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zzzg. Pandemia, ductilidad e intangibilidad de los derechos fundamentales

 

Pandemia, ductilidad e intangibilidad de los derechos fundamentales[1]

 

Edwin Figueroa Gutarra[2]

 

Los derechos fundamentales representan uno de los signos más emblemáticos del Estado constitucional, y su desarrollo cronológico ha denotado idas y venidas en el curso de la historia, pero siempre se mantuvo una tendencia de progresividad en relación a su configuración material. Hoy, a diferencia del Estado legal de derecho de inicios del siglo XX, cuando los derechos públicos subjetivos aún denotaban una configuración utilitarista, hogaño, en el siglo XXI, los Estados se ven impelidos a respetar los derechos primeros de las personas bajo el marco de un deber especial de protección, noción acuñada en la doctrina constitucional para trascender un valor material incólume e intangible de los derechos de raigambre constitucional.

No obstante la afirmado supra, sin embargo, llegó la pandemia del COVID 19 en 2020 y superó, de lejos, los brotes del MERS, SARS y otras amenazas a la salud en los años precedentes, trayendo abajo, vía numerosas medidas de emergencia en todos los Estados, valiosos quinquenios de avances sustantivos en la protección material de los derechos fundamentales.

Las pruebas de esta irrupción de fuerza denotan ser evidentes: estados de excepción generalizados, entre subtipos de estados de alarma, emergencia y calamidad;  confinamientos obligatorios vías cuarentenas de la población civil; cierre de las actividades económicas y laborales; medidas restrictivas de envergadura respecto a nuestros derechos más elementales como el de locomoción y el libre desarrollo de la personalidad, esto último en relación al uso del tiempo libre y actividades colaterales, entre otras medidas de restricción de derechos. Ni qué decir de las crisis sanitaria y económica, las cuales han puesto todos los indicadores de crecimiento de los países en clave negativa. Todo derecho se volvió dúctil y maleable.

Surge, entonces, ese complejo panorama de una cuasi guerra civil que describe Agamben[3] cuando define los estados de excepción, y efectivamente, los Estados determinan, imponen e implementan continuas medidas de menor disfrute de los derechos, y a su vez, los ciudadanos pugnamos por defender nuestras libertades públicas fundamentales.

Nos preguntamos, entonces, si esas medidas peyorativas de las libertades ciudadanas no son, acaso, una expresión del poder absolutista de los gobiernos, de una especie de prerrogativa regia que creíamos ya superada en las monarquías verticales de siglos pasados, y no obstante ello, constatamos que las normas de limitación de derechos son moneda corriente en el devenir de estos días, situación que conduce a que nos preguntemos si acaso los derechos fundamentales van a seguir siendo amenazados y reconfigurados regresivamente sine die, es decir, sin fin, o si, por el contrario, corresponde esbozar una tesis de respuesta frente a esta compleja interacción entre pandemia y derechos fundamentales.

Nuestro análisis de la interrogante planteada se inclina por construir una tesis de reafirmación de la ductilidad e intangibilidad  de los derechos fundamentales, esto es, proponemos que se entienda que estos derechos ostentan una calidad maleable,[4] y que aún cuando no pueden ser considerados absolutos, conservan ellos su esencia principal. En ese sentido, por más restricciones que puedan esbozarse por parte de los Estados, los derechos fundamentales conservan intacta su inalienabilidad. Parece ciertamente un oxymoron lo afirmado, pero es de notarse que debemos advertir que aún cuando se recurra a escenarios obligados de limitaciones de derechos por parte de las autoridades, a raíz de la pandemia, igualmente debe advertirse, en ese mismo contexto, la naturaleza inalienable de los derechos fundamentales, barómetro que permite, impulsamos la idea, su preservación en sus contenidos más sustantivos.

¿ A título de qué podemos realizar esta audaz afirmación cuando hoy los indicadores de la pandemia tienden a exigir más y más medidas restrictivas? Parte de la respuesta a esta interrogante se relaciona con el desarrollo histórico material de los derechos fundamentales. Fue la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán de los años 50 del siglo pasado, la que construyó una propuesta conceptual del contenido esencial[5] de los derechos fundamentales, a partir de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Dicha conceptualización marcó la noción de distinguir, centralmente, que no se podía afectar el núcleo duro de un derecho fundamental. Por extensión, sí se podían afectar, bajo determinadas condiciones, los contenidos no esencial y adicional de un derecho fundamental.

La importancia de la construcción conceptual aludida asumió la idea de que había un espacio reservado, una especie de coto vedado,[6] respecto a aquello de que no podía el legislador disponer, ni tampoco otros entes del Estado a través de medidas limitativas de relevancia respecto de los derechos fundamentales. La noción última aquí era la idea de proteger un espacio de ese derecho- su contenido esencial- pues de no hacerse se vaciaba ese derecho de su contenido principal, aspecto de suyo incompatible con la naturaleza de un Estado constitucional.

En consecuencia, el desarrollo de los derechos fundamentales, a partir de la concepción tuitiva alemana, se plasmó en una línea regular jurisprudencial  que, a su vez, desarrolló conceptos colaterales como Estado democrático y social de derecho, Estado constitucional, democracia constitucional, entre otras nociones, ejercicio que llegó a conformar un importante bloque de constitucionalidad, tarea a la que coadyuvaron los órganos regionales de protección de los derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entidades cuya jurisprudencia, precisamente, ha venido construyendo, las más de las veces, una línea de progresividad de los derechos de primer orden de la persona.

Lo expuesto supra plantea, entonces, un conflicto sustantivo, y éste es cuál debe ser nuestra visión de los derechos fundamentales en este complejo escenario de restricciones que plantea el COVID 19, más aún cuando la pandemia parece adquirir nuevos bríos en 2021, pues Europa ya atraviesa una denominada tercera ola, en tanto que Latinoamérica se debate en la incertidumbre de una segunda ola, y el mundo en conjunto acumula más de dos millones de muertos por causa de este mal a enero de 2021. De otro lado, los sistemas de salud llegan al tope de atención y se ven excedidos por las demandas de atención urgente a causa del mal.

El panorama de los derechos parece ser, entonces, uno de los más desoladores, pues una lógica inicial respecto a lo planteado, nos conduciría a una eventual aceptación de las medidas de rigor que disponen los Estados, a la necesidad de las mismas por el entorno mismo de emergencia que implica la exigencia de frenar el avance del COVID 19, y sin perjuicio de ello, coincidimos con la idea de que es una exigencia moral que los Estados dispongan las medidas que adopten, en plena concordancia con la naturaleza de los derechos fundamentales y de sus sucedáneos, los derechos humanos, en concordancia con la tendencia de pronunciamientos de los organismos de cautela de los derechos de la persona.

Mas vayamos a lo objetivo y la cuestión es: ¿cómo habríamos de impulsar que exista ese barómetro intangible que proponemos en relación a la pandemia actual? De suyo, ese instrumento de medición de la inalienabilidad de los derechos, demanda ser también un factor de decisión de los gobiernos, de tal manera que no pueden existir conductas gobernantes evasivas de negación o minimización de la pandemia. Huelgan los ejemplos pero resulta ya un dato evidente que varias economías del mundo, incluso desarrolladas, optaron por no aplicar medidas sanitarias de emergencia frente a un inicial avance del COVID 19, actitud que se tradujo en un incremento de contagios y en un mayor número de fallecidos. Y cuando se quiso reaccionar, ya el virus se había expandido peligrosamente en esos países, deviniendo en aún más compleja la lucha contra el mal.

De otro lado, se reserva a la jurisdicción, de igual forma, un rol de importante termómetro frente a las medidas que dispongan los gobiernos, pues justamente en casos de excesos en las decisiones de los Estados respecto a la normativa de excepción decretada y sus consiguientes excesos, se reserva a los jueces la valoración jurisdiccional de las medidas adoptadas bajo dos estándares relevantes en el examen de los derechos fundamentales: razonabilidad y proporcionalidad.

Alegamos razonabilidad en la medida que este carácter de valoración toma prestados elementos de aceptabilidad, de equidad y de justicia, lo cual nos conduce a un contexto de evaluar la legitimidad de la regla de limitación de derechos que un Estado pudiera adoptar. La regla, es propio decirlo, solo nos conduce a un contexto de legalidad, es decir, de examen de la vigencia de la disposición. La razonabilidad, ciertamente un concepto de orden dinámico, supera la simple racionalidad de la regla, dado que ésta es por excelencia un concepto estático. De esa forma, una regla satisface su contenido formal con la sola constatación de su vigencia y existencia. Por el contrario, un principio del Estado constitucional, digamos el derecho a la vida, demanda una verificación de legitimidad, valoración que se hace en el ámbito de la razonabilidad.

Por otro lado, esa misma regla de emergencia, diríamos restrictiva de derechos, puede ser objeto, de igual modo, de un examen y test de proporcionalidad, concepto procedimental a través del cual los jueces evalúan la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha de las medidas restrictivas de derechos, y finalmente zanjan posición respecto a si la regla limitativa es o no compatible con principios sustantivos del Estado constitucional.

En ese orden de ideas, queda reservada a los jueces una tarea harto delicada, pues habrá escenarios en los cuales los Poderes Ejecutivo y Legislativo adopten medidas de fuerza frente al COVID 19, mas es propio poner de relieve, conforme lo hicieran Hamilton, Jay y Madison en el Federalista No. 78,[7] hace casi ya 250 años y con ocasión de la independencia de los Estados Unidos de América, que cuanto los jueces hacen al aplicar control constitucional sobre las medidas de los otros Poderes del Estado, es, en propiedad, legitimar la Constitución misma, y por tanto, queda excluida la afirmación soterrada de poner a un Poder por encima de otro.

Desde la perspectiva acotada, en consecuencia, es importante reconocer la tarea de lucha contra la pandemia que los gobiernos de todos los continentes vienen adoptando, pero es importante, al mismo tiempo, advertir que las medidas de restricción que adoptan los Estados no pueden ser omnímodas, y que esa importante abstracción de los ingleses respecto a los checks and balances, como frenos y contrapesos del poder, implica que no existe poder absoluto, y por tanto, no son congruentes con el Estado constitucional estados de excepción sin fecha de término, o restricción permanente del derecho de locomoción de los ciudadanos, ni tampoco cierre sin fechas de cese de las más importantes actividades económicas, entre otras facetas cuestionables.

Se trata, en conjunto, entonces, de aceptar la ductilidad de los derechos fundamentales, es decir, que se reduzcan sus contenidos materiales, pero a su vez, los excesos en las medidas adoptadas, devienen incompatibles con el ordenamiento constitucional, cuando se trata de vulneraciones excesivamente invasivas respecto de los derechos fundamentales.

Es importante concluir, a tenor de todo lo expresado, en la importancia que reviste que, a pesar de la maleabilidad de un derecho fundamental, sea su contenido esencial o núcleo duro, uno de los barómetros de decisión de mayor relevancia en la toma de decisiones de las autoridades a propósito de las exigencias que demanda la lucha contra el COVID 19. De hacerlo, se cumple esa tarea de deber especial de protección que estos derechos requieren en el Estado constitucional. Su inobservancia, a su vez, implicaría no solo la regresividad de los derechos- aspecto de suyo incompatible con los elementos motrices de un Estado constitucional- sino pondría en entredicho todo lo avanzado en materia de protección de los derechos fundamentales en el mundo contemporáneo.

Es nuestra idea, finalmente, que a pesar de la fuerza y embates del COVID 19,  y no obstante sus efectos perniciosos en los derechos a la salud y vida humanas, la resiliencia de los derechos fundamentales se expresa en esa exigencia moral a los Estados para atarse al mástil de los derechos de la persona, cual Ulises frente a los cantos de sirenas. Al fin y al cabo, podrán haber muchos cánticos para que se reduzcan los derechos, pero resulta un deber moral de los Estados tutelar, sin reservas, los derechos fundamentales.

 

[1] Artículo elaborado en el marco del curso internacional virtual «Lecciones constitucionales en tiempos de crisis (1ra edición)», desarrollado por la Universidad de Jaén, España, y el Centro de Estudios Sociales y Jurídicos Sur de Europa, entre octubre de 2020 y enero de 2021.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law. (IACL). efigueroag@pj.gob.pe. Código de investigador ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4009-3953

[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de excepción. Homo sacer, II, I. p. 25. Adriana Hidalgo. Editora. 2005.   Recuperado de http://geopolitica.iiec.unam.mx/sites/default/files/2017-08/Agamben%20Giorgio%20-%20Estado%20de%20excepcio%CC%81n%20-%20Adriana%20Hidalgo.pdf

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. p. 14. Editorial Trotta. Madrid, 1997.  

[5] Ley Fundamental para la República Federal Alemana de 1949. Artículo 19

  1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no sólo para un caso particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondiente.
  2. En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental ( resaltado nuestro)

[6] GARZÓN VALDEZ, Ernesto. Algo más acerca del «coto vedado». En DOXA 6. 1989. p. 209. Recuperado de https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10845/1/Doxa6_12.pdf

[7] GARGARELLA. Roberto. La dificultad de defender el control constitucional  de las leyes. En Isonomía No. 6, abril 1997. p. 56. Recuperado de: file:///C:/Users/usuario/Downloads/la-dificultad-de-defender-el-control-judicial-de-las-leyes-0%20(1).pdfdf

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