zzzc. Twitter y bloqueo.

Twitter y bloqueo. 

Entre el libre albedrío y el derecho a la libertad de comunicación

 

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

Sumario 

Introducción. 1. Twitter y parámetros de bloqueo fijados por la STC 0442-2017-PA/TC. 2. Posición de la Corte de Apelaciones de Nueva York sobre el bloqueo en Twitter. 3. Balances sobre el derecho a la libertad de comunicación.   

 

Introducción

Las redes sociales plantean en la actualidad una serie de escenarios de profundo debate frente a los derechos fundamentales. De un lado, nos cuestionamos si el libre albedrío de discutir con quién lo queremos hacer, en cuáles términos y hasta dónde podemos entender una intromisión excesiva en la vida privada, merece una nueva y exhaustiva revisión. Esto nos conduce, a su vez, a reenfocar si ese albedrío de la libertad, entendido como el ejercicio de realización del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, acaso no ha cambiado con la irrupción, quizá excesiva, de las redes sociales en nuestras vidas, y cuánto éstas han cambiado nuestra existencia desde que el mundo, como lo conocemos hoy, no es sino una aldea global, en la cual todo está interconectado y donde la privacidad como valor ha sido reducida a su mínima expresión.

De otro lado, es pertinente reexaminar hasta dónde habrán de fijarse nuevos horizontes en relación  al derecho a la libertad de comunicación, y para ello es necesario asumir que los datos de las personas, tal como los conocíamos hasta hace apenas pocos lustros, acaso no merecen hoy el escrutinio de un ojo público que todo lo ve, más aún cuando las democracias contemporáneas enarbolan la libertad de información, en sus múltiples facetas, como una de las anclas principales del Estado de derecho.

Es entonces que nos preguntamos, entonces, cuáles han de ser las necesarias aristas de examen del problema, a fin de no desvirtuar la esencia de las democracias actuales, en las cuales se asume, bajo rangos de no discusión restrictiva, la clave de progresividad que exhiben los derechos fundamentales en sus avances materiales. Y ciertamente ésa es la naturaleza de evolución de estos derechos, pues prácticamente todos los fallos emblemáticos de los tribunales contemporáneos de derechos humanos, marcan una línea de incremento de tutela, a veces lentamente, otras veces no, mas sin soslayo podemos conceptuar que los estándares de los derechos fundamentales cada vez se amplían más, y es natural interrogarnos: ¿hasta dónde crecerán?

Es en el marco de estas reflexiones que nos parece de relevancia destacar un fallo de interés del Tribunal Constitucional del Perú, decisión que en el año 2019 nos recondujo al debate del derecho fundamental a la libertad de comunicación en Twitter, la red social de los caracteres reducidos que permite la transmisión inmediata de cuestiones de opinión entre cuentas asociadas. Una mayoría de 5 votos optó por desestimar la demanda de un ciudadano que fue bloqueado en Twitter por el Presidente del Consejo de Ministros, en tanto que el voto en minoría de 2 jueces alegó que debía ampararse la demanda. Veamos algunas cuestiones de interés constitucional.

 

1. Twitter y parámetros de bloqueo fijados por la STC 0442-2017-PA/TC[2]

El fallo de la mayoría, de fecha 15 de agosto de 2019, adoptado por los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Espinosa- Saldaña Barrera y Ferrero Costa, declara infundada la demanda de amparo respecto a los alegados derechos de acceso a la información pública, y a las libertades de información y expresión. Señala la decisión referida, entre otros fundamentos, que obligar a alguien a aceptar seguidores en su cuenta personal de Twitter, mediante el desbloqueo de cuentas, vulneraría su libertad personal.

Argumenta el fallo, para el efecto, que el bloqueo de cuentas no es una actuación constitucionalmente reprochable, y precisa que un mensaje que transmite información a través de cualquier medio de comunicación puede ser sometido a un test de veracidad, pero no ocurre lo mismo con uno que transmite opiniones o juicios de valor. Finalmente, sustenta que ser bloqueado en la cuenta personal de Twitter no implica que el demandante esté impedido de difundir o compartir libremente, a través de su propia cuenta en esta misma red social, toda la información que se quiera.

En su fundamento de voto el magistrado Espinosa- Saldaña, compartiendo el sentido final del voto de la mayoría pero en base a otras consideraciones, agrega y precisa que no existe fundamento jurídico para que el accionante pueda compeler al demandado a desbloquearlo de una red social de carácter personal, y que más allá del cargo público que el demandado ocupaba, esa cuenta no dejaba de ser personal.

El voto en minoría, sustentado por los magistrados Miranda Canales y Ledesma Narváez, asevera que un funcionario público se encuentra impedido de bloquear a una persona en una cuenta de Twitter -así sea personal- cuando ésta es utilizada para transmitir información vinculada con funciones públicas. Determina, a su vez, que no se encuentra en discusión el derecho de acceso a información pública sino las libertades de información y de expresión, elementos estrechamente vinculados con la comunicación.

Considera, además, que corresponde tener presente que los funcionarios públicos se encuentran permanentemente expuestos a la legítima y necesaria crítica por parte de la ciudadanía, y dada la calidad de funcionario público del demandado, entonces Presidente del Consejo de Ministros, pues existía una obligación constitucional de singular importancia relacionada con la generación de una opinión pública libre en la sociedad democrática peruana.

El fallo en mayoría sienta un criterio relevante aunque no exento de críticas: basta que la cuenta de Twitter tenga la calidad de cuenta personal para que pueda entenderse, independientemente de cualquier otro aspecto, con quiénes puede una persona interactuar en esa red social. Entonces, el enfoque central del voto en mayoría se dirige a la naturaleza de la titularidad de la cuenta, bastando ese único aspecto para que se configure un amplio derecho de objeción respecto a con quiénes se mantiene comunicación a través de Twitter.

El fallo reviste interés adicional pues aborda el examen de la naturaleza jurídica de una red social como Twitter, una especie de servicio de microblogging, que permite el intercambio de opiniones en un espacio público. Al respecto, es importante precisar que es usual nos enfoquemos para el examen de los alcances de los derechos fundamentales desde una perspectiva real y desde esta idea, los derechos en juego en las controversias jurídicas de alguna forma son asibles pues están en nuestro mundo inmediato. Al fin y al cambio, las interacciones jurídicas tienen esa connotación preponderante en el escenario contemporáneo. Nos hemos acostumbrado a referirnos a derechos tangibles, que de alguna manera podamos identificar y delimitar.

El panorama referido supra cambia cuando pretendemos determinar el alcance de los derechos fundamentales en las redes sociales, pues éstas representan distintas formas de vinculación en muchos sentidos. De esta forma, creemos que así como en su momento la existencia de relaciones jurídicas en el espacio externo al planeta Tierra, marcó una serie de interrogantes y dudas sobre la extensión del ejercicio de derechos emergentes vinculados a esos nuevos entornos, pues lo mismo sucede con una red social como Twitter, esfera social que junto a Facebook, Whatsapp, Messenger e Instagram, entre otras redes, han cambiado con énfasis el modo en que debemos apreciar los derechos fundamentales en sus nuevas facetas de interacción. Es indudable así que las redes sociales han de marcar nuevos derroteros para los derechos fundamentales, y de ahí la importancia de que los tribunales asuman ya esa necesaria delimitación.

Y el ejercicio de esa diferenciación resulta complejo. Los tribunales entran a definir un ámbito aún poco delimitado y surgen naturales dudas sobre la interacción en redes sociales, en tanto se configura una nueva forma del examen del derecho a la privacidad de las personas respecto de estas redes.

Desde nuestra perspectiva, entonces, este fallo asume la virtud de abordar, aún bajo pautas iniciales pero marcando un grado de avance, las líneas de expresión que debería implicar la interacción de los ciudadanos en una red como Twitter. Y si regresamos a una visión clásica de la comunicación, podríamos alegar que es nuestra decisión con quiénes intercambiamos correspondencia física, o respecto de quiénes nos reservamos el derecho a no responder una misiva llegada a nuestro buzón de cartas. Sin embargo, Twitter y otras redes sociales marcan un nuevo rango y nivel de las comunicaciones, no solo por su velocidad de transmisión de información, sino, también, por el universo sin límite de personas a quienes puede llegar dicha información.

De ahí que sea pues necesario realizar un escrutinio de las aristas de las interacciones de comunicación y en específico, el Tribunal Constitucional peruano analiza, desde la óptica de los derechos fundamentales, si alguno de éstos resulta vulnerado en el caso en que un ciudadano opte por bloquear en Twitter a otro ciudadano, siendo la cuenta un medio de transmisión de información con relación a la labor de la persona que bloquea.

El bloqueo ciertamente representa una decisión personal en redes sociales pero a su vez, esa libertad personal podría sufrir restricciones si existe interactuación con niveles determinados de la libertad de comunicación.

  

2. Posición de la Corte de Apelaciones de Nueva York sobre el bloqueo en Twitter

Como idea previa, el concepto de judicial cross fertilisation o fertilización judicial cruzada[3] es una noción que reviste importancia en el Derecho Comparado, en tanto transmite la idea de la importancia de los fallos judiciales en otros ordenamientos jurídicos, y en qué medida estos pueden significar un conjunto de aportes a la jurisprudencia de los países.

La idea eje de esta institución parte de una noción puntual: aquello que en mejor forma se haga en el Derecho Comparado, es un referente de indudable importancia para posicionar de mejor forma los fallos del Derecho interno. Por supuesto que existen posiciones maximalistas y minimalistas respecto de esta institución, desde la posición radical[4] de una parte del derecho estadounidense respecto a objetar cualquier tipo de fallos extranjeros, hasta la posición común de muchos otros países de reconocer la importancia de los estándares que fijan los tribunales supranacionales de derechos humanos.[5]

Un ejemplo de fertilización  judicial cruzada puede entenderse respecto a  la premisa de control de convencionalidad[6] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a sus fallos, en tanto ese criterio interpretativo implica un enriquecimiento sustantivo del Derecho nacional a partir de los lineamientos que fija el Tribunal supranacional, y ya no por simple referencia al fallo en sí mismo, sino porque se determinan estándares que representan una regla de vinculación fuerte para el Derecho interno de los Estados parte del sistema. Bajo esa pauta, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se enriquece, sustantivamente, a partir de las decisiones correctoras de la Corte Interamericana, y de ahí nuestra premisa a favor de una fertilización judicial cruzada en sentido amplio.

¿Y cómo se produce esa fertilización judicial cruzada? Cuando estimamos que los fallos en materia derechos humanos de los países parte del sistema, asumen la importancia de criterios que la Corte supranacional aporta, y por tanto, instan a esos países a incorporar en su Derecho nacional ese estándar. De esa manera, el derecho a no ser torturado no solo involucra un principio de ius cogens, en el sentido de una regla de aplicación universal, sino que constituye referente de aplicación obligatoria para todos los jueces del orbe en materia de derechos humanos. ¿Y sería así solo porque lo manda un Tratado de Derechos Humanos? Diríamos que no solo por eso sino porque jurisprudencialmente los jueces de los Estados nacionales nutren sus fallos a partir de fallos emblemáticos sobre esta materia por parte de tribunales supranacionales.

En ese eje de reflexiones y destacando que hay fallos que pueden aportar líneas de relevancia al Derecho interno de otros países, no podemos negar la importancia, como referente de valor en relación a la interacción en Twitter,  de la sentencia de fecha 09 de julio de 2019, caso Knight First Amendment Institute et al. vs. Donald Trump, emitida por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América para el Segundo Circuito, caso en el cual un alto Tribunal del Estado de Nueva York falla contra el Presidente de ese país, a partir de la idea central de que el bloqueo en Twitter afecta la Primera Enmienda de la Constitución de la nación norteamericana, en relación a la libertad de expresión.

Concluyen los jueces norteamericanos que el espacio interactivo en una cuenta implica un foro público y que la exclusión de terceros respecto de ese espacio, implica una forma de discriminación inconstitucional. Acota la Corte que un funcionario público que utiliza cuentas públicas de un modo oficial no faculta al titular de la cuenta a excluir personas del diálogo abierto que implica la cuenta, porque tales personas hubieren expresado puntos de vista distintos.

La Corte desestima, de igual forma, los argumentos de defensa del Presidente y cuestiona, en ese sentido, que el mandatario simplemente hubiere ejercido solo actos de control sobre una cuenta privada, de orden personal, al tiempo que desvirtúa que el bloqueo de personas por desacuerdos con las opiniones vertidas en la cuenta ( 7 personas son los demandantes bloqueados), hubiere significado el ejercicio del derecho de bloqueo. Bajo estos argumentos, avala la demanda.

La decisión reviste interés, podemos verlo así y de ahí la importancia de su cita, porque en rigor representa una posición en contrario a la asumida por el voto en mayoría respecto del Tribunal Constitucional peruano, siendo importante recalcar que los casos descritos son relativamente similares en cuanto a la cuestión fáctica que representan.

 

 Balances sobre el derecho a la libertad de comunicación

La decisión del Tribunal Constitucional peruano nos plantea, de inicio, un serio debate sobre la necesidad de fijar el eje central de los derechos fundamentales en cuestión, y convenimos en que se discute el derecho de los usuarios de Twitter a la libertad de comunicación, sus alcances y la naturaleza jurídica de esta institución.

Adicionalmente y como cuestión central, creemos que es importante examinar el sentido relevante de la discusión iusfundamental: ¿implican los bloqueos en Twitter un debate sobre la naturaleza de la información concernida o, en su caso, sobre la titularidad de la cuenta?. En rigor, ambos aspectos se correlacionan estrechamente pero, de igual forma, consideramos que es un aspecto sustantivo de esta controversia aludir a la naturaleza de la información que involucran las cuentas de Twitter.

De esa forma, hemos de convenir que si esa cuenta transmite información privada y personal, pues deviene legítimo el bloqueo en Twitter, dado que esa misma cuenta transmite información de orden particular, y por consiguiente, es parte del libre albedrío del titular de la cuenta con quiénes comparte información. Creemos que el derecho al libre desarrollo de la personalidad[7] confiere facetas de decisión respecto al manejo de nuestra vida privada y por ende, en ese espacio personal, existe autonomía respecto de nuestras decisiones.

Sin embargo, la faceta sustantiva del problema cambia, a juicio nuestro, cuando ocurre que a través de la cuenta en cuestión, de manejo por parte de un funcionario público, se comparte información de orden público, aspecto que ya no concierne a una esfera fundamentalmente privada, sino a un espacio común en el cual todos los ciudadanos tienen derecho a interactuar. Por ende, un bloqueo en la cuenta afecta la libertad de comunicación. Esa es precisamente la posición de la Corte de Nueva York, criterio que compartimos con algunas especificaciones que adicionalmente desarrollamos.

Sobre este mismo aspecto, conviene indaguemos si obligar a alguien a aceptar seguidores en su cuenta personal de Twitter, mediante el desbloqueo de cuentas, vulnera su libertad personal. Al respecto, la respuesta vuelve a ser condicionada: si se trata de una cuenta de orden personal, con información de orden personal, desde luego el desbloqueo a un usuario implicará una arbitrariedad proscrita por los derechos fundamentales, pues se trataría de imponer una interrelación de comunicación a quien no desea compartir información personal.

Sin embargo, el panorama varía, sustancialmente a criterio nuestro, si esa cuenta aún de orden personal por parte de un funcionario público, comparte información de orden público y por tanto, alude a contenidos de relevancia pública. En este caso, la orden de el desbloqueo sí asume un matiz constitucional pues estaría produciéndose, en caso contrario, una discriminación negativa, sin sustento constitucional, respecto de la persona bloqueada, a quien se excluiría de la interacción en el espacio público, de seguro por una causal determinada, mas sin el sustento iusfundamental necesario.

En este caso, representa una carga legítima,[8] entendámoslo así, que el ejercicio de los derechos fundamentales admite determinados contenidos favorables, pero a la vez las mismas exigencias de un Estado democrático y social de derecho, nos conducen a la idea de una tolerancia necesaria, más aún sin ello tiene relación directa con el derecho a la libertad de comunicación. Alegamos tolerancia pues las condiciones y exigencias de una sociedad democrática conducen a que tengamos que admitir que la libertad de comunicación deba ser abierta, aún con quienes existan discrepancias, siempre que la información sea pública.

Ergo, si la información es privada, alusiva a aspectos de orden personal, por supuesto que existe un legítimo derecho a excluir de una conversación de orden privado a terceros. Aquí entendemos que comienza el derecho al ejercicio del libre albedrío personal, pues se configura una franja natural respecto al derecho a la libertad de comunicación, siendo verificable, en los términos expuestos, una restricción legítima respecto a la libertad de interactuar en ese espacio que representa Twitter.

Las condiciones del problema cambian, valga reiteremos la idea desde otro ángulo, cuando aludimos a que una cuenta, desde una perspectiva de información oficial, es utilizada por un funcionario público para compartir dichas actividades producto de su labor pública. Es entonces necesario recurrir nuevamente a los conceptos de espacio interactivo y foro público que destaca la Corte de Apelaciones de Nueva York en el fallo vinculado al Presidente Trump.

De esa manera, resulta cierto que el Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica bloqueó a varios usuarios, mas lo hizo desde una cuenta que transmitía información concerniente a su actividad política, tema que era de interés de todos los ciudadanos. Por consiguiente, si algunos de estos fueron excluidos por desavenencias con el gobernante, entonces sí devenía meridiano asumir que se afectaba la libertad de comunicación de esos ciudadanos y así lo reconoce el tribunal estadounidense.

El caso peruano reviste caracteres similares, y de ahí que pueda inferirse nuestras coincidencias de criterio con la posición de la minoría, pues igualmente deviene cierto que el Presidente del Consejo de Ministros tiene libertad de bloqueo, mas ello debía entenderse en función del contenido de comunicación materia de los mensajes de Twitter.

De esa forma, dado que su cuenta asumía la precisión, discusión y debate de información respecto a su función y otros aspectos de la realidad nacional, entonces resultaba contrario al derecho fundamental a la libertad de comunicación ser bloqueado respecto de esa cuenta. Y aunque redundemos en la misma idea, no debemos dejar de anotar que una vez que el Presidente del Consejo de Ministros hubiera cesado en funciones oficiales, la cuenta bien podía asumir nuevamente un matiz de información personal o de cuenta enteramente privada, pues culminaba formalmente la calidad de funcionario público, y como tal, se recobraba un carácter de privacidad respecto a la naturaleza de la cuenta.

Ahora bien, conviene precisemos la atingencia antes acotada: si el funcionario de Estado cesa en sus labores oficiales y vuelve a la condición de ciudadano común, aún así siga difundiendo información pública, esa cuenta adquiere una naturaleza privada, pues cesó el rasgo distintivo que impedía el bloqueo: la calidad de funcionario de Estado.

Ateniéndonos a lo afirmado supra y en concordancia con lo expuesto, aquí habríamos de efectuar un distingo: si la cuenta deviene en una de orden personal, pues aún cuando se desarrollaran aspectos vinculados a temas de interés público, en este último caso reviste interés enfatizar que se trata ya de una cuenta personal, conducida por un particular a título personal, y es en este caso en donde funciona la libertad de interacción respecto de otros usuarios, y corresponderá a la esfera personal del titular de la cuenta la decisión de con quiénes interactúa en esa red de comunicación.

Verifiquemos, ahora, los fundamentos de mayor relevancia del fallo en mayoría en el caso de Perú que sometemos a examen, a efectos de discernir los mismos de cara al fallo de la Corte de Nueva York, razonamiento que nos parece de interés central, pues delimita una situación muy parecida a la de Perú. En el fallo estadounidense, fue el Presidente Donald Trump quien bloqueó en su cuenta de Twitter a varios ciudadanos de ese país; en el caso de Perú, lo hizo el entonces Presidente del Consejo de Ministros de la República de Perú.

Constituye un primer argumento de relevancia del voto en mayoría respecto del caso peruano, que el bloqueo en Twitter no es una actuación constitucionalmente reprochable. La posición asumida, a juicio nuestro, merece una necesaria diferenciación: no es reprochable en tanto aludamos a una cuenta de orden privado que interactúa respecto a información privada, pero el espacio de análisis cambia, sustantivamente, si esa cuenta es pública y a su vez, consigna información de relevancia pública. Se trata de dos elementos importantes para determinar la viabilidad o improcedencia del reproche constitucional.

Pretendemos hacer notar, entonces, que ese espacio de decisión personal, a que alude el voto en mayoría, cesa, a juicio nuestro, a partir de la finitud del derecho a un libre albedrío, una vez que la cuenta comienza a interactuar respecto a información de orden público respecto a funciones de naturaleza igualmente pública del funcionario que interactúa en Twitter.

Sobre ese mismo eje conceptual, el elemento determinante para el reproche constitucional es la existencia o no de arbitrariedad. Ya el principio de proscripción de la arbitrariedad, como elemento ancla del Estado de derecho, nos lleva a determinar que solo una agresión ostensible, manifiesta y grave a un derecho fundamental. ha de significar la intervención de tutela de la justicia constitucional. Por consiguiente, si aludimos a afectaciones de nivel medio o débil[9] a un derecho fundamental, podemos entender que en tales situaciones no es absolutamente necesaria la intervención del juez constitucional.

Desde ese rango de ideas, hay reproche constitucional por un bloqueo en Twitter en cuanto existan evidencias de arbitrariedad o exceso en la intercomunicación del dueño de la cuenta respecto a otros usuarios. De esa forma, bloquear a otro usuario simplemente por una desavenencia, siendo la naturaleza de la información de la cuenta pública e interactuando un funcionario público, sí amerita reproche constitucional.

Adicionalmente, es otro argumento de la mayoría que ser bloqueado de la cuenta personal de Twitter no implica que el afectado esté impedido de difundir o compartir libremente, a través de su propia cuenta en esa misma red social, toda la información que se quiera.

En nuestra posición, esta última precisión desvía el debate del caso a un escenario de libertad de comunicación en sentido abierto. Por supuesto que desde una cuenta personal se podrá almacenar toda la información posible, sin mayor restricción, respecto a un amplio ejercicio de la libertad de expresión, siempre que no se contravenga la moral y el orden público. Así podemos afirmar que en este caso la referencia del argumento por parte de la mayoría alude, con más énfasis, a la libertad de expresión, que nosotros denominamos libertad de comunicación en sentido amplio.[10]

En el caso que nos ocupa, el debate que nos interesa se circunscribe a la interactuación de usuarios respecto de temas de relevancia pública, desde una cuenta que concierne a un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, sí implica afectación del derecho fundamental a la libertad de comunicación el referido bloqueo a un usuario en Twitter.

Una sustentación argumentativa de interés respecto al fallo en mayoría añade referencias a que un mensaje que transmita información puede ser sometido a un test de veracidad,[11] pero no ocurre lo mismo con uno que transmite opiniones o juicios de valor, pues estos son eminentemente subjetivos.

En esta alegación, igualmente el debate se reconduce a rangos de veracidad o falsedad de la información que puede alojar una discusión en Twitter. Sin embargo, con todas las falencias que pueda representar un ejercicio en sentido negativo de la libertad de comunicación, consideramos razonable reiterar nuestro argumento de cargas legítimas respecto al ejercicio de todos los derechos fundamentales, entendidas esas referencias a deberes como un aspecto, podríamos llamarlo figurativamente oneroso, del ejercicio con libertad que pueden representar los derechos fundamentales, pero que a su vez implican un reforzamiento y consolidación del Estado de derecho, en la medida que se atiene la sociedad al ejercicio irrestricto por los derechos fundamentales de los ciudadanos, con las únicas restricciones que avala una Carta Fundamental.

Más aún, esa información falaz o carente de veracidad podrá ser objeto de cuestionamiento en otras vías, pero el ejercicio de las libertades de comunicación y de expresión, demanda tres caracteres sustantivos en una sociedad que quiera denominarse democrática y de derecho: pluralismo, tolerancia y apertura.[12]

Pluralismo, porque debe propenderse a que existan, sin mayor restricción, medios de comunicación, independientemente de su afinidad. Sería contraproducente, en ese mismo sentido, y ello solo puede tener lugar en una democracia iliberal, que únicamente existan medios de difusión favorables a determinado gobierno.

Tolerancia, porque la libertad de comunicación debe entenderse bajo una perspectiva amplia de ese derecho fundamental, siendo límite razonable que en caso de exceso, pues exista la vía procedimental necesaria, bajo criterios de responsabilidad ulterior,[13] para que sean resarcidos los daños personales por el ejercicio irresponsable de la libertad de comunicación.

Y finalmente apertura, porque es deber de todo Estado democrático y social de derecho, fomentar, en sentido amplio, la creación de medios de comunicación que permitan el amplio ejercicio de la libertad de expresión, independientemente de la tendencia política o de opinión que puedan representar.

Los tres caracteres enunciados representan la base material del derecho a la libertad expresión, y por consiguiente, del derecho a la libertad de comunicación, y solo a través del fomento de esos valores, podemos entender como cumplida la garantía que impulsa la Convención Americana de Derechos Humanos a través de su artículo 13. En caso contrario, estamos frente a Estados potencialmente fallidos o Estados de democracia anómica,[14] escenario que los ciudadanos de un Estado de derecho debemos evitar.

 

 

Publicado en Revista Peruana de Derecho Constitucional- Historia constitucional. Nro. 12 Nueva época, agosto 2020. Centro de Estudios Constitucionales- Tribunal Constitucional del Perú. pp. 433-447

 

 

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe

[2] STC 0442-2017-PA/TC. Proceso de amparo interpuesto por Erick Iriarte Ahon contra Pedro Cateriano Bellido, Presidente del Consejo de Ministros de Perú.

[3] ARENAS MEZA, Miguel. «El diálogo judicial euro-latinoamericano en el tema de leyes de amnistía: un ejemplo de cross-fertilization entre tribunales de Derechos Humanos». En Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales. Año 20, nº 40. Segundo semestre de 2018. p. 578.

[4] LIENDO TAGLE Fernando. «La interpretación originalista de la Constitución según Antonin Scalia. ¿Es posible en el Derecho Continental?». En FORSETI. Número 1. 2015. p. 193.

Disponible en:

file:///C:/Users/usuario/Downloads/11_Liendo_Tagle__Orginalismo.Scalia.en.civil.law.3.pdf

Scalia representó, prevalentemente, el sector duro de la Corte Suprema estadounidense en tanto partía de la idea de que debía respetarse aquello que los «framers», o primeros padres de la patria, idearon en la Constitución de la nación del norte. Por tanto, la jurisprudencia extranjera vendría a significar una distorsión respecto a esa primera forma de ver la ley fundamental de Filadelfia de 1787. El originalismo se centra en observar la voluntad primera de los creadores de la Carta Fundamental de esa nación más allá del Río Grande.

[5] De esta forma, el sentido de existencia de un Tribunal supranacional precisamente consiste en que exista vinculatoriedad para los Estados parte del sistema respecto de sus fallos. Vid. MEDINA QUIROGA, Cecilia y NASH ROJAS, Claudio. Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introducción a sus  Mecanismos de Protección. Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile. Abril 2007.

6] NASH ROJAS, Claudio. «Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos». En ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO. AÑO XIX, BOGOTÁ, 2013. p. 491

[7] Un importante desarrollo conceptual del derecho al libre desarrollo de la personalidad puede ser apreciado en la STC 00032-2010-PI/TC-LIMA, de fecha 19 de julio de 2011, caso 5,000 ciudadanos contra el artículo 3º de la Ley N.º 28705, Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco. Fundamentos jurídicos 15 a 23.

[8] FIGUEROA GUTARRA, Edwin. «El derecho a la propiedad y derechos conexos de las comunidades indígenas y tribales. ¿Cargas legítimas para el sistema internacional de los derechos humanos o derechos aislados?». En IPSO JURE 17, revista virtual de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Perú. Edición mayo de 2012. p. 23.

Este estudio plantea la idea de que los Estados tienen deberes constitucionales ante sus ciudadanos, y que deben ser los mismos entendidos como cargas legítimas que fluyen del propio sistema internacional de derechos humanos. Se acerca así esta noción a la idea de un deber especial de protección.

[9] Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, Fundamento N. º 35, en referencia a una escala propuesta por Alexy, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España. Madrid, 2004, p. 60.

Asumiendo una posición de gradación podemos representarnos la idea de que solo las afectaciones graves a los derechos fundamentales merecen tutela jurisdiccional por parte del Estado, precisamente por tratarse de vulneraciones graves a derechos protegidos por la Constitución. Ergo, aquellas lesiones de orden menor, entre vulneraciones medias y débiles, no demandan protección de la justicia constitucional.

[10] La libertad de expresión puede ser entendida desde una perspectiva amplia; la libertad de comunicación es parte del contenido a la libertad de expresión. Extraemos esta conclusión del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.  

[11] Vid STC 02976-2012-PA/TC. Caso Ronald Arenas Córdova. Fundamento jurídico 7.

[12] La Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108 período ordinario de sesiones (octubre 2000), contiene una de las definiciones mejor logradas del derecho a la libertad de expresión: “la libertad de expresión, en todos sus formas, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”. A partir de esta noción podemos determinar tres valores indesligables como los enunciados: pluralismo, tolerancia y apertura. 

[13] El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos refiere que el ejercicio del derecho a la libertad expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar tanto el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, así como la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

[14] Aludimos aquí a un tipo de Estado en el cual la democracia tiende a fallar estructuralmente en razón de la no observancia reiterada del respeto por los derechos fundamentales de los ciudadanos. La anomia implica así un estado de falencia y es recusable por parte de la sociedad civil. En una democracia anómica, si vinculamos ésta a la libertad de expresión y su correlato, la libertad de comunicación, no hay pluralismo pues el poder de comunicar se concentra en uno o pocos estamentos; no hay tolerancia pues se reprimen conductas vinculadas al ejercicio amplio de la libertad de difundir o recibir información; tampoco hay apertura, pues son restringidas o anuladas las iniciativas de crear canales de comunicación.