zzzb. El derecho a la desconexión digital

El derecho a la desconexión digital.

Entre el derecho al descanso y los deberes laborales[1]

 

Edwin Figueroa Gutarra[2]

 

 

Sumario 

Introducción. 1. El derecho al descanso, los deberes laborales y la tecnología. 2.  Un esbozo de definición sobre el derecho a la desconexión digital. 3. Las experiencias sobre desconexión en Francia y España. 4. ¿Implementar el derecho a la desconexión digital en Latinoamérica? 5. Buscando un punto de equilibrio entre la desconexión digital y los deberes laborales. 6. Conclusiones provisorias.

 

 

Introducción 

La noción de frontera siempre nos lleva a la idea de límite. La extensión de un país concluye donde se inicia el dominio de otro. Hemos asociado el concepto de frontera, usualmente, a una representación física y así nos la solemos imaginar en nuestra descripción de ese concepto.

La reflexión que antecede es válida en el mundo de las relaciones laborales contemporáneas pero en clave opuesta. El poder y facultades del empleador en relación al trabajador, en la práctica, se han extendido hoy más allá de los límites convencionales, en atención a la importancia de la naturaleza de los deberes laborales, más aún cuando el ciberespacio hoy implica un escenario donde ya no se suele distinguir entre la vida pública y privada.

Desde ese enfoque, la jornada de trabajo se suele extender bajo formas inusuales de necesidades de servicio, interacciones sin límite de tiempo a través de la comunicación celular, etc., sumando a ello gravosamente una noción de ocupación de todo a través de las redes sociales. En ese contexto, las tecnologías de la información y la comunicación TIC juegan un rol que parece ocupar nuestras vidas más allá de la jornada laboral, desarrollando una sensación de hiperconectividad que, en suma, asume una tendencia regresiva respecto a lo que denominamos un buen clima laboral.

Desde esa dimensión, el derecho al descanso, una de cuyas expresiones es el derecho a la intimidad o privacidad, ha visto reducido en exceso sus espacios; a su vez, la jornada de trabajo ya no se entiende como una institución en proceso de reducción, de 48 a 45 horas, o de 40 a 35 horas. Ello queda, muchas veces, en una aspiración legítima pero que se ve excedida por la interacción de las TIC, la cual asume diversas variantes. Entonces, cabe preguntarnos: ¿ cuál es la dimensión actual del derecho al descanso desde una perspectiva laboral y cuáles son sus contenidos? Adicionalmente, ¿ cabe aceptar la premisa de sobre importancia del ciberespacio y de la necesidad de estar conectados en forma permanente al mundo digital porque ello constituye una expresión de modernidad? ¿Es acaso una relación saludable aquella en la cual el empleador exige al trabajador estar conectado permanentemente a una red digital?

Anotemos que el escenario al cual pretendemos circunscribirnos, prevalentemente, es el de las relaciones laborales. Sin embargo, es de aceptarse hidalgamente que el ámbito de interacción en el ciberespacio por las TIC, invade prácticamente todos los espacios de nuestra vida privada. Antaño, la comunicación telefónica exigía una instalación fija, usualmente costosa, sometida a un proceso lento de instalación de redes; hogaño, la interrelación comunicativa se extiende geográfica y virtualmente a todos los ámbitos. Basta una llamada de Whatsapp, de un continente a otro, para que una persona pueda recibir una indicación urgente de otra, y si volvemos la mirada a nuestro segmento de análisis laboral, bastan segundos para que el trabajador reciba indicaciones urgentes del empleador de un lado a otro del océano.

Se hace necesario, en consecuencia, nos indaguemos si acaso existe un derecho del trabajador a desconectarse digitalmente, redimensionando así una vinculación siempre compleja entre el derecho al descanso y los deberes laborales. Estos últimos son de capital importancia: sin ellos la relación de trabajo puede incumplir sus funciones esenciales y, sin embargo, es importante, e incluso necesario, un reenfoque de la relación iusfundamental entre estos dos conceptos, uno derecho y el otro deber, pero ambos a ser entendidos como elementos a cohesionarse para un mejor desarrollo de la relación laboral.

Desde esas premisas, el estudio que pretendemos desarrollar nace de las reflexiones generadas a partir de la Disposición Final 13ª de la Ley Orgánica 3/2018 española, la misma que inserta un nuevo artículo al Estatuto de los Trabajadores de España. Dicho agregado establece la desconexión digital como un derecho del trabajador fuera de la jornada de trabajo, o según convención entre las partes, a efectos de respetarse los tiempos de descanso, permisos y vacaciones, en salvaguarda de la intimidad y personal y familiar del trabajador.

El antecedente que citamos es propiamente una última regulación legal. Antes Francia ya enfocó su atención en la implementación legislativa de esta premisa. Corresponde, ahora, dirigir una mirada a la realidad latinoamericana y discernir, a partir de la experiencia comparada, si resulta razonable implementar las pautas fijadas por dos sistemas legislativos como los señalados: de un lado, Francia, pues representa la cuna de las libertades esenciales traducidas en la Revolución francesa de 1789, que a su vez enarboló desde la Bastilla, ya tomada, la bandera de los valores de libertad, igualdad y fraternidad; y de otro lado, España, en tanto la realidad latinoamericana absorbe de continuo las tendencias reguladoras de la normativa hispana, así como se nutre de los fallos emblemáticos de respeto de los derechos fundamentales por parte de los jueces ibéricos.

Las previsiones a que hacemos referencia, por consiguiente, abren un intenso debate sobre las fronteras entre el derecho propio a la intimidad del trabajador, y cuál es el límite de las exigencias del propio empleador en relación a las  obligaciones laborales, aspectos que nos llevan a delimitar, una vez más, los contornos contemporáneos de los derechos fundamentales en materia laboral. Miramos así hacia Latinoamérica como escenario de implementación de este nuevo derecho.

 

1. El derecho al descanso, los deberes laborales y la tecnología.

Construir una noción del derecho a la desconexión digital, implica establecer algunas ideas previas respecto a las fronteras entre vida personal y profesional.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948, prevé en su artículo 24:  «Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas».

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, señala en su artículo 7: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (…) d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.»

En relación a ambos instrumentos, un elemento común es el derecho al descanso, principio que en el Derecho laboral es importante delimitar en relación a las obligaciones propias de toda relación de trabajo.

En examen de los conceptos acotados por los instrumentos internacionales referidos, el derecho al descanso debe ser entendido, consideramos, en un sentido amplio, como una noción complementaria de la jornada de trabajo. De esa forma, no es un concepto opuesto al de jornada laboral, en tanto ésta necesita, para su continuación razonable, de un periodo de corte temporal, de interrupción aceptable, para su prosecución.

De otro lado, el disfrute del tiempo libre se acerca, con más énfasis, a la idea de desconexión, pues no existe tiempo real de disfrute si el trabajador está vinculado in extremis a los requerimientos continuos del empleador más allá de la jornada de trabajo. El tiempo libre se ha entendido comúnmente, también, bajo la perspectiva anglosajona, como un right to be alone, o «derecho a estar solo», asumida esta facultad, desde una perspectiva amplia, como la idea de estar propiamente solo consigo mismo, o en compañía de quienes por cuya presencia queramos optar, pero no implica estar asidos, en extremo, a los deberes laborales.

Molina efectúa algunas precisiones adicionales sobre este «derecho a estar solo»: y se refiere a un «derecho a tomar las decisiones» sin interferencia de terceros ( Molina; 2017, p. 897), criterio que el mismo autor extiende a tener el poder de controlar el flujo de nuestra información. Por consiguiente, ese «estar solo» apunta, colateralmente, a no ser desbordados por el flujo de información que hoy representan las redes sociales, las cuales son necesarias, por cierto, para la concreción de las libertades comunicativas, pero peyorativas, sin más, si exceden de largo el derecho al descanso y recortan su contenido material.

A su turno, la limitación razonable de las horas de trabajo debe vincularse a la noción de trabajo decente, expresión acumulada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT; 2018, p. 18) y al respecto, ya la 107ma. Reunión de la OIT abordó este problema de razonabilidad, y desarrolló la idea base de un tiempo de trabajo decente en un mundo laboral en transformación, de donde corresponde inferir la idea de que no podemos entender una faceta de trabajo decente propiamente dicho, si la jornada de trabajo se extiende sine die, es decir, sin término. Observemos que la hiperconectividad extiende irrazonablemente la jornada de trabajo.

Por último, las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos, involucran un correlato remunerativo necesario respecto del derecho al descanso, lo cual debe entenderse desde una noción omnicomprensiva de la remuneración, pues si bien la misma, en principio, se asocia a días efectivos de trabajo desde un contexto de satisfacción respecto de la labor efectivamente realizada, debemos asumir que una faceta extensiva de la remuneración comprende su abono en aquellos días en que, por vacaciones o días festivos, corresponda al trabajador gozar del derecho al descanso. En consecuencia, es parte del derecho al descanso, integralmente debemos subrayarlo, que ese período de no labores merezca una contraprestación económica.

Delimitados los conceptos referidos, conviene un ejercicio de oposición de los mismos para referirnos, a vol d´oiseau, o muy prestamente, a las implicancias de los deberes laborales en la relación de trabajo. Destaquemos un carácter relevante a cargo del trabajador: la subordinación al empleador, en ejercicio de las facultades directrices de éste. A su turno, es obligación del empleador el abono de la remuneración en el plazo convenido.

Satisfechas estas exigencias base, los deberes laborales, mejor expresados en la noción de subordinación, nos conducen al deber de realización que involucran las órdenes del empleador. Desde una definición lineal, entenderíamos que esta exigencia se cumple con al acatamiento de las órdenes del empleador en el ejercicio usual de la relación de trabajo.

Sin embargo, entra aquí al debate un tercer elemento y el mismo viene a ser el rol que juega la tecnología hoy en la relación de trabajo, lo cual nos lleva a preguntarnos: ¿podemos hablar, ante el exceso de la tecnología en las relaciones laborales, ya de una Cuarta Revolución Industrial, asociada ésta a la idea de una Industria 4.0 (Molina; 2015, p. 894) o de fábricas inteligentes?

La inquietud que planteamos merece alguna explicación de orden histórico. Las Revoluciones Industriales, desde el siglo XIX, cambiaron para siempre el enfoque de desarrollo de las relaciones de trabajo. La aparición de las máquinas replanteó la vinculación empleo- persona, y cambió los parámetros de referencia de la relación laboral.

Frente a la desvalorización del trabajo en la vinculación  de cuasi esclavitud previa a la Primera Revolución Industrial, cuando la prestación de trabajo era apenas una mercancía, la humanidad transcurrió por otra senda diferente pero en el mismo sentido: el de deshumanización de la relación de trabajo, pues las máquinas comenzaron a jugar no solo un rol de reemplazo, sino de exigencia de la prestación efectiva personal mas sin límites de tiempo, en la idea de una mayor acumulación patrimonial a favor del empleador.

Transcurrió casi una mitad del siglo XX y los derechos laborales fueron enunciados desde diversos instrumentos internacionales, tanto de soft law como de hard law, comenzando un impulso iusfundamental sostenido de las relaciones laborales, para admitirse, en este siglo XXI, que nunca habían existido antes tantos derechos enunciados como los que hoy proclaman todas las Constituciones de esta aldea global.

Sin embargo, notemos que en ese devenir de las relaciones laborales, la tecnología, unas veces progresivamente, otras veces vía grandes cambios, ha cambiado la faceta de las relaciones laborales en muchos sentidos, pues el derecho al descanso ha sufrido una transformación sustantiva a partir de la característica always on ( Turkle, 2019, 2) que hoy matizan las comunicaciones en el ciberespacio. Esta alocución se refiere a que los dispositivos móviles han creado, dice Turkle, la percepción de que las personas tienen que estar siempre conectadas y disponibles las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Por consiguiente, ello causa tecno estrés y desaparece esa necesaria sensación de separación entre la jornada de trabajo y el necesario período de descanso, entendido este último como un complemento necesario de las relaciones de trabajo.

A partir de esa idea, esa Cuarta Revolución Industrial asume una faceta de suyo invasiva. Yo no se circunscribe solo a la relación de trabajo, sino su misma naturaleza invade la vida personal y desnaturaliza el derecho al descanso, quitándole la naturaleza de verdadero diritto. De esa forma, todo está muy cerca de todo, en términos digitales, y se diluyen las necesarias ideas de una separación entre el trabajo y el descanso, creando una sensación negativa.

Y es esa percepción anotada una consecuencia de esa hiperconectividad que ahora enfocamos. No negamos las bondades de las TIC, ellas han cambiado nuestras vidas para siempre favoreciendo las libertades de comunicación, el acceso a la información, una mejor concreción también del derecho a la libertad de expresión, y también ha simplificado mucho la tediosa comunicación con fallas continuas de hace unos lustros, mas es una pregunta de valor necesario: ¿ justifica la actual dimensión de las TIC el exceso de invasión de derecho a la intimidad no solo de los trabajadores sino de las personas en general?

La pregunta enunciada merece una justificación: el exceso de conexión que hoy demandan la vida personal así como la laboral, en especial esta última, dado que nuestra vida privada corresponde a un ámbito muy de entorno propio, desnaturaliza las relaciones laborales. Y esto último sucede cuando el empleador, implícitamente a través de sus decisiones o directivas, exige del trabajador satisfacer requerimientos que van  más allá de las obligaciones de trabajo durante la jornada laboral.

Entonces, ese exceso de conexión vendría a provocar un intento de desconexión, pues a toda causa corresponde un efecto, y he aquí que el Derecho Comparado, conforme habremos de ver más adelante, ya nos brinda algunas experiencias de valor,  en ese intento de reducir la hiperconectividad laboral, entendida ésta como una faceta en la cual el derecho al descanso del trabajador es afectado por las circunstancias de la afluencia de una comunicación digital excesiva, que a su vez reduce los espacios personales mínimos exigibles en una relación de trabajo.

  

2. Un esbozo de definición sobre el derecho a la desconexión digital

Un esbozo de definición del derecho a la desconexión digital es abordado por Turkle ( Turkle, 2019, p. 2), quien señala que: «…apunta a una regulación del derecho de toda persona colaboradora de una organización a no responder fuera del horario laboral a comunicaciones y a mensajes derivados del puesto de trabajo que le lleguen a través del teléfono, del ordenador o de cualquier otro dispositivo electrónico».

Es importante aquí desbrozar algunas especificaciones de interés. La primera de ellas es que se trata de un derecho del trabajador o colaborador, aspecto que nos remite a una relación de trabajo, en la cual existen por supuesto derechos y obligaciones. El derecho a la desconexión digital incide en ambas facetas: es un derecho del trabajador desconectarse y ello tiene lugar, con más adjetivación, en cuanto al marco de cumplimiento de sus deberes. La idea es que éstos no tengan una representación  desmedida, y que la relación de trabajo no implique un deber permanente de conexión, que a su vez trastoque en clave negativa la vida privada del trabajador.   

En un segundo rango de conceptos, la aludida facultad de desconexión implica un escenario de aplicación que tiene lugar respecto de respuestas del trabajador fuera del horario laboral, en tanto este último espacio implica gozar de una privacidad e intimidad respecto a la cual el empleador tiene acceso vedado. Es más, entenderíamos como una trasgresión de los deberes del empleador exigir una respuesta o conducta del trabajador fuera del horario de sujeción laboral, salvo cuestiones de emergencia que ameriten una actuación excepcional, debidamente justificada.

Adicionalmente, otro elemento de valoración conceptual alude a un segmento específico de comunicaciones y mensajes derivados del puesto de trabajo. Aquí la incidencia se produce respecto de deberes laborales, y es de asumirse que la delimitación de los mismos tiene lugar en el ámbito de la relación de trabajo, y no fuera de ese rango.

La facultad directriz del empleador debe entenderse, de este modo, vigente y vigorosa mas respecto del escenario de la relación laboral, cuando ésta está en curso en el centro de trabajo. El problema ocurre, valga reiterarlo, cuando la tecnología trastoca ese escenario clásico laboral y ya no se entiende una noción tradicional de los límites del horario de trabajo, convirtiéndose en invasiva respecto del derecho al descanso del trabajador.

Por último, aludimos respecto de este derecho al medio de comunicación que admiten dichos mensajes: a través del teléfono, del ordenador o de cualquier otro dispositivo electrónico. No debe dejarse de lado que el uso intensivo de estos aparatos genera un sentimiento de hiperconexión y esa sensación de estar hiperconectados (Turkle; 2019, p. 2) genera una bruma de confusiones respecto al distingo necesario entre la vida laboral y la vida privada.

Estos elementos en conjunto ameritan una explicación adicional, en la medida que asume este derecho la calidad de medio de prevención de riesgos laborales como el burn out o sensación de desequilibrio en el trabajador, y el tecno estrés o fatiga tecnológica (Turkle; 2019, p. 2), esta última producida por una sobreabundancia de información y ruido comunicativo, elementos que a su vez dan lugar a lo que Turkle llama infoxicación, concepto que de la misma forma puede ser entendido como una intoxicación por exceso de información. ¿Dónde residiría esa intoxicación? En el hecho propio de que la tecnología del exceso de conectividad diluye y convierte en vaga la barrera del derecho al descanso.

El reconocimiento de este derecho da lugar a determinadas ventajas según Turkle (Turkle; 2019, p. 3): en un primer orden de ideas, hay una calidad del tiempo de ocio. Igualmente, se genera una menor exposición a riesgos psicosociales, así como mejor calidad de compromiso y desempeño dentro del horario laboral. Por último, en su impulso vía la negociación colectiva existe, en definitiva, un mejor diálogo entre empleadores y trabajadores respecto a las necesidades y expectativas comunicativas.    

Otra definición de interés de este derecho a la desconexión digital es la que nos proporciona Alemán (Alemán; 2017. p. 31), al definir la desconexión como un «derecho de inversión y reversión que confiere a los trabajadores la posibilidad de decidir, con carácter transitorio o permanente, su disponibilidad conectiva con los dispositivos técnicos digitales, respetando los derechos dignitativos básicos e integrando, en su caso, las condiciones que puedan estipularse al efecto a título individual y en instrumentos de naturaleza colectiva.» 

Coadyuva a formarnos una idea de la desconexión el Informe Mettling (Chiuffo; 2018, p. 7), en relación al examen de la transformación digital en el mundo del trabajo. Bruno Mettling, director de recursos humanos de la empresa de telecomunicaciones Orange en el año 2015, elaboró para el Ministerio de Trabajo francés, un listado de 36 recomendaciones sobre la materia encomendada, entre las cuales destacan las siguientes:  

– Desarrollar la educación digital a través de la formación inicial y continua;

– Situar a la transformación digital en el centro de los mecanismos de profesionalización y de cambio entre oficios;

– Proporcionar un marco legal y fiscal protectorio e incentivador;

– Poner la transformación digital al servicio de la calidad de vida en el trabajo;

– Alcanzar un modelo empresarial de co-construcción y co-innovación;

– Comprender y anticipar los retos de la transformación digital. 

 Chiuffo destaca que para Mettling saber desconectarse del trabajo en el hogar debe ser considerada una habilidad que debe construirse a nivel individual, con tiempo y constancia (Chiuffo; 2018, p. 7). A su vez, debe ser apoyado ese know how a nivel empresarial así como por convenios colectivos laborales.

Es así que como perspectiva de este Informe, se consolida la idea del derecho a la desconexión como un derecho- deber, bajo la fórmula de una corresponsabilidad entre empleador y trabajador. Para su materialización, por tanto, comienzan a ser necesarias estrategias para establecer una medición de la carga de trabajo, así como deviene exigible una organización laboral interna para evitar la sobre carga de tareas.

En otra faceta de este tema, ¿cuáles serían las consecuencias de la sobre conexión? Alemán recoge algunas ideas de la «sociedad del cansancio» de Byung Chul Han (Alemán; 2017, p. 17) y enumera algunas problematizaciones respecto a la hiperdisponibilidad informativa: ciber cansancio, acoso institucional, tecno-estrés, tecno- -estresores, tecno-fobia, tecno-filia, tecno-adicción, tecno-ansiedad, habeas data, esquirolaje tecnológico, ciber-vigilancia, autodeterminación informativa, expectativas de confidencialidad.

Chiuffo  (Chiuffo; 2018, p. 9) agrega algunos problemas más: sentimiento de cansancio o excitación, agotamiento mental y cognitivo, síndrome de burn out, entre otros.

Estos riesgos de exceso de conexión son, con énfasis, situaciones que involucran una desmejora del clima laboral, y pierden ambos estamentos: empleadores, en tanto disminuye la calidad de la fuerza de trabajo como un aspecto base de la productividad; y trabajadores, porque se producen mellas físicas y psicológicas que perjudican la salud de éstos.

Podemos entender la desconexión también, a tenor de lo afirmado, como una naheit o exceso de cercanidad ( Alemán; 2017, p. 13), desde la idea de una hiperdisponibilidad informativa que se identifica con una visión no adecuada del empleo. En efecto, si ya no se advierte una frontera razonable entre la vida personal y laboral, entonces, la expresión alemana a que aludimos supra tiende a hacer más que brumosas las diferencias en esos ámbitos, y ya no sabríamos cuándo estamos ante un espacio de trabajo, y cuándo ante un entorno propiamente privado, donde el derecho al descanso y el derecho a la intimidad devienen elementos necesarios.

  

3. Las experiencias sobre desconexión en Francia y España.

El derecho a la desconexión digital ya goza de una carta de ciudadanía legislativa en Francia y España.

En Francia, a través de la Ley El Khomri, denominada sí por su impulsora, Miriam El Khomri, ministra de Trabajo de Francia ( Chiuffo; 2018, p. 11), previó el legislador galo adaptar el Derecho del Trabajo a la era digital. Chiuffo identifica así en la norma los siguientes aspectos:

– La obligación de negociar colectivamente sobre el derecho a la desconexión ( art. 55);

– La adaptación de las herramientas digitales de trabajo para los trabajadores con discapacidades (art. 56).

– La exhortación a llevar a cabo una concertación respecto del desarrollo del teletrabajo y el trabajo a distancia, entre las organizaciones de empleadores y asociaciones sindicales, con la promoción de una negociación posterior (art. 57).

– El uso de las TIC existentes en la empresa por parte de los representantes de los trabajadores (arts. 58, 59)

– El régimen jurídico de los trabajadores independientes que utilizan plataformas de contacto electrónico (art. 60).

Una rápida apreciación de los elementos aquí anotados nos brinda la idea de un intento de conciliación entre la fuerza de trabajo y la tecnología. Asumió Francia que era necesario regular legislativamente este ingreso con fuerza de la tecnología en el mundo de las relaciones laborales y de esa forma, el énfasis en términos como «negociación», «adaptación», exhortación», antes que referencias a sanciones a los empleadores, nos brindan la noción de abrir un espacio a la discusión de este derecho al interior del centro laboral.

Estos aspectos legislativos consolidan ya, según Chiuffo, una posición jurisprudencial de la Corte de Casación de Francia del año 2016, en relación a convenios colectivos de importación- exportación y de comercio mayorista, fallos que abordan la facultad de la desconexión de los trabajadores respecto de las herramientas de comunicación remotas y recomendaciones para asegurar la efectividad de los tiempos de descanso. (Chiuffo; 2018, p. 4).

Y si bien esta mirada a fallos de la Corte francesa, aludimos, es de consolidación, recuerda Chiuffo ( Chiuffo; 2018, p. 8),  que no debe dejarse de lado decisiones que en el año 2001, casos Zurich Insurances y Nikkon, respectivamente, ya abordan inicialmente el tema de la desconexión, en relación, el primer caso, a un trabajador que no estaba obligado a trabajar en su casa con herramientas de trabajo proporcionadas por el empleador, luego de que la empresa cerrara, pues debía entenderse ello como invasión a la privacidad del trabajador; y en el segundo caso, aludía la Corte a que no podía violarse el secreto de correspondencia del trabajador incluso durante la jornada de trabajo.

Se complementa esto con un fallo del año 2004 (Chiuffo; 2018; p. 6), de la misma Corte de Casación gala, en el cual se estableció que no se podía despedir a un trabajador, chofer de una ambulancia, por no contestar tres llamadas telefónicas de su empleador a su teléfono personal durante su tiempo de descanso en medio de la jornada laboral, aún cuando se puso en peligro la vida de un paciente en riesgo.

En relación a España, Todoli ( Todoli; 2019) destaca la entrada en vigencia en el país ibérico de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, la cual incluye un Décimo Título sobre derechos digitales, el mismo que  desarrolla las siguientes precisiones:

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar
2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Es importante notar, tanto en la experiencia francesa como en la española, una mención enfática respecto a la negociación o los acuerdos empleador-  trabajador respecto a la implementación del derecho a la desconexión digital.

Este rango de enfoque – la discusión y el acuerdo- es el más adecuado, en nuestra opinión, pues antes que establecer un régimen de sanciones al empleador por infracción de este nuevo derecho laboral que se configura, existe una mirada más privilegiada, más de acuerdo, hacia los aspectos consensuados que puedan alcanzar las partes en la relación laboral.

A nivel de otros países, verificamos algunos otros avances (Molina; 2017, p. 895): desde 2016, Corea del Sur y Filipinas vienen promoviendo esfuerzos por una mejor desconexión. Incluso Corea del Sur representa un caso especial, en razón de que a 2014, el promedio de trabajadores surcoreanos registró 2124 horas de trabajo, el segundo más alto entre los países miembros de la OCDE, después de México, y muy superior al promedio del conjunto, de 1170 horas. (Molina; 2017, p. 907). Ante tamaña hiperconectividad al trabajo, alegamos, el derecho a la desconexión digital se convierte en una medida necesaria.

Ahora bien, el apego al trabajo, el exceso de horas de trabajo puede formar parte de una cultura laboral, ello puede ser propio en las economías asiáticas, y sin embargo, es importante que empleadores y trabajadores discutan sobre las implicancias de estas tendencias. Los riesgos de estos fenómenos de jornadas hiperextendidas, en las cuales la sobre conexión de suyo es una constante, se asocian a problemas de salud del trabajador por el exceso de horas de trabajo.   

Hasta donde hemos avanzado corresponde entonces formular una interrogante de relevancia: ¿ Qué hacer para una mejor desconexión?

Turkle (Turkle; 2019, p. 5) refiere algunas experiencias comparadas: siestas digitales, o períodos cortos de desconexión durante la jornada laboral que realizan una función análoga a los estiramientos en los trabajos repetitivos; días de descompresión tecnológica, o un día semanal para hacer cosas «a la antigua», como leer un libro en papel y no en medio digital; y correos diferidos, para que pueda programarse que un mensaje de correo electrónico, si se elaboró el fin de semana, se pueda auto enviar en un horario de jornada laboral el día lunes.

Alguna experiencias en empresas (Turkle; 2019, p. 7 y sgtes.) son también de interés: Volkswagen bloquea el acceso a los teléfonos de la organización de 18.15 a las 07.00 del día siguiente; IKEA, por su lado, ha consagrado como parte de sus convenios colectivos el derecho de los trabajadores a no responder a los correos o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo.

En conjunto, una mirada al Derecho Comparado nos refiere que este derecho viene ganando arraigo en diversos países, y ello nos lleva a plantearnos emprender la propuesta de sus ventajas potenciales en Latinoamérica.

 

4. ¿Implementar el derecho a la desconexión digital en Latinoamérica?

Llegado nuestro análisis a esta etapa reviste interés examinar en qué medida puede implementarse el derecho a la desconexión digital en Latinoamérica, a partir de las experiencias, de Francia y España principalmente, sobre la materia.

Creemos necesaria una precisión previa: corresponde desterrar de nuestro debate jurídico sobre derechos laborales, el argumento de que una realidad no puede ser implantada en otra porque corresponde a otro país o cultura. Apreciada con rigor esta afirmación, advertimos que se trata de una falacia de redundancia. Es obvio que las culturas y realidades son diferentes, ello es una cuestión implícita en cada sociedad.

A cuanto apuntamos, por consiguiente, es a que las buenas prácticas laborales de otra realidad, sean adaptadas a un entorno diferente, con las variaciones propias del lugar de destino, pues la naturaleza de los derechos fundamentales, en especial de los relacionados con la prestación de trabajo, asume una naturaleza comprensiblemente tuitiva, esto es, en clave de progresividad y avance de los entornos que ese derecho define.

En atención a lo manifestado, las aristas del derecho a la desconexión digital que viene implementando el Derecho Comparado- Francia y España son nuestros ejemplos trabajados- son experiencias a capitalizar, más aún en una realidad como la latinoamericana, cuya homogeneidad es más próxima por razones de idioma y tendencias.

Una primera visión sobre esta cuestión de implementación a que nos orientamos, es que el derecho a la desconexión digital en los países europeos referidos y otros, tuvo lugar a partir de algunas primeras decisiones jurisprudenciales sobre estos items, las cuales fueron consolidando este nuevo derecho respecto de regulaciones a tener en cuenta en las relaciones laborales.

Esto refuerza, incluso, que la jurisprudencia pueda ser entendida, descomponiendo sus términos, en juris, o sea el derecho mismo, y prudentia, asumida como una cuestión de equidad establecida por los jueces. Desde esa perspectiva, la prudencia forma el juicio de derecho.

En consecuencia, los fallos de los jueces miden el nivel de equilibrio, de razonabilidad y de aceptabilidad en las relaciones de trabajo, y una vez que éstas se consolidan, pues tiene lugar la configuración legislativa respectiva del caso. Es lo que sucede, en el caso que nos ocupa, con el derecho a la desconexión digital; primero, es una atingencia de criterio interpretativo de los jueces, y más adelante, se convierte en una norma con rango de ley que impulsa esta figura en los países acotados.

En el caso de Perú – la realidad más próxima a examinar para nosotros-  ya el Tribunal Constitucional de nuestro país ha sentado criterios en relación al derecho al descanso, como el derecho a un entorno acústicamente sano, en la STC 007-2006-PI/TC, caso calle de las Pizzas. Su delimitación tuvo lugar frente al derecho a la libertad de trabajo que alegaban un grupo de comerciantes de la ciudad de Lima, afectados por una serie de medidas restrictivas de funcionamiento, dispuestas por la autoridad edil del caso, en aras de proteger la paz y tranquilidad en el vecindario colindante con aquellos negocios.

De igual forma, el derecho al libre desarrollo de la personalidad es una vertiente abordada en la STC 0032- 2010-PI/TC, caso del Tabaco, fallo en el cual se analiza si el derecho de los fumadores, entendido como una libertad de disponer sobre nosotros mismos, se veía lesionado al expedirse una norma que anulaba el derecho de fumar de éstos en lugares públicos cerrados. Notoriamente, el Tribunal opta por atribuir un mayor peso al derecho a la salud frente al derecho al libre albedrío del fumador.

Adicionalmente, ha establecido el Tribunal la existencia ilegítima de un procedimiento contrario a los derechos fundamentales en la STC 1058-2004-AA/TC, caso Rafael García, proceso en el cual la empresa de servicios postales del Perú SERPOST, había dispuesto intervenir una computadora del trabajador, en el propio centro laboral, por el intercambio de información lesiva a la libertad sexual. Si bien ésta era una actitud de suyo reprochable del trabajador, el procedimiento de intervención directa en el terminal informático vía el ingreso al correo personal del trabajador, era contrario al derecho fundamental al trabajo, pues éste implicaba un espacio de privacidad del trabajador.

Los criterios jurisprudenciales abordados supra, así como muchos otros más y similares en varios países de la región, marcan un derrotero importante para que consideremos que se dan las condiciones mínimas necesarias para la adopción de normas específicas sobre el derecho a la desconexión digital en esta área geográfica.

Una cuestión de interés a reseñar es si acaso en esta región del mundo los excesos del empleador respecto a las obligaciones del trabajador pueden merecer un nivel de sanción. La respuesta es positiva pues si el empleador, abusando de su posición de dominio en la relación laboral, afecta el derecho al descanso del trabajador vía la excesiva intromisión digital, debemos asumir que ello califica como acto de hostilidad del empleador, y en rigor esta acción ya acusa una sanción laboral a las empresas por parte de las autoridades de fiscalización laboral en los Estados al sur del Río Bravo.

Sin embargo, la referencia al derecho a la desconexión digital, y he aquí una segunda idea de sustento de la viabilidad de implementación de esta figura, supera la noción de existencia de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales por simples actos de hostilidad del empleador hacia el trabajador, para apuntar a consolidar una obligación específica del empleador en el ámbito de las TIC, más aún si éstas configuran nuevos parámetros, hasta hace pocos quinquenios enteramente desconocidos, de la información y la comunicación en sus distintas vertientes.

En concordancia con lo sostenido, por tanto, es saludable la consolidación de una norma específica que aborde la existencia de este problema, más aún si las TIC constantemente reposicionan, bajo nuevos ejes, la vida personal y por ende, extensivamente la relación de trabajo.

En tercer lugar, es de observarse que las realidades laborales entre los países europeos aludidos y Latinoamérica, cada vez ven más reducidas sus diferencias en el ámbito de las TIC respecto de la interacción empleador- trabajador en el ciberespacio. Hoy, en ambos continentes, basta una videollamada para controlar si el trabajador está en su plaza de trabajo; o cada vez más el trabajador, en ciertos empleos, debe reportar su geolocalización para el cumplimiento de sus funciones, etc.

Nos referimos así a que las relaciones laborales en diferentes continentes, con la salvedad que representan las idiosincracias propias de cada cultura, tienden a ser más similares, y prueba de ello es que las TIC han entrado a gravitar con fuerza en todos los centros laborales, a uno y otro lado de los océanos Pacífico y Atlántico.     

Entonces, corresponde tomar partido, y es una de las conclusiones principales de este breve estudio que, recogiendo la experiencia del Derecho Comparado, se implementen en nuestros países en Latinoamérica, con las adaptaciones respectivas de cada realidad, políticas de convenios y acuerdos entre empleadores y trabajadores, sobre el derecho a la desconexión digital, otorgándole luego entidad legislativa en los ordenamientos jurídicos de esta región.    

 

5. Buscando un punto de equilibrio entre la desconexión digital y los deberes laborales.

El punto de equilibrio que proponemos entre los valores aludidos, de un lado el derecho del trabajador a desconectarse digitalmente, y de otro la contextualización adecuada de los deberes laborales, pasa, a juicio nuestro, por un reconocimiento legislativo de esta materia, en la forma que ya prevén Francia y España respecto de su relaciones de trabajo.

Sería una alternativa entretanto, de inicio, y hasta la configuración legislativa definitiva en Latinoamérica, incorporar como parte de las buenas prácticas en las relaciones de trabajo de esta región, niveles de negociación colectiva que involucren estos aspectos en el campo de trabajo.

Observemos que los caso de Francia y España, a los que se suman otros países de a pocos, implicaron un primer reconocimiento jurisprudencial, esto es, fueron los fallos judiciales los primeros estamentos de reconocimiento inicial de este derecho a la desconexión digital. Luego, tuvieron lugar en los referidos países niveles de negociación empleadores- trabajadores, a efectos de configurar mejor los avances de este derecho. Entonces, ese binomio jurisprudencia – negociaciones fue el elemento impulsor de la dación legislativa.

Acotaríamos que es precisamente ese nivel de reconocimiento – el de la ley- el adecuado punto de equilibrio, si queremos llamarlo el óptimo de Pareto, para que realmente apreciemos una reconfiguración del derecho al descanso, más aún en un escenario como el actual, en el cual las fronteras entre el derecho al descanso del trabajador y los deberes laborales, implican una débil separación.

¿Qué más se logra con la consolidación de este derecho en Latinoamérica? Consideramos, respecto de empleadores y trabajadores, un mejor reposicionamiento de las buenas relaciones laborales. No son políticas onerosas que demanden implementaciones muy costosas.

Por el contrario, se trata de mejorar la calidad en la prestación de trabajo, a fin de que se realice la fuerza de trabajo con el énfasis necesario para beneficio del empleador, de un lado, y para que el trabajador recobre ese espacio de intimidad, parte del derecho al descanso, al cual tiene legítimo disfrute por su condición de trabajador. En esa lógica, consecuentemente, estamos ante un juego de sumatoria de beneficios, en el cual todos los estamentos logran sustantivos avances, y en el cual pocos o nadie pierde.

De otro lado, gana el Estado pues se trata de una realización de su deber especial de protección cuando aludimos a los derechos fundamentales que tiene la obligación de impulsar respecto de la relación de trabajo. Y precisamente esa tarea de protección consiste en el establecimiento de pautas que mejoren, siempre en clave progresiva y no de regresividad, la relación de trabajo.        

 

Conclusiones provisorias

Reafirmamos nuestra idea inicial respecto a las fronteras diluidas entre la vida personal y laboral. Ello tiene lugar a raíz de la hiperconectividad que hoy transmiten en esencia las redes sociales, a través de las tecnologías de la información y la comunicación. La afectación que esto ha significado en el mundo de las relaciones laborales no es una preocupación menor. Por el contrario, en el ámbito laboral la experiencia de países como Francia y España, naciones pioneras en legislación específica sobre el derecho a la desconexión digital, nos transmite la idea de la consolidación progresiva de esfuerzos necesarios para enfrentar los fenómenos vinculados a un exceso de conexión.

No podemos negar, de otro lado, la importancia del espectacular avance de las comunicaciones y la trascendencia de primer orden de ello en la historia de la humanidad. Sin embargo, viene a ser necesario nos indaguemos si esa velocidad de progreso y avances, acaso no merece, en el camino, un reexamen de sus resultados. Tecno estrés, fatiga tecnológica, infoxicación, son, entre muchas otras, algunas de las características que pueden identificar una sociedad del cansancio.

Y si esto último ocurre, entonces la valía de los indicadores de avance del progreso en sentido general en la relación de trabajo, es sustantivamente menor, aún cuando existan enormes saltos tecnológicos. Nos referimos así a que el progreso tecnológico es bienvenido, de suyo que sí, pero corresponde hacer una reflexión sobre la esencia de los derechos laborales, en especial en este caso del derecho al descanso, en ese pedregoso camino de los progresos en apariencia extraordinarios de la humanidad.

La reflexión que antecede es aún más valiosa en el mundo de las relaciones laborales. Por supuesto que es legítimo que el empleador pretenda lograr los máximos beneficios en el iter de su actividad empresarial; a su turno, es válido que el trabajador sea bien remunerado y de la forma más óptima como contraprestación de su fuerza de trabajo. Y sin embargo, esos avances implican una reflexión en el camino y ello se traduce en cuestionarnos si acaso no van desapareciendo, en clave regresiva, los principales matices del derecho al descanso.

De esa forma, se hace más que necesaria una confluencia de razonabilidad y proporcionalidad entre el derecho al descanso y los deberes laborales, para asumir que un escenario de aceptables fronteras entre ambos conceptos, es la regulación legislativa del derecho a la desconexión digital, figura que existe aún con cierto aire inicial de leyes de aproximación en Francia y España.

Desde esa lógica, por tanto, no se configura impedimento alguno para que Latinoamérica siga la misma ruta de concesiones y beneficios respecto de los derechos de equilibrio del trabajador en una relación laboral idónea.

Negarnos, por último, que esta implementación equivalga a la misma preocupación de Cronos: aquel se comió a sus hijos porque temía que se levantaran en su contra, magnificando sus temores. Sin embargo, el destino de sus hijos debía cumplirse, inexorablemente, es decir, debían echar a su padre del poder. De la misma forma, derechos como el que enunciamos, más temprano que tarde, deben gozar de reconocimiento legal y constitucional. Desde ese enfoque, no dejemos de regular, bajo temores infundados, una realidad que exige actitudes de respuesta de la sociedad.

 

Publicado en «DERECHOS FUNDAMENTALES»,

Actas de las V Jornadas Nacionales de Derechos Fundamentales. 2020.

Lima. Palestra Editores. p. 225-242  

 

[1] Ponencia presentada en las V Jornadas Nacionales sobre Derechos Fundamentales. Pontificia Universidad Católica del Perú. Mesa Temática No. 6: «Derechos fundamentales y empresa». Lima, 25 y 26 de setiembre de 2020.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID y del Consejo General del Poder Judicial de España. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe

 

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