas en la dilucidación de los derechos.

Antígona, en referencia a nuestro ejemplo, había tomado la decisión, que luego incluso le costaría la vida, de enterrar a su hermano Polinices, muerto en combate en las puertas de Tebas, a pesar de que el Rey Creonte había ordenado que nadie diera sepultura al cuerpo de quien consideraba un traidor. Antígona, al ser requerida para responder por su desobediencia, justifica que las leyes de los hombres no son suficientes para impedir las leyes de los dioses, y que, por cierto, aún contra la orden del Rey, su hermano merecía sepultura para que su alma alcanzara el descanso final.

Otro ejemplo de más reciente data se resume en el célebre caso del Dr. Bonham[4] en la Inglaterra del siglo XVII, pues en el año 1606 el juez Edward Coke explica en un fallo para la posteridad, la necesaria separación entre las funciones del Parlamento, el Rey inglés y las de los jueces. La decisión del Juez Coke fue muy mal recibida por el Rey Jacobo I, dada su voluntad de no aceptar las decisiones jurisdiccionales. El Dr. Bonham había sido sancionado por haber ejercido la medicina en Londres cuando su licencia había vencido.

El Juez Coke deja en claro en su decisión, al dar la razón al demandante, que el juicio artificial de la razón debía implicar un largo estudio y esa tarea quedaba reservada para los jueces. Advirtamos que el contexto político de entonces era por cierto muy complejo: el siglo XVII aún significa un predominio de las potestades del Rey, se trata de un siglo aún enfático respecto al poder de las monarquías y, sin embargo, encontramos un esbozo ya aproximado de esa necesaria separación entre la justicia ordinaria y la constitucional.

Pues bien, los casos aludidos marcan un horizonte de interés: la historia de los siglos posteriores va reflejando ese péndulo oscilante entre las materias reservadas a la también llamada justicia común y aquella que necesariamente asumía matices de un examen no necesariamente superior a la primera, pero sí de integración vía principios, valores y criterios axiológicos, respecto a aquello que la justicia de sesgo ordinario no dilucidaba satisfactoriamente, bajo reglas de razonabilidad y proporcionalidad.

Esta oscilación de tendencias incluso se mantiene aún en el arraigo de la corriente del positivismo jurídico en los siglos XIX y XX, pues sin perjuicio de que Kelsen[5] no admitía la posibilidad de la existencia de lagunas en el Derecho, por otro lado, Hart[6] aludía a una regla de reconocimiento cuya entidad material no era de negación absoluta de los principios, sino de un esfuerzo de los intérpretes por encontrar un solución dentro del positivismo jurídico, a cuestiones que no eran de estricto contenido positivista. Esto nos llevaría a esbozar, entonces, que no podemos concebir en estricto un positivismo duro o a ultranza, pues es la propia naturaleza del Derecho constituirse en una disciplina compleja, de trabajosa dilucidación respecto a los casos difíciles o trágicos, situaciones en las cuales los principios se convierten en elementos conceptuales necesarios.

Sin embargo, si bien hasta aquí recopilamos algunos esbozos sueltos de constitucionalización, y aquí ensayamos una nueva fórmula de explicación de nuestra posición, es con la finalización de la Segunda Guerra Mundial en 1945, que se redimensiona el concepto de democracia material para comprender una vinculación extensiva a la necesidad de que la democracia demanda, para una configuración sustantiva, un reposicionamiento de los derechos fundamentales, y por consiguiente, de todo el Derecho en su conjunto.

Los derechos fundamentales ya presentaban una configuración histórica desde antes de la Segunda Gran Guerra. Las Constituciones previas a ese enorme conflicto esbozaban por supuesto liminarmente los contenidos de estos especialísimos derechos, y sin embargo, es desde que concluye la conflagración mundial de 1945, que las Constituciones comienzan a reafirmar no solo la definición plana, lineal y uniforme de un derecho fundamental, sino comienza a desarrollarse, incluso a nivel del propio Tribunal Constitucional Federal alemán desde 1951, el apartado 2 del artículo 19[7] de la Ley Fundamental de Bonn, describiendo así la noción del contenido esencial de un derecho fundamental, así como la pauta de las implicancias de un Estado democrático y social de derecho.

Bajo la pauta planteada, la democracia deja de ser un arquetipo formal, como sucedió hasta antes de la Segunda Gran Guerra, y comienza a nutrirse de una dimensión material desde la posición de las Cartas Fundamentales que enfatizan un contenido más axiológico del Derecho, proponiendo en términos más específicos, una reconciliación entre el Derecho y la Moral.

A este fenómeno de interiorización de las Cartas Fundamentales, se suma también, en forma paralela, una convencionalización del Derecho. Los Estados nacionales adoptan instrumentos de hard law como la Convención Americana de Derechos Humanos, y proyectan una instancia supranacional de dilucidación de los derechos debatidos en sede nacional, para así forjar líneas comunes de entendimiento entre los Estados parte de un sistema. De esa forma, hoy existe una Corte Interamericana de Derechos Humanos como instancia supranacional de los derechos en la región para 24 países, un Tribunal Europeo de Derechos Humanos para los 47 Estados que conforman el Consejo de Europa, y una Corte Africana de Derechos Humanos ya para 30[8] naciones signatarias en el continente africano. Queda el reto, al respecto, de conformar una Corte de Derechos Humanos en Asia, continente cuyos grandes contrastes de derechos exige, a juicio nuestro, una necesaria instancia de dilucidación.

Apreciamos entonces, a modo de síntesis de conceptos, dos vertientes de este importante fenómeno de constitucionalización: desde una perspectiva interna, las Cartas Fundamentales de los Estados son modificadas para sumar materialmente importantes catálogos de derechos, incluso previendo cláusulas de futura incorporación de derechos fundamentales, lo que nos brinda una idea omnicomprensiva de los derechos; y de otro lado, se asume una perspectiva externa de la colisión de los derechos, reforzando el rol de los Tribunales supranacionales.

En ambos casos, tanto en la perspectiva interna como externa, se reposiciona una nueva concepción de la democracia, dando lugar a contenidos más materiales. El pueblo deja de ser absoluto soberano y pasa a constituirse en un Ulises atado, como señalaría Elster,[9] para dar paso a la necesidad de controles constitucionales como expresión auténtica de la democracia en un Estado cuyo nomen iuris precisamente delimita ese contenido: Estado democrático y social de derecho.

De esa forma, incluso las decisiones del antes máximo soberano – el pueblo- pueden convertirse en elementos susceptibles de control constitucional, y con ello se cambia, modifica y reestructura el concepto de democracia, rompiendo los elementos tradicionales de la teoría política, al sostenerse ahora en pleno siglo XXI, que el pueblo no es más un soberano omnipotente, sino que en su lugar hay la necesidad de educarlo en la dimensión material de los derechos fundamentales.

Todo lo aludido converge, entonces, en una constitucionalización del Derecho. Los ordenamientos jurídicos cambian de forma para convertirse en ordenamientos constitucionalizados. Las leyes siguen siendo un referente de orden relevante en el Derecho de los Estados, pero se afianza un fenómeno de subordinación a la Constitución, pues los ordenamientos jurídicos van perfilando la necesidad ya no relevante sino prevalente de una interpretación omnicomprensiva de los derechos fundamentales a nivel de los Tribunales, Consejos y Cortes constitucionales.

Importante cuestionamiento significaría interrogarnos si este fenómeno de constitucionalización conlleva a una invasión y desnaturalización de la justicia ordinaria por la prevalencia de la justicia constitucional. Enfáticamente corresponde denegar esa hipótesis y, por el contrario, creemos en el rol de legitimación de la Constitución que cumple la justicia constitucional. Entonces, no estamos ante un fenómeno de oposición justicia ordinaria versus justicia constitucional, sino de legitimación propia de la Carta Fundamental misma, solución que en su momento incluso fuera la misma que arguyera Hamilton, a propósito del Federalista 78,[10] cuando se le inquirió la razón por la cual impulsaba que un poder contramayoritario-el de los jueces- pudiera corregir decisiones de los legisladores, quienes expresaban un poder mayoritario, al provenir la elección de estos últimos de mandato popular.

La fórmula puesta en tela de juicio, en ese entonces, denotaba aparente incongruencia, pues no parecía muy congruente que quien no fue elegido por la voz de las urnas, pudiera enmendar la tarea de quien sí gozaba de legitimación popular, al provenir ese preciso mandato de elección popular. Sin embargo, la respuesta de Hamilton fue realmente proporcional en cuanto el argumento de respuesta fue de legitimación de la misma Constitución, en cuanto ésta no asume que un poder pueda ser sobrepuesto encima de otro, sino en concreto que la Norma Fundamental exige una legitimación de sus contenidos, y ello solo tiene lugar cuando sus principios son respetados a través de leyes compatibles con la Constitución, o con los mandatos necesarios de corrección- en este caso de los jueces- cuando son expedidas leyes contrarias a la misma Norma Normarum, y a su turno revisadas por los jueces vía control constitucional.

Podemos, entonces, considerar que el fenómeno de constitucionalización, también denominado de transversalización, impregnación o irradiación, responde a un necesario desarrollo histórico del Derecho. La oscilación entre reglas y principios, notoria a través de la historia de la humanidad, precisamente da lugar a que aquellas sean entendidas a la luz del significado material de los principios, y éstos tienen un efecto de integración respecto al fenómeno de insuficiencia de las reglas para dar respuestas a los problemas de naturaleza difícil o trágica.

La constitucionalización del Derecho no puede significar tampoco una invasión de competencias de la justicia ordinaria, en la medida que el Derecho exige respuestas basadas en los caracteres de razonabilidad y proporcionalidad, y si bien estas características suelen tener márgenes de indeterminación en sus contenidos, notemos que estas líneas de manifestación son solo respecto de su concepción o configuración, mas no de su aplicación o dilucidación.

Nos explicamos, las reglas gozan de un distintivo manifiesto: son mandatos definitivos y tal definitividad se expresa en la cuestión de que se aplican bajo reglas del todo o nada. De esa forma, existe un matiz de perentoriedad respecto a la aplicación de las reglas.

Los principios, a su turno, son mandatos de optimización, en cuanto ordenan hacer algo de la mejor forma posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Si desglosamos esta noción, un principio o derecho fundamental como el derecho a la verdad, podrá manifestarse indeterminado cuando se trata de invocar su aplicación en un determinado problema que concierna a derechos tutelados por la Constitución. Sin embargo, ello tan solo debe ocurrir en un primer segmento de inicio de respuesta a un problema que implique colisión entre derechos, pues al constituirse en decisión, digamos del juez constitucional, es bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad que la decisión ostenta manifestaciones de mandato taxativo y necesario, pues debe ser cumplido. De esta manera, una decisión de fondo de la justicia constitucional bien puede partir de un concepto jurídico indeterminado mas ello tiene lugar solo en la fase de concepción, y, sin embargo, es en la fase de aplicación cuando ese concepto con márgenes de indeterminación se convierte en una noción tangible, asible y representa a su vez un mandato final de la justicia constitucional.

Ahora bien, ¿por qué hablar de la necesariedad de la constitucionalización del Derecho? Una razón sustantiva, a juicio nuestro, se expresa en la idea material de que el Derecho tiene una naturaleza evolutiva en su razonamiento y proposición. Después de un período de iusnaturalismo con sus matices de iusracionalismo durante la Ilustración, el pensamiento jurídico abordó las raíces del positivismo jurídico como línea de expresión. Sin embargo, el positivismo como corriente es adoptado a raíz de la imposibilidad del iusnaturalismo de dar respuestas suficientes a los problemas humanos con relevancia jurídica. Sucede lo mismo, desde nuestra idea, con el positivismo y la evolución hacia el constitucionalismo, y en ese sentido, la imposibilidad de aquella corriente de resolver problemas complejos por la insuficiencia de las reglas, da lugar, finalmente, a que se afiancen las raíces de un constitucionalismo que no nace con la pretensión de constituirse en respuesta final, sino de expresar soluciones bajo dos nuevos distintivos de que no gozan las reglas: las características de razonabilidad y proporcionalidad.

De esa forma, el afianzamiento de la constitucionalización del Derecho responde a un fenómeno de evolución del pensamiento jurídico. Correspondería así preguntarnos si esta acotada constitucionalización constituye un estadío final del pensamiento jurídico y la respuesta es de suyo imprevisible. Así como en su momento todo podía ser resuelto desde las raíces de un mandato superior, divino e incontestable, como el poder omnímodo del Rey por la voluntad irreprochable de Dios- una de las tantas proclamas del iusnaturalismo- y a su vez, ningún asunto de Derecho podía luego eximirse de ser definido desde las pautas metodológicas del positivismo jurídico, como manifestación del poder taxativo de las reglas, es propio afirmar que, desde esta idea de constitucionalización del Derecho, se enarbola ahora un efecto integrador de los principios en las controversias jurídicas, escenario que tampoco podría llevarnos a afirmar una suerte de fin de la historia del pensamiento jurídico.

Ciertamente la constitucionalización asume respuestas más integrales que el iusnaturalismo de Grocio, o a su turno, completa mejores respuestas que el positivismo de Kelsen, y, sin embargo, estamos muy lejos de afirmar que este fenómeno de constitucionalización constituya una respuesta final, insoslayable y única de las cuestiones jurídicas. Hacerlo así, expresaría una pretensión de definitividad y constituiría una suerte de positivismo jurídico de nuestros días.

 

2. La constitucionalización del Derecho penal

La constitucionalización del Derecho no puede ser segmentada, es toda una tendencia, mas sí puede expresar que unas disciplinas denoten mayor avance de impregnación que otras disciplinas, ello en razón de la naturaleza propia del campo a que aludimos. Desde este punto de vista, es en el ámbito del Derecho público, en relación al Derecho privado, donde acusamos, con mayor notoriedad, un enraizamiento de postulados constitucionales de diversa índole.

En ese sentido, una disciplina como el Derecho penal, de manifiestas raíces en el Derecho público, acusa un efecto manifiesto de irradiación de los derechos fundamentales en todas sus áreas, como premisa de constatación, y ello se manifiesta en la importancia de los principios constitucionales en la dilucidación de los conflictos penales.

En rigor, un asunto de Derecho penal ya no puede ser resuelto desde una visión cerrada, final y conclusiva de las reglas del Derecho penal mismo, en referencia a que solo constituyan mandatos de aplicación los Códigos sustantivo y adjetivo, así como normas conexas. Advirtamos hoy en día, en contraposición a nuestro último enunciado, que hoy en los mismos Códigos de naturaleza penal subyacen principios constitucionales, así como son criterio de resolución los precedentes vinculantes que emite la Corte Suprema misma. Entonces, el abanico del Derecho se amplía y el juez penal se ve en la necesaria posición de sumar elementos de respaldo a su decisión, la misma que puede resultar insuficiente si solo recurre a reglas aplicativas del Derecho penal.

Lo expuesto nos lleva a un conflicto aparente y en ello nos referimos a si la definitividad de una decisión penal en realidad no sufre menoscabo ante una subordinación a la justicia constitucional. Debemos volver aquí a la idea de Hamilton en relación a la legitimidad de la Constitución a través de la justicia constitucional, y con ello nos referimos a la cuestión central de que no se trata de poner una disciplina- el Derecho constitucional- por encima de otra disciplina- el Derecho penal-mas sí de encontrar una reafirmación de ésta a través de la justicia constitucional.

Ahora bien, sí hay una exigencia material necesaria a requerir por parte del Derecho constitucional, y ella reside en la necesidad de no exceder los límites del principio de corrección funcional,[11] principio de interpretación constitucional que nos remite a una idea del carácter extraordinario del Derecho constitucional en relación a las demás disciplinas.

En efecto, si los poderes u órganos autónomos del Estado, o bien otros entes de Derecho público o privado, no actúan dentro de los límites materiales de sus potestades constitucionales, solo en esos casos y bajo una figura de residualidad, es viable acudir a la justicia constitucional. En otros términos, si los sujetos en sus interacciones jurídicas actúan dentro de las funciones asignadas por la Constitución, no hay enmienda alguna que efectuar en relación a los derechos fundamentales.

Sin embargo, si las actuaciones con relevancia jurídica de esos mismos órganos no se adecúan a los principios, valores y directrices que emanan de la Ley de Leyes, entonces solo en ese caso habrá que corregir, enmendar, o redirigir las funciones de dichos sujetos bajo la regla de la intervención extraordinaria de la justicia constitucional.

Es así que en el caso de actuación excepcional de la justicia constitucional frente a la justicia penal, hemos de poner aún mayor énfasis en las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad, pues no hemos de dejar de lado que existe un bien jurídico prevalentemente tutelado, aunque de modo indirecto, por la justicia penal: la libertad individual. Aquí afirmamos que, en efecto, otros bienes jurídicos como la vida o la integridad corporal, u otros, son incluso condiciones que constituyen el arraigo de existencia misma del Derecho penal, pero en la dilucidación de una cuestión de ese tipo, la sanción de una conducta atentatoria contra esos bienes debe guardar congruencia, en la sanción misma, con el criterio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.

Una sentencia penal, de esa forma, puede recluir a una persona muchos años en la cárcel, pero si la justicia constitucional actuare bajo premisas decisionistas, entendiendo por decisionismo una sola voluntad aplicativa e incluso hasta subjetiva del juzgador, entonces encontramos una preocupante ausencia de justificación de la decisión del juez constitucional, quien podría otorgar libertad a una persona sentenciada por la justicia penal, simplemente bajo el argumento lato, vacío e irrazonable de que únicamente es exigible tutelar la libertad individual, sin otra razón de rigor.

O más aún y en otro plano de ese mismo problema, puede haber anomia del órgano constitucional y bien podríamos encontrarnos en el escenario no deseable de, a pesar de existir en un  caso concreto elementos contrarios en modo manifiesto a los derechos fundamentales, que no exista actuación alguna de la justicia constitucional, bajo la regla del laissez faire laissez passer, regla de teoría política que acomodada al asunto que nos ocupa, implique que ante una actuación por demás irrazonable de la justicia penal, y no exista, por omisión, respuesta suficiente alguna del Derecho constitucional.

 

3. Prisión preventiva y constitucionalización

San Martín Castro[12] describe algunas manifestaciones centrales de la prisión preventiva, como mecanismo de la justicia penal y señala cuatro características centrales: 1. Su absoluta jurisdiccionalidad; 2. Su patente excepcionalidad y no obligatoriedad; 3. La vigencia plena de principios transversales, de jerarquía constitucional; y 4. Su provisionalidad y temporalidad.

Estos caracteres, por cierto de concurrencia conjunta, se desprenden del artículo 268[13] del Código procesal penal, el cual se refiere a los presupuestos materiales de la prisión preventiva, como expresión del principio de legalidad.

Los ejes descritos por el juez San Martín constituyen estándares de necesaria referencia desde la doctrina del Derecho penal. La cuestión clave a discernir ahora es si en el examen técnico penal de la prisión preventiva, es viable que las reglas de juego que informan el Derecho procesal penal en relación a esta institución, pueden ser variadas desde la justicia constitucional, y si puede el juzgador constitucional, desde esta pauta correctora, añadir elementos de necesaria valoración penal que a su vez sean objeto de necesaria previsión por parte de la justicia penal.

Es importante acudir al principio que invocamos supra en relación al item de corrección final que fija como criterio de interpretación constitucional el supremo intérprete de la Carta Fundamental. Nos referimos a que este importante sustento de saneamiento del examen constitucional sobre una decisión penal, expresa una necesidad correctora de la justicia constitucional. De esa forma, incluso se evita un peligroso escenario de invasión de competencias de la justicia penal.

Desde nuestro punto de vista, la exigibilidad del análisis corrector del principio de corrección funcional, reside en que una actuación de la justicia penal no hubiere acaso delimitado suficientemente el examen de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad que merece el uso extraordinario de la prisión preventiva.

Pongamos un ejemplo sencillo en relación a la prisión preventiva y refirámonos así a la noción técnico penal del peligro procesal.  La noción de justificación que subyace respecto a esta exigencia clave de la prisión preventiva, es que, en propiedad, se ponga en riesgo el aseguramiento de la comparecencia del procesado al propio proceso penal. Si dicho riesgo existiera, entonces inevitablemente será un elemento clave de valoración- aunque no ciertamente el único- para el dictado de la prisión preventiva.

Sin embargo, esta exigencia no solo posee una textura técnico legal, sino demanda un tamiz en lo constitucional de razonabilidad y proporcionalidad. De esa forma, habrá que establecer si la prisión preventiva es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto, exigencias que importan un examen también de razonabilidad.

La idoneidad de la prisión preventiva exige que se cumpla un fin de de relevancia constitucional, y nos podemos asegurar una respuesta positiva a esta exigencia, pues prima facie se cumple este requerimiento en cuanto la prisión preventiva coadyuva a que sean reprimidas conductas contrarias al ordenamiento jurídico que a su vez trasgreden bienes jurídicos protegidos. Entonces, desde una concepción de inicio esta exigencia de idoneidad de la medida se cumple, pues constituye un fin de relevancia constitucional la sanción, aún así temporal, de actitudes que lesionan bienes jurídicos determinados.

A su turno, el examen de necesidad implica un examen de la onerosidad establecida en la imposición de la medida aplicada. Desde esta perspectiva, si la prisión preventiva busca el aseguramiento de la comparecencia al proceso del imputado, y se busca que éste no rehúya a la acción de la justicia, el examen de necesidad ha de conducirnos a que una medida de arresto domiciliario asegure la comparecencia del procesado, antes que el dictado de una medida de prisión preventiva, la cual constituye la privación absoluta del derecho de locomoción.

Lo anotado aquí es de interés pues identifica una valoración que puede no darse adecuadamente en el examen de la justicia ordinaria en sede penal. En efecto, el juez penal podrá prever que el ingreso del procesado a un centro penitenciario trae como consecuencia la inviabilidad de escapar a la acción de la justicia. Y, sin embargo, esa exigencia de comparecencia al proceso, obligada, por cierto, también se cumple con la medida de arresto domiciliario, denotando esta última medida entonces menor gravosidad respecto de la medida aplicada.

El examen de necesidad representa una prueba de ingenio, así la denominamos, y de esa forma, la viabilidad de una medida menos gravosa demuestra que el fin de relevancia constitucional perseguido, es también alcanzado sin constituir una medida tan onerosa como la que es sometida a evaluación. Así, se logra demostrar que es consistente una diferente solución que a su vez expresa gravosidad menor. En el ejemplo aludido, la condición de menor onerosidad se expresa suficientemente: la comparecencia al proceso se cumple sin que tenga lugar una privación absoluta de la libertad individual, como ocurre con la prisión preventiva.

El sub examen de proporcionalidad en sentido estricto ya no es exigible de realizarse si cae la medida en evaluación en el examen de necesidad, dada la exigencia de concurrencia conjunta de los tres sub exámenes. Sin embargo, es pertinente solo anotar que en este tercer ítem de evaluación tiene lugar una verdadera ponderación entre derechos fundamentales, pues habrá de dilucidarse cuál es el derecho que pesa más, y fundamentalmente, cuáles razones se aportan para que se entienda más satisfecho el derecho fundamental que se pondera, y por qué hay un grado menor de afectación respecto del derecho o principio que cede.

Lo expuesto nos puede dar una idea de la importancia de la exigible constitucionalización de la prisión preventiva, pues ésta ha dejado de ser solo una figura técnico penal, para convertirse en una medida cuya exigencia justificatoria transita entre los márgenes del principio de legalidad y las atingencias de razonabilidad y proporcionalidad que demanda la justicia constitucional.

Esta reconfiguración material de la prisión preventiva es una evidencia manifiesta de su constitucionalización y a su turno, habilita al juez constitucional para revisar los supuestos técnicos de la justicia penal, mas solo desde el ángulo de los derechos fundamentales. Habrá que respetar los márgenes de justificación del examen técnico penal respectivo, pero frente a la constitucionalización del Derecho, observemos que el examen penal es una cara de la medalla, siendo exigible contrastar la otra cara de esa expresión, vía los rasgos de razonabilidad y proporcionalidad que toda medida de orden penal se ve obligada a cumplir.

 

4. La STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia. Precisiones del voto en mayoría.

La jurisprudencia constitucional permite un ejercicio interesante en tanto contrapone el principio de legalidad con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que informa la justicia constitucional.

Podríamos incluso sostener una reformulación del criterio de interpretación legal de la prisión preventiva, para adecuar, en términos de Guastini,[14] la disposición que transmite su contenido, al sentido de norma que tiene lugar después de su interpretación, una vez verificado su sentido interpretativo de compatibilidad con la Constitución.

A juicio nuestro, estas premisas tienen lugar en el voto en mayoría, a raíz de la STC 04780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia, en relación al proceso de habeas corpus que interponen los interesados contra la medida coercitiva de prisión preventiva que impone la justicia penal al ex Presidente de Perú y su señora esposa. Votan a favor, por una decisión estimatoria los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez, Espinosa- Saldaña Barrera y Ferrero Costa.

Los criterios centrales del voto en mayoría que declara fundado el habeas corpus interpuesto pueden resumirse en los siguientes aspectos:

 

4.1. Se adopta el criterio de firmeza sobrevenida.

En rigor, el habeas corpus de los señores Humala Heredia es interpuesto contra las decisiones de una Sala Penal como órgano de segunda instancia, en un proceso penal en el cual existía recurso de casación excepcional. Precisado este detalle, el habeas corpus entonces no era interpuesto contra una resolución firme a la fecha de interposición de la demanda constitucional, y, sin embargo, a la fecha en que el Tribunal Constitucional ya se debía pronunciar sobre el actual proceso de habeas corpus, la Corte Suprema a su vez ya se había pronunciado sobre el caso penal. Entonces, a juicio del Tribunal, tiene lugar una firmeza sobrevenida que a su vez le permite examinar el fondo del asunto.

La tesis central del voto en mayoría del Tribunal con esta figura es no declarar la improcedencia de la demanda, pues constituye una regla general de los procesos de habeas corpus que exista firmeza de la resolución que se impugna.

Sin embargo, observemos que ya existe un fallo del Tribunal Constitucional, por cierto antiguo,[15] en el cual se impugnaba el auto apertorio de instrucción en un proceso penal, el cual, por su naturaleza de resolución cabeza del proceso, se asumía inimpugnable. Más aún, el auto apertorio de instrucción del antiguo modelo penal era, en propiedad, una resolución intra proceso y no final.

A juicio nuestro, la regla impuesta por el Tribunal es extrema, pero es entendible en el propósito del proceso de habeas corpus, uno de cuyos fines es el principio de protección máxima de la libertad individual, es decir, no se trata de una valoración lineal del habeas corpus, sino de un examen de pluridimensionalidad en sus alcances y contenidos.

 

4.2. Exigencia y deber de los jueces penales en relación a valorar todos los elementos de cargo y descargo.

En relación a la prueba de cargo y de descargo, el Tribunal Constitucional señala determinadas exigencias para establecer la existencia de nuevos elementos de convicción sobre la vinculación de los procesados con la comisión de un delito.

De esa forma, el fundamento jurídico 59[16] del voto en mayoría recoge una interpretación extensiva del derecho a probar, como criterio componente del debido proceso. Bajo esta pauta, impone a los jueces penales un examen acucioso tanto de las pruebas de cargo como de descargo, en especial estas últimas, en razón del giro de réplica que asumen frente a la gravosidad de la prisión preventiva.

Dado ese escenario, corresponde al juez asumir una concepción extensiva de la prueba[17] en tanto corresponde a un adecuado ejercicio de justificación externa de la decisión, así como una valoración objetiva de las pruebas insertas en el proceso, sin que disminuya este rigor de examen por tratarse de un contexto cautelar. Más aún incluso, la vía cautelar debe cumplir el requisito de anticipar con suficiencia, aproximación y verosimilitud, aquello que pueda anticipar la sentencia que ponga fin al proceso. Cumplido ese requisito de rigor, sí puede ser aplicada la prisión preventiva como medida idónea de privación de la libertad individual.

 

4.3. Criterios sobre el peligro procesal de los imputados. 

El peligro procesal o peligrosismo procesal, como alude San Martín Castro,[18] alude a la amenaza de entorpecimiento, por parte del procesado, que pudiera sufrir la acción persecutoria de la justicia en relación a la conducta contraria al ordenamiento jurídico objeto de examen. El establecimiento de esta premisa exige un alto grado de suficiencia que, sin ser definitiva, realmente pueda obstaculizar el proceso en sus múltiples manifestaciones: actividad probatoria, desarrollo de audiencias, comparecencia al proceso, etc.

El peligro procesal se vincula estrechamente con la actividad probatoria y si una prueba es objeto de valoración, precisamente para incrementar el nivel gravoso de la prisión preventiva, debe ser objeto de un examen integral y no parcial.

Indica el Tribunal en su fundamento jurídico 88[19]y, como nueva regla, la exigencia de que el juez deba realizar, para los fines de una prisión preventiva, una prueba de reconocimiento de voces en audios, con presencia del abogado defensor del imputado, en tanto la regla anterior aludía solo a si el juez lo consideraba conveniente.

El cambio de regla es importante: impone una valla más alta a la prisión preventiva, y es verdad, ello hará más complejo el dictado de una prisión preventiva, y, sin embargo, debemos advertir que los derechos fundamentales, al tiempo que constituyen derechos, también imponen obligaciones a los entes que han de desarrollar una vulneración permitida por ley de la libertad individual. En este caso, es una carga democrática de todo Estado constitucional que la afectación de derechos fundamentales como la libertad individual, se realice bajo reglas de razonabilidad y proporcionalidad, muchas veces resultando éstas gravosas como ocurre con la prisión preventiva, pero para el cumplimiento de esa alta valla, deviene exigible la realización de diligencias incluso onerosas, como la que el Tribunal aquí prevé y debe realizar la justicia penal.

En relación al peligro procesal de Nadine Heredia, analiza el Tribunal[20] diversas causas que habrían contribuido al dictado de la prisión preventiva de la imputada, una de las cuales es, en este examen constitucional, el falseado del puño gráfico, asunto que interesa destacar bajo la forma de una pregunta: ¿ es legítimo que el procesado obstaculice el proceso para impedir la condena?

En relación a que la procesada Nadine Heredia hubiere mentido, el fundamento de voto del magistrado Espinosa- Saldaña[21] nos brinda cánones de diferenciación y elementos diferenciadores respecto al derecho a mentir y los medios para impedir una condena penal. Esta última actividad es válida en términos constitucionales: el procesado buscará impedir se llegue a establecer la verdad material y procesal, y para ello incluso puede llegar a guardar silencio o no colaborar con la actividad probatoria. Bajo esta pauta, el juez penal asumirá un rol cognitivo- racional para el examen acucioso de la conducta del imputado, mas no es viable una sanción penal tan gravosa como la prisión preventiva por obstaculizarse se llegue a la verdad.

 

4.4. La pertenencia a una organización criminal como argumento para justificar el peligro procesal 

El voto en mayoría cuida de justificar que la gravedad del delito, por sí sola, no es fundamento suficiente[22] para la imposición de la prisión preventiva. Desarrolla, de ese modo, un sentido interpretativo distinto respecto al criterio asumido por la Corte Suprema, en cuanto a que la pertenencia a una organización delictiva, es un aspecto clave para entender la existencia del peligro procesal.

Coincidimos con la posición de la mayoría, pues efectivamente la prisión preventiva, por su naturaleza cautelar, exige la concurrencia conjunta de varios requisitos, y no solo aquel de la gravedad del delito. Ello nos conduce a concluir que aún siendo muy grave un delito, la sola naturaleza peyorativa de esta conducta por sí sola devendrá en una denegatoria del pedido de prisión preventiva por parte de la autoridad.

En relación a los fundamentos de voto desarrollados, es de valorar que el magistrado Eloy Espinosa -Saldaña hace referencia, sobre el uso y abuso de la prisión preventiva en el Perú ,[23] a una preocupante situación. Verificados los números que aporta, concluimos que, a fines del 2017, dos de cada cinco procesados en el país, se mantienen en calidad de no sentenciados, es decir, se mantienen en prisión preventiva.

Esta sola cifra revela la ausencia de criterios de eficiencia en la persecución penal en cuanto un sistema penal idóneo, en nuestra opinión, debería ostentar una condición máxima, así lo consideramos, de un imputado con prisión preventiva por cada diez procesados, esto es, nueve de cada diez procesados deberían ostentar condena firme.

 

5. Acotaciones de los votos en minoría 

Mientras que la posición principal prevalece y se define en una decisión constitucional por el número de votos que merece finalmente adhesión, el voto en minoría, técnicamente denominado voto singular en nuestra jurisprudencia constitucional, revela usualmente un interesante campo de estudio de las tendencias jurisprudenciales, no solo porque incluso tiene la propia característica de un contrapeso,[24] sino porque cuando la votación es ajustada, como sucede en el caso que nos ocupa, en el cual la diferencia fue finalmente cuatro votos por estimar la demanda y tres por declararla infundada, verificamos que esas definiciones incluso supremas y definitivas,[25] deben ser evaluadas a la luz de los argumentos que sustentan.

El voto en minoría o votos singulares, de desacuerdo, de los magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Ledesma Narváez, se inclina por una decisión desestimatoria del habeas corpus interpuesto, y recogemos algunos de los elementos más representativos de su examen.

El voto singular del magistrado Miranda Canales[26] señala que existen graves y fundados elementos de convicción, y basa su decisión en que la prisión preventiva no exige certeza sobre la imputación, de tal modo que ha de ser la sentencia el instrumento que deberá definir la responsabilidad de los imputados.

A su vez, Sardón de Taboada incluye una minuciosa transcripción del contenido de los audios y acota que el peligro de obstaculización de la justicia se encuentra acreditado,[27] para cuyo efecto asume que tanto una posible compra de testigos como la alteración del puño gráfico de la procesada, constituyen elementos que expresan peligro procesal suficiente.

Finalmente, la jueza Ledesma Narváez desarrolla una amplia oposición de argumentos frente al voto en mayoría e indica la dificultad práctica a futuro para el dictado de una prisión preventiva,[28] de ser acogidos los argumentos estimatorios de la demanda.

En otro extremo de su voto, se refiere a la inadmisible innovación de la «firmeza sobrevenida», precisando la inseguridad jurídica[29] que esta figura ha de expresar y hace objetiva una situación que podrá presentarse a partir de esta decisión: que respecto de una decisión penal pueda recurrirse a la impugnación de la misma en sede ordinaria penal, así como pueda configurarse una posibilidad paralela de acudirse al habeas corpus.

Ciertamente ello constituiría una contradicción procedimental y, sin embargo, el juez constitucional habrá de ser cauteloso a fin de que su decisión no signifique una invasión de competencias de la justicia ordinaria penal.

Asimismo, se refiere a la innecesaria exigencia de «motivaciones perfectas» en la prisión preventiva,[30] precisando que resulta invasivo por parte del Tribunal pautear cómo han de resolver los jueces penales en adelante los asuntos vinculados a las prisiones preventivas.    

Acota que se varían los ejes de la «motivación suficiente»[31] para en adelante ser exigibles «motivaciones perfectas» respecto al dictado de la prisión preventiva, y que resultará a futuro tan complejo dictar una medida de prisión preventiva que se terminará por convertir en una institución inviable.  

En relación a la arbitraria «convicción perfecta» para usar audios en la prisión preventiva,[32] indica que no se puede obligar a los jueces penales a realizar una audiencia de reconocimiento de voz, y que esta exigencia incluso reemplaza al legislador en su rol de diseñar el proceso penal.

Finalmente, sobre la defectuosa afirmación de que la mentira no puede servir para obstruir investigaciones, es manifiesto el desacuerdo de la magistrada al respecto[33] en cuanto considera que mentir sí logra desviar las investigaciones. 

 

6. Balance de respuestas. Nuestra posición. 

Resulta de interés ponderar, bajo reglas de razonabilidad y proporcionalidad, los votos tanto de la mayoría como de la minoría. En la idea de validar una argumentación de respuesta, hemos de referirnos, con más énfasis, a los votos en minoría- votos singulares- pues en éstos residen, a nuestro juicio, diversos ángulos de interés para validar la decisión de la mayoría, es decir, de la revisión de la extensión de criterios de la mayoría puede desprenderse un conjunto de razones para desestimar el voto en minoría.

Nos explicamos. Resulta cierto que la sentencia penal dilucida la cuestión de hecho y de derecho que se discute en un proceso penal, y sin embargo es la discusión sobre la viabilidad de la prisión preventiva lo que importa para efectos de determinar el canon de control de constitucionalidad en el presente caso. Bajo esta pauta, sí importa un análisis iusfundamental de la prisión preventiva en los extremos de valoración aplicados por la justicia penal.

De otro lado, la vinculación del peligro de obstaculización de la justicia, de un lado, en relación a los audios referidos a la posible compra de testigos en el caso Madre Mía, así como la pretendida burla del peritaje grafotécnico realizado en las agendas de la procesada, alterando ésta su puño gráfico, no constituyen, en forma taxativa, a juicio nuestro, elementos determinantes para ser vinculados in toto a un contexto de obstaculización de la persecución penal.

Tanto una eventual compra de testigos en otro proceso, así como falsear el puño gráfico, en modo objetivo, son condiciones que agravarían el perfil de los imputados, mas no son aspectos vinculantes para la obstaculización de la justicia, una de cuyas manifestaciones sustantivas es la no prosecución, en condiciones normales, del proceso penal. Cuanto de negativo hubiere realizado antes el procesado en relación a la lesión de bienes jurídicos tutelados por la justicia penal, ciertamente agrava su historial de condiciones personales del agente, mas no constituye un nexo causal con el peligro de obstaculización de la justicia.   

Ahora bien, es cierto que la «firmeza sobrevenida» puede acarrear inseguridad jurídica, convenimos en que se trata de un riesgo, y, sin embargo, el juez penal debe ser cuidadoso en ponderar los bienes jurídicos en juego. Si es manifiestamente improcedente la demanda constitucional de habeas corpus, pues existirá el deber ontológico de expresarlo en ese sentido. Al respecto, es muy útil recordar que resulta muy cierta la afirmación que hace Marina Gascón Abellán[34] respecto a Reichenbach, cuando señala que éste aludía que el juez, al decidir, hacía lo que se realiza en un juego, es decir, se efectúa una apuesta racional conociendo bien las leyes de la probabilidad. Un proceso no es un juego, por supuesto, pero existen caracteres similares: alguien gana y otro pierde, pero el juez, más que un jugador, hace una apuesta de razón y justificaciones, basándose en las probabilidades de la ley, de tal forma que su decisión se ajusta a una conformidad con la ley misma y la Constitución.

Desde esas ideas, el juez constitucional, al examinar que se interpone un habeas corpus contra una resolución no firme, así como una impugnación en sede penal, deberá determinar, bajo las nuevas reglas, si la vulneración constitucional acotada es tan manifiesta que hace que el Derecho sea extremadamente injusto, en fórmula cercana a lo que Radbruch[35] alguna vez proponía, a propósito de los conflictos entre la ley y el Derecho.

La referencia a la exigencia de «motivaciones perfectas» para la prisión preventiva, no es un argumento propiamente dicho, por cuanto la argumentación es entimemática,[36] es decir, no siempre aparecen explicitadas todas las razones del intérprete, y por lo tanto, será importante que la motivación cumpla, cuando menos, condiciones de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, de un lado, y de razonabilidad y proporcionalidad, de otro.

No obstante lo expuesto, ¿podrá haber una «motivación perfecta»? Ronald Dworkin[37] nos habla en abstracto del juez Hércules, quien, de modo magnificente, sí está en condiciones de lograr el grado máximo de perfección. Los demás intérpretes de los ordenamientos jurídicos reales, apenas solo somos seres humanos de carne y hueso, sujetos a mil y una posibilidades de falencia.

De otro lado, no consideramos que exista un cambio sustantivo respecto a la «motivación suficiente», para en adelante ser exigibles «motivaciones perfectas», por cuanto la motivación suficiente, nos remite a un plano de cumplimiento de condiciones necesarias indispensables respecto a la motivación. Consideramos que aquí la clave de análisis va en sentido inverso: la motivación suficiente de plano debe descartar patologías de la motivación, como las previstas en la STC 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja,[38] esto es, se debe evitar esos escenarios impropios y contrarios a una motivación suficiente.

Una cuestión de sumo interés es lo referido al uso de audios en la prisión preventiva y en relación a ello, es pertinente afirmar que la premisa argumentativa que invoca la mayoría se refiere, desde nuestro punto de vista, a las cargas legítimas que implican los derechos fundamentales, es decir, el Estado puede seguir sancionando a los individuos con la prisión preventiva, pero el cumplimiento de los estándares de sanción debe ir de la mano con la característica de progresividad que marcan los derechos fundamentales, más aún en lo concerniente a la libertad individual.

¿Significa ello un debilitamiento de la lucha anticorrupción? Por el contrario, la constitucionalización de la prisión preventiva, desde diversos ángulos, legitima aún más esta institución. Entonces, podemos referirnos a una lucha sin cuartel contra la corrupción, mas desde estándares enfáticamente respetuosos de los derechos fundamentales.

Sería un lugar común referirnos a si algún estamento de la sociedad no está de acuerdo con una lucha severa, aleccionadora y presta contra la corrupción, y sin embargo, la exigencia primera, insoslayable por cierto, es la de un Estado que no siga pauteos irrazonables de un simple Derecho penal del enemigo, sino de una institucionalidad que es respetuosa de no dejar de observar una línea de respeto material por los derechos fundamentales, a pesar de la extrema complejidad de la lucha contra la corrupción.

Por otro lado, respecto a que la mentira no puede servir para obstruir investigaciones, es congruente manifestar que nos remitimos al fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña, en cuanto especifica que no existe el derecho a mentir. Desde esa posición, es poco realista considerar la variable de que el imputado prestará una colaboración pulcra, conducente y colaboradora para el esclarecimiento de la conducta penal que se le atribuye. Es más viable optar por un escenario realista en el cual la estrategia de defensa del procesado buscará que no se llegue a un esclarecimiento total de los hechos materia de investigación.

Sin embargo, no es razonable, por esa obstaculización, salvo que se produzca la misma realmente acudiendo a armas manifiestamente vedadas contra la ley, que el Estado opte por un agravamiento del peligro procesal y concluya en la necesidad del dictado de una prisión preventiva.     

 

A modo de conclusión  

Un balance de este estudio nos permite reafirmar la importancia de la prisión preventiva como una institución base del Derecho penal sancionador. El desarrollo de esta figura ha merecido un importante desarrollo jurisprudencial que revela la necesidad de reafirmación de sus contenidos para la lucha contra al crimen. Sin embargo, es un requerimiento material del Estado democrático y social de derecho que esa acción estatal, a través de sus órganos jurisdiccionales, se produzca dentro de los estándares de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad que hoy demanda una visión activa de los derechos fundamentales.

Estas vicisitudes nos permiten hoy afirmar las bases de la constitucionalización de la prisión preventiva, poniendo énfasis en que no se trata de invadir los espacios de la justicia penal ordinaria, sino de la necesidad de que ésta se adecúe a los estándares sustantivos y procedimentales que va fijando, a través de sus fallos, la justicia constitucional. Por lo tanto, una perspectiva activa de los derechos fundamentales, a través de la idea de una living Constitution, debe ir transitando cada vez hacia los campos propios de interpretación de la justicia penal, antes que estos temas de dilucidación necesiten irse a la justicia constitucional para ser definidos en el espacio propio de interpretación de los derechos fundamentales.

Lo argüido nos permite enfatizar una idea de reafirmación de los valores axiológicos de los derechos fundamentales, siendo una condición propia e ineludible una argumentación constitucional que, dentro de esa línea de razonamiento, asuma la posición de progresividad de los derechos tutelados por la Carta Fundamental.

Lo propuesto debe ir matizado con una exigencia: el razonamiento constitucional de la prisión preventiva exige cumplir dos condiciones sustantivamente propias de los principios: razonabilidad y proporcionalidad, nociones que no constituyen conceptos jurídicos indeterminados per se, sino constituyen condiciones clave sine qua non de la justicia constitucional. No proceder de esa forma, entonces, precisamente conduciría a patologías en la motivación y, por cierto, le restaría legitimidad a una decisión constitucional, situación que se debe evitar.

La STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia, corresponde a un caso de habeas corpus resuelto favorablemente a favor de los demandantes. La sentencia acotada desarrolla nuevos estándares en relación a la prisión preventiva y de allí que hubiéremos optado en este estudio por asumir el enfoque de esta decisión desde una noción de constitucionalización de la prisión preventiva.

Nuestra afirmación goza de sustento, pues se trata de un fallo en mayoría que opta por una posición estimatoria, es decir, es un habeas corpus victorioso para los demandantes. Sin embargo, lo ajustado de la decisión- cuatro votos contra tres- nos demanda un estudio de los argumentos de los votos tanto en mayoría como en minoría, optando nosotros por coincidir con la posición que valida el habeas corpus favorable, el cual fija nuevos requerimientos a los jueces penales.

Es verdad, es preciso reconocerlo, que el voto en mayoría hará más compleja la lucha anticorrupción. Existen nuevas condiciones que obligan a los jueces penales a agotar aún más las pruebas de descargo para dictar una prisión preventiva, y, sin embargo, inscribimos estas nuevas exigencias como parte de esas cargas legítimas que los Estados se ven obligados a respetar.

En rigor, afirmamos que efectivamente los derechos fundamentales representan. muchas veces, nuevas y mayores exigencias a los Estados, y, sin embargo, ello es parte de un devenir histórico de la clave de progresividad que marcan estos derechos especialísimos protegidos por la Carta Fundamental. El reloj de la historia marca así un ritmo de evolución en clave de crecimiento de los derechos constitucionales y ese reloj no admite pausas, retrocesos ni postergaciones. 

Trujillo, octubre de 2018

 

 

 

 

[1] Ponencia presentada al XII Congreso de Derecho Constitucional denominado “A los 25 años de la Constitución de 1993”, llevado a cabo en la ciudad de Trujillo, Perú, entre los días 18 y 20 de octubre de 2018. Mesa temática:    Prisión preventiva y control constitucional.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). estudiofg@yahoo.com

[3] Algunas notas adicionales pueden verificarse en ORSI, Rocío en El saber del error. Filosofía y Tragedia en Sófocles. Madrid. Plaza y Valdés. 2008. Esta tragedia fue representada por primera vez hacia el año 441 A.C.

[4] Vid. REY MARTINEZ, Fernando. Una relectura del Dr. Bonham´ case y de los aportes de Sir Edward Coke a la creación de la judicial review. Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2555/100.pdf

[5] KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. EUDEBA. Buenos Aires, 1960, p. 172.

[6] DE PARAMO ARGÜELLES. Juan Ramón. «La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart.» En Anuario de Filosofía del Derecho VII (1990) 559-565. Disponible en: file:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-LaReglaDeReconocimientoEnLaTeoriaJuridicaDeHLHart-142156.pdf

[7] Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. Promulgada el 23 de mayo de 1949.

Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales] (…) 

(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.

[8] A abril de 2018, un total de 8 países africanos ha aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte, sobre 30 países signantes de la Carta Africana de Derechos Humanos. Esos 8 países son: Benin, Burkina Faso, Costa de Marfil, Ghana, Mali, Malawi, República de Túnez y Tanzania.

[9] ELSTER, Jon. «Ulises desatado: las constituciones como restricciones”, en Ulises desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Gedisa. Barcelona, 2002. p. 111.

[10] GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control constitucional de las leyes. Isonomía No. 6, abril de 1997. p. 56.

[11] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. edición. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. p. 45.

[12] SAN MARTIN CASTRO, César. Ponencia presentada en el VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú. Abril de 2018.

[13] Código Procesal Penal. Artículo 268 Presupuestos materiales.

El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: 

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y 

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

[14] GUASTINI, Riccardo. Disposición vs Norma. Palestra Editores. Lima, 2011. p. 136.

En términos de este autor, “disposición” alude al enunciado que forme parte de un documento normativo y “norma”, a cada enunciado que constituya el sentido o significado atribuido.

[15] STC N.° 8123-2005-PHC/TC. Caso Nelson Jacob Gurman

El decisorio señala: 

Declarar FUNDADA la demanda; por consiguiente, NULA la resolución (…) expedida por el Vigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima en el proceso penal 357-2005, mediante la cual se abre instrucción al beneficiario de esta demanda y se dicta mandato de detención contra él. En consecuencia, dispone la suspensión de la orden de captura librada contra el afectado Nelson Jacob Gurman. 

[16] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia.

59. (…) La Sala (Superior Penal) considera que en el escenario cautelar no se requiere consolidación probatoria para dar por cumplido el primer requisito del artículo 268 del Código Procesal Penal para el dictado de una prisión preventiva, pues, no es necesario que en dicho espacio se valoren pruebas de descargo. ¿Esta argumentación resulta constitucional? A consideración de este Tribunal, la argumentación esbozada por la Sala emplazada para no valorar las pruebas de descargo, resulta patentemente inconstitucional, pues ha terminado afirmando que en el espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no el dictado de una prisión provisional —medida cautelar limitativa de la libertad personal—, solo deben tenerse en cuenta los elementos de juicio que se hayan aportado con miras a justificar dictarla, pero no aquellos que se aporten con la pretensión de justificar su rechazo, lo cual a todas luces, resulta lesivo del derecho a probar, componente del debido proceso.

[17] GASCON ABELLAN, Marina.  «Los argumentos de la interpretación.» En Razonamiento Jurídico.  XII Curso de Ascenso, Academia de la Magistratura. Lima, 2010. p. 70.

[18] SAN MARTIN, César. Op cit. p. 3.

[19] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

88. (…) de una interpretación sistemática de los artículos 189, inciso 3, y 190 del referido código, deriva que cuando se trate de voces en audios ellas deberán pasar por un reconocimiento en el que deberá estar presente el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación Preparatoria. Y el artículo VIII, inciso 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, «Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 

Acota sobre este mismo aspecto el Tribunal: 

91. Así, el juez emplazado paradójicamente no consideró necesario el reconocimiento de los audios por parte del investigado, su defensa y del resto de supuestos intervinientes, dando por sentado que son ellos quienes intervienen en la conversación. Evidentemente, se trata de un razonamiento violatorio del derecho de defensa (artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política) y del derecho a la debida incorporación de la prueba como manifestación del debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental).

[20] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

101. En el caso de Nadine Heredia, han sido tres los elementos que han llevado a la Sala a presumir el peligro procesal. El primero de ellos es el poder que en su momento otorgó a Rosa Heredia Alarcón para que pueda viajar con sus menores hijas. En segundo término, haber supuestamente falseado su puño gráfico. Y, en tercer lugar, su supuesta pertenencia a una organización criminal. (…) 

Agrega al respecto: 

106. (…) si la tesis de la Sala es que el poder otorgado por Nadine Heredia se habría expedido con el fin de fugar del país, ¿cómo se explica que encontrándose justamente fuera del país en esos días haya cumplido la orden judicial de retornar? La presunción de la Sala, a la luz de hechos probados, carece, pues, de un mínimo grado de razonabilidad, motivo por el cual no puede ser considerada como un argumento válido para sospechar de modo justificado el peligro de fuga. Se trata, por consiguiente, de una argumentación que viola el derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales y, por derivación, el derecho fundamental a la libertad personal

Finalmente reseña en este mismo ítem:

111. No se aprecia ninguna necesidad apremiante de encarcelar a una persona por no declarar conforme a la verdad, por haber tenido conductas que no se acerquen a ella, o, en el caso concreto, por haber distorsionado su grafía.

[21] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia 

«50. Dicha situación no debe ser confundida, bajo ningún escenario, con un supuesto «derecho a mentir». Y es que una cosa es que un imputado evite colaborar con el desarrollo de la investigación penal, a fin de evitar la imposición de una condena, lo que es legítimo. Y otra muy distinta que una persona realice falsas declaraciones, involucrando a terceras personas. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 142/2009 (fundamento 6) «(…) no puede concluirse (…) que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir». Reitero, no debe olvidarse que la carga de probar la imputación corresponde al Ministerio Público, por lo que es a dicho organismo a quien le corresponde sustentar de manera razonable la imputación sobre los recurrentes, más allá de si estos muestran su colaboración con la investigación.

[22]STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

116. En la Casación 626-2013, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha razonado del modo siguiente: «la pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida. (fundamento 57). 

117. A pesar de lo sostenido en la referida Casación, existe una amplia coincidencia tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, en el sentido de que los argumentos relacionados con la supuesta comisión de un delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de prisión provisional (Cfr. Sentencia 1091-2002-HC/TC, fundamento 9, entre otras).

[23] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

(…) puede lamentablemente constatarse un uso frecuente de la prisión preventiva en nuestro país, desnaturalizando su carácter de medida cautelar excepcional. Y es que, de acuerdo a información del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) a diciembre de 2017, existen 85,811 personas que se encuentran en establecimientos penitenciarios, de las cuales 35,191 tienen la calidad de procesados y 50,620 están con condena.

[24] GARRO, Alejandro. «Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional de la Corte.» En Revista Española de Derecho Constitucional Año 12. Núm. 35. Mayo-agosto 1992. p. 3

[25] GARRO, Alejandro. Op cit. p. 3

[26] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

4. En cuanto al requisito consistente en «fundados y graves elementos de convicción», la resolución emitida por Sala Superior, que confirma la prisión preventiva impuesta, está debidamente motivada. En ella se exponen los medios probatorios que acreditarían la recepción de dinero de parte del gobierno venezolano (se recoge testimonios que relatan el modo como el dinero habría sido recibido en la embajada de Venezuela). Del mismo modo, en cuanto a la recepción de dinero de Brasil, también se exponen en la resolución los elementos de convicción que lo sustenta (declaración de Jorge Barata, de Marcelo Odebrecht).» 

Agrega a lo afirmado que:

«la adopción de la prisión preventiva no exige certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar una investigación preparatoria. De este modo, la discusión sobre este aspecto no está referida a si está acreditada la responsabilidad penal, lo que corresponderá ser dilucidado dentro del proceso penal en la etapa correspondiente.»

[27] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

A la luz de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, ocurre que sí lo ha hecho. La sustentación principal del peligro de obstaculización de la justicia es la siguiente: 

• Respecto de Humala, el peligro procesal se infiere de los audios referidos a la posible compra de testigos en el caso Madre Mía. 

• Respecto de Heredia, de que trató de burlar el peritaje grafotécnico realizado a sus agendas, alterando su puño gráfico.

[28] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

Este es un caso emblemático para la clase política de nuestro país. No es habitual que ciudadanos que han abrazado los ideales del servicio público y del bien común, terminen procesados y privados de su libertad, en tanto el Ministerio Público realiza la investigación fiscal por la presunta comisión del delito de lavado de activos 

Tampoco convengo con dicha mayoría del Tribunal Constitucional en la formulación de reglas jurisprudenciales cuyo efecto va a generar el debilitamiento del sistema penal al hacerse tan difícil, sino imposible, el dictado de cualquier prisión preventiva en el sistema judicial peruano

Agrega lo siguiente:

Resulta grave y preocupante que las mencionadas nuevas reglas jurisprudenciales de la mayoría del TC se apliquen retroactivamente a este caso concreto. En otras palabras, cuando los jueces penales aquí emplazados dictaron la prisión preventiva de los demandantes 0llanta Humala y Nadine Heredia (13 de julio y 3 de agosto de 2017) no existían las nuevas reglas que recién ahora expone la mayoría del TC (abril de 2018), por lo que tales jueces penales en el año 2017 no tenían cómo suponer los cambios que iba a realizar el Tribunal Constitucional, en mayoría, en el año 2018.

[29] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

¿Qué consecuencias va a generar esta innovación de la «firmeza sobrevenida»? Que ahora los justiciables, cuando quieran cuestionar un auto de prisión preventiva o cualquier otra resolución judicial de primera instancia que restrinja la libertad, utilicen, a la vez, tanto el respectivo recurso de apelación en el proceso penal como el proceso de habeas corpus. Ya no será obligatorio hacer uso de los medios impugnatorios penales para que, luego de la decisión penal definitiva, recién se pueda acudir al habeas corpus. Esta interpretación de la mayoría del TC solo genera inseguridad jurídica pues, entre otras, puede generar situaciones contradictorias: que el habeas corpus contra una resolución X declare que esta es arbitraria pero que, contrariamente, el recurso de apelación penal declare que la resolución X es conforme a Derecho.»

[30] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia 

5. La mayoría del Tribunal Constitucional está invadiendo competencias de los jueces penales pues no le corresponde interpretar la ley procesal penal (artículo 268, inciso a, del Código Procesal Penal) y decidir, a partir de ahora, la forma en que los jueces penales deben valorar los medios probatorios que sirvan para que estos estimen razonablemente la comisión de un delito. 

6. Hasta antes de este caso se asumía en el ámbito de la prisión preventiva desarrollada en el proceso penal, que, dada su naturaleza de medida «cautelar» personal, no se requería consolidación probatoria o acreditativa a plenitud, asumiendo que en el proceso penal hay otras etapas para ello. Sin embargo, ahora con la arbitraria exigencia de la mayoría de TC, sí se requiere tal consolidación probatoria o acreditativa.

[31] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

10. Es más, en las relevantes sentencias de los Expedientes 01091-2002-HC/TC y 01230-2002-HC/TC, sobre habeas corpus contra prisiones preventivas, el Tribunal Constitucional sostuvo expresamente que son dos las características que debe tener la motivación en dicho ámbito: en primer lugar, tiene que ser «suficiente», esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla y, en segundo término, debe ser «razonada», en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 

11. Sin embargo, en el presente caso, la mayoría del TC cambia ese criterio de «motivación suficiente» y ahora exige una innecesaria «motivación perfecta» de la prisión preventiva. Conforme al nuevo criterio, ahora los jueces penales, no solo deberán valorar y motivar los elementos de convicción que consideren suficientes para el dictado de la prisión preventiva, sino que, además, deberán valorar y argumentar cada uno de los elementos presentados tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica del imputado. Esta innecesaria exigencia sólo conseguirá hacer tan complejo el dictado de la prisión preventiva que terminará inutilizándola.

[32] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia 

20. En este exceso de «convicción perfecta» para usar audios en la prisión preventiva, no solo se está reemplazando al juez penal en la interpretación de la ley penal, sino al propio legislador penal en el diseño del proceso penal y las respectivas diligencias penales. 

21. En segundo lugar, la mayoría del Tribunal Constitucional no puede obligar a los jueces penales a que en «todo caso» de prisión preventiva en el que se pretenda valorar un audio, previamente se realice una diligencia de «reconocimiento de voz». Ello es francamente un exceso. El propio Código Procesal Penal (artículo 189.1) dice textualmente «cuando fuere necesario», pero dicha mayoría del Tribunal Constitucional no ha entendido que la diligencia de reconocimiento se realiza solo cuando el caso lo amerite.

[33] STC 4780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

La mayoría del Tribunal Constitucional, afirma en el fundamento 111 lo siguiente: 

       No se aprecia ninguna necesidad apremiante de encarcelar a una persona por no declarar conforme a la

       verdad, por haber tenido conductas que no se acerquen a ellas, o, en el caso concreto, por haber

       distorsionado su grafía. 

Al respecto, considero que es claro que en determinados casos la mentira puede servir para obstruir investigaciones. Así, por ejemplo, mentir una y otra vez sobre los autores de un delito, cuentas bancarias, montos de dinero, etc., puede llevar a desviar las investigaciones.

[34] Referencia de la profesora Marina Gascón Abellán en relación a Hans Reichenbach y sus estudios sobre el resurgimiento de la Filosofía Científica. Vid REICHENBACH, Hans. El resurgimiento de la Filosofía Científica. Universidad de California. EE.UU. 1954.

[35] Vid ALEXY, Robert. Una defensa de la fórmula de Radbruch. Disponible en https://core.ac.uk/download/pdf/61893894.pdf. La fórmula aludida podía entenderse así: “El Derecho extremadamente injusto no es derecho” (lex injusta non est lex).

[36] ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2004. p. 56.

[37] RODRÍGUEZ PUERTO, Manuel. Ronald Dworkin y la creación judicial del Derecho. Una reflexión breve. p. 17. Disponible en file:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-RonaldDworkinYLaCreacionJudicialDelDerecho-142404%20(1).pdf

[38] La STC 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja, alude, entre otras categorías, a las siguientes infracciones a la debida motivación:  inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa, motivación insuficiente, y motivación sustancialmente incongruente.

 

 

BIBLIOGRAFIA

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