zzza. Estados de excepción, COVID 19 y derechos fundamentales

Estados de excepción, COVID 19 y derechos fundamentales

 

States of emergency, COVID 19 and fundamental rights

  

Edwin Figueroa Gutarra[1]

 

El estado de excepción se presenta como un umbral

de indeterminación entre democracia y absolutismo

Giorgio Agamben

 

Resumen: El presente estudio constituye una reflexión de contexto a propósito de las coyunturas jurídicas que se generan en un estado de excepción, más aún cuando la pandemia del COVID 19 es la justificación de fondo de muchos ordenamientos jurídicos respecto a medidas de confinamiento, aislamiento e inamovilidad social a causa de este mal. En esa misma lógica, analizamos si acaso corresponde una redefinición de los derechos fundamentales afectados en esos estados extraordinarios, o si es pertinente poner de relieve la dimensión jurídica propia del contenido, extensión y valía de un derecho fundamental. Sobre este particular, diversos instrumentos del sistema interamericano de derechos humanos dan cuenta de la exigencia a los Estados de respetar lineamientos mínimos de los derechos del sistema.

 

Abstract: The present study constitutes a reflection of context regarding the legal situations that are generated in a state of emergency, even more so when the COVID 19 pandemic is the underlying justification of many legal systems about confinement measures, isolation and social immobility because of this evil. In the same logic, we analyze whether a redefinition of the fundamental rights affected in these extraordinary states is appropriate, or whether it is pertinent to highlight the legal dimension of the content, extent and value of a fundamental right. In this regard, various instruments of the inter-American human rights system account for the requirement that States respect minimum guidelines for the rights of the system.

 

Palabras clave: Estados de excepción, COVID 19, derechos fundamentales, derechos humanos

 

Keywords:  States of emergency, COVID 19, fundamental rights, human rights

 

 

SUMARIO: 1. Estados de excepción y su extensión material. 2. COVID 19, coyuntura externa y DESC. 3. Derechos fundamentales y posición de la Corte IDH. 3.1. Declaración Corte IDH sobre COVID 19. 3.2. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87, sobre habeas corpus y garantías judiciales.  4. Balance de reflexiones finales

 

 

Introducción

Una de las cuestiones más recurrentes a raíz del COVID 19, la pandemia que azota a la humanidad entera en estos aún albores del siglo XXI, es cuándo hemos de volver a la antigua normalidad que ostentábamos como ciudadanos de un Estado constitucional de derecho, marco en el cual gozábamos de un relativo aunque progresivo goce in crescendo de libertades fundamentales. Nos acostumbramos a una dimensión amplia de la libertad individual, y en especial, del ius ambulandi, asumiendo, como parte implícita de nuestras vidas, una aún más extensiva libertad de locomoción en sentido amplio, dadas las mínimas restricciones legales a este derecho de primer rango. De otra parte, la regresividad en el ejercicio de los derechos fundamentales era más bien una lejana excepción en los ordenamientos jurídicos.

Y sin embargo, el COVID 19 ha puesto a las sociedades contra las cuerdas, y ha trastocado los modos de vida a los que teníamos el más amplio acceso, pues, entre otros muchos ejemplos, antaño no se nos podía impedir trasladarnos de una ciudad a otra, y hoy está prohibido. Tampoco se nos podía restringir la libertad de viajar y transitar por nuestras ciudades, y hoy estamos reducidos a un necesario confinamiento cuya única luz visible consiste en que haya un tratamiento eficaz contra la enfermedad, a través de alguna vacuna u otro medio idóneo similar. Se nos impide hoy, incluso, en tiempos de cuarentena, hasta un inofensivo café en un restaurante, cuando antes ésta era una opción irrestricta para cualquier ciudadano.

Hogaño reflexionamos por hacer esfuerzos serios para regresar a la normalidad de antes, y sin embargo, es una reflexión necesaria que hemos de asistir en los próximos años a una nueva normalidad, fundamentalmente caracterizada por un importante cambio de costumbres en nuestras vidas, a través de, entre otras nuevas facetas, un exigible distanciamiento social entre personas, continuas medidas de higiene personal, alternar menos en público, así como se demanda a los Estados una necesaria mejor inversión preventiva en servicios públicos de salud.

Notemos, entonces, en ánimo de previsión, que esta pandemia es un signo de alerta y que, entre las muchas cuestiones de las que viene aparejada,  ostenta una relativamente baja tasa de letalidad entre los seres humanos, si aquello sirve de relativo consuelo, con un estimado mundial de 2 a 3%.Lo complejo del asunto hubiera sido, o bien podría ser a futuro, la aparición de otro nuevo virus, pero con una mediana o alta tasa de letalidad, lo que de suyo pondría a la humanidad entera en una situación más que difícil.

Las reflexiones que anteceden devienen necesarias en el marco de tres ejes de enfoque que pretendemos desarrollar en este estudio, en la medida que los estados de excepción, o de alarma, como se les denomina en el caso español, representan mecanismos extraordinarios del Estado de derecho, a efectos de enfrentar coyunturas extraordinarias.que afectan gravemente la vida de la nación. De la misma forma, siendo su naturaleza jurídica excepcional, implican restricciones considerables a los derechos fundamentales, en cuanto alegan precisamente un estado de cosas único, y bajo esa justificación, con visos de legitimidad en la mayoría de casos, y de ilegitimidad en otros menores, se restringen las libertades ciudadanas.

El carácter de legitimidad anotado debe ser puesto de relieve, en tanto el Estado asume una posición invasiva revestida de legalidad respecto de los derechos fundamentales, y fundamenta, para la dación de la medida, una justificación poco común. En el caso que nos ocupa, el COVID 19 representa un virus que deteriora el sistema respiratorio en el ser humano y finalmente, en los casos más extremos, se cobra la vida de personas en situación de mayor vulnerabilidad.

Desde otra perspectiva, también pretendemos desarrollar un reenfoque de los derechos fundamentales, afectados por la pandemia del COVID 19, y enfatizar la exigencia de apreciación de los mismos por parte de las autoridades, a la luz de instrumentos jurídicos de relevancia, entre ellos la Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 09 de abril de 2020, respecto a los problemas y desafíos que plantea el COVID 19 para los derechos humanos. A esto sumamos dos instrumentos adicionales de importante contenido material: las Opiniones Consultivas OC8/87 y OC-9/87 de la Corte IDH, relativas al habeas corpus y otras garantías judiciales, respectivamente, precisamente en circunstancias de suspensión de garantías y en estados de emergencia.

Con las menciones a estos instrumentos pretendemos enfatizar que la autoridad está investida del poder suficiente para las restricciones de las libertades ciudadanas, y no obstante ello, no pueden quedar ausentes, en esos enfoques de restricción, las exigencias de respetar las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, a fin de que no cese l´empire de la Constitution, esto es, el imperio de la Constitución.

En ese norte de conceptos, concluimos que el escenario que describimos es sumamente complejo, pues hoy más que nunca deben balancearse los derechos fundamentales para determinar cuáles de ellos han de pesar más. Así, constituye hercúlea tarea si de un lado deben ponderarse más los derechos a la salud y a la vida, o si bien acaso, en la otra orilla, merecen una atención mayor, como parte de un enfoque económico, el derecho al trabajo junto a innumerables expresiones del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Prevalentemente, creemos que es aún más importante, en estas circunstancias de estados de excepción, valorar en qué medida se pone a prueba la vocación democrática de los Estados por el respeto de los derechos humanos.

 

1. Estados de excepción y su extensión material

Los estados de excepción se remontan al Derecho romano (Fix, 2004, p. 802), cuando, ante la existencia de graves conflictos internos o externos, se estableció una dictadura comisarial, la misma que consistía en la designación por un cónsul, a solicitud del senado, de un funcionario durante un período de seis meses, con atribuciones para hacer frente a una emergencia. Esta dictadura comisarial se asemejaba a lo que podía llamarse una dictadura constitucional (Fundación Myrna Mack, 2013, p. 4), a diferencia del despotismo y la tiranía incontrolada de los imperios orientales. De tal forma, existía un marco de legalidad y arreglo a derecho, a pesar de ser una medida de fuerza, con lo cual se oponía a una dictadura de carácter inconstitucional.

Roma justificó con el término iustitium(Agamben, 2004. p. 86) la interrupción o suspensión del derecho. Narra así Agamben que, en Filípicas 5.12, cuando Antonio amenazaba invadir la capital del imperio, Cicerón se dirige al senado afirmando que era necesario declarar el estado de tumultus, y proclamar el iustitium.

Sobre esta figura,Maquiavelo, en sus Discursos, sugería romper el ordenamiento para salvarlo, porque era necesario, observando los poderes, arruinarlos; o para no arruinarlos, romperlos.  (Agamben, 2004, p.  92)

Desde la doctrina, tenemos, en el texto introductorio de la obra del autor a que apelamos in extenso en este trabajo, que «el estado de excepción enfoca una de las nociones centrales de la obra de Agamben; ese momento del derecho en el que se suspende el derecho precisamente para garantizar su continuidad, e inclusive su existencia. O también: la forma legal de lo que no puede tener forma legal, porque es incluido en la legalidad a través de su exclusión» (Agamben, 2005, p. 5).

Finalmente, señala Agamben que desde el punto de vista del derecho, es posible clasificar las acciones humanas en actos legislativos, ejecutivos, y transgresivos (2004, p. 98), para llegar a la conclusión de que el estado de excepción no es una dictadura, sino un espacio vacío de derecho, un vacuum jurídico, esto es, una zona de anomia en la cual todas las determinaciones jurídicas son desactivadas. De igual forma, pone nuestra vida natural, nuestra nuda vida, a disposición del poder político. Así, el estado de excepción articula aspectos de la máquina jurídico- política, e instituye un umbral de indecibilidad entre anomia y nomos, entre vida y derecho, entre auctoritas y potestas. (Agamben, p. 154)

Invita el mismo autor a que nos preguntemos si el estado de excepción no es una expresión íntima de solidaridad entre democracia y totalitarismo (Agamben, 2004, p. 11), y para ello partimos del significado de la irrupción extraordinaria de un modo de vida, impuesto a la fuerza, para seguir viviendo en un marco de legalidad de carácter democrático.

En un contexto histórico posterior, la Carta de Cádiz de 1812, apoyada en la ideología liberal de la revolución francesa (Fix, 2004, p. 806) ya regulaba la suspensión de garantías e incluso el estado de sitio. Es de observarse así que los estados de excepción constituyen medidas de rigor con arraigo histórico.

En ese mismo propósito de inclusión de antecedentes, la Comisión de Derechos Humanos de las NN.UU. aprueba el informe Despoy en 1998 (Fix, 2004, p. 829), y señala un conjunto de principios, en relación a los estados de excepción, en el ámbito de las obligaciones internacionales, y son los siguientes: a) De legalidad, en la exigencia de un marco formal previo autoritativo del estado de excepción; b) de proclamación, en cuanto se demanda una publicidad para la entrada en vigor de la norma de excepción;  c) De notificación, dirigida a la comunidad para su conocimiento; d) De temporalidad, para evitar la prolongación indebida del mismo; e) de amenaza excepcional, que demanda se describan las condiciones excepcionales justificantes; f) De proporcionalidad, en relación a la necesaria relación entre las medidas adoptadas y la gravedad dela crisis; g) De no discriminación, como condición necesaria para exigir la suspensión de derechos; y h) de compatibilidad, respecto a las normas de derecho internacional.

Desde otro eje de enfoque, el estado de excepción – Ausnahmezustand en la doctrina schmittiana (Flores, 2014, p. 49) – nace bajo la idea de hacer posible mecanismos jurídicos que pudieran enfrentar situaciones de características extraordinarias en la vida de una nación. La determinación aquí es estricta: se parte de la idea prefijada de que circunstancias no comunes no pueden ser combatidas con las herramientas regulares de ordenamiento de que disponen los gobiernos de turno.

La justificación del estado de excepción, entonces, resulta un pre requisito fundamental para su declaración, de donde debemos inferir un carácter de necesariedad para la invocación de esta figura jurídica, esto es, si no concurren circunstancias justificantes suficientes de este mecanismo, consideramos que se habilitan las alternativas jurídicas para su revisión. Entonces, ese Notstand, o estado de necesidad, si acaso éste puede tener forma jurídica, marca las líneas de fundamentación de ese estado de excepción.

Schnur ha definido el estado de excepción como una “guerra civil legal” (Agamben, 2004, p. 25), y es válido preguntarnos si esa noción tiene relación con las ideas de insurrección y resistencia, en la medida que la guerra civil, o el estado de guerra, Kriegzustand, es lo opuesto del estado normal (Agamben, 2004, p. 24). El mismo autor inquiere si el estado de excepción no es un retorno a un estado original pleromático, en el cual la distinción entre los diversos poderes (legislativo, ejecutivo, etc.), no se ha producido todavía. (Agamben, 2004, p. 30). O acaso, si un ejercicio regular de esta institución conduce necesariamente a la liquidación de la democracia, o incluso si no se trata de un gobierno con más poder y ciudadanos con menos Grundrechte, o derechos fundamentales.

El estado de excepción propicia otras reflexiones, dadas las confusiones entre ius y factum. Anota Agamben que “si lo propio del estado de excepción es una suspensión (total o parcial) del ordenamiento jurídico, ¿cómo puede tal suspensión estar contenida en el orden legal?” (2004, p. 59), más aún si estamos ante el supuesto necessitas legem non habet, es decir, la necesidad no tiene ley, concluyendo el autor que la teoría de la necesidad no es otra cosa que una teoría de la excepción (dispensatio).  En ese sentido, son valiosos, reconoce el autor, los aportes de la teoría schimittiana, pues hacen posible la articulación entre estado de excepción y orden jurídico, en cuanto introduce en el derecho una zona de anomia, para hacer posible la normación efectiva de lo real.(Agamben, 2004, p. 77)

El caso de la Ley Fundamental de Perú es específico en este aspecto, pues considera la atingencia de que el Poder Ejecutivo, quien declara el estado de excepción – el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros – da cuenta del mismo, al Congreso o a la Comisión Permanente del Poder Legislativo. Desde esta exigencia, los actos del Poder Ejecutivo, en este ámbito, constituyen una forma de discrecionalidad relativa y no amplia, en tanto el Congreso tendría el camino expedito, aun cuando la Constitución misma no lo señala de esa forma, para que, bajo el mismo fundamento de la Ley de Leyes, se deje sin efecto una decisión de excepción no justificada.

El caso COVID 19 es un buen ejemplo de justificación de un estado de excepción. Las medidas de distanciamiento social, de confinamiento obligatorio de ciudadanos en sus hogares, y de serias restricciones a la libertad individual, no serían posibles a través de medidas regulares, pues ciertamente sería imputable una conducta arbitraria al Estado si se afectaran libertades ciudadanas estando vigente el Estado de derecho en su acepción regular. Así, es precisamente la herramienta del estado de excepción la figura que permite una restricción de las libertades ciudadanas, invocándose una coyuntura especial.

Entre antecedentes contemporáneos de serias restricciones de derechos, encontramos la Patriotic Act de EE.UU. (Fix, 2004, p. 854), la misma que en 2001, bajo la concepción de las martial laws y emergency powers, incrementó las medidas de seguridad a raíz de los atentados terroristas en ese país, y dispuso detenciones prolongadas, sin garantías  judiciales, para los sospechosos de posibles actos terroristas.

La Constitución peruana de 1993 prevé, en su artículo 137, dos formas del estado de excepción: el estado de emergencia y el estado de sitio, cada categoría de diferente textura, pero ambos mecanismos orientados a que se superen graves circunstancias que afecten la sociedad.

En relación al estado de emergencia prevé nuestra Lex Legum: 

«1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.»

En relación al estado de sitio, figura de origen francés según decreto napoleónico del 24 de diciembre de 1811, que a su vez abordaba la previsión de que una ciudad pudiera ser atacada por fuerzas enemigas (Agamben, 2005, p. 28), tenemos que:

» 2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.»

El rasgo distintivo de un estado de excepción es su poder restrictivo de derechos fundamentales y bajo esta pauta, el Estado organiza medidas cuya primera línea de acción es la restricción de libertades ciudadanas en sus más diversas modalidades: la libertad de locomoción es relativizada, se establecen usualmente horarios de inamovilidad total, y la infracción a estas medidas puede acarrear la imposición de multas, e incluso el inicio de procesos penales. En otra faceta de los derechos reducidos, cierran todas las actividades sociales, entre restaurantes, bares, teatros, cines, centros comerciales y toda otra actividad no esencial, entendiéndose por servicios esenciales, entre otros y como actividades permitidas en la inamovilidad social, la atención en salud y compra de medicinas, la adquisición de alimentos, y las gestiones bancarias.

Resulta paradigmático concluir que para la defensa de unos derechos esenciales – la vida, la salud, etc.- exista la necesidad de restringir otras tantas libertades contemporáneas – derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de trabajo, etc. – igualmente importantes. Entonces, apreciamos en el estado de excepción un balancing legislativo implícito, pues la premisa de la cual parte la medida excepcional es justamente la exigencia de combatir los efectos perniciosos de una patología que afecta la vida regular de los ciudadanos. En el caso del COVID 19, confluyen dos factores inmediatos visibles a tener en cuenta: de un lado, la exigencia de protección del derecho a la salud, y por consiguiente el propósito de evitar más aún la afectación del bien jurídico vida; y de otro lado, se cuida la no saturación de los servicios de salud ofrecidos por parte del Estado.

Sobre lo último es pertinente acotar una cuestión adicional: la cobertura de los servicios de salud encuentra muy mal parada la atención del Estado en países en vías de desarrollo. Latinoamérica, en particular, adolece de una infraestructura adecuada en servicios de salud. Sin perjuicio de lo indicado, tampoco el ejemplo europeo de hoy es la panacea ni el escenario opuesto de la buena atención: hospitales colapsados en países como Italia, España, Reino Unido y Francia, entre otros, han evidenciado, en los momentos más álgidos del brote, que los servicios de salud en esos países, incluso han demostrado ser insuficientes. Desde esta misma lógica, si ello sucede en países considerados del primer mundo, no queremos imaginarnos la dificultad con que han de enfrentar fuertes escenarios de la pandemia, por ejemplo, los países africanos, justamente porque es en el rubro de cobertura de servicios de salud donde muestran los países en vías de desarrollo una de sus principales debilidades.

Una importante precisión de la norma constitucional peruana, en relación al estado de excepción, específicamente en relación al estado de emergencia, se refiere a si se suspenden o restringen derechos fundamentales durante el plazo del estado de excepción. Consideramos que la referencia con propiedad debería ser de «restricción» de derechos, y ello fluye, con suficiente holgura interpretativa, de las Opiniones Consultivas cuyo análisis hemos de abarcar en un segmento posterior de este estudio.

La diferencia a adelantar es importante: la suspensión implica el no ejercicio absoluto del derecho fundamental en comento, en tanto que la restricción alude a una variante en su ejercicio, oscilando ésta de un nivel de ejercicio amplio a un nivel medio o incluso mínimo de sostenibilidad del derecho.

Por otro lado, la restricción es una manifestación compatible con la teoría de la afectación de los derechos fundamentales ( Alexy, 2002, p. 161), en la medida que la suspensión de un derecho fundamental implica una afectación ostensible del derecho en cuestión, y no es éste el objetivo de un balancing o ponderación entre derechos fundamentales – la supresión o suspensión de un derecho- sino buscar la afectación menor posible del derecho fundamental; de esa forma, se reconoce la validez del derecho afectado y su ámbito de restricción del mismo, siempre que resulte el otro derecho fundamental concernido, con un grado de satisfacción mayor.

Referirnos a afectación y satisfacción implica un importante ejercicio de ponderación entre derechos fundamentales. El derecho afectado, en el balanceo o ponderación entre derechos, arroja un valor menor frente al derecho más satisfecho. Esta atingencia proviene de la ley de la ponderación, pues a mayor afectación de un derecho, tanto mayor debe ser la satisfacción del derecho preferido. De esa forma, es cierto, verbigracia, que se afecta el derecho a la libertad de trabajo a raíz del COVID 19, pero tanto mayor devendría la satisfacción de los derechos a la salud y a la vida.

En la misma línea de análisis abordado, la suspensión nos lleva a un escenario de afectación máxima del derecho fundamental, y aunque la doctrina contemporánea ( Alexy, 2002, p. 164) admite, como posibilidad teórica, escenarios extremos de afectación elevada y satisfacción elevada entre dos derechos fundamentales, es de notarse que las cargas argumentativas, como alternativas de solución al grave problema de dos derechos fundamentales afectados y satisfechos en su nivel más alto, finalmente buscan resolver esta controversia entre derechos, invocando elementos que mejor defiendan los principios materiales del Estado de derecho. De esa forma, resulta más satisfecho el derecho que se vincula mejor a los preceptos guía de una sociedad democrática.

Los principios que aludimos se relacionan con una vera democrazia costituzionale, o verdadera democracia constitucional, como proclama de las más amplias libertades ciudadanas, y con un constitucionalismo democrático, en el cual el ejercicio del control de los actos de poder y de las relaciones de balanceo entre los derechos fundamentales, se realiza buscando la mayor optimización de dichos derechos, a través de enunciados materiales de progresividad y no de regresividad de los mismos.

Entre los derechos restringidos por el estado de emergencia, subtipo del estado de excepción que la normativa constitucional de Perú reconoce en su artículo 2, verificamos los siguientes:

«9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. (…)
13. f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.»

Las menciones a desarrollar aquí, a partir de estos enunciados, son amplísimas en relación a los efectos propios del estado de emergencia respecto a varios derechos. Dada esa extensión, reseñamos solo algunos ejemplos concretos.

Se restringe, según la norma, el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Procede de este modo, el ingreso de la autoridad en el domicilio de un ciudadano, efectuar investigaciones o registros, incluso sin autorización de la persona afectada. En condiciones regulares, el mandato judicial sería absolutamente necesario, pues en caso contrario, la Policía sería denunciada por abuso de autoridad. De la misma forma, sufren restricción los derechos a elegir el lugar de residencia, transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él. Se ha apreciado esta situación, objetivamente y a causa de la pandemia, en las restricciones de viajes aéreos, terrestres y marítimos en muchos países. Esta situación, de suyo, afecta seriamente el turismo, causando graves pérdidas económicas, entre ellas, la desaparición de numerosas fuentes de trabajo.

Igualmente, se restringen las reuniones en locales privados o abiertos al público, las convocadas en plazas y vías públicas. Eso es un efecto indirecto que persigue el confinamiento, pues precisamente para evitar mayores contagios, se cierran lugares públicos que, por excelencia, congregan público.

Adicionalmente, puede ser detenida una persona por desacato del estado de emergencia. El efecto aquí es muy sensible en tanto una de nuestras libertades más preciadas, entre otras, sin duda, es la libertad de locomoción. Entonces, carecer de un permiso de traslado, o incluso manejar un auto sin la debida autorización, puede significar, en casos extremos, la detención de una persona, y en caso de agravantes, como expresamos supra, el inicio y prosecución de un proceso penal.

La norma precisa que en ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. Esta especificación de la Constitución peruana tiene por objeto no agravar las condiciones de restricción durante el estado de excepción. El destierro, de otro lado, de producirse, además de merecer un desarrollo legislativo y no confundirlo con la expulsión del territorio, debería aplicarse en tiempos de regularidad democrática, después de un debido proceso legal con las más amplias garantías, y no justamente cuando se hayan restringidas las libertades fundamentales.

El estado de emergencia abarca un máximo de sesenta días y su prórroga requiere nuevo decreto. Esta categoría no puede ser indefinida y cabe mencionar, al respecto, el exceso del régimen nazi, pues tan pronto Hitler asciende al poder, suspende los artículos de la Constitución de Weimar relativos a las libertades personales, medida que no se revocó durante 12 años ( Agamben, 2005 ,p. 25).

Adicionalmente, si el Presidente de la República lo dispusiera, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno. Esta precisión del legislador nos conduce a una noción de mayor reforzamiento de la atención, seguridad y control de personas, por parte del Estado, en este período excepcional de emergencia, dado que, en condiciones regulares, dicho control interno es asumido por la Policía Nacional. Sin embargo, se trata de una facultad del Poder Ejecutivo demandar el concurso coadyuvante de la Fuerza Armada.

El estado de sitio es una segunda variante del estado de excepción. Tiene lugar en casos de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, siendo una exigencia la mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. La situación aquí presentada es mucho más grave que el estado de emergencia, pues la guerra acarrea un escenario en el cual la pérdida de libertades es infinita.

El plazo asignado a esta modalidad es de cuarenta y cinco días y en su transcurso, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.A diferencia del estado de emergencia, el rol del Parlamento es mucho más enfático en esta segunda modalidad de estado de excepción.

La historia republicana de Perú ha sido múltiple en estados de emergencia, declarados así en múltiples situaciones de coyuntura por el auge del terrorismo en décadas pasadas, entre otras causas, mas no han existido declaraciones de estados de sitio, por no haber existido principalmente conflictos externos de envergadura en la experiencia nacional.

 

2. COVID 19, coyuntura externa y DESC

El COVID 19 representa una variante de los coronavirus y las referencias históricas sobre su aparición nos conducen a la ciudad de Wuhan, capital de la provincia de Hubei, en China. El país asiático reportó los primeros casos hacia fines de 2019 y lo más sorprendente de esta enfermedad ha sido su velocidad de propagación en los 5 continentes en las semanas siguientes.

Un balance provisorio nos lleva a un total de más de 5´000,000 de contagiados y más de 300,000 fallecidos, números reportados por la Organización Mundial de la Salud (El Comercio, 2020, p. 12) hacia la tercera semana de mayo de 2020. Entre los doce países más afectados figuran EE.UU., Rusia, Brasil, Reino Unido, España, Italia, Francia, Alemania, Turquía, Irán, India y Perú, superando el continente americano – Estados Unidos, Canadá, América Latina y el Caribe – en número de contagios, a Europa. Siguen en número de contagiados, por su orden, Asia, Medio Oriente, África y Oceanía, resultando las curvas de contagio y fallecidos aún altas, aunque existe una ligera tendencia a la baja.

Las tasas de decesos son igualmente preocupantes, pues Bélgica registra una alta tasa de letalidad con 79 decesos por cada 100,000 habitantes, y le siguen España (60), Italia (54), Reino Unido ( 53), y Francia ( 43).

Aunque sabemos que son aún muy provisionales y describen apenas un momento de una pandemia cuya duración desconocemos, las cifras acotadas supra en buena cuenta producen un efecto de desconcierto general, en tanto concurren dos variantes a reseñar: en un primer orden de ideas, la contención del mal resultó muy débil y tardía en un sinnúmero de países. De esa forma, los sistemas de alerta de salud pública, a pesar de las experiencias del SARS en 2003, MERS en 2012, y el ébola en 2014, no resultaron eficientes para una actuación rápida frente a la nueva enfermedad.

El COVID 19 demandaba en buena cuenta, respecto de todos los ordenamientos, una inversión preventiva en sistemas de salud pública, tarea que no se cumplió adecuadamente, y donde se cumplió, se realizó en forma insuficiente. Ciertamente, puede resultar un argumento de oposición que nadie se pudo haber imaginado los alcances de esta pandemia, y sin embargo, esta atingencia resulta diminuta, pues las coberturas de los servicios de salud, de forma común, han significado, en todos los casos, insuficientes camas en Unidades de Cuidados Intensivos en los hospitales, ausencia de balones de oxígeno suficiente en las primeras líneas de atención de los hospitales, encarecimiento de medicinas de tratamiento de la enfermedad, entre otras notorias circunstancias.

Y en un segundo orden de ideas, el COVID 19 pone en evidencia la poca atención del deber especial de protección que le asiste a todo Estado respecto a sus tareas en relación a los derechos a la vida y a la salud. El deber a que aludimos representa una obligación material, de honda raigambre constitucional, que les asiste a los países en la tutela de los derechos fundamentales esenciales de los ciudadanos. No representa una referencia nominal, que solo venga de la jurisprudencia constitucional o de elaboraciones doctrinarias bien construidas, pues a los Estados les compete velar por la consolidación de un sistema de salud que responda a las necesidades mínimas de sus ciudadanos.

Otra faceta muy compleja de esta enfermedad se expresa también en el nivel de ausencia de síntomas que la misma presenta, lo cual dificulta una atención más eficiente de las autoridades de salud. En efecto, mientras que en los casos de las enfermedades MERS Y SARS, se pudo desarrollar un alto nivel de focalización y consiguiente tratamiento, reduciendo su diseminación, en el caso del COVID 19 existen muchas personas asintomáticas que, sin saberlo, esparcen la enfermedad.

El términos prácticos, el asintomático sufre la enfermedad, por lo general sin saberlo, pero al no existir mayores malestares o ser éstos muy leves, potencialmente constituye esa persona un foco de contagio, y por tanto, de propagación del virus. Solo de esa manera se puede explicar el alto número de contagios en los cinco continentes, pues incluso países que ya habían logrado un relativo control de la enfermedad a mayo de 2020 – Singapur, Suecia, Chile, entre otros- enfrentan ahora un nuevo nivel de contagios, lo cual hace temer una nueva gran ola de afectados.

El COVID 19, desde otra perspectiva, reproduce un viejo debate doctrinario sobre los derechos económicos, sociales y culturales DESC, en el sentido de que a éstos se les acusa de costosos para el Estado, y por tanto, de difícil impulso en el desarrollo de las sociedades. En efecto, si un derecho social, como el derecho a la salud, demandaba considerables esfuerzos de inversión en infraestructura básica y suficiente en salud pública, se prefería, por cuestiones de limitación presupuestaria, no invertir o invertir muy poco  en el mismo. Así, las direcciones fiscales de los gobiernos, en especial las de los países en vías de desarrollo, solían priorizar otras áreas de atención, mas optando en la práctica por postergar inversiones en presupuesto de salud pública.Así, hacia 2019, los países pobres y de ingreso medianos invierten al año 60 dólares por habitante, en tanto que los países de ingresos altos lo hacen en un nivel de 270 dólares por persona. (Infosalus, 2019)

Solo de esa manera se explica que esta pandemia haya rebasado enteramente las capacidades de atención en salud pública en muchos países en vías de desarrollo, lo cual a su vez disparó, lamentablemente, la tasa de fallecidos, justamente por falta de cobertura en atención médica de nivel inicial.

De otro lado, el COVID 19 reaviva el reto de impulsar una unificación de criterios respecto a la existencia de las generaciones de derechos fundamentales, y así, si bien los derechos civiles y políticos asumieron un primer matiz histórico en su aparición, al ser generadores del Rule of Law, y luego lo hicieron tanto los DESC para proyectarse hacia otros cambios de la vida en sociedad, como luego los derechos de solidaridad, entre ellos el medio ambiente, hoy la tendencia que proponemos se genere, debe expresarse en la integración de los derechos en un solo segmento o categoría o estamento de derechos, para que la atención del Estado se vuelva prioritaria en proyección hacia todos los derechos, sin exclusión, y se deje de lado la concepción de complejidad de realización de los DESC por resultar efectivamente onerosos.

Ahora bien, podemos admitir que crear fuentes de trabajo, construir colegios o levantar hospitales verdaderamente equipados,  entre otras facetas concretas de materialización de algunos DESC, pueda resultar inevitablemente exigente, así como demande recursos del Estado y, sin embargo, la bondad de unificación de tratamiento de los derechos fundamentales en una sola categoría, ha de llevarnos a la configuración de políticas públicas que, sin distinguir prejuicios en las perspectivas de los derechos fundamentales, impulse por igual las dimensiones de los derechos. El propósito ciertamente sería que no constituya excusa de acción que un derecho social específico no sea impulsado porque representa una alta contingencia económica.

A tenor de lo expresado, no podemos negar que el COVID 19 incluso evidencia una figura de discriminación atípica, pues si bien el virus no distingue entre ricos y pobres para afectar a los seres humanos, sí resulta insoportablemente discriminatorio, en sentido social, que un ciudadano de una localidad alejada de la ciudad en un país pobre, fallezca a causa de esta enfermedad anómala, porque no alcanzó ni siquiera un nivel de atención básica, frente a ciudadanos que, en economías de países desarrollados, sí logran, aunque a veces entendemos a duras cuestas pero lo logran, una atención cuando menos mínimamente idónea frente al brote de la enfermedad.

 

3. Derechos fundamentales y posición de la Corte IDH

Revisados algunos conceptos centrales sobre el tema que nos ocupa, corresponde volver hacia una idea que plantea como interrogante si acaso, dados los estados de excepción en los ordenamientos jurídicos de gran parte de las democracias del mundo, y a su vez, conocidos algunos alcances de una enfermedad temeraria como el COVID 19, deviene necesario redefinir o reconfigurar los derechos fundamentales, dadas las restricciones elaboradas en muchos Estados a través de los estados de excepción.

Nuestra apuesta tajante es por una inviabilidad de reexpresión de los droits fondamentaux, o derechos fundamentales, como suelen ser conocidos en los ordenamientos internos, o de los derechos humanos, como se les denomina en el derecho supranacional, en tanto los mismos gozan de una característica material de progresividad, ya afianzada, tanto en los ordenamientos jurídicos nacionales como en la jurisprudencia de los altos tribunales de derechos humanos.

Queremos expresar, con lo acotado, que si bien los estados de excepción obedecen a una expresión de temporalidad, resulta contrario a una concepción democrática de libertades fundamentales, que el ciudadano pudiera comprender que las restricciones impuestas por el Estado puedan ser aceptadas sin más, y sin evaluarse la razonabilidad y conveniencia de las medidas que se adopten en un estado de excepción.

En efecto, se disponen confinamientos e inamovilidad de los ciudadanos, entendemos que por una coyuntura de suma urgencia, pero dentro de esa mirada hacia atrás de los derechos, no puede excluirse como valoración trascendente, que los sistemas interamericano y europeo de derechos humanos consagran posiciones jurisprudenciales y normativas de orden tuitivo, a través de los instrumentos que elaboran en la protección de los derechos humanos, entre decisiones jurisprudenciales y herramientas directrices en la interpretación de los derechos protegidos tanto por la Convención Americana de Derechos Humanos como por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Para el cumplimiento de esa tarea, entonces, hemos de reseñar, a vol d¨oiseau, esto es, brevemente, algunos instrumentos, prevalentemente del sistema interamericano, por constituir nuestro foco de acción en el plano regional, en conjunto útiles en la defensa de los derechos humanos en los estados de excepción.

 

3.1. Declaración Corte IDH sobre COVID 19

Con fecha 09 de abril de 2020 la Corte Interamericana de Derechos Humanos publica una Declaración( Corte IDH, 2020) en relación al COVID 19 y los derechos humanos, reseñando que los problemas y desafíos planteados por esta coyuntura, deben ser abordados por los Estados con una perspectiva de los derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales.

La Declaración alude a la importancia de fomentar el diálogo, la cooperación internacional y los multilateralismos en la coordinación de esfuerzos regionales para contener la pandemia. Ello alude, observamos, a una cooperación conjunta de los Estados. Por otro lado, se precisa que las limitaciones deben ser temporales y ajustadas a objetivos definidos, cuidándose que el uso de la fuerza se ajuste a los principios de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Importante mención reside en la atención que deben poner los Estados, en medio de esta pandemia, respecto a los grupos vulnerables. En esta mención existe una referencia tácita a las 100 Reglas de Brasilia, instrumento matriz nacido en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana de 2008, en relación al acceso a la justicia.

La Declaración alude a los siguientes grupos:

» (…) las personas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad, las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas privadas de la libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas o en período de post parto, las comunidades indígenas, las personas afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la población de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en situación de calle, las personas en situación de pobreza, y el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia.»

Un detalle a especificar, en relación a la tradicional definición de grupos vulnerables, es que esta Declaración incluye al personal de servicios de salud, así como tiene lugar una mención específica a la obligación de los Estados de proveer a estos grupos de trabajo de insumos, equipos, materiales, e instrumentos que protejan la integridad, vida y salud de estos trabajadores.

De la misma forma, respecto a los derechos de las mujeres y niñas en sus hogares, recomienda la Corte IDH que frente al aislamiento social que vivimos, se recalque el deber estatal de debida diligencia estricta, y se implementen mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata, reforzando la atención a las víctimas.

En el caso de las prisiones, recalca la Corte la necesidad de reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, dada la posición especial de garante del Estado. En el mismo sentido, recomienda velar porque se preserven las fuentes de trabajo.

Anotación especial merece la referencia a que el uso de tecnología de vigilancia para monitorear y rastrear la propagación del coronavirus COVID 19, no implique una injerencia desmedida y lesiva para la privacidad. En otro segmento, promueve que se proteja particularmente la actividad de periodistas y defensores de derechos humanos, a fin de monitorear todas las medidas que se adopten.

Finalmente, pone en alerta alos Estados para combatir la xenofobia, el racismo y cualquier otra forma de discriminación.

En conjunto, la Declaración avala que los Estados adopten decisiones restrictivas de derechos, dada la coyuntura de la pandemia que afecta las sociedades, pero recuerda el deber importante e ineludible de la autoridad, de establecer medidas que respeten los lineamientos de los derechos humanos en concordancia con las obligaciones internacionales. En caso contrario, el camino queda habilitado, así lo entendemos, para que los excesos de poder, en estados de excepción, puedan ser objeto de control jurisdiccional.

 

3.2. Opiniones Consultivas OC-8/87 y 0C-9/87, sobre habeas corpus y garantías judiciales

En otro ámbito de análisis, es pertinente mencionar el contexto de las Opiniones Consultivas de la Corte IDH, contempladas en el artículo 64 de la Convención Americana de Derechos Humanos CADH. Tales opiniones, solicitadas por los Estados, no responden a un caso concreto puesto en conocimiento de la Corte con anterioridad, sino a directrices de interpretación de los derechos humanos, en concordancia con la CADH. En tal sentido, fija la Corte posiciones interpretativas a las cuales se han de dirigir los casos en los cuales tenga competencia la Corte IDH. En términos pragmáticos, la Corte indica cuál va a ser su posición interpretativa a futuro en la dilucidación de los casos vinculados a los derechos que interpreta.

Realicemos una breve referencia a dos Opiniones Consultivas de la Corte IDH respecto a las limitaciones de garantías. La primera es la Opinión Consultiva OC-8/87, de fecha 30 de enero de 1987, relativa alhabeas corpus bajo suspensión de garantías, en relación a los artículos 27.2, 25.1 y 7.6 de la CADH, Opinión solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La consulta planteada fue:

¿El recurso de hábeas corpus, cuyo fundamento jurídico se encuentra en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es una de las garantías judiciales que, de acuerdo a la parte final del párrafo 2 del artículo 27 de esa Convención, no puede suspenderse por un Estado Parte de la citada Convención Americana? (Corte IDH, 1987a, p. 3).

La Corte valora que los Tratados deben interpretarse de buena fe y que, por lo tanto, la referencia a suspensión no debe entenderse en sentido estricto. Igualmente, que la mención a suspensión se circunscribe a casos de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenacen la independencia ola seguridad del Estado parte, y que existen derechos que no admiten suspensión, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la prohibición de esclavitud y servidumbre, entre otros.

Precisa, igualmente, que tampoco comporta la noción de suspensión, una real suspensión del Estado de derecho, y de esa forma, resulta ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites, los cuales deben estar previamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción.

Entonces, corresponde a un juzgador autónomo e independiente verificar si una detención, basada en la suspensión de la libertad personal, se adecúa a los términos en que el estado de excepción autoriza. Por lo tanto, el habeas corpus constituye una garantía judicial indispensable para la protección de varios derechos.

Finalmente, concluye la Corte que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos, conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse según la misma disposición.

En otro segmento de análisis, la Opinión Consultiva OC-9/87, de fecha 06 octubre de 1987, examina las garantías judiciales en estados de emergencia, en referencia a los artículos 27.2, 25 y8 de la CADH. La opinión fue solicitada por el Gobierno de la República Oriental del Uruguay.

Uruguay demanda que se interprete el alcance de la prohibición, contenida en la Convención, de suspender » las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos». Se inquiere que como incluso » en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte», artículo 27.1, no es posible suspender » las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos «, es necesario que la Corte dé su opinión en cuanto: a) la determinación de cuáles son «esas garantías judiciales indispensables «, y b) la relación del artículo 27.2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la Convención Americana.

La Corte considera que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención, constituye una transgresión de la misma por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar.Y si ese recurso existe, debe ser idóneo para determinar si ocurre una afectación a los derechos humanos cuya vulneración se denuncia.

De igual modo, enfatiza la importancia del concepto debido proceso legal, el cual abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellas personas cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

Adicionalmente, considera aconsejable no tratar una enumeración exhaustiva de las garantías judiciales indispensables que no pueden ser suspendidas, pues ello dependerá, en cada caso, de un análisis del ordenamiento jurídico y la práctica de cada Estado parte, de cuáles son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagación.

Finalmente es conclusión dela Corte, en primer lugar, que:

«(…) deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6), el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención.»(Corte IDH, 1987b, p. 11)

En un segundo orden de ideas señala la Corte, como siguiente conclusión, que:

«También deben considerarse como garantías judiciales indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno (art. 29.c), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos.»(Corte IDH, 1987b, p. 11)

Por último, y como tercera conclusión acota: » Que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención.»(Corte IDH, 1987b, p. 12)

La valoración conjunta de estos instrumentos arroja una conclusión importante: los estados de excepción no tienen por vocación la desaparición de los derechos fundamentales, mas la esfera de decisión al respecto no reside en los Estados, sino en los propios ciudadanos, para quienes es exigible conocer y hacer eficaces los instrumentos de defensa de los derechos protegidos por la CADH.

 

4. Balance de reflexiones finales

Retomamos un concepto antes vertido: el COVID 19 no reconfigura los derechos fundamentales, sino tan solo los afecta temporalmente. Surge entonces el enorme reto de asumir que esa reducción de espacios de las libertades ciudadanas se realice y tenga lugar sin exclusión de los lineamientos que fijan la propia reciente Declaración de La Corte IDH sobre el COVID 19, así como los alcances que fluyen de las Opiniones Consultivas OC No. 8/87 y 9/87, ambas referidas precisamente a limitaciones de derechos en tiempos de estados de excepción.

Una clave importante a tener en cuenta, a juicio nuestro, es la viabilidad de sometimiento a control de los actos de poder en relación a las limitaciones a los derechos ciudadanos protegidos por la Convención Americana, en la medida que no es una facultad irrestricta de los Estados que, bajo el argumento de las limitaciones de los estados de excepción, se suspendan, anulen o minimicen los derechos básicos de los ciudadanos.

En relación a ello, el baremo de control para esos efectos son los propios instrumentos de la Corte IDH enunciados supra, los cuales asumen una naturaleza de elementos de valoración a ser tenidos en cuenta por las autoridades que restringen derechos, y de corresponder, es tarea del poder jurisdiccional determinar la compatibilidad de los actos de poder con los instrumentos internacionales sobre protección de los derechos humanos.

Cuanto queremos enfatizar es que el solo hecho de constituir autoridad, en sentido formal, no otorga a los gobiernos una facultad irrestricta para la delimitación restrictiva y excesiva de los derechos y libertades, sino que constituye un instrumento clave de análisis la determinación del nivel de intensidad en la afectación de los derechos ciudadanos. Bajo esa pauta, puede devenir la conducta del Estado ilegítima si se fijan restricciones incompatibles con los derechos humanos, y los baremos de evaluación al respecto parten de los lineamientos materiales de la Declaración de la Corte IDH de abril de 2020, así de las demás exigencias de procedimiento, esclarecimiento y balanceo de derechos que fluyen de las Opiniones Consultivas 0C 8/87 y OC9/87.

Entonces, es a ese ámbito de acción de directrices a donde corresponde el adecuado nivel de delimitación de las libertades ciudadanas, reservándose incluso al poder jurisdiccional, enfatizamos una vez más, la determinación del nivel propio de restricciones que corresponde materializar, en la medida que la justificación de una emergencia, alarma o calamidad que se enfrenta, no basta para configurar un estado de excepción que, cual mecanismo deus ex machina,[2]avasalle los derechos ciudadanos, sino que la propia situación de excepción exige y demanda que sean concordados, en estricta justicia constitucional y de convencionalidad, los niveles de restricción de los derechos ciudadanos.

Adicionalmente, son precisamente en estas coyunturas extraordinarias en donde se pone a prueba la raigambre tuitiva del Rule of Law, o Estado de derecho, pues en tiempos de normalidad, si cabe el término, el nivel de ejercicio de los derechos puede alcanzar grados de protección relativamente amplios. Y sin embargo, es cuando el ciudadano observa que no puede transitar libremente por el territorio nacional, o que no puede optar por una sana actividad de esparcimiento, o cuando se le restringe incluso el derecho a trabajar libremente, cuando corresponde determinar si acaso la adopción de medidas ostenta un grado de irrazonabilidad, y el baremo para ello es que las restricciones a los derechos ciudadanos, cuales fuera su naturaleza, sean idóneas, necesarias y proporcionales.

Entonces así como es inviable un libre albedrío ciudadano irrestricto en tiempos de paz o de excepción, igualmente es necesario, si un caso lo amerita, un examen de control del nivel de limitación de las libertades esenciales, lo cual solo se puede lograr con instrumentos de protección de nuestros derechos, tanto en el rango nacional, como en el ámbito supranacional, siendo este último elemento de ratio iuris para la tutela denuestras más preciadas libertades.

Otro balance importante que esta pandemia nos deja, ya reseñado, es la exigencia de redefinir las generaciones de derechos fundamentales desde una nueva perspectiva unitaria. Se abandonaría así la idea de que los DESC son costosos, onerosos y que demandan ingente presupuesto público. Una visión de políticas públicas que reconfigure los derechos fundamentales en una sola dimensión, importaría nociones de exclusión de realización de los DESC por demandar mayores recursos y, de esa forma, derechos civiles y políticos, así como económicos, sociales y culturales, a la par que derechos de solidaridad, tendrían un solo tratamiento principista de impulso en las políticas públicas de los Estados.  

 

Publicado en la Revista Oficial del Poder Judicial del Perú. Vol. 11 Nro. 13., enero- junio 2020. pp. 407-438.

 

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe. Código de investigador ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4009-3953

[2]La locución latina deus ex machinahace referencia, simbólicamente, a » un dios que baja de la máquina» (traducción de la expresión griega «ἀπὸ μηχανῆς θεóς» (apòmēchanḗstheós). Sus antecedentes se remontan al teatro griego y romano, cuando una grúa o máquina introducía desde fuera de escena a un actor que interpretaba a un dios para resolver una situación o asignar un giro a la trama. Entendemos aquí una figura de resolver por la fuerza, irrazonablemente, una determinada situación.

 

 

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