zzu. La migración internacional masiva irregular

La migración internacional masiva irregular.

Retos y desafíos para los derechos humanos

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

La libertad, la justicia y la paz en el mundo

tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca

 y de los derechos iguales e inalienables

de todos los miembros  de la familia humana.

Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

 

 

Contenidos 

Introducción. 1. Migración internacional masiva irregular. Una aproximación conceptual. 2.  Caracteres de la migración internacional masiva irregular. 3. Problemas que genera la migración internacional masiva irregular. 4. Medios de acción frente a una migración internacional masiva irregular. Conclusiones.

 

 Introducción 

Una de las características centrales de los derechos humanos en este siglo XXI, también denominado la centuria del desbordamiento e irradiación de estos derechos especialísimos, ha sido y es su carácter de progresividad. Hoy nos podemos preciar, digámoslo sin ambages, de un sistema universal de protección de los derechos humanos en sus ámbitos formal y material. Formal, por cuanto los ordenamientos jurídicos internos vienen estructurando, a través de sus ordenamientos jurídicos internos, Cartas Fundamentales y normas con rango legal, que afianzan, cada vez de mejor forma, la dispensa de protección que exigen los derechos humanos; y material, por cuanto la jurisprudencia de los altos tribunales internacionales, principalmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, van construyendo estándares de progresividad que los Estados parte se ven obligados a respetar, dado el efecto vinculante que involucran instrumentos como la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre otros acuerdos supranacionales.

Llegamos a inferir, entonces, que estos tiempos de democracia de exigencias, en especial de concepciones materiales amplias, desde que concluyera la Segunda Guerra Mundial, han consolidado la construcción de un esquema especial de protección de los derechos humanos, los mismos que se han visto reforzados por una evolución in crescendo de la naturaleza de estos derechos contextos de democracia.

Y reafirmamos la valía de una democracia de exigencias porque resulta inconcebible que los derechos elementales a los cuales aludimos, puedan ser dejados de lado en regímenes en los cuales el lema sea auctoritas non veritas facit legem, sistemas en los cuales los gobiernos ilegítimos se ven afianzados precisamente porque la observancia de los derechos humanos se encuentra en un nivel de anomia, desprotección y decaimiento constantes, y en donde vale solo el dicho de la autoridad y no de la verdad, lo cual es propio de gobiernos de facto.

En consecuencia, si existe una gran mayoría de regímenes democráticos en el mundo, la interrogante clave es por qué apreciamos contextos tan difíciles de migración masiva como la de ciudadanos sirios a Europa, o la de venezolanos a otros países de Latinoamérica, o de las caravanas de centro americanos queriendo desbordar las fronteras de EE.UU., entre otros fenómenos recientes. Estas realidades contemporáneas ponen a prueba, por tanto, los estándares de protección a los derechos humanos, pues resultan elementos de evaluación para definir si las democracias están en la capacidad de responder efectivamente a estos fenómenos de migración masiva que desbordan las fronteras de los países receptores.

Dado el contexto referido, es objeto de este breve estudio, antes que una revisión formal del esquema de protección de los derechos humanos de los migrantes, buscar respuestas explicativas de estos fenómenos, en un primer orden; y en un segundo plano, formular hipótesis de eventuales y necesarias respuestas de los Estados frente a los fenómenos de migración masiva, dado que resulta hoy de plano insuficiente para muchos regímenes, encontrar respuestas idóneas para migraciones que no se inscriben en un ámbito de regularidad, sino que, por el contrario, desbordan sin miramientos los esquemas formales de las migraciones regulares.

En consecuencia, si la migración masiva supera la posible capacidad de respuesta de un país receptor, como sucede hoy en muchos casos en países tradicionalmente respetuosos de una migración regular, la cuestión se centra en otro ámbito: ¿qué puede hacer el Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIDH para construir una respuesta idónea, necesaria y proporcional para dar respuestas eficaces a contextos antes no previstos?

La cuestión que planteamos trasciende con creces todo cálculo ordenado de migración y ciertamente nos deja un sinsabor de largo aliento, en la medida que percibimos que todos nuestros esquemas formales y materiales de protección de los derechos humanos, resultan de plano desbordados por los problemas que generan las migraciones masivas. Ello nos lleva a una encrucijada con aires de fatalidad: los Estados parte de los sistemas de protección de derechos humanos, tanto en América como Europa, se comprometen a atender los fenómenos de migración masiva, pero ésta excede todo cálculo racional de probabilidad.

Esta situación pone a prueba, entonces, la viabilidad de respuesta de las democracias contemporáneas, exigiéndose, entonces, respuestas de restricción que formulan los sistemas legales. Aquí encuentran eco, por consiguiente, respuestas no convincentes como el intento de construcción de un muro en las fronteras de los Estados Unidos de América, a un costo sideral; o bien la exigencia indispensable de pasaportes a los migrantes, instrumentos que muchas veces éstos no están en condiciones de presentar; o simplemente el reforzamiento de las patrullas de guardia marina, como sucede en Europa, frente a las lanchas y pequeños botes de ciudadanos asiáticos y africanos.

Vemos así que el reto a que aludimos es muy complejo de contextualizar adecuadamente, por las múltiples y complejas aristas que presenta la migración masiva internacional. Y más aún, si confluyen estas variables tan complejas de describir en el fenómeno de la migración masiva internacional, con mayor razón es una tarea hercúlea barajar el abanico de opciones frente a estos delicados contextos.

Lo que sí podemos afirmar, con mayor nivel de certeza, es que el Volksgeist o espíritu del pueblo que nos debe identificar frente a este problema, es una apuesta racional, sin rango de duda, por las variables de reforzamiento de las democracias frente al delicado fenómeno de las migraciones masivas, más aún si como esbozamos en este estudio, hay un matiza de alta irregularidad en los grupos de migrantes hacia otro país.

De esa forma, esas variables a que aludimos son diversas: debates institucionales entre entidades vinculadas al tema de la protección de los derechos de los migrantes; de una forma especial, exigencia de concientización de estos problemas en todos los niveles de enseñanza de los Estados, en la idea de que los migrantes representan un fenómeno atendible; y por último, mayor participación ciudadana en foros públicos para un mejor entendimiento del status nocivo de prácticas sociales como la xenofobia, la explotación laboral de los migrantes, y la discriminación social negativa de éstos, en tanto adquieren fuerza prejuicios incompatibles como aquellos de que los migrantes se apropian de plazas de trabajo destinadas a ciudadanos del Estado receptor.

Nuestro trabajo, entonces, resulta sumamente ambicioso y sin embargo, creemos que puede aportar nociones base para implementar de mejor formas las guías de acción de los Estados frente a los delicados problemas que representa la migración masiva.

 

1. Migración internacional masiva irregular. Una aproximación conceptual 

Conceptualmente, la migración o el acto de migrar es el desplazamiento desde un territorio de un Estado hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo. Se refiere a cualquier movimiento de población, independientemente de su tamaño, composición o causas.[2]

Dentro de ese orden conceptual, debemos también distinguir las relaciones entre migración y desarrollo, las cuales implican un desarrollo equilibrado e integral, y al mismo tiempo, adoptan necesariamente una perspectiva de derechos humanos.[3] Desde esta definición base podemos asumir que las migraciones masivas parten de una premisa de expectativa de los individuos por forjarse un mejor futuro fuera del medio interno que significa el país de origen. El reto enorme a enfrentar es cómo introducimos, en esa visión de evolución, un enfoque de derechos humanos que trasunte equilibrio material, y he aquí que llegamos a un tema vital: ¿existe un derecho humano a la migración?  Y en esta misma dinámica: ¿existe un ius migrandi? Buongermini[4] esboza una respuesta tentativamente positiva, en tanto señala que la migración es un derecho complejo, que involucra no solo el derecho ambulatorio, sino también el de residir e integrarse, y se fundamenta en el derecho al desarrollo.

García[5] asume una posición similar en referencia a un derecho humano a migrar y más aún, aborda la idea de una reciente humanización de la mirada sobre las migraciones en Latinoamérica, situación que permite pensar en una nueva era de la migración en la región. En ese mismo orden de ideas, los derechos humanos le dan un rostro humano a la gestión migratoria, y desde los derechos humanos, estos se vuelven un límite para la facultad estatal respecto de fijar su política migratoria.[6]

Por otro lado, numerosos instrumentos internacionales adoptan una perspectiva de acogimiento amplio respecto de la migración,[7] tanto en forma directa como indirecta, y recogen elementos materiales que nos persuaden del consenso internacional respecto a la existencia de un derecho a migrar. Sin embargo, existen matices a diferenciar para entender la dinámica y las restricciones existentes respecto a este derecho.

Se prevé que en el mundo, hacia 2013,[8] unos 232 millones de migrantes vivían fuera de su país por más de un año, formando así hipotéticamente el quinto país más poblado del mundo. Dicho fenómeno puede entenderse, también, como una respuesta a las crecientes desigualdades a nivel mundial.[9]

La migración regular es entendida como un fenómeno de desplazamiento formal frente al cual constatamos dos elementos centrales: de un lado, una persona que genera y protagoniza un fenómeno de desplazamiento convencional, y cuyo ingreso en el país de destino puede obedecer a diferentes causas, entre laborales, de residencia, turismo, etc.; y en un segundo rango, un país receptor que ostenta la prerrogativa de una evaluación de entrada.

Veamos dos aspectos importantes al respecto:[10] de un lado, no existe ningún sistema global para regular el movimiento de personas, lo que hace de la migración un fenómeno especialmente complejo; y de otro lado, el derecho internacional reconoce el derecho de todos a salir de cualquier país, y sin embargo, no contempla el derecho a entrar en otro país pues los Estados son soberanos en sus sistemas de admisión.

A este respecto, no basta el cumplimiento de exigencias formales del migrante para su ingreso regular a un país, sino es una prerrogativa del Estado receptor examinar la petición del migrante y avalar su ingreso, o en caso contrario, denegar el acceso al país. Respecto a esto último, la exigencia base es que la respuesta sea proporcional en relación al pedido de ingreso al territorio nacional en calidad de migrante.

En caso contrario, existe arbitrariedad de parte del Estado receptor y ese accionar es reprobable desde los estándares de los derechos humanos convencionales. Debemos completar esta afirmación, es necesario, variando el eje de Estado receptor, también, al de Estado autoritativo, en caso la persona pretenda migrar al exterior, y no haya respuesta positiva por parte del Estado, aspecto que implica arbitrariedad. Es el caso, este último, de situaciones como la de Cuba, caso en el cual hasta el año 2012, el ciudadano que deseaba viajar debía contar con autorización del gobierno de ese país para poder abandonar el territorio nacional.

En otro rango de análisis, la migración internacional masiva sí resulta un fenómeno muy complejo de describir. Desde un eje de migración internacional masiva regular, es decir, que muchos ciudadanos de un país de origen cumplan los requisitos de formalidad que prevé el Estado receptor, tenemos aquí un fenómeno colectivo, es decir, existe un grupo humano perfectamente identificable. Fundamentalmente, los solicitantes cumplen las exigencias formales del Estado receptor. Este aspecto, dada su naturaleza pacífica y formal, no es objeto de preocupación nuestra.

Lo que centra nuestra atención es la migración masiva que podamos tildar de irregular. Ya no existen aquí un fenómeno de regularidad sino un desbordamiento anómalo, desproporcionado y no verificable en términos de identificación convencional. En concreto, el grupo humano no es identificable por conductos regulares e incluso, el propio ingreso al país de destino puede ser subrepticio, a la espera de que en el mediano o largo plazo los migrantes masivos puedan solucionar su situación legal.

Un ejemplo que incluso causa variantes en las definiciones que pretendemos adoptar, es el caso de los migrantes centroamericanos que en el año 2018 pretendieron ingresar a los EE.UU., alegando situaciones de inseguridad y grave riesgo en sus países de origen. Si bien muchos de estos migrantes solicitaron asilo, aspecto que implicaría un fenómeno de migración masiva regular, lo cierto es que el pretendido ingreso apuntaba a desbordar las fronteras del país del norte en el propósito específico de, a cualquier precio, traspasar la valla de frontera del país de Lincoln.

Por cierto aquí entran en conflicto las variables de exigencia formal para satisfacer una petición de ingreso, derecho que le asiste a los EE.UU. como país, frente a la alegada inseguridad y riesgo para sus vidas, que esbozaban los migrantes centroamericanos. En nuestra posición, creemos exigible por cierto una migración ordenada, y si ésta no fuera atendible en términos regulares, la evaluación de ingreso, creemos, debe darse caso por caso, analizándose cada situación particular, a efectos de corroborar la alegada causal de peligro.

El ingreso indiscriminado, por tanto, es ciertamente inviable, pues rompe los elementos base de una migración consensuada por la normativa internacional. ¿Le asiste, entonces, al país de origen, el derecho de aplicar medidas restrictivas en estos casos? Creemos que la respuesta es positiva, y más aún, estrictamente necesaria.

 

2. Caracteres de la migración internacional masiva irregular

Es pertinente diferenciemos la migración internacional masiva regular de la irregular. La de orden regular tiende a satisfacer los requisitos de entrada del país receptor, y desde esta perspectiva, los migrantes cumplen las condiciones base del país de destino. Su carácter masivo aquí no es un elemento complejo, pues al menos existen elementos de calificación que esboza el país de acogida y que el migrante está en condiciones de satisfacer. Esto no nos significa un tema de discusión álgida en cuanto se manejan estándares legales permisibles.

Por el contrario, la migración internacional masiva irregular, aun cuando recoge algunos elementos de la de orden regular, incurre en parámetros no estandarizados que precisamente rompen los estándares que implica una migración ordenada. Y al respecto, la preocupación es legítima en la medida que una cuestión base aquí es qué puede hacer el Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIDH en relación a este complejo asunto, pues el nivel de anomalía que este tipo de migración representa, no puede ser manejado desde una conducta permisiva de los matices de ilicitud que esta forma de migración involucra.

Y aquí la cuestión es más compleja todavía, en la medida que el DIDH no podría avalar, no es su misión, la ilegalidad de un tipo de migración que puede esbozar algunas justificaciones base como los factores de huir de una guerra, en el caso de la población siria;[11]o de la situación de necesidad alimentaria, médica, etc., como sucede en el caso de los venezolanos; o en su caso, de la inseguridad y amenaza, como ocurre en el caso de las caravanas de migrantes centroamericanos. Cuando menos estos tres ejemplos, junto a muchos otros más que pueden ser esbozados, pueden calificar como migraciones masivas internacionales masivas irregulares, y desde esa base de características podemos determinar algunos elementos conceptuales distintivos.

A partir de lo expuesto, podemos categorizar, tentativamente, los elementos de una migración internacional masiva irregular bajo los siguientes ítems:

 

2.1. Involucramiento de nacionales de un país de origen frente a un Estado receptor diferente

Asumimos que el carácter de internacional asigna a esta migración el traslado de ciudadanos de un país a otro. Se trasvasa fronteras en el propósito de radicar, mayormente por situaciones de seguridad, laborales o de otra índole, en otro país.

En el esbozo de la variante de ciudadanos de un país que, por amenazas a su seguridad u otros motivos conexos, se trasladan a otra zona del territorio nacional, podemos citar el caso típico de los desplazamientos de la población colombiana por las amenazas de la guerrilla, entre las cuales existían las ex Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, antes FARC, así como de las fuerzas paramilitares de ese país. Podemos aquí diagnosticar hasta 7,7 millones de colombianos,[12] obligados a trasladarse de sus sitios de origen, dada la amenaza real de estos grupos armados.

El mismo fenómeno de internacionalidad asume otros matices divergentes: ¿los hijos de migrantes, que llegaron a EE.UU. en condición ilegal- dreamers[13] se les denominó en un momento-, deben verse afectados por nuevas leyes restrictivas que les puedan quitar no solo las posibilidades de estudio sino incluso la nacionalidad adquirida? En este caso, ¿son estadounidenses u ostentan la nacionalidad de sus padres que a su vez son migrantes irregulares? A juicio nuestro, configurada la adquisición de la ciudadanía, como correlato del derecho de ius soli, elemento este último que contempla la adquisición de derechos propios de un ciudadano nacido en ese país, no deben producirse normas restrictivas respecto a la pérdida de la nacionalidad o la eliminación de los beneficios de la ley favorable.

La figura se puede complicar aún más: en República Dominicana, en el año 2013, en el caso Juliana Deguis Pierre, el Tribunal Constitucional de ese país, contrariando el precedente del caso Yean y Bosico vs República Dominicana, establecido en la sentencia de fondo de fecha 08 de setiembre de 2005 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declaró sin efecto legal la nacionalidad de determinadas personas nacidas en ese país, dado que las generaciones de atrás- padres y abuelos, y hasta más, naturales de Haití- migraron en condiciones irregulares en décadas pasadas, efecto que conllevaba a la pérdida de nacionalidad dominicana.

El resultado fue claro: debían estas personas afectadas volver a Haití y sin embargo, no hablaban ni creol, lengua originaria de ese país, ni francés, idiomas originarios de Haití, pues se habían desarrollado toda una vida bajo la influencia dominicana: idioma español, nacionalidad dominicana formal, e inserción en los valores de la sociedad dominicana.

Por último, aquí correspondería indagar por el nivel de responsabilidad que les asiste a las generaciones finales, por irregularidades en que pudieran haber incurrido dos o tres generaciones más atrás, siendo nuestra respuesta negativa, en tanto una generación posterior no puede asumir las consecuencias de cuanto generaciones pasadas no llegaron a regularizar. Pongámoslo de un modo más sencillo aún: ¿puede el nieto que ha hecho toda una vida en valores en República Dominicana ser despojado de su nacionalidad por cuanto el abuelo haitiano ingresó irregularmente a este país? La respuesta cae por su propio peso.

 

2.2. Es masiva

El patrón de número implica aquí una cantidad considerable de personas. Si fuera un grupo colectivo, sería más viable determinar un universo específico de personas. De ahí que lo colectivo siempre sea identificable. Sin embargo, la nota masiva del grupo humano que lo integra, no permite establecer con certeza sino por aproximación, estimados solo referenciales de migrantes.

Es el caso propio de los migrantes venezolanos, los mismos que en grupos muy numerosos, dadas las difíciles condiciones de vida en Venezuela, han optado por emigrar a diferentes países de Latinoamérica, prevalentemente Colombia y Perú, países que albergan entre más de un millón de venezolanos y más de 600,000 almas, respectivamente.

Resulta así evidente que esta situación causa congestión severa en los servicios migratorios de los países receptores, y tantas solicitudes por cientos de miles superan la capacidad de respuesta del país de destino. Este fenómeno incluso afecta la capacidad de respuesta del Estado receptor, pues en condiciones normales, Colombia y Perú no se dan el abasto necesario para recibir tantas peticiones en forma simultánea.

Aquí se crea un problema adicional y lo planteamos a modo de interrogante: ¿cuán legítimo es que el país de destino fije cuotas de migrantes, como sucede en el caso de países de la Unión Europea, caso que representa un buen ejemplo frente a la abrumadora inmigración siria? O desde otro ángulo de análisis, ¿es exigible e ineludible presentar pasaportes para el ingreso al país receptor y no simples cédulas de identidad a los ingresantes a un territorio nacional, como sucede en el caso de Perú?

Este último caso es sui generis, en razón de que el aludido país sudamericano, ante el desborde de migrantes venezolanos, optó por exigir pasaportes a los ciudadanos de ese país que deseaban ingresar al país de destino. Se excluyó así las cédulas de identidad como exigencia de identificación, dado que éstas no prestaban las garantías necesarias de origen, a diferencia del pasaporte, que resulta ser un instrumento más formal. Y sin embargo, en el contexto de ese problema no se reparó en la enorme dificultad, en tiempo y recursos, que exige la obtención de un pasaporte en el país llanero, fundamentalmente por causas de corrupción.

Dicha exigencia generó la interposición de sendos recursos de habeas corpus, entendidos como garantías constitucionales frente a afectaciones a la libertad individual. Incluso los pronunciamientos judiciales fueron variados, pues a nivel de jueces de primer grado hubo respuestas estimatorias, así como las salas revisoras a su vez revocaron las decisiones del juez, alegando cuestiones de seguridad y en favor de una migración masiva pero regular.

 

2.3. Es irregular

Las diferencias entre irregularidad e ilegalidad son de grado. García[14] aborda las ideas de Sayad Abdelamek para señalar que la ilegalidad se presenta como algo que ocurre, una tragedia despersonalizada, que sí son ilegales (las personas) antes de llegar a ponerse bajo el orden legal que las declara como tales. Esta es la ilegalidad de origen o estatutaria. Por otro lado, el Estado interviene oficializando la ilegalidad, lo que permite la apropiación del discurso de los migrantes como delincuentes.

Al referirnos al término irregularidad pretendemos asumir un matiz menos grave que aquel que involucra el delito. El migrante no es un delincuente, es una persona que, por cuestiones personales o de fuerza mayor, se ve precisada a un desplazamiento, y si éste es irregular, habrá que asumir, bajo estándares de razonabilidad, la excepcionalidad del fenómeno que caracteriza su traslado.

Y en rigor, en referencia a ese carácter irregular, ésta es una de las características más distintivas del tipo de migración a que aludimos. Si se tratara de una migración internacional masiva pero regular, tengamos por cierto que no habría fórmula legal alguna que objetar. Muchos países del mundo, EE.UU. es un buen ejemplo, ostentan una población de migrantes. Es más: ¿podríamos hablar, en el caso de EE.UU., de una población básicamente originaria[15] de esa nación?  Si ese fuera el caso, entonces solo nos queda aludir a la población de indios de ese país, único grupo al que podemos asignarle un esbozo de origen. Por exclusión, el resto de la población del país del norte es migrante.

Otros ejemplos importantes serían los de la población de origen italiano en el caso de Argentina, o en su caso, la población de ascendencia portuguesa en el caso de Brasil. En este orden de ideas, no podemos hablar de una población de origen estricto y contraejemplos y mitos existen muchos. La alegada pureza de raza que predicó el nacionalsocialismo en Alemania entre los años 1933 y 1945, en realidad partía de una premisa notoriamente falsa: la alegada superioridad aria no existe en cuanto tal, pues la población alemana es un crisol de razas. Así no existe una raza étnicamente pura y ello es hoy comprobable científicamente.

El matiz de irregularidad a que aludimos aquí, descansa en la idea de que la migración internacional masiva irregular significa un grave problema de acoplamiento poblacional para los Estados. De un lado, el Estado receptor asume una inicial política de puertas abiertas, en tanto el número de migrantes aún se acopla a los estándares de recepción posible. Sin embargo, el flujo migratorio, casos de Colombia y Perú frente a la migración venezolana, no solo no se detiene o mantiene en flujos migratorios normales, sino tiende a incrementarse exponencialmente. Entonces, un segundo plano de acción, dado lo copado del grupo migratorio posible, conduce a los Estados a fijar ciertos estándares de restricción. Por ejemplo, Perú fijó fechas límites de ingreso para el otorgamiento de Permisos Temporales de Permanencia, PTP, para fines laborales, respecto de ciudadanos venezolanos, y ello generó una migración aún más masiva de naturales de ese país por alcanzar la posibilidad de un PTP para trabajar en condiciones regulares.

La consecuencia fue clara: el Perú se reservaba la premisa de una migración internacional masiva pero regular, respetuosa entonces de los estándares internacionales: ni excesivamente permisiva, en cuanto no hubiera límites razonables de ingreso; ni tampoco radicalmente restrictiva, pues los ciudadanos venezolanos que pudieran haber ingresado hasta determinada fecha, sí podían acceder a posibilidades de trabajar aun siendo extranjeros.

 

3. Problemas que genera la migración internacional masiva irregular

Debemos partir de la premisa de que se genera un nivel de tolerancia menor de los Estados frente a la migración internacional masiva irregular, dado que esta forma de migración dejado de lado los estándares formales que exige el Estado receptor.

Si nos referimos a nuestros ejemplos base referidos supra, tenemos que ciudadanos sirios o africanos pretender ingresar en botes a Europa, realizando travesías sumamente peligrosas; a su turno, ciudadanos venezolanos han ingresado a Colombia y Perú sin acreditar formalmente su identidad vía pasaportes, con lo cual se evade un requisito formal de identificación; adicionalmente, las caravanas de inmigrantes centroamericanos intentaron por la fuerza ingresar a EE.UU., aunque hubo cierto desistimiento al final, dada la vigilancia fronteriza norteamericana en los puntos de frontera.

Ciertamente los ejemplos descritos son muestras de los efectos nocivos de una migración irregular, no aceptadas en forma regular por los Estados, y ciertamente crean problemas que exigen complejas soluciones. Entre estas dificultades o distintos matices de consecuencias, podemos señalar:

 

3.1. Impulsa la xenofobia

Naciones Unidas[16] señala que la xenofobia contra los no nacionales, en particular los migrantes, los refugiados y los solicitantes de asilo, constituye una de las principales fuentes de racismo contemporáneo.

Este aspecto constituye una consecuencia de las menos favorables frente a la migración masiva que sale del estándar regular. Veamos que una de las razones del triunfo electoral de Trump en EE.UU., así como de la salida de Inglaterra de la Unión Europea, precisamente descansaba sobre la premisa incongruente de que se podían dar olas migratorias incontenibles de ciudadanos árabes, y en menor grado de africanos respecto a Europa, en estos países receptores.

Esta suposición no gozaba de un asidero sustantivo, en cuanto el ingreso subrepticio a un país de destino como EE.UU., es cada vez menor. Más aún, si nos pusiéramos a escrutar al detalle cuál es la población ilegal en EE.UU., podemos afirmar con objetividad que más personas migrantes llegan por vía aérea, y al vencer su permiso de permanencia máxima, simplemente optan por no volver a su país. De ahí que la construcción de un muro entre EE.UU. y México no solo resulta un oneroso dispendio (avaluado en no menos de US$ 15,000 millones de dólares para unos 2,000 kms. de frontera), sino que presenta razonables dudas sobre su real y eventual utilidad.

Adicionalmente, la xenofobia es una consecuencia gravosa de una visión distorsionada de la migración irregular. Y aun la regular incluso puede producir este efecto. Ejemplos nos sobran: EE.UU. optó por enviar a campos de concentración a la costa oeste de ese país, entre los años 1942 y 1948, a unos 120,000 japoneses, muchos de ellos ciudadanos estadounidenses, una vez tuvo lugar el ingreso de este país a la Segunda Guerra Mundial. Se trataba de población japonesa- norteamericana, enraizada profundamente con el modus vivendi de los norteamericanos en idioma, costumbres y preferencias. De allí que la sospecha indiscriminada de que pudieran significar enemigos infiltrados en la nación del norte, resultara francamente desproporcionada y por ende, notoriamente vulneratoria de los derechos humanos de los migrantes.

 

3.2. Fomenta el trabajo informal 

Según estadísticas de Naciones Unidas,[17] los migrantes económicamente activos (incluidos los refugiados) ascendían a unos 105 millones en el 2010, representando los trabajadores migrantes y sus familiares más del 90% de todos los migrantes internacionales. A esto corresponde sumar otra cifra de interés: los migrantes de entre 20 y 34 años constituyen el 28% (65 millones de personas) de la población migrante total, y los migrantes en situación irregular representan aproximadamente entre el 15 y 20% de todos los migrantes internacionales. Aquí hay una inferencia clara: la migración se vincula con énfasis al mundo del Derecho del Trabajo.

Por otro lado, una realidad evidente generada por la migración internacional masiva irregular se vincula directamente a que los empleadores opten, frente a un trabajador migrante irregular, por una disminución ilegal ostensible del sueldo que le corresponde al migrante, aspecto que conduce a que campee la informalidad laboral. Y más aún, esta situación determina una condición de alta vulnerabilidad respecto al trabajador migrante.

El esquema es muy directo: el empleador puede ser sancionado por contratar trabajadores irregulares, con problemas documentarios de migración, pero frente a esta contingencia, diríamos de orden económico, el trabajador enfrenta un riesgo mayor, el de la deportación por parte de las autoridades migratorias. En ese orden de ideas, el trabajador migrante irregular se somete, sin mayores posibilidades de objeción, a que se le pague por debajo del estándar común por la actividad que desempeña, o en su caso, opta por un perfil más bajo en su labor y acepta, en este último esquema, un pago de servicios por debajo del mercado.

En adición a lo señalado, debemos acotar que el objetivo de toda política pública razonable en materia laboral, habría de ser una cobertura de salud y pensión respecto de toda plaza laboral existente. Lamentablemente, con la migración internacional masiva irregular no se logra ese objetivo, pues se trata de una migración subterránea, perceptible en alguna forma a simple vista pero con ribetes de alta complejidad, en la medida que pone a los Estados en el complejo escenario de no prestar coberturas de salud y pensión frente a quienes no son ni nacionales ni aportan a un sistema de salud.

A esto se suman otras prerrogativas de los Estados[18] desde la perspectiva estrictamente laboral:[19] los Estados tiene el derecho de controlar sus fronteras respecto a los trabajadores migrantes, al tiempo que los migrantes tienen la obligación de cumplir las leyes y las normas de los Estados de tránsito y de destino, entre ellas pagar sus contribuciones sociales.[20] Finalmente, no tienen los Estados la obligación jurídica de regularizar la situación irregular de los trabajadores migrantes.

 

3.3. Aparente disminución de las plazas de trabajo para nacionales

La migración internacional masiva irregular no necesariamente reduce las plazas de trabajo de los nacionales. Se trata de una creencia falsa que fue objeto de contradicción, desde perspectivas técnicas, en un estudio de la OIT,[21] el cual ponía énfasis en que los migrantes tendían a competir únicamente con los sectores marginales de la fuerza laboral nacional. De la misma forma, los migrantes también tienden a ser más emprendedores que los nacionales de un país, creando, por lo tanto, nuevos empleos.

Para entender esta afirmación, debemos partir de una noción extensiva de los recursos económicos, cuya naturaleza es variable. La economía no es una ciencia de cifras tasadas y, por el contrario, una característica de su entorno es la flexibilidad. Si asumimos que existen 100 plazas de trabajo para nacionales en una locación determinada, y existen 100 postulantes nacionales a esas plazas laborales, la llegada de migrantes en número de 20, no necesariamente querrá significar, si aquellos 20 extranjeros hubieren sido contratados, que 20 nacionales puedan quedar sin plaza laboral.

Por el contrario, la flexibilidad de la economía nos podría conducir a que el mercado pudiera bien absorber esos 120 trabajadores entre nacionales y extranjeros. Una razón al respecto es muy puntual: al ser la economía un factor dinámico, la plena contratación de esas 120 personas va a permitir dinamizar la economía misma, y ello va a significar una mayor demanda incluso de plazas laborales. Para esto sí existe una condición previa y ella consiste en que el crecimiento de la economía de un país supere, en promedio, el 5% anual, pues de lo contrario, existe una hipo actividad económica qua a su vez no va a permitir la incorporación de esa fuerza laboral que cada año se incorpora al mercado.

Dado lo expuesto, podemos aludir a que si una aparente disminución de plazas si la migración masiva irregular, o aún regular, copara el mercado de plazas, pues se trata de una tesis que corresponde rebatir en atención a la naturaleza flexible de los recursos económicos. Más aún, una migración laboral ordenada logra importantes efectos potenciales,[22] entre otros: a) Impide la pérdida de actividades económicas; b) Puede rebajar la presión del desempleo y crear oportunidades de trabajo; c) Crea condiciones para que los migrantes envíen dinero a sus familias en el país de origen.

 

3.4. ¿Exceso de población?

La migración internacional masiva irregular, acaso incluso la regular, es un fenómeno que coadyuva a cerrar las brechas de vacíos de crecimiento de la población mundial. El caso europeo es muy gráfico: Naciones Unidas[23] estima que el crecimiento de la población de países europeos será negativo: de 738 millones en el año 2015 se reducirá a 734 millones en el año 2030, y para el 2050 la previsión es de 707 millones, para finalizar con un estimado de 646 millones en el año 2100.

Observemos aquí que si el crecimiento tiende a ser negativo durante muchos años, una ecuación matemática nos ubicaría en el escenario de un contexto real de disminución ostensible de la población de dichos países, fenómeno muy complejo de ocurrir pero eventualmente probable.

Frente a estas tasas de crecimiento negativo, entonces, la migración constituye un fenómeno extraordinario que puede conducir a equilibrar las tasas de crecimiento poblacional y compensar el envejecimiento poblacional,[24] así como puede desembocar en cuestiones de reforzamiento del bono demográfico, esto es, que existan coyunturas en las cuales existan más aportantes de la fuerza de trabajo que jubilados pensionistas que a su vez son solicitantes de fondos de retiro.

Bajo las pautas descritas, resulta insuficiente alegar que la migración internacional pueda generar un crecimiento desmesurado o excesivo de la población y, por el contrario, la presencia migrante hace más sólida la fuerza laboral para un mejor equilibrio de la economía de los países receptores.

 

3.5. Desbordamiento de los servicios básicos del Estado

Los problemas que causa una migración internacional masiva irregular en relación a los servicios del Estado, son de cuantiosa congestión. No es lo mismo que un paso fronterizo tenga la proyección de recibir, en promedio y bajo condiciones regulares, a unas 100 personas por día, y que de pronto deba recibir a más de 5,000 personas por día. Es evidente que este último número sí causa el colapso de los servicios así como una exigencia de readecuación de los servicios que presta el Estado receptor justamente donde ocurre el primer contacto con el migrante, regular o no.

La única previsión que pueden adoptar los Estados destinatarios es redimensionar sus servicios de inmigración y replantear el modelo de atención a la inmigración masiva. Naturalmente aquí se genera una labor de filtro: solo quienes cumplan con los requisitos de acceso podrán cruzar la frontera hacia un nuevo destino, y quienes no cumplan dichos estándares verán restringido su acceso. El problema aquí se agudiza cuando en las fronteras no solo le es negado el ingreso a unos cuantos ciudadanos, sino a centenas o miles de ellos, situación que obliga a un Estado a perfilar mejores coberturas de atención. Esto conduce a la exigencia de más personal en los controles de frontera y en su caso, a implementar mayores áreas de atención en las instituciones públicas directamente vinculadas a definir el status legal de los migrantes.

 

3.6. Problemas de adaptación e integración 

Las colonias de barrios árabes en París son un claro ejemplo de lo que aquí alegamos, fenómeno que se extiende a otras grandes ciudades de Europa. Se trata de espacios en los cuales la población árabe se tiende a concentrar y por consiguiente, es mucho menor la velocidad de adaptación a los valores del país anfitrión. Por cierto, toda persona tiene derecho a conservar sus creencias religiosas así como defender las prácticas sociales usuales de su país de origen, y sin embargo, he aquí una cuestión prioritaria: ¿hay o no integración efectiva de estos grupos de migrantes a la sociedad receptora?

Una situación que describe cuanto aquí alegamos se relaciona con el uso de la burka en Francia, pues el gobierno galo exige, respecto a lugares públicos, la prohibición del uso de la burka, una prenda que cubre a la mujer árabe de la cabeza a los pies. La inobservancia de esta regla generó en 2011 una primera multa de 150 euros a una mujer de 27 años. La norma en mención preveía, también, un curso de valores ciudadanos franceses si se corroboraba que el varón imponía el uso de esta prenda a la mujer.

El problema aquí es sumamente complejo pues son distinguibles dos situaciones concretas: una primera en la cual se le imponga efectivamente a la mujer la obligación de usar la burka, situación de suyo reprobable si aquella no estuviera de acuerdo. Y sin embargo, existe un segundo escenario, más complicado aún, en el cual la mujer, por propia convicción religiosa, opte por llevar esta prenda. Aquí existe una evidente colisión de derechos fundamentales, pues le asiste a la mujer el respeto de sus convicciones religiosas, en tanto, desde otro ámbito, le asiste al Estado la fijación de las reglas propias de convivencia, más aún cuando como en el caso francés, los atentados contra ciudadanos de ese país han sido recurrentes en los últimos años.

Esto deriva en una situación harto sensible en la cual los altos tribunales internacionales, como en este caso sucedería con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se vea exigido a dirimir entre dos aspectos álgidos: o el respeto de la convicción religiosa de las ciudadanas árabes afectadas con la medida, o en su caso, atender a las cuestiones de seguridad que invoca el Estado en resguardo y protección de las vidas de sus ciudadanos.  

 

4. Medios de acción frente a una migración internacional masiva irregular

Descritos los problemas que representan el tipo de migración a que aludimos, lista que por cierto es tan solo referencial, podemos incluir muchos más elementos de distorsión, y aquí corresponde señalar que la migración masiva irregular debe ser objeto de medidas idóneas, necesarias y proporcionales, algunas de ellas de largo aliento, otras quizá de corto plazo, pero al fin y al cabo se trata de previsiones que han de pretender disminuir los efectos nocivos de la migración internacional masiva irregular.

 

4.1. Cuoteo migratorio entre países receptores

Referirnos a un cuoteo migratorio se vincula a la realidad compleja de cuántos migrantes recibe un país, quizá como refugiados[25] o en otras condiciones. El caso sirio es uno de los más preocupantes, pues con 5,5 millones de refugiados a fines de 2016, representa, por cierto, uno de las realidades más difíciles en traslados forzados. La huida de sirios de la guerra en su país condujo a que diversos países receptores recibieran cuantos ciudadanos pudieran. La cuestión del cuoteo que aquí proponemos es que los países potencialmente receptores propongan una cantidad de migrantes que pueda recibir.

A pesar de la complejidad de las fórmulas de cuoteo de recepción de inmigrantes, no podemos dejar de destacar que, en rigor, la medida puede devenir excepcionalmente buena, en tanto los países de destino se comprometen a una migración ordenada, regular y sobre todo, legal respecto de sus ordenamientos jurídicos. La ventaja superlativa de este sistema es el compromiso propio del país receptor de prever recursos para atender una migración dentro de los estándares del DIDH, antes que privilegiar onerosas medidas de restricción.

El caso venezolano ameritaría, por cierto, una situación similar de cuoteo, pues tanto Colombia como Perú se llevan parte muy compleja del problema al enfrentar migraciones masivas irregulares que se pretende manejar bajo estándares regulares pero, en propiedad, se trata de fenómenos de desbordamiento poblacional de naturaleza muy compleja.

Al fin y al cabo, este cuoteo por país implica un importante compromiso de responsabilidad y a su vez, asegura un criterio de proporcionalidad que exhibe cada país. Lo contrario a un cuoteo, implicaría, entendámoslo así, que cada país pudiera enfrentar la migración irregular según sus propios medios, atendiendo más a un matiz de inviabilidad de la migración, incluso asignándole una característica de manifiesta ilegalidad, antes que optar por sentarse a la mesa con otros países receptores y definir, bajo estándares de una discusión real y de proyecciones, cuál es el número de migrantes que cada país puede recibir.

 

4.2. Implementación de políticas públicas mediatas

Las tareas del Estado frente a los derechos humanos responden a las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de los migrantes. Un estudio de Naciones Unidas ya antes citado,[26] señala, en vía de ejemplos concretos, que el respeto hacia los migrantes se asocia a la no detención arbitraria de aquellos; a su vez, la protección implica la sanción de prácticas abusivas de nacionales del país receptor contra los derechos de los migrantes; y, por último, la exigencia de garantizar se vincula incluso a la tarea de consultar con los migrantes alternativas a implementar frente a la detención de éstos. Aquí asumimos un nivel de coparticipación en las decisiones de los Estados, propuesta que consideramos de suyo atendible.     

La implementación de políticas públicas mediatas a que aludimos es una medida es de mediano plazo, en la medida que las políticas públicas representan la estructuración de lineamientos que se van a implementar progresivamente, acaso unas medidas más realizables que las otras, en términos de tiempo. De pronto el Estado receptor se ve precisado a destinar más recursos para la atención de una migración que en número escapa a cálculos previsibles de orden de atención y ello, de suyo, requiere una adecuación de la política pública respecto a migrantes.

Las entidades vinculadas a la migración, de esta forma, se ven en la necesidad de implementar más personal, más oficinas y mayor logística de medios, para atender crecimientos exponenciales en la atención de migrantes, en tanto los recursos ordinarios son notoriamente insuficientes. Al respecto, una política pública que busque eficacia en este aspecto demanda incluso programas de capacitación y entrenamiento del personal dedicado a la atención del fenómeno migratorio numeroso.

Otra cuestión urgente al respecto se relaciona con la exigencia de mayores coberturas de salud, pues no solo se trata de una persona migrante en general en el sentido de familias unipersonales, sino, en muchos de los casos, de familias enteras que se trasladan de un país a otro, lo cual implica necesariamente prever las coberturas de salud necesarias.

Al respecto, la lista puede ir creciendo en términos de necesidades, pues al igual que el tema de salud, podemos enunciar las coberturas de educación respecto de los hijos de los migrantes; luego pasar a prever refugios o viviendas en condiciones básicas para esos grupos de personas. Y así sucesivamente diversos servicios han de ser objeto de necesaria cobertura por parte del Estado receptor, exigencia que pasa por acciones cuasi inmediatas de los Estados destinatarios.

 

4.3. Impulso de una política equilibrada de recepción migratoria 

Esta previsión resulta de largo plazo. Si bien es muy complejo determinar cuál es el nivel idóneo de migración hacia un país, es más complejo aún controlar los niveles de migración adecuados, en la medida que diversos factores influyen de modo oscilante frente a la premisa de una migración idónea.

Ejemplos respecto a este tema son los ya acotados desbordes de las migraciones siria y venezolana hacia Europa y Latinoamérica, respectivamente, en tanto que el cuoteo migratorio debe entenderse como una política pública que apunte a factores de racionalidad y disponibilidad. Bajo esta pauta, corresponde una pregunta siempre delicada: ¿pueden países como Colombia y Perú recibir, cada uno de ellos, recibir más de un millón de migrantes venezolanos sin ver afectados sus servicios básicos más importantes? Y sin perjuicio de esta interrogante, añadimos otra: ¿cuál es el nivel de responsabilidad del gobierno venezolano en relación a la migración masiva de sus ciudadanos?

Se trata pues, como podemos apreciar, de cuestiones de difícil alcance que merecen ser insertadas dentro de las políticas públicas, las cuales pueden a su vez asumir distintos niveles de valoración, y respecto de los cuales, incluso, es en extremo complejo dilucidar la variable de cierre de las posibilidades de migración, dado el número de migrantes que ya antes ha ingresado a un territorio nacional. Y reafirmamos el matiz de no cierre de fronteras, por cuanto la migración siempre debe merecer un impulso razonable como parte de lo política de un Estado, en la medida que sea ordenada y supervisada.

 

4.4. Cláusulas constitucionales en favor de la población migrante

Las Constituciones nacionales suelen asumir la referencia al concepto nación en referencia a la población, premisa a la cual se yuxtapone el concepto de Estado como la nación políticamente organizada. De este modo, la nación es entendida como la población propiamente dicha, a la cual se incorporan elementos comunes de origen, costumbres y valores comunes.

Esta definición, por sí sola, ya aparece insuficiente a la luz de la realidad de muchos países del espectro contemporáneo, en la medida que los migrantes constituyen una realidad vívida para muchas democracias que se afianzan sobre la noción base de admitir una migración ordenada, supervisada y racional.

A esa realidad compleja que incorpora la migración corresponde la incorporación, vía cláusulas constitucionales, de la población migrante, en tanto implica un grupo humano que adiciona factores de convivencia común, responsabilidades tributarias y aporte de fuerza de trabajo para objetivos en común en todo Estado nacional.

Desde esta perspectiva, se debe producir un fenómeno de incorporación material respecto a la población de un país, y es desde una Carta Fundamental de un país desde donde puede identificarse mejor los alcances macro de políticas públicas que permitan el aporte múltiple de los valores que representa la migración.

Desde este enfoque, es pertinente que los Estados nacionales destinen en sus Cartas Fundamentales referencias a la posición del país respecto a la migración, más aún si hoy es propio, en referencia al término aldea global, que es cada vez menos congruente hablar de fronteras entre países, y es más propio referirnos a que un país pueda pensar localmente, pero deba actuar globalmente. Esto último implica que cada vez más los países actúan en conjunto y no en forma aislada.

 

4.5. Foros internacionales y migración irregular 

García[27] señala que la migración puede trasuntar una de las máximas expresiones de libertad, la de movimiento, superando aquella idea feudal del hombre atado a la tierra. También, es la máxima agencia migrante, ya que no migran los más pobres. El que juega la última carta, el que arriesga prácticamente la última libertad disponible, la de irse, es propiamente el migrante.

Esta importante reflexión plantea un reto importante: ¿cuál es el rol de los organismos vinculados a los derechos humanos en la regulación de esa última libertad de la persona, cuando se deja todo en el Estado de origen en busca de un mejor futuro en un destino mayormente ajeno, lejano o foráneo?

En busca de una respuesta al respecto, el sistema de Naciones Unidas es, por excelencia, el foro internacional óptimo para abordar cuestiones tan complejas como las relativas a los derechos humanos de los migrantes. Su sistema cumple cuatro funciones principales:[28] a) establecer y vigilar la aplicación de las normas; b) facilitar un foro para promover el diálogo y la cooperación basados en los derechos humanos; c) prestar asistencia técnica; y d) desarrollar la base de conocimientos.

Es importante anotar, de otro lado, la notoria tendencia de incremento de Tratados de Libre Comercio en todas las sociedades contemporáneas, salvo las posiciones excepcionales aislacionistas de los EE.UU.. Dichos Tratados son una muestra objetiva de los acuerdos a que deben llegar los países para mejorar sus condiciones de intercambio de matiz económico en lo referido a bienes y servicios.

En esta misma lógica, si son importantes los ítems de bienes y servicios para la evolución de las sociedades modernas, notemos que mayor importancia aún deben adquirir las condiciones de desplazamiento, traslado y determinación que se impulsa entre seres humanos, pues precisamente son éstos quienes generan el valor económico de esos bienes y servicios. A partir de este norte de conceptos, creemos que es aquí donde el DIDH puede aportar mejores elementos de juicio para el desarrollo del derecho a migrar como un derecho humano prevalente.

De esta forma, es propio que en foros internacionales los países de todos los continentes impulsen la adopción de fórmulas de consenso para que la migración masiva pueda desarrollarse bajo estándares de progresividad en los cuales las nociones de orden, razonabilidad y compromiso real, se constituyan en variables relevantes de toda migración, y si se trata de enfrentar la migración internacional masiva irregular, pues es propio que los países en conjunto se puedan sentar a discutir las mejores fórmulas de enfrentarla. Es lo que nosotros llamaríamos un razonamiento in crescendo de los derechos humanos.

Estos acuerdos internacionales van a representar, de la misma forma, condiciones de gobernanza óptimas, en la medida que desarrollen mecanismos sólidos de la cooperación internacional para atender una diversidad de cuestiones estrechamente vinculadas a los derechos humanos de los migrantes.[29]

No podemos dejar de lado, en este mismo análisis, expresar algunas ideas respecto al argumento crítico esbozado contra el Pacto Mundial para la Migración,[30] consistente en que fomentaría la inmigración ilegal. Dicha observación ha generado que Estados Unidos y otros países se hayan desmarcado de este instrumento no vinculante pero sí exhortativo para una migración segura, ordenada y regular, no obstante que fue un instrumento promovido en la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de 2018.

En propiedad y bajo un esquema no vinculante, el referido Pacto pretende abordar, a través de 23 objetivos, la gobernabilidad de la migración y afrontar los desafíos asociados con la migración actual, así como para reforzar la contribución de los migrantes y la migración al desarrollo sostenible.

Se trata de una Declaración que representa un instrumento de soft law y sin embargo, cuestionada, así lo afirman sus críticos, por una posible afectación de la soberanía de los Estados. A juicio nuestro, el argumento de desacuerdo es débil pues al no ser vinculante, no obliga al Estado firmante. De otro lado, una explicación contextual respecto a muchos países no firmantes, reside, con objetividad, en el resurgimiento de los nacionalismos en diferentes latitudes del mundo, fenómeno que precisamente observa en la migración, cual fuere su nivel, una amenaza latente para los objetivos nacionales.  

 

Conclusiones 

El derecho a migrar es un derecho humano que los instrumentos internacionales, la jurisprudencia supranacional y los estándares de progresividad de los derechos humanos vienen reconociendo progresivamente. Ciertamente la migración en sí misma es un fenómeno muy complejo y su dificultad es superlativa cuando nos referimos a la migración internacional masiva irregular, la cual se caracteriza porque existe un involucramiento de nacionales de un país de origen frente a un Estado receptor diferente, además de centrar sus caracteres distintivos en sus matices de ser una cuestión que involucra a un gran número de personas, además de poner de lado condiciones de regularidad.

Por otra parte, la migración internacional masiva irregular masiva genera diversas dificultades que cabe reseñar muy puntualmente. De un lado, impulsa la xenofobia así como fomenta el trabajo informal. Por otro lado, ocurre un fenómeno aparente disminución de las plazas de trabajo para nacionales, situación que no ocurre con efectividad pues el mercado de empleo es flexible y se adapta a determinadas circunstancias de dinamismo. De la misma forma, no genera este fenómeno un exceso de población pero sí tiene lugar, bajo condiciones determinadas, un desbordamiento de los servicios básicos del Estado. Ocurren, de la misma forma, algunas controversias de adaptación e integración de la población migrante.

Lo antes reseñado nos conduce a plantear medios de acción frente a una migración internacional masiva irregular, medidas entre las cuales proponemos un cuoteo migratorio entre países receptores respecto de la población migrante, así como que se deba implementar políticas públicas mediatas al respecto.

Como previsión de más largo plazo, consideramos el impulso de una política equilibrada de recepción migratoria, al tiempo que adopten los Estados nacionales cláusulas constitucionales en favor de la población migrante. Por último, es propio que los foros internacionales discutan, analicen y adopten acuerdos de alcance supranacional respecto a la migración internacional masiva irregular.

Reseñamos, finalmente, el peligro de inacción de los Estados frente a un fenómeno como el que acabamos de describir. Bien podrían los Estados, en términos hipotéticos, asumir que esta cuestión compleja solo contiene ribetes de ilegalidad y que solo corresponderían medidas de represión que contemplan los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, tal escenario solo correspondería a una situación de aparente invisibilidad del complejo problema migratorio, y los tiempos modernos no exigen desatención respecto a los derechos humanos, sino compromiso, seriedad y responsabilidad frente a los mismos. En caso contrario, el reloj de arena de la historia nos depara un panorama sombrío.

 

Publicado en IPSO JURE, Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Perú.

Edición No. 45, mayo 2019. pp. 6-24

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe

[2] Organización Internacional para las Migraciones OIM. Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos. MERCOSUR. Derechos humanos de personas migrantes. Manual Regional. 2017. http://www.ippdh.mercosur.int/wp-content/uploads/2017/06/Manual-Derechos-humanos-de-personas-migrantes_para-web.pdf

[3] Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Migración y derechos humanos. Mejoramiento de la gobernanza basada en derechos humanos de la migración internacional. p. 7. https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Migration/MigrationHR_improvingHR_ReporSPt.pdf

[4] Buongermini Palumbo, María Mercedes. El Estado de Derecho y la migración como derecho fundamental: correlaciones con el derecho a la identidad cultural de las sociedades. https://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/derechos-humanos/Mar%C3%ADa-Buongermini-Migraci%C3%B3n-y-Derechos-Humanos.pdf

[5] García, Lila. Migraciones, Estado y una política del derecho humano a migrar: ¿hacia una nueva era en América Latina? p. 109. http://www.scielo.org.co/pdf/rci/n88/n88a06.pdf

[6] García, Lila. Op cit. p. 114.

[7]Entre otros instrumentos, tenemos: la Convención Internacional para la protección de todos los trabajadores migrantes y de sus familias, 1990; la Declaración de Santiago de Chile sobre principios migratorios, 2004; la Declaración de Nueva York para los refugiados y migrantes, 2016. En 1996 se creó incluso la Relatoría para los trabajadores migratorios en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

[8]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Migración, Derechos Humanos y Gobernanza. 2015. p. 19. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/MigrationHR_and_Governance_HR_PUB_15_3_SP.pdf

[9]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Op. cit. p. 7.

[10]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 21

[11] El nivel de complejidad del caso sirio (a lo cual habría que sumar ciudadanos de Iraq y Afganistán) arroja cifras preocupantes: alrededor de 5,000 muertes registradas solo en 2016 como consecuencia de personas fallecidas en el mar tratando de llegar a las costas europeas del Mediterráneo. Vid. Dorothy Estrada Tanck. Protección de las personas migrantes indocumentadas en España con arreglo al Derecho Internacional y Europeo de los derechos humanos. p. 256. Octubre 2017. https://www.researchgate.net/publication/320239863_Proteccion_de_las_personas_migrantes_indocumentadas_en_Espana_con_arreglo_al_Derecho_Internacional_y_Europeo_de_los_derechos_humanos_Protection_of_undocumented_migrant_persons_in_Spain_under_internati

[12] Según un informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), de junio de 2018, existen 68,5 millones de refugiados a nivel mundial y Colombia lleva el primer lugar de desplazados internos con 7,7 millones de personas. Información disponible en https://www.eltiempo.com/mundo/latinoamerica/colombia-es-el-pais-con-mayor-numero-de-desplazados-internos-233022

[13] La ley DREAM –Development, Relief and Education for Alien Minors Act por sus siglas en inglés- (o Ley de fomento para el progreso, alivio y educación para menores extranjeros), presentada en 2006 en el Senado de EE.UU., tuvo por objeto que los estudiantes indocumentados que llegaron a ese país siendo menores de edad, tuvieran una posibilidad de acceso a la ciudadanía estadounidense. En setiembre de 2017, el gobierno de EE.UU. anunció el fin del programa DACA que a su vez protegía a los dreamers de la deportación y solo les concedía un permiso de trabajo renovable por 2 años.

[14] García, Lila. Op cit. p. 122.

[15] La población originaria de ese país, entre indígenas americanos y nativos de Alaska, al 2014, era solo del 0.7% de la población total. Si a esta cifra le añadimos hawaianos nativos y otros isleños del Pacífico, se alcanza un 0.2% adicional. Esto nos permite concluir un 99.1% de población principal, entre blancos no hispanos, negros y afroamericanos, asiáticos, hispanos, y ciudadanos de dos o más razas, es decir, se trata de una nación fundamentalmente migrante. Información disponible en https://es.statista.com/estadisticas/600570/porcentaje-de-poblacion-de-estados-unidos–2060-por-raza-y-origen-hispano/

[16]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Op cit. p. 24

[17]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 23- 24.

[18] Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Op cit. p. 22

[19] Según la Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990.

[20]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 26.

[21]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 25.

[22] Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 27-28.

[23] United Nations. Department of Economic and Social Affairs. World Population prospects. Key findings & advance tables. 2015 revision. p. 1. https://esa.un.org/unpd/wpp/publications/files/key_findings_wpp_2015.pdf

[24]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Unión interparlamentaria. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 26.

[25] Un estudio de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado CEAR denominado “Informe 2018. Las personas refugiadas en España y Europa” refiere que: “A 30 de junio de 2017, Siria ya sumaba 6 millones de personas refugiadas, mientras que Turquía acogía a 3,2 millones, el 98,5% originarias de ese país. Entonces, 995.800 personas refugiadas sirias vivían en Líbano, 654.600 en Jordania, 458.900 en Alemania, 242.600 en Irak y 122.800 en Egipto.”. p. 19 del Informe. Información disponible en https://www.asylumineurope.org/sites/default/files/resources/informe-anual-cear-2018.pdf

[26]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Op. cit. p. 18.

[27] García, Lila. Op cit. p. 128.

[28]Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Op. cit. p. 32

[29] Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Op. cit. p. 9.

[30] Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, aprobado en la Asamblea General de Naciones Unidas en julio de 2018. El 10 de diciembre de 2018 se llevó a cabo, en Marruecos, una conferencia intergubernamental para aprobar dicho Pacto. 164 de 193 países adoptaron el Pacto.