zzp. De las fronteras entre el Derecho y la Política

DE LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO Y LA POLÍTICA. NOTAS SOBRE UN  DEBATE CONTEMPORÁNEO[1]

 

Edwin Figueroa Gutarra[2]

 

 Contenidos 

Introducción 1. La Política como manifestación material del juez constitucional. 2. Motivación y Política: ¿una cuestión de exclusión? 3. Un perfil político en equilibrio en el juez constitucional. 4. Jueces constitucionales y political questions . 5. ¿Politización  de la justicia o judicialización de la política?.  Conclusiones.     

 

Introducción

Solemos partir de un lugar común al establecer una separación conceptual entre el Derecho y la Política, a modo de relación excluyente en cuanto a que las vinculaciones entre ambas nociones materiales asumen una naturaleza divergente. Las más de las veces, el aserto es verdadero pues Derecho y Política, una verdadera díada en el debate moderno, deben seguir caminos separados, más aún en la función jurisdiccional en cuanto manifestación del Estado para resolver las controversias de relevancia jurídica. Y sin embargo, corresponde preguntarnos cuándo se configuran escenarios válidos de excepción que sin romper la regla tradicional de exclusión, y sin  afectar el Zeitgeist de nuestra época, mas bien conducen a confirmar la regla de separación, en defensa del concepto de democracia política, pauta que incluso nos conduce a la interrogante de si podemos hablar de una «justicia política», como algunas veces ha asumido el Tribunal Constitucional Federal alemán.

En ese orden de ideas, la experiencia del ex magistrado Javier Alva Orlandini en el Tribunal Constitucional, bien puede valer como supuesto de excepción y puede referirnos cómo una experiencia previa en avatares políticos no constituye, necesariamente, un impedimento taxativo para el desempeño de la función en el corpus iuris de los derechos fundamentales, esto es, como magistrado del Tribunal Constitucional.

Es válido, no obstante, desarrollar una premisa de interrelación en esta afirmación de una compatibilidad extraordinaria entre Derecho y Política, como sucede en el caso del Dr. Alva Orlandini, y la idea se centra en que el Derecho debe poder más, en acción, en decisión, y en motivación, que la propia Política.

Desde Aristóteles,[3] la definición del hombre se centró en su condición de animal político, aseverando el postulado de que el hombre no podía desvincularse de la Política en tanto ésta representa parte de la condición humana.

La afirmación del Estagirita resulta cierta desde muchos ámbitos. El juez constitucional, por excelencia el magistrado del Tribunal Constitucional, puede guardar concepciones políticas determinadas y formarse convicción sobre las tendencias políticas cuya formación va a aceptar, como parte del derecho a formarse convicciones en tanto elemento trascendente de un ordenamiento jurídico, y sin embargo, es necesario que en ese tránsito de decisión de controversias en el rango de casos difíciles y dilemas morales, la idiosincracia propia del juez, con creencias políticas determinadas, no se traslade a las decisiones jurídicas que asume y que en esencia, exigen la solución de las colisiones de principios desde una posición material con relación al caso que conoce.

Al respecto, el self restraint o principio de autocontrol, también denominado de autolimitación o de autocontención, constituye un ejercicio democrático de no interferencia de la Política en el Derecho, y ello se traduce en la importancia de que la decisión jurídica no traduzca vicios de una posición política, dada la relación de incompatibilidad prima facie que enunciamos.

De esa forma, dentro del ejercicio de motivación de la decisión con relevancia jurídica, distinguimos dos aspectos: en el denominado contexto de descubrimiento se expresa un efecto de posición que el juez asume, una toma de criterio incluso lo podemos llamar, expresando una determinación propia frente al problema, y allí cobran valor sus posiciones personales, sus manifestaciones axiológicas y sus convicciones propias.

A diferencia de ello, en el contexto de justificación asume el juez, con preponderancia y prevalencia, fundamentalmente razones y justificaciones de orden jurídico. Así quedan excluidas posiciones personalistas o baremos centrados en una visión decisionista del problema a resolver, así como quedan a un lado posturas personalistas que de suyo no coinciden con el ordenamiento jurídico en cuanto a valores materiales. Todas estas cuestiones implican un rango de exclusión con relación a los fundamentos jurídicos propios de un caso determinado.

Bajo el supuesto enunciado, la experiencia del Dr. Alva Orlandini como magistrado del Tribunal Constitucional, entre los años 2002 y 2007, y antes protagonista de relevancia en el escenario político en el país, se convierte en un típico caso de valor que expresa una relación de concordancia entre los valores del Derecho y la Política, y a ello se orienta esta breve estudio, cuyo eje central es observar en qué medida la experiencia política previa no constituye un criterio de exclusión. Por el contrario, la experiencia del Dr. Alva Orlandini al mando del Tribunal Constitucional, en especial su período de Presidencia entre los años 2002 y 2005, implica un valioso caso sui géneris de equilibrio entre Derecho y Política, trayectoria que es reconocida por tirios y troyanos en el ordenamiento constitucional local.

 

1. La Política como manifestación material del juez constitucional

Gustavo Zagrebelsky,[4] ex Presidente de la Corte Constitucional italiana en 2004, ya expresaba un interesante ejercicio de vinculación entre Derecho y Política,[5] al no negar las convicciones políticas del juez, manifestando incluso que el Tribunal Constitucional está dentro de la Política, y que constituye incluso uno de sus factores decisivos, si por Política se entiende la actividad dirigida a la convivencia,[6] así como que Política y Constitución son caras de una misma moneda.[7]

Valga una precisión: esa actitud hacia la convivencia, como factor en la Política, es parte, para Zagrebelsky,[8] de un pactum societatis, como factor de unión, incluso como un elemento aristotélico de amistad, señala al maestro italiano, y no de un pactum subiectionis, como noción de competición entre las partes, en la idea de una lucha por imponer un gobierno. En tal sentido, el Tribunal impulsa un pactum societatis como forma de alcanzar una expresión de función integradora[9] en la comunidad.

Ciertamente el juez constitucional puede haberse desempeñado, antes de ejercer la magistratura, en cargos políticos, militado en movimientos de índole partidaria, y hasta desarrollado convicciones políticas de arraigo, y ello forma parte, como potestad ciudadana, del derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Este enunciado- el derecho de participación- constituye una expresión de muchas Cartas Fundamentales en cuanto a un sucedáneo de los derechos de primera generación, esto es, de los derechos civiles y políticos.

Ahora bien, la cuestión a definir aquí es si esa experiencia previa en avatares políticos, pudiera constituir un impedimento de taxatividad para que esa persona, con condiciones idóneas, pueda desempeñarse en la magistratura. Y es pertinente adelantar una respuesta negativa, si pretendemos partir de la premisa de este estudio en cuanto a la relación de compatibilidad material que enunciamos.

Lo antes afirmado nos obliga a inquirir por la naturaleza de los derechos políticos como manifestación de la persona y es así que se construye la concepción de los derechos de primera, segunda y tercera generación.[10] Al respecto, es importante anotar que la distinción entre generaciones de derechos hoy merece algunos cuestionamientos,[11] dado su criterio separacionista y hasta cierto punto, reduccionista al negarse que los derechos puedan tener distintos niveles, y propugnándose, por el contrario, de modo uniforme y para todos los derechos, sin excepción, un mismo rango, nivel y contenido.

Es verdad que es innegable que la propuesta del profesor checo francés Karel Vasak,[12] sobre generaciones de derechos, teoría enunciada en el año 1979, tuvo un contenido metodológico innegable. Nos referimos así a que la propuesta del profesor Vasak logró un posicionamiento del concepto de los deberes del Estado en relación a los derechos, y ello tuvo un efecto positivo innegable para la teoría de los derechos fundamentales.

En efecto, los derechos civiles y políticos, al constituirse en derechos de primera generación, importaban deberes de abstención y obligaciones negativas del Estado. Esto es, o el Estado no debía intervenir en el ámbito de estos derechos o en su caso, debía hacerlo de la manera más limitada posible. En ese sentido y en vía de ejemplo, en relación al derecho a elegir, por naturaleza un derecho político, la propuesta de Vasak nos llevaría simplemente a que el Estado solo organice un proceso electoral, más en modo alguno puede inducir el sentido del voto.

Lo afirmado guarda lógica con los deberes de abstención que involucran los derechos políticos, y ello conlleva un deber de no intervención, o en su caso, de mínima intervención en relación a los derechos políticos, en cuanto forma parte del derecho a la manifestación de todo ciudadano, asumir libremente una posición política, y evitar, como sucedería en el caso que comentamos, la inducción de la tendencia del voto.

Distinta es la naturaleza de los derechos de segunda generación, o derechos económicos, sociales y culturales DESC, los cuales importan un deber positivo del Estado, el cual se ve instado a impulsar circunstancias, desde la misma actividad privada o en el ámbito del Derecho Público, para que se generen condiciones de desarrollo económico en el país,[13] o que las diferencias de orden social sean cada vez menos agresivas,[14] o en su caso, para que las manifestaciones culturales en un país, guarden una relación de correspondencia material con, por ejemplo, la denominada Constitución cultural.[15]

Por tanto, hay una diferencia característicamente opuesta entre los derechos civiles y políticos, de un lado, y los derechos económicos, sociales y culturales, desde otro ámbito, en cuanto ambos importan un quehacer diferente del Estado frente a la naturaleza material de un derecho.

El asunto que nos ocupa- los derechos que trascienden con relación a la Política- ciertamente comportan un deber de abstención por parte del Estado, y así se genera una reserva ciertamente importante, ya no de abstención solo del ente estatal, sino de convicción, en cuanto corresponde al ciudadano, no solo el derecho material de asumir creencias políticas, sino también de participar efectivamente en la vida política de la Nación.

Ahora bien, esa condición cambia ciertamente, con matices de moderación, en quien ejerce la función jurisdiccional, en cuanto al juez constitucional se le permite guardar una convicción política, en relación a la toma de posición frente a un problema- contexto de descubrimiento- mas queda excluido el criterio de que constituya razón o justificación una motivación de índole política. al resolver un caso puesto en su conocimiento, en cuanto es su deber ceñirse al ámbito de razones- contexto de justificación- del problema jurídico que le corresponde resolver.

 

2. Motivación y Política: ¿una cuestión de exclusión?

La motivación, en especial de la decisión jurídica, conlleva una legitimación del juez en democracia, aserto que parte de un especial deber de exclusión de fundamentos, razones o justificaciones de orden no político en el juez constitucional.

En efecto, la irracionalidad de la decisión jurídica puede llevarnos a distintos rangos de afectación de la obligación de motivar: desde la motivación aparente,[16] la cual implica brindar razones distintas a aquellas que conciernen al problema; la motivación inexistente, figura en la cual en rigor no hay razones ni justificaciones de orden jurídico no obstante cierto contenido formal de la decisión; hasta la motivación contradictoria, la cual en esencia rompe los criterios de justificación interna de la decisión,[17] es decir, afecta el principio de no contradicción que exige toda resolución de orden jurídico, y de suyo afecta las reglas de coherencia[18] y consistencia de la decisión.

En el sentido abordado supra, es necesario reafirmar la fundamentación estrictamente jurídica que demanda la decisión judicial, reservándose una posición política siempre que ésta corresponda solo al ámbito del contexto de descubrimiento del juez, y más aún, quedando en el propio juez, así lo entendemos, que un factor político constituya un argumento obiter dicta[19] respecto de la decisión jurídica, y no de la ratio decidendi del fallo judicial. Esta puede denominarse un factor moderado respecto a si un argumento de orden político pueda ser incluido en alguna forma en la decisión de un caso.

Sin perjuicio de lo señalado, en otro enfoque más extremo aún, abordando un factor radical, la exclusión respecto de un argumento político incluso como obiter dicta, parte de la noción de que no puede dicho argumento obiter dicta formar parte del hilo lógico final de la decisión- como se le conoce a la ratio decidendi– pues las justificaciones de una decisión, tanto en cuanto a argumentos principales como accesorios, y al fin y al cabo, son parte de la base material de la decisión.

A su vez, en esta misma posición extrema, hay cuestión de exclusión de todo fundamento o cuestión política respecto de la ratio decidendi, en la medida de aplicación del argumento ad minori ad maius, es decir, si no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo más. Así afirmamos que si queda vedado que un argumento obiter dicta con matices políticos pueda formar parte de la decisión, con mayor razón debe quedar excluido dicho argumento de la ratio decidendi del fallo.

Acusemos aquí una cuestión notoria: un factor o motivación política deslegitima el fallo judicial, contamina la decisión y produce lo que puede denominarse una patología jurídica. En dicha situación, estamos frente a un supuesto que le resta eficacia y validez al fallo. Le resta eficacia, pues se produce un problema de efectos respecto de la decisión; y de validez, en cuanto acusa un problema de incompatibilidad con los principios, valores y directrices que enuncia una Ley Fundamental, como también se le conoce a la Constitución.

El problema de legitimidad que acusamos es serio: si un juez a través de sus buenas decisiones se legitima en democracia, caracterizándose por su imparcialidad, precisamente un fallo basado en factores políticos, produce un efecto contrario: de ilegitimidad. Bajo esa pauta, es exigible cuidar que la motivación sea racional y razonable.

 

3. Un perfil político en equilibrio en el juez constitucional

La experiencia del Dr. Alva Orlandini como Presidente del Tribunal Constitucional, una gestión por demás conducente, moderada y exitosa, en cuanto inculcó una línea de ponderación en los fallos de ese alto Tribunal, nos sirve de ejemplo para persuadirnos de la viabilidad razonable de un magistrado con experiencia previa en Política, en la judicatura constitucional.

Las pruebas de nuestra afirmación son varias: se consolidó en esa gestión una línea argumentativa por parte del Tribunal en relación a un ejercicio de pedagogía jurídica, desde las propias sentencias. cuyo valor comenzó a cimentar una jurisprudencia en favor de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y del principio de primacía normativa de la Constitución. Este ejercicio directriz se centra en resoluciones que reposicionaron el Derecho Constitucional desde la misma motivación del fallo, describiendo, analizando, y desarrollando los fundamentos materiales de los derechos fundamentales, y en vía simultánea, explicando las razones de la prevalencia del principio de primacía de la Constitución.

De igual forma, el Tribunal comenzó a consolidar una doctrina constitucional en favor de los principios, valores y directrices de la Carta Fundamental, aseveración que puede dejar en el tintero los desacuerdos de varios sectores de la comunidad jurídica vía críticas a decisiones del Tribunal. A pesar de diversas  observaciones a la labor del Tribunal, no se puede desconocer la línea principalmente activista de este órgano jurisdiccional, en la expresión de una nueva dimensión del self restraint de esta alta Corte, noción que podemos asumir como un autocontrol con nuevos matices de defensa de los derechos fundamentales y la Norma de Normas, en sentido de entendimiento material, y no solo como una restringida línea de renuncia a los espacios de defensa de los derechos para consagrar la discrecionalidad del legislador.

Igualmente, la gestión a la que aludimos consideró un importante número de audiencias públicas descentralizadas[20] del Tribunal Constitucional, como línea de comunicación de llegada del Tribunal a las partes en controversia, hacia sus ciudades y escenarios de divergencia, antes que adoptar la línea excesivamente centralista de que toda colisión de derechos debiera irresolublemente definirse en la sede del Tribunal en la ciudad capital.

Sin embargo, cuanto destaca principalmente de esa gestión y es el asunto que constituye la línea de nuestro estudio, es la compatibilidad material entre Derecho y Política, desde una perspectiva de equilibrio, pues tirios y troyanos reconocen la gestión del Dr. Alva Orlandini como un ejercicio ponderado de la magistratura constitucional, no obstante las convicciones políticas que antecedieron a su gestión desde el Congreso mismo, sus funciones de gobierno, y desde los predios del partido Acción Popular. ¿Cuál es su legado? Las generaciones venideras pueden comprender, a la luz de los hechos expuestos, que desde una experiencia política previa, y bajo una perspectiva de compatibilidad entre activismo y self restraint, es viable el ejercicio racional, en ese específico caso, de la magistratura constitucional.

Por natural oposición, sí nos parece inadecuado en abstracto, que el magistrado con una trayectoria política previa, conduzca sus decisiones desde una perspectiva política y no constitucional. Ejemplos de esta anomia existen muchos y fundamentalmente se expresan cuando se produce el quebrantamiento de las condiciones mínimas de un Estado Democrático y Social de Derecho, y cuando en esa misma línea se invaden, injustificadamente, los espacios de la justicia constitucional, generándose desde los mismos votos del Tribunal, razones políticas y no jurídicas. Nos referimos, en este caso, a los escenarios de quebrantamiento del Estado de Derecho vía golpes de Estado, que desactivan las instituciones garantes del Estado, e impulsan en judicaturas provisionales o temporales, votos de alto contenido político. De igual forma, son otras posibilidades el impulso y proyección de leyes que precisamente buscan, con aire de preocupación, restringir la interpretación constitucional.[21]

Ciertamente una labor en equilibrio del magistrado en la vía constitucional demanda y exige competencias definidas para interpretar, en la línea de equilibrio que exigen los derechos fundamentales, las controversias que son sometidas a su conocimiento. La interpretación por normas y no por disposiciones[22] de las leyes y de la Norma Fundamental, en verdad se transforman en una herramienta que otorga mucho poder al juez constitucional, e incluso en apariencia lo ponen por encima de los demás Poderes del Estado, y sin embargo, debemos apreciar esa labor de corrección interpretativa, como un ejercicio de legitimación de la Constitución.

En efecto, ese poder del juez constitucional para ejercer función correctora sobre los estamentos conformantes del ordenamiento jurídico, no es una atribución sin límite formal alguno. Si así fuera, tendríamos en el Tribunal Constitucional señores y no guardianes de la Constitución- Herren der Verfassung und nicht Hüter der Verfassung– y su poder omnímodo de suyo sería peligroso.

Al respecto, los ordenamientos jurídicos prevén que nadie puede estar por encima de la Constitución, ni siquiera el mismo Tribunal Constitucional, y de ahí la exigencia de que existan mecanismos de control formal- sistemas de acusación constitucional ante el Parlamento- mas en modo alguno puede incoarse un procedimiento de desafuero, como ya ha sucedido,[23] por interpretación de la Constitución.

Más aún, el lenguaje jurídico por excelencia es polisémico, esto es, alberga posibles diversos significados, mas el ejercicio jurisdiccional del juez constitucional, dentro de la constelación plural de valores que implica todo ordenamiento jurídico, demanda encontrar, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas dadas, encontrar ese contenido material que se acerca más a la Constitución.

En consecuencia, la magistratura constitucional impone deberes que deben necesariamente presentar una relación de correspondencia material con el activismo y el self restraint bien entendidos, a fin de conferirle estabilidad y no desasosiego a la justicia constitucional.

Por tanto, si un magistrado de este alto Tribunal comprende, más aún si proviene de una tienda política previa, esa relación de concordancia entre activismo y self restraint, creemos que gana una dimensión en clave progresiva de la justicia constitucional.

 

4. Jueces constitucionales y political questions

Si partimos de la viabilidad material de una relación de compatibilidad entre Derecho y Política, a efectos del desempeño en la magistratura constitucional, es importante cuestionarnos cuál debe ser el alcance de las controversias referidas a cuestiones políticas, o como denominan los anglosajones political questions,[24] a definir ante el Tribunal Constitucional.

Es nuestro interés abordar la situación relativa a las cuestiones políticas por cuanto, dentro de las muchas materias que puede abordar en decisiones de fondo un Tribunal, esta vertiente asume un especial interés, dado su matiz político, de un lado; y de otro lado, porque queda configurada la relevancia de una norma como decisión de un Poder del Estado, en este caso, el Parlamento.

Desde esta visión del problema, partimos de una primera premisa: no hay zonas exentas de control constitucional,[25] es decir, el fenómeno de irradiación, transversalización y desbordamiento constitucional,[26] debe persuadirnos de que esa importante constelación de principios, valores y directrices que representa la Carta Fundamental, autoriza a la justicia constitucional, solo en el caso de grave violación de los derechos fundamentales o del principio de primacía normativa de la Constitución, a ejercer función correctora, sea en forma extensiva o restrictiva, respecto de agresiones ostensibles a la Norma de Normas.

La precisión a la que aludimos- situación de grave afectación– es enfáticamente necesaria. No hay ejercicio corrector de la justicia constitucional allí donde pueda presentarse una vulneración a un derecho fundamental, de modo medio o leve. ¿Por qué? Porque la justicia constitucional es excepcional y de última ratio, es decir, su ejercicio tiene lugar si y solo si aludimos a un escenario grave de lesión a un derecho fundamental, o de grave menoscabo a la primacía de la Constitución. De mediar niveles de menor afectación- vulneraciones medias y leves- existen competencias de la justicia ordinaria para definir el rango de esas controversias de menor entidad.

En el orden de ideas expuesto, las cuestiones políticas no significarían un escenario de excepción[27] para la revisión de la justicia constitucional respecto a su alcance constitucional. Hacemos esta afirmación a partir de la experiencia anglosajona,[28] en la cual, por ejemplo, la Corte Suprema de EE.UU. está impedida de revisar decisiones del Congreso de ese país, entendemos por la tradición de fuerte influencia del Parlamento en los modelos anglosajones,[29] en especial, desde la misma tradición inglesa de otorgarle a este Poder facultades reforzadas en su ordenamiento jurídico, incluso conceptuando al propio  Parlamento como «representante del cuerpo de todo el reino». Nos referimos aquí a una consolidación especial del poder del Parlamento en el modelo anglosajón, situación que no es tal en los orígenes del Parlamento en el modelo continental, en el cual, bajo el principio de separación de poderes, existe, prima facie, ejercicio un tanto homogéneo de los Poderes que conforman el Estado.

Hemos afirmado que en el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho no existen zonas exentas de control constitucional. Toda situación con relevancia jurídica deviene, en principio, revisable pero no necesariamente modificable. Anotamos la importancia de esta mención en cuanto no hay zona exenta de control constitucional, es decir, toda cuestión de derecho es impugnable en vía de acción ante la justicia constitucional, mas ello no necesariamente traduce un efecto de modificación.

En vía de ejemplo, una norma adoptada por el Parlamento y acusada de vicios de inconstitucionalidad, bajo el concepto del derecho de acción, es susceptible de ser impugnada en la vía constitucional, mas ello no necesariamente quiere expresar que la norma sometida a examen sea incompatible con la Carta Fundamental.

Será necesario un acucioso estudio para determinar la incompatibilidad de dicha norma y ello determinará que en su oportunidad la acción incoada sea estimada o desestimada. Así, si el examen del caso determina que el legislador diseñó la norma sujeta a cuestionamiento dentro de los parámetros asignados por las leyes y la Constitución, debe producirse una decisión necesariamente denegatoria por parte del Tribunal.

Las cuestiones políticas, entonces, no constituyen escenarios de excepción para su revisión. Una larga tradición en los ordenamientos democráticos nos indica, con suficiencia, que las decisiones del Parlamento, ajenas a la Constitución, efectivamente merecen una función correctora. No se pone así al Tribunal Constitucional por encima del legislador, sino se legitima la defensa de la Constitución.[30]

Podemos concluir, entonces, en la propuesta de planteo de un «activismo judicial moderado», en la perspectiva de «adoptar un criterio jurisprudencial funcional frente  a las cuestiones políticas»,[31] supuesto que nos conduce a determinar un perfil de equilibrio del juez frente a este tipo de situaciones.

 

5. ¿Politización de la justicia o judicialización de la política?

La politización de la justicia así como la judicialización de la política, como fenómenos de rangos inversos, nos traen a debate sobre las «fronteras acerca de lo que la justicia puede o no puede hacer frente a la Política»[32] y más aún, destaca en ese debate en qué medida dichas fronteras se están moviendo.

La afirmación que antecede pone de relieve, en un plano de consecuencias, que los ordenamientos jurídicos contemporáneos admitan, con mayor fuerza, una más amplia judicialización de la política, en el sentido de zonas no exentas de control constitucional y empoderamiento de los jueces, antes que una politización de la justicia. Esta última puede ser entendida en dos sentidos: una faz positiva, en relación a un equilibrio de mesura entre Derecho y Política, escenario en el cual ambas nociones conviven en paz, bajo un bien entendido pacto de sujeción. Pero igualmente, existe una faz negativa y ésta tiene lugar cuando razones políticas, en forma indebida, subyacen en las formulaciones de un fallo judicial.

En tal sentido, la tarea de los jueces conduce, en materia de relaciones entre Derecho y Política, a que distingamos una actividad jurisdiccional máxima y una actividad jurisdiccional mínima. [33]

En el rango de la actividad jurisdiccional máxima, el sentido de una judicialización de la Política es un escenario positivo. En dicho escenario se corrigen decisiones del poder político bajo el argumento de una activa defensa de los derechos fundamentales, o en su caso, tiene lugar la preservación del orden constitucional vía la necesaria expulsión del ordenamiento de normas contrarias a la Constitución. Se trata de un tribunal activista en el modelo Warren.[34] No hay excesos en las decisiones de los jueces, si por límite al exceso podemos oponer una resolución judicial bien fundamentada sobre cuestiones políticas. Es una expresión de activismo judicial moderado, en el cual su opuesto natural- el self restraint– adquiere, además de una noción clásica de autolimitación, una expresión material de aquello que también el juez puede hacer en cuanto a las responsabilidades de orden jurisdiccional que le asisten.

En el ámbito de una actividad jurisdiccional mínima, estamos frente a una clara politización, en faz negativa, de la justicia y ello se traduce como ese espacio de anomia institucional en el cual los jueces abordan las cuestiones políticas bajo un formalismo legal sesgado, en clara visión positivista de las normas que se ven involucradas en el debate jurídico que les ocupa. O peor aún, si bajo una motivación aparente, priman razones y justificaciones jurídicas que en el contraste de razonabilidad que merece  la decisión, en verdad constituyen razones políticas que no justifican un fallo, ni dentro de las leyes y menos aún en el corpus que proyecta la Constitución.

Podemos entonces formular, así lo hacemos, una necesaria relación de equilibrio entre Derecho y Política pero esto no es un debate cerrado. El debate a que aludimos se amplía cuando a las discusiones sobre las fronteras entre Derecho y Política, sumamos la Moral,[35] lo cual obliga a que nos preguntemos cuál es el ámbito de influencia de la Moral en relación al Derecho y la Política.

A este respecto, afirma Nino que «hay una necesaria dependencia del Derecho respecto a la Moral»,[36] dependiendo el Derecho de razones morales en forma directa o indirecta para proporcionar una solución frente a un caso. Este asunto representa una dimensión importante de reconciliación entre Derecho y Moral, en términos de Faralli, cuando mas bien la propuesta kelseniana radical aludía a una estricta separación entre el Derecho y la Moral. De esta forma, la Moral es un presupuesto de valor ético en el Derecho y por lo tanto, asume una influencia necesaria en la Política, a partir de constituir un basamento axiológico en el Derecho.

Ahora bien, dada esta relación de vinculación que trabaja Nino respecto a Derecho, Política y Moral, cabe interrogarnos: ¿podemos hablar de una desconexión entre Moral y Política?  Nino afirma que sí existe una concepción pluralista de la Política, y ella se produce cuando el valor de la democracia es independiente de su capacidad de trasformación de las ideas de la gente. Por ejemplo, ser abogado, dice el maestro bonaerense, es un tema de preferencia personal, que no pasa por un tema de transformación de preferencias de la gente. Las preferencias impersonales, en cambio, como la cuestión de que no haya esclavitud, son preferencias impersonales, y como son asuntos de orden moral, deben distinguirse de la Política, pues quedan fuera del juego democrático que representa la Política. Así se disocian Política y Moral.

En consecuencia, ese trinomio- Derecho, Política y Moral-  representa una verdadera consecución del Estado constitucional, el cual necesita de principios, valores y directrices, elementos de una base axiológica moral innegable, que realiza ese poder fundante que representa la Constitución. Sin embargo, cabe nos preguntemos a cuál tipo de poder nos referimos. Siguiendo a Bobbio[37], abogamos por un poder jurídico- Rechtsmacht- que se imponga al poder de hecho –Macht– en tanto el Derecho representa la fuerza las razones frente a un nivel de disociación que implica un poder de facto.

Ese poder jurídico entonces, representa la base de un equilibrio entre los valores aludidos, los cuales constituyen una base de la democracia, para lo cual es necesario el concurso de los ciudadanos. La democracia necesita, de esa forma, de ciudadanos activos, como señala Stuart Mill,[38] en oposición a ciudadanos pasivos, elementos característicos de una autocracia, en la cual el Derecho y la Moral, sin mayor explicación, se subordinan a la faz negativa de la Política.

Desde esa perspectiva, un juez activo y con convicciones políticas, entre activismo y self restraint, no es un «profeta desarmado,[39] en el sentido  despectivo que enunciaba Machiavello, es decir, en referencia a aquellos que solo poseen sus buenas razones como buenos argumentos. Por el contrario, dichas buenas razones son una buena coraza frente a la cual sucumben las razones sin peso jurídico, las justificaciones aparentes, y las fundamentaciones contradictorias que subyacen en las formulaciones de la Política por la simple Política. Estas últimas no gozan de asidero legal en el Derecho.

Esa construcción progresiva de la democracia, con valores y cimientos, necesita de instituciones fuertes en todos los niveles, con directa vinculación a cuestiones como el sentido de libertad, pues ello es expresión de democracia, como una aspiración de correspondencia material entre Derecho, Política y Moral. Los ciudadanos se forjan poco a poco para una cultura de la libertad, y como bien asevera Bobbio» el fin de la educación es la libertad».[40] Esos ciudadanos a juicio nuestro, son la más fiel expresión de un Estado Democrático y Social de Derecho.

En suma, una adecuada relación entre Derecho y Política, cumple uno de los fines de la sociedad abierta, como la enuncia Bergson[41]. es decir aquella que se funda sobre «una moral humana ya no social, cuya fuerza no es el mecanismo de obligación sino la aspiración, el ímpetu (…) en la que la intuición mística se superpone a la función  forjadora de fábulas de la imaginación». De esa forma, Derecho, Política y Moral forman parte de una sociedad abierta con ciudadanos proyectados a un valor base: libertad.

 

Conclusiones

Las relaciones entre Derecho y Política constituyen una manifestación material de los jueces. No podemos aludir, prima facie, a un fenómeno de disociación, y por el contrario, defendemos una relación de estrecha complementariedad, una especie de diálogo progresivo y no de regresividad.

Igualmente, asumimos una relación de equilibrio entre motivación y Política. No se trata de una cuestión de exclusión, sino de vinculación. Si aludimos al Derecho, son las decisiones de los jueces los instrumentos llamados a marcar esa relación de baremos de complementariedad. Una buena motivación respecto a cuestiones políticas, entonces, legitima la tarea del juez constitucional.

De la misma forma, defendemos un perfil político de equilibrio en el juez. La experiencia previa del juez en el ámbito político, no debe constituir un factor de exclusión. En sentido opuesto, una adecuada correlación entre Derecho y Política en las decisiones del juez, ayuda a trabajar, con mayor rango, verifica la compatibilidad real de una democracia material.

Jueces y political questions, o cuestiones políticas, tampoco son conceptos en franca oposición. Las cuestiones políticas no constituyen una zona exenta de control constitucional  y bajo esta pauta, los jueces están legitimados para su examen. Al respecto es la regla la viabilidad de examen, y no la exclusión del control.

Por último, politización  de la justicia o judicialización de la política si bien no son en estricto caras de una misma moneda, sí representan fenómenos en permanente debate. Es tarea de un Estado Democrático y Social de Derecho no trabajar elementos de exclusión, sino de constante complementariedad. Es así posible concluir por la viabilidad de una judicialización de la Política en términos de equilibrio, es decir, un justo medio que muchas veces es difícil de alcanzar.

Permítasenos retornar como premisa de cierre a la primera  reflexión de este trabajo: ¿ es posible trazar fronteras de razonabilidad entre Derecho y Política? La respuesta es desde muchos ángulos positiva y una trayectoria profesional como la del Dr. Javier Alva Orlandini es fiel expresión de ello. El camino así trazado para las generaciones futuras de jueces constitucionales marca un derrotero que puede resumirse en las cuatro características que apuntaba Sócrates respecto al juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.

 

 

[1] Artículo publicado en el libro «Política y Derecho Constitucional. Homenaje a Javier Alva Orlandini». ADRUS EDITORES. Lima, 2018. pp. 177-195.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional

[3] La cita del Estagirita es:

«La razón por la cual el hombre es un ser social, más que cualquier abeja y que cualquier animal gregario, es evidente: la naturaleza, como decimos, no hace nada en vano y el hombre es el único animal que tiene la palabra. Pues la voz es signo del dolor y del placer, y por eso la poseen también los demás animales, porque su naturaleza llega hasta tener sensación de dolor y de placer e indicársela unos a otros. Pero la palabra es para manifestar lo conveniente y lo perjudicial, así como lo justo y lo injusto. Y eso es lo propio del hombre frente a los demás animales: poseer, él sólo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, y de los demás valores, y la participación comunitaria de estas cosas constituye la casa y la ciudad».

En VILLEGAS, Armando. La discusión sobre el animal político. Notas de investigación. Disponible en http://www.ub.edu/catedrafilosofiacontemporanea/sites/all/images/files/Villegas.pdf, Fuente visitada con fecha 12 de julio de 2017.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política. Traducción de Manuel Martínez Neira. Madrid. Minima Trotta. 2008. p. 37

[5] Partimos de la idea de «Política», en su versión original como polis (politikós), cuyo significado se refiere a todo lo que se vincula a la ciudad. Vid. BOBBIO, Norberto. «Política». En BOBBIO, Norberto. MATTEUCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. (Dir) Diccionario de Política. Madrid. Siglo XXI. 1998. p. 1215.

[6] ZAGREBELSKY, Gustavo. Op cit. p. 40

[7] ZAGREBELSKY, Gustavo. Op cit. p. 41

[8] ZAGREBELSKY, Gustavo. Op cit. p. 39

[9] Vid STC 5854-2005-PA/TC. Caso Lizana Puelles. Fundamento jurídico 12.

[10] PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. «Las generaciones de derechos humanos». En Revista del Centro de Estudios Constitucionales Núm. 10. Septiembre-diciembre 1991. Madrid. p. 205.

[11] SÁNCHEZ RUBIO, David. «Sobre el concepto de historización. Una crítica a la visión sobre las de-generaciones de derechos humanos». En Revista Praxis 67 – Julio – Diciembre 2011. Departamento de Filosofía de la Universidad Nacional de Costa Rica. p. 10

[12] VASAK, Karel. Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. Vol I. Barcelona. Serbal,  Unesco. 1984. p. 15.

[13] El impulso de creación de plazas de trabajo, el crecimiento del Producto Bruto Interno país, el equilibrio de los índices económicos de un Estado, indudablemente se reflejan en la mejora de las condiciones de vida de sus ciudadanos.

[14] Aludiríamos aquí a que se opte por una política de Estado que coadyuve a reducir las considerables diferencias sociales en los niveles socioeconómicos de un país, como sucede por ejemplo, con acentuado énfasis, en Latinoamérica.

[15] HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid. Tecnos, 2000. p. 34.

Sobre esta misma materia la STC 0042-2004-AI/TC, caso Luis Lobatón y más de 5,000 ciudadanos, fundamento jurídico 2, recoge la cita textual del mismo Häberle y señala que la Constitución “no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos».

[16] STC 728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Llamoja. Fundamento jurídico 7.

[17] ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2004. p. 61.

[18] ATIENZA, Manuel. Op cit. p. 167.

[19] O argumento de orden complementario en la decisión, como se le conoce,

[20] Según memoria del Tribunal Constitucional año 2005, último año de Presidencia del Dr. Alva Orlandini, se visitó 102 provincias, realizándose 111 Audiencias Públicas en todo el país. Quedaron al voto 4,267 expedientes sobre acciones de garantías constitucionales.

[21] Proyecto de Ley 14321/2005 de fecha 20 de enero de 2006, presentado por el Congresista Flores Araoz, para garantizar el Principio de Separación de Poderes y la Seguridad. Jurídica en los procesos de inconstitucionalidad. La norma propuesta se refería al artículo 81-A( del Código Procesal Constitucional), en relación a la prohibición de legislar positivamente mediante sentencias. El proyecto señalaba:

«En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional sólo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los Incisos 4) del Artículo 200 y 1) del Artículo 2O2 de la Constitución trasgrede o no algún principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitución. El Tribunal Constitucional solo actúa como legislador negativo.»

Adicionalmente, es de observarse el Proyecto de Ley 346-2011, de fecha 13 de octubre de 2011, presentado por el Congresista Elías Avalos, para modificación del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. La propuesta legislativa fue la siguiente:

“El Tribunal Constitucional es el intérprete final de la Constitución en los caso concretos que se sustancian en su sede. En cualquier caso, el contenido normativo que el Tribunal otorgue a determinado artículo constitucional no podrá contravenir el texto expreso del mismo. La interpretación que contravenga el texto constitucional es nula y constituye infracción a la Constitución.”

[22] GUASTINI, Riccardo. Disposición vs Norma. Lima- Perú.- Palestra Editores, 2011. p. 136. Llama Guastini “disposición” a cada enunciado que forme parte de un documento normativo  y “norma”, a cada enunciado que constituya el sentido o significado atribuido.

[23] Vid. caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 31 de enero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas).

[24] LANDA ARROYO, César. «Justicia constitucional y political questions». En Pensamiento Constitucional, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VII N. 07. Lima, 2000. p.111.

Landa incluso propone, en este estudio, en desarrollo de ideas de Benjamin Cardozo, la noción de una corriente judicial que llama» funcional», que trata de balancear los extremos entre la no judicialización de las political questions y la posible judicialización de las mismas, asegurando razones de orden práctico para la intervención judicial.  Vid. LANDA ARROYO, César. Op cit. p. 112.

[25] HESSE, Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1992, pp. 45-47.

[26] PRIETO SANCHÍS, Luis. «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial» En Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nro. 5 (2001) p. 206.

[27] Un debate que platean Landa y Pegoraro, incluso, se refiere a que la definición del término «cuestiones políticas» es imposible, pues la razón que la sustenta es circular, es decir, que se trata de asuntos sin solución en el proceso judicial. Vid. LANDA ARROYO, César. Op. cit. p. 114

[28] LANDA ARROYO, César. Op. cit. p. 111

[29] ARAGON, Manuel. «El control como elemento inseparable del concepto de Constitución». En Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7. Núm. 19. Enero-Abril 1987. p. 19.

[30] GARGARELLA, Roberto. «La dificultad de defender el control constitucional de las leyes». En Isonomía No. 6. Abril de 1997. p. 56

[31] LANDA ARROYO, César. Op. cit. p. 116.

[32] ANSOLABEHERE, Karina. «Jueces, política y derecho». En ISONOMÍA. No. 22. Abril 2005. p. 40.

[33] ANSOLABEHERE, Karina. Op cit. p. 43. Tomamos prestadas las referencias de la autora a un Poder Judicial máximo y a un Poder Judicial mínimo.

[34] KOZINSKI, Alex. «Spook of Earl. The spirit and specter of the Warren Court». En The Warren Court. A retrospective. Oxford University Press. New York. 1996. pp. 377 y ss.

[35] NINO, Carlos Santiago. «Derecho, Moral, Política». En DOXA 14. 1993. p. 38

[36] NINO, Carlos Santiago. Op. cit. p. 40.

[37] BOBBIO, Norberto. Origen y fundamentos del poder político. Grijalbo. 1985. México. p. 22-23

[38] BOBBIO, Norberto. Teoría general de la política. Edición de Michelangelo Bovero. Trotta. 2003. Madrid. p. 428-431

[39] BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 428-431.

[40] BOBBIO, Norberto. Entre dos repúblicas. En los orígenes de la democracia italiana. (1996). Traducción de Omar Álvarez Salas. México DF. Siglo XXI.  2002. p. 34

[41] BOBBIO, Norberto. Op cit. p. 85.

 

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